Sumario: I.- Vida de las personas jurídicas; II.- Esfuerzo probatorio; III.- Disolución real de la persona jurídica; IV.- Personas jurídicas instrumentales no diferenciadas de la persona física; V.- Sociedades pantalla; VI.- Conclusiones; VII.- Resoluciones referenciadas;
I.- Vida de las personas jurídicas
La Sentencia número 20/2024, de 8 de julio, de la Secc. 3ª de la Auciencia Nacional (1), realiza las consideraciones siguientes respecto de la vida de las personas jurídicas:
"La persona jurídica sigue un ciclo de vida, comparable al de las personas físicas, con las etapas de nacimiento o constitución, crecimiento y desarrollo, y muerte.
En la etapa de crecimiento y desarrollo, la persona jurídica, en tanto que ficción, puede tener diferentes vicisitudes con potencialidad transformadora como son las modificaciones estructurales, en sus diferentes facetas (v.gr. fusiones, escisiones o absorciones de las personas jurídicas), que resultan usuales en el ámbito societario. Por su parte, la denominada muerte civil se viene equiparando a la disolución, si bien esta afirmación presenta singularidades relevantes cuando se trata de personas jurídicas susceptibles de ser declaradas penalmente responsables o ya condenadas.
El art. 130.1 del Código Penal no contempla la disolución de la persona jurídica investigada como causa de extinción de la responsabilidad criminal.
Sin duda, la opción del legislador por omitir este supuesto de hecho está influenciada por las diferentes hipótesis que pueden plantearse una vez acordada la disolución de una sociedad, lo que le ha llevado a regular únicamente el supuesto de subrogación en los casos de disolución fraudulenta. Quizás en este punto se utiliza de forma poco precisa la equivalencia disolución-muerte civil; puesto que la muerte civil se produce realmente con la extinción de la sociedad, y no con la disolución, pues es en aquel momento cuando la sociedad deja de existir a todos los efectos. A esta confusión coadyuva la definición de la pena de disolución recogida en el art. 33.7 del Código Penal que no tiene concordancia con la disolución regulada en la legislación mercantil, puesto que materialmente contempla una extinción de la persona jurídica como analizamos seguidamente.
i. Fases de la muerte civil de una sociedad.
La normativa mercantil distingue básicamente tres fases en la muerte civil de una sociedad: 1. la disolución de la sociedad, regulada en los artículos 360 a 370 de la Ley de Sociedades de Capital; 2. la liquidación; y 3. la extinción.
1. La disolución de una sociedad puede ser: (i) de pleno derecho; (ii) voluntaria, por acuerdo de la Junta General con la mayoría establecida para las modificaciones estatutarias; y (iii) causal. Las causas de disolución se recogen en el art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital, de manera que la concurrencia de una causal habilita a la Junta General a adoptar el acuerdo de disolución, conforme a lo dispuesto en el art. 364, o, en su defecto, cualquier interesado puede instar la disolución judicial conforme al art. 366, a cuyo efecto puede acudir al expediente de jurisdicción voluntaria regulado en los arts. 125 a 128 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.
Pero la disolución de la sociedad no supone el cese de su actividad. Incluso la sociedad disuelta puede reactivarse por acuerdo de la Junta General adoptado con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos en los casos y forma contemplada en el art. 370 de la Ley de Sociedades de Capital.
Aquí debe advertirse que la reactivación es posible incluso en el caso de disolución voluntaria, puesto que sólo está prohibida en los casos en que se haya producido la disolución de pleno derecho.
La disolución abre un periodo de liquidación, donde la sociedad conserva su personalidad jurídica y, por ello, puede actuar en el tráfico jurídico como sociedad en liquidación.
2. La liquidación es la fase sucesiva a la disolución que tiene por objeto liquidar y repartir el patrimonio social entre los socios.
La sociedad en liquidación actúa en el tráfico jurídico representada por los liquidadores para realizar las operaciones liquidatorias y repartir la cuota que corresponda a cada socio.
La Ley 3/2009 incidió sustancialmente en el régimen jurídico de las liquidaciones de las sociedades, admitiendo no sólo la cesión global del activo y pasivo en esta fase, sino también la transformación de la sociedad en liquidación.
Así, el art. 5 de la citada Ley establece que una sociedad en liquidación podrá transformarse siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.
3 . La extinción de la sociedad se produce con el otorgamiento de la escritura de extinción una vez finalizada la fase de liquidación, conforme a lo dispuesto en el art. 395 de la Ley de Sociedades de Capital.
ii. Disolución, liquidación y extinción y precisiones terminológicas.
El análisis del marco legal que se ha expuesto pone de manifiesto que la muerte civil no puede identificarse en ningún caso con la disolución de la sociedad.
La disolución es reversible, ya sea con la misma personificación, mediante la reactivación regulada en el art. 370 de la Ley de Sociedades de Capital, ya sea con la transformación societaria en fase de liquidación, autorizada en el art. 5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, ya sea con la continuidad de la actividad económica a través de una cesión global en la misma fase de liquidación, la cual puede ser realizada a uno o varios cesionarios personas físicas.
Ello pone de relieve ciertos desajustes entre la terminología sustantiva penal que deben ser objeto de clarificación. Así, la muerte civil de una sociedad no se produce con la disolución, puesto que la sociedad puede reactivarse o revivir o transformarse, sino con la extinción. Ésta es la causa que debiera incluirse como extintiva de la responsabilidad criminal, por cuanto que la extinción de la persona jurídica es equivalente a la muerte civil.
La segunda precisión que debe realizarse lo es a propósito de lo que dispone el art. 33.7.b) del Código Penal sobre la pena de disolución, cuando establece que "la disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar en cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita".
Por tanto la "disolución penal" de la persona jurídica no es equivalente al concepto de disolución manejado en la legislación mercantil, sino que más bien se identifica con el de extinción. La diferencia sustancial está en que la pena de disolución abre una fase de liquidación, necesaria, en ejecución de la sentencia penal firme, donde no hay posibilidades de reactivar o revivir la persona jurídica condenada. Por tanto, la pena de disolución sí equivale a una muerte civil, por cuanto que la sociedad se extingue, de manera que las operaciones liquidatorias tienen carácter instrumental y coercitivo, y ya no se realizan en nombre de la sociedad, sino en ejecución de la sentencia judicial por los liquidadores nombrados por el juez y bajo su supervisión."
II.- Esfuerzo probatorio
Recuerda la Sentencia número 221/2016, de 16 de marzo, del Tribunal Supremo (2):
"La imposición de penas a las personas jurídicas como la multa, la disolución y pérdida definitiva de su personalidad jurídica, la suspensión, la clausura de sus locales y establecimientos, la inhabilitación y, en fin, la intervención judicial ( art. 33.7 del CP ), exige del Fiscal, como representante del ius puniendi del Estado, el mismo esfuerzo probatorio que le es requerido para justificar la procedencia de cualquier otra pena cuando ésta tenga como destinataria a una persona física. El proceso penal es incompatible con una doble vía probatoria, aquella por la que discurre la prueba de la acción de la persona física y aquella otra por la que transita la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica."
III.- Disolución real de la persona jurídica
La Sentencia número 77/2017, de 7 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guipuzcoa (3), argumenta:
"(...) art. 130 CP . Dicho precepto establece las causas de extinción de la responsabilidad criminal. Su apartado 2 regula específicamente tales causas de extinción en relación a personas jurídicas. Establece que:
"La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión.
No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos."
Dicho precepto da mayor importancia al sustrato organizativo de la propia entidad que a consideraciones meramente formales, lo que resulta lógico, teniendo en cuenta el dinamismo consustancial a las figuras corporativas. El precepto trata de evitar la elusión de la responsabilidad penal por medio de operaciones de transformación, fusión, absorción o escisión, o mediante disoluciones encubiertas o meramente aparentes de la persona jurídica.
No se menciona expresamente la disolución real de la sociedad como causa de extinción de la responsabilidad criminal, aunque parece equipararse dicha disolución real a la muerte de la persona física, contemplada como causa de extinción de la responsabilidad criminal en el primer ordinal del art. 130.1 CP ., de modo que habiendo desaparecido realmente los presupuestos inherentes a la existencia corporativa, no podría exigirse la sujeción a la responsabilidad penal. La interpretación conjunta del precepto con el art. 33.7 b) nos conduce a igual conclusión. Dicho art. 33.7 enumera las penas aplicables a las personas jurídicas. En su letra b) contempla la disolución de la persona jurídica e indica que la misma producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad.
Dado que hemos declarado probado que las sociedades acusadas fueron declaradas no ya disueltas, sino extinguidas por auto judicial que acordó asimismo el cierre de su hoja de inscripción en el Registro Mercantil, no cabría tampoco declarar ahora la responsabilidad penal de tales sociedades.
En conclusión, debemos absolver a dichas sociedades de la acusación formulada en su contra."
IV.- Personas jurídicas instrumentales no diferenciadas de la persona física
La Sentencia número 451/2023, de 26 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palma de Mallorca (4), destaca que:
"(...) el artículo 129.1 del Código Penal dispone que, en caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el art. 31 bis, el juez o tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.
El artículo 129.2 del Código Penal establece que las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.
La reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio añadió el art. 251 bis que, establece que, cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta sección- dicho precepto está integrado en la Sección 1º rubricada con el título: "De las estafas"- atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, -los jueces y tribunales podrán imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. La letra b), del art. 33.7 dice así: "Disolución de la Persona Jurídica señala que la disolución de la persona jurídica producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita". De acuerdo con lo expuesto, el delito de estafa que aquí apreciamos permitiría aplicar tales consecuencias si la sociedad resultara responsable penalmente de tal delito de estafa.
Procede a continuación analizar si es posible aplicar lo dispuesto en el art. 31 bis del Código Penal en supuestos en los que la mercantil resulta ser un instrumento no diferenciado de la persona física. Sobre este particular se pronuncia la STS 264/22, de 18 de marzo, argumentando como sigue:
"...que estamos ante una sociedad unipersonal, sin una organización diferenciada de la voluntad del único socio, que ha sido un mero instrumento de los delitos, cuyas acciones se han llevado a cabo, directa y personalmente por Benigno, cuyo patrimonio se haya confundido con el de la sociedad, diluyéndose la actuación de ésta, ante el comportamiento de su socio y administrador único".
La misma sentencia añade: "...De donde cabe recordar con la STS 668/2017, de 11 de octubre que hemos negado la existencia de un extravagante litis consorcio pasivo necesario entre la persona jurídica y la persona física, recordando allí la autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica frente a la que es predicable del directivo o empleado que comete el delito de referencia ( STS 455/2017, 21 de junio ); con mayor razón aun, si cabe, de la persona física frente a la persona jurídica".
La misma sentencia continúa argumentando: "2. El motivo no puede ser estimado; pues como ya hemos indicado, resulta afirmada la absoluta confusión de personalidades física y jurídica; los hechos probados indican, que al margen de esas relaciones familiares el acusado actuaba en esas inversiones como agente de Catalana Occidente; y además obra la conclusión fáctica inserta en la fundamentación, ponderable en cuanto en el examen de la acción civil nos encontramos, de que la sociedad Álvarez Manzano Asesores S.L.U se trata de una sociedad unipersonal, sin una organización diferenciada de la voluntad del único socio, que ha sido un mero instrumento de los delitos, cuyas acciones se han llevado a cabo, directa y personalmente por Benigno, cuyo patrimonio se haya confundido con el de la sociedad, diluyéndose la actuación de esta, ante el comportamiento de su socio y administrador único.
3. Por ende, estamos ante una sociedad instrumental, que si bien formalmente es una persona jurídica, materialmente carece del suficiente desarrollo organizativo para ser diferenciada de la persona física, sin que pueda por ende serle de aplicación el art. 31 bis; no sólo ya por la inviabilidad de implantación de los programas de cumplimiento normativo (vid. STS 534/2020, de 22 de octubre ); sino muy especial y previamente por el desvelamiento declarado en sentencia de la forma societaria, que hace inoponible su existencia como ente diferenciado de su administrador".
Teniendo en cuenta que, las sociedades European Investment and Consulting Trust, S.L.U y Balearic Islands Investment, S.L. eran meros instrumentos de los que se servía la acusada para llevar a efecto el delito de estafa no se puede aplicar el art. 31 bis y, por tal causa, tampoco el art. 251 bis, norma especial que prevé la imposición de las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33. Así resulta de la información obtenida de la prueba personal practicada y, en particular, de las manifestaciones realizadas por la Inspectora jefe cuando dispuso que la mercantil Balearic Islands Investment, S.L. ni siquiera tenía trabajadores. Por lo tanto, ninguna de las mercantiles disponía de una organización diferenciada de la Sra. Teresa. Eran un mero instrumento, puesto que las acciones las llevaba directamente la acusada. Existía una confusión de las personalidades física y jurídica, el patrimonio de la acusada se hallaba confundido con el de las mercantiles, de modo que no puede sostenerse que éstas fueran entes diferenciados de su administrador.
En consecuencia, al resultar de aplicación el art. 129.1 del Código Penal advertimos que dicho precepto no prevé como consecuencia accesoria la disolución de la sociedad que está recogida en la letra b) del artículo 33.7, sino únicamente las consecuencias accesorias previstas en las letras c) a g) del art. 33.7 y, la prohibición de realizar cualquier actividad, aunque sea lícita.
Por lo tanto, de conformidad con el principio de legalidad, en su vertiente de legalidad penal, proclamada en el art. 2.1 CP -"No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración"-, al no hallarse legalmente prevista esta consecuencia no puede ser aplicada. Pero sí podemos aplicar las restantes consecuencias accesorias, incluida la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. Porque éstas, sí son consecuencias legalmente previstas para el supuesto de autos."
V.- Sociedades pantalla
Destaca la Sentencia número 154/2016, de 29 de febrero, del Tribunal Supremo (5):
"(...) según el contenido del art. 66 bis CP a propósito de las reglas de determinación de las penas aplicables a las personas jurídicas, cuando de sanciones interdictivas, o privativas de derechos, se trate como en el presente supuesto, éstas habrán de aplicarse, con carácter general y entre otros aspectos, atendiendo a "Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores" ( art. 66 bis 1ª b) CP ).
Pero es que además, para la imposición de la pena de disolución, al margen de los casos de "multirreincidencia" de la regla 5ª del art. 66 CP , que no es la que nos ocupa, se requiere "Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales" , añadiendo el precepto que "Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal" ( art. 66 bis b) "in fine" CP ).
De lo que cabe concluir que el hecho de que la estructura y cometido lícito de la persona jurídica fueren utilizados por la persona física integrante de la misma para cometer la infracción de la que es autora no significa obligadamente, así como tampoco la carencia absoluta de medidas de prevención del delito, que la misma deba de disolverse en los términos del art. 33.7 b) CP , sino que se requerirá, cuando menos, motivar adecuadamente el criterio de ponderación entre la relevancia diferente de su actividad legal y el delito cometido en su seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su actuar culpable como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de responsabilidad.
Motivación de la que carece el criterio de la Audiencia en orden a la procedencia de esta sanción, a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Sexto ( "De la individualización de las penas" ), párrafo quince, folio 84 de la recurrida, en el que no se hace alusión alguna a este aspecto.
Por lo que debe procederse a la exclusión de dicha pena de disolución de la persona jurídica, dejando subsistente tan sólo la pena de multa correctamente impuesta en el mínimo legalmente posible (...)."
Añade la Sala:
"(...) lo cierto es que ahora nos hallamos, efectivamente y según el relato de hechos de la recurrida, ante una persona jurídica estrictamente instrumental o "pantalla" , carente por tanto de cualquier actividad lícita y creada, exclusivamente, para la comisión de hechos delictivos.
Tal circunstancia, que en esta oportunidad sí que nos permite por otra parte y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, mantener la imposición de la pena de disolución de semejante persona jurídica de acuerdo con los preceptos ya citados, esencialmente el 66 bis del Código Penal, tiene así mismo su reflejo en el hecho de la absoluta inutilidad de la repetición de las actuaciones para dotarla de una defensa adecuada, máxime si entendiéramos que nuestro Legislador equipara el enjuiciamiento de esta clase de entidades, formalmente dotadas de personalidad jurídica pero sin contenido real más allá que la finalidad de su utilización para la comisión del delito, con aquellas otras con existencia real y, por ende, para las que la disolución sí que supone un castigo con contenido efectivo.
Interpretación del artículo 66 bis del Código Penal que, por otra parte, debiera considerarse en el futuro rechazable pues la sociedad meramente instrumental, o "pantalla" , creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del art. 129 CP , que contemplaba la aplicación de semejante "consecuencia accesoria" a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento.
A este respecto la propia Fiscalía, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solución solvente y sobre todo procesalmente muy práctica, extraída de planteamientos propuestos por la más acreditada doctrina científica, cuando en sus págs. 27 y siguientes dice así:
"Junto a las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y en cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras estructuras societarias cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisión de delitos. El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados, programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes...) de tal modo que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiendeasí que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo.
Con anterioridad a la introducción de estos programas, ya advertía la Circular 1/2011 que no se precisaba imputar necesariamente a la persona jurídica en aquellos casos en los que se detectara la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación. Nada impide -se dice en esta Circular- el recurso a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento del velo.
El rechazo a la imputación de la persona jurídica en los referidos supuestos tiene una indiscutible trascendencia procesal pues esta resulta privada de los derechos y garantías que, a semejanza de la imputada persona física, fueron introducidos en la LECrim por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.
Ello ha generado alguna controversia procesal, de la que es buena muestra el auto de 19 de mayo de 2014, dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , que confirma la denegación de la personación como parte imputada de una mercantil cuyo administrador único era el imputado y a la que se habían embargado unos bienes, acordada por el Juzgado Central de Instrucción en un procedimiento por blanqueo de capitales. Con ocasión de este pronunciamiento, el Tribunal profundiza en el fundamento material de la responsabilidad penal de la persona jurídica introduciendo el concepto de imputabilidad empresarial, con la consiguiente distinción entre personas jurídicas imputables e inimputables, de tal manera que solo serán penalmente responsables aquellas personas jurídicas que tienen un sustrato material suficiente.
Desde el punto de vista de su responsabilidad organizativa surgirían así tres categorías de personas jurídicas:
1. Aquellas que operan con normalidad en el mercado y a las que propia y exclusivamente se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables .
2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal. Como se advierte en el citado auto, "el límite a partir del cual se considera penalmente que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente, no mero instrumento de la persona, es un límite normativo que, probablemente irá variando a lo largo del tiempo." Un ejemplo de este tipo de sociedades son las utilizadas habitualmente en esquemas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo como instrumento para colocar fondos al socaire de la actividad legal de la sociedad, simulando que es mayor de la que realmente tiene. En la mayoría de los casos se mezclan fondos de origen lícito e ilícito, normalmente incrementando de manera gradual los fondos de origen ilícito. A ellas se refiere la regla 2ª del art. 66 bis como las utilizadas "instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal." El precepto las deja claramente dentro del círculo de responsabilidad de las personas jurídicas y, en la medida en que tienen un mínimo desarrollo organizativo y cierta actividad, aunque en su mayor parte ilegal, son también imputables.
3. Finalmente solo tendrán la consideración de personas jurídicas inimputables aquellas sociedades cuyo "carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para lospropios propósitos delictivos" ( auto de 19 de mayo de 2014 , cit.). Frecuentemente, este tipo de sociedades suele emplearse para un uso único. Por ejemplo, como instrumento para la obtención de una plusvalía simulada mediante la compra y posterior venta de un mismo activo, normalmente un bien inmueble (por su elevado valor) o activos financieros (por su dificultad para conocer su valor real). En esta categoría se incluyen también aquellas sociedades utilizadas para un uso finalista, como mero instrumento para la tenencia o titularidad de los fondos o activos a nombre de la entidad, a modo de velo que oculta a la persona física que realmente posee los fondos o disfruta del activo."
No obstante, a la vista de los preceptos correspondientes y en concreto de lo dispuesto en el art. 66 bis, acreditado ese carácter exclusivamente ilícito de su actividad y la comisión del delito contra la salud pública por su representante, de acuerdo con lo razonado por la Audiencia, resulta en este caso procedente, por razones de utilidad, mantener la imposición de la pena de disolución, por otra parte de carácter esencialmente formal puesto que, cumplida y agotada la "misión" delictiva para la que fue realmente constituida, su existencia en la práctica perdió ya sentido, junto con la de multa que, obviamente, será de, cuando menos, muy difícil ejecución."
Considera, además, que:
"(...) procede la desestimación ya que también en este caso el Recurso incurre en el error, expuesto en su momento, de los restantes formalizados por las personas jurídicas condenadas, al confundir las conductas típicas de las personas físicas con el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica que, en el presente supuesto es condenada a la suspensión de actividades en nuestro país, dada su nacionalidad extranjera que, según el criterio correcto de la Audiencia, impide su disolución por decisión de nuestros Tribunales, y a la multa correspondiente.
De nuevo se declara probado en el "factum" de la recurrida que estamos ante una "sociedad pantalla" , o meramente instrumental, lo que bastaría para la declaración de su responsabilidad penal, de acuerdo con las previsiones al respecto de nuestro Legislador, y la correcta aplicación de tales penas o, en su caso, con mayor corrección, su tratamiento como "inimputable" y ajena por ello al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, al que alude la ya citada Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, con la consecuencia por supuesto de su disolución.
No obstante, se plantea en el motivo una cuestión que, si bien no puede impedir el anterior pronunciamiento, ni incluso aceptando la tesis de la recurrente dado el referido carácter instrumental de la misma, sí que merece un comentario.
Se nos dice que está ausente, en esta ocasión uno de los elementos o requisitos que configuran la base para la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica que no es otro que el de que el delito cometido por la persona física, aquí la infracción contra la salud pública, reporte alguna clase de "provecho" (el art. 31 bis en su redacción actual se refiere en este punto a "beneficio directo o indirecto" ) para la entidad.
Se trata de un extremo que, sin duda, habrá de resolverse de forma casuística en el futuro y que, junto con otros que incorpora el precepto, será, con toda seguridad objeto de importantes debates.
Por ello convendría dejar claro desde ahora que ese término de "provecho" (o "beneficio" ) hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete.
Dice a propósito de ello la reiterada Circular de la Fiscalía que "La sustitución de la expresión "en su provecho" por la de "en su beneficio directo o indirecto", conserva la naturaleza objetiva de la acción, tendente a conseguir un beneficio sin exigencia de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad" (Conclusión 3ª).
De modo que cuando, como en el caso que nos ocupa, las ganancias cuantiosas que obtienen los autores del ilícito contra la salud pública no es que favorezcan la subsistencia de la entidad sino que justificarían su propia existencia si, como se dice, se trata de una mera empresa "pantalla" constituida con el designio de servir de instrumento para la comisión del delito como su única finalidad, hay que concluir en que se cumple el referido requisito sin posible réplica.
A mayor abundamiento, incluso en el caso de la igualmente condenada TRANSPINELO S.L., cuya existencia iba más allá de la exclusiva utilización para cometer el delito contra la salud pública de la persona física, advertimos también cómo el hecho del transporte ilícito de la sustancia oculta en las máquinas redundaba en la reimportación de las mismas, que volverían a integrarse en el patrimonio de la Sociedad y, en consecuencia, a estar a su disposición, lo que, independientemente de que eso finalmente hubiera llegado a producirse, o no, tras su incautación en Venezuela, constituía, sin duda, una expectativa provechosa a favor de la entidad, por lo que puede afirmarse que el ilícito, al margen de otros objetivos, propiciaba un indudable beneficio para dicha persona jurídica.
Pues reiterándonos, una vez más, en el contenido de la Circular 1/2016 (pag. 17):
"El art. 31 bis original exigía que la conducta de la persona física, en los dos títulos de imputación, se hubiera realizado en nombre o por cuenta de la persona jurídica y "en su provecho". Esta última expresión suscitaba la duda de si tal provecho constituía propiamente un elemento subjetivo del injusto o un elemento objetivo.
La Circular 1/2011 estudiaba esta cuestión y optaba por interpretar la expresión legal conforme a parámetros objetivos, sin exigir la efectiva constatación del beneficio, como una objetiva tendencia de la acción a conseguir el provecho, valorando esta como provechosa desde una perspectiva objetiva e hipotéticamente razonable, con independencia de factores externos que pudieran determinar que finalmente la utilidad no llegara a producirse."
Y más adelante:
"La nueva expresión legal "en beneficio directo o indirecto" mantiene la naturaleza objetiva que ya tenía la suprimida "en provecho", como acción tendente a conseguir un beneficio, sin necesidad de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Incluso cuando la persona física haya actuado en su propio beneficio o interés o en el de terceros ajenos a la persona jurídica también se cumplirá la exigencia típica, siempre que el beneficio pueda alcanzar a ésta, debiendo valorarse la idoneidad de la conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja asociada a aquella."
De otra forma, una interpretación distinta a la expuesta conduciría a la práctica imposibilidad de aplicación del régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica, con el incumplimiento que ello pudiera suponer respecto de las finalidades preventivas del sistema, en relación con un gran número de figuras delictivas como la presente, en la que en muchas ocasiones podrá resultar difícil imaginar la obtención de una ventaja directa para aquel ente que desarrolla una actividad, especialmente si fuera lícita, como consecuencia de la comisión de un ilícito contra la salud pública.
Lo que obligará a los Tribunales, en cada supuesto concreto, a matizar sus decisiones en esta materia, buscando la existencia de una verdadera relación entre el delito cometido y la obtención de la ventaja, provecho o beneficio, directo o indirecto, y huyendo de posiciones maximalistas e igualmente rechazables, tanto las que sostienen que siempre existirá un provecho para la persona jurídica, aunque sólo fuere por el del ahorro económico que le supone la inexistencia de adecuados mecanismos de control, como de aquellas otras, en exceso restrictivas, que pueden llegar a negar tales beneficios, en numerosos casos, por el perjuicio que en definitiva un posible daño reputacional y el cumplimiento último de las penas, pecuniarias e interdictivas, a la postre impuestas, como consecuencia de los actos delictivos cometidos por las personas físicas que la integran, causan a la propia persona jurídica."
VI.- Conclusiones:
-la "disolución penal" de la persona jurídica no es equivalente al concepto de disolución manejado en la legislación mercantil, sino que más bien se identifica con el de extinción;
-la pena de disolución abre una fase de liquidación, necesaria, en ejecución de la sentencia penal firme, donde no hay posibilidades de reactivar o revivir la persona jurídica condenada. Por tanto, la pena de disolución sí equivale a una muerte civil, por cuanto que la sociedad se extingue, de manera que las operaciones liquidatorias tienen carácter instrumental y coercitivo, y ya no se realizan en nombre de la sociedad, sino en ejecución de la sentencia judicial por los liquidadores nombrados por el juez y bajo su supervisión;
-la imposición de penas a las personas jurídicas, como las de disolución y pérdida definitiva de su personalidad jurídica, exige el mismo esfuerzo probatorio que le es requerido para justificar la procedencia de cualquier otra pena cuando ésta tenga como destinataria a una persona física;
-desaparecidos los presupuestos inherentes a la existencia corporativa, no podría exigirse la sujeción a la responsabilidad penal de la persona jurídica;
-cuando nos encontremos ante una sociedad instrumental, que si bien formalmente es una persona jurídica, materialmente carece del suficiente desarrollo organizativo para ser diferenciada de la persona física, no puede serle de aplicación el art. 31 bis del C.Penal; no sólo ya por la inviabilidad de implantación de los programas de cumplimiento normativo; sino muy especial y previamente por el desvelamiento declarado en sentencia de la forma societaria, que hace inoponible su existencia como ente diferenciado de su administradorM
.la sociedad meramente instrumental, o "pantalla", creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del art. 129 CP , que contemplaba la aplicación de semejante "consecuencia accesoria" a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento;
VII.- Resoluciones referenciadas
(1) Sentencia número 20/2024, de 8 de julio, de la Secc. 3ª de la Auciencia Nacional; Recurso: 6/2022; Ponente: ALEJANDRO ABASCAL JUNQUERA;
(2) Sentencia número 221/2016, de 16 de marzo, del Tribunal Supremo; Recurso: 1535/2015; Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ;
(3) Sentencia número 77/2017, de 7 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guipuzcoa; Recurso: 1047/2016; Ponente: AUGUSTO MAESO VENTUREIRA;
(4) Sentencia número 451/2023, de 26 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palma de Mallorca; Recurso: 94/2018; Ponente: SAMANTHA ROMERO ADAN;
(5) Sentencia número 154/2016, de 29 de febrero, del Tribunal Supremo; Recurso: 10011/2015; Ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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