Sumario: I.- Resumen; II.- Palabras clave; III.- Normativa; IV.- Fuero del domicilio del consumidor; V.- Perfección del contrato de apuestas; VI.- Aplicación de la legislación tuitiva en materia de consumidores y usuarios; VII.- Facultad de anular apuestas; VIII.- Facultad de resolver el contrato; IV.- Plazo de preaviso; X.- Conducta fraudulenta; XI.- Conclusiones; XII. Resoluciones referenciadas;
Las apuestas deportivas son un bien de consumo que se ha convertido en un fenómeno de masas en los últimos años.
Lo cierto es que los apostantes son usuarios y/o consumidores, por lo que, además de las protecciones específicas de las disposiciones administartivas sobre el juego, se hallan protegidos por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
II.- Palabras clave:
Contrato de juego; apuesta deportiva, apuestas deportivas de contrapartida; coeficiente de apuesta; juegos de suerte, envite o azar;consumidor; contrato de apuesta; validación; anulación de apuestas; resolución, desistimiento; plazo de preaviso; conducta fraudulenta; suspensión o registro de usuario;
III.- Normativa:
El art. 2.3 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, define el contrato de juego como "el negocio jurídico bilateral celebrado entre el participante y un determinado operador de juego y al que quedan vinculados los registros de usuario y las cuentas de juego."
El artículo 31 del Real Decreto 1614/2011 establece que:
"1. El contrato de juego tiene la naturaleza de los contratos de adhesión y se formalizará por la aceptación expresa del participante de las cláusulas del mismo.
2. La aceptación expresa del contrato de juego por el participante se manifestará por cualquier medio válido en Derecho y la prueba de ésta y su conservación corresponderá en todo caso al operador de juego.
3. El participante deberá aceptar expresamente cualquier modificación posterior del contrato de juego. (...)."
Exige el artículo 32 del mismo Real Decreto 1614/2011 que:
"1. El documento que recoja el contrato de juego presentará, al menos, el contenido que establezca la Comisión Nacional del Juego y, en todo caso, el siguiente: a) Datos identificativos del participante. b) Objeto del contrato. c) Procedimiento de activación del registro de usuario y de juego. d) Operaciones que pueden ser realizadas en el registro de usuario y de juego. e) Relación de los servicios accesorios ofrecidos al participante, precio y forma de pago de los mismos. f) Derechos y obligaciones del participante. g) Obligaciones, responsabilidad y derechos del operador. h) Formas de cancelación, resolución o, en su caso, suspensión del contrato de juego y efectos de la cancelación, resolución o suspensión en los registros de usuario y las cuentas de juego. i) Eficacia y duración del contrato j) Tratamiento de los datos personales. k) Tratamiento de los registros de usuario inactivos y procedimiento para su activación en los supuestos de suspensión. (...)."
El artículo 33 del Real Decreto 1614/2011, dedicado a las "Obligaciones del operador en relación con los participantes", en su apartado 2, prevé que el operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego.
El artículo 34 del citado Real Decreto, dedicado a las "Obligaciones del participante", indica que, durante la vigencia del contrato de juego, las obligaciones del participante serán las siguientes:
a) No alterar el normal desarrollo de los juegos.
b) Adoptar comportamientos basados en la honestidad y el respeto hacia los demás participantes y hacia el operador de juego.
c) Cumplir las normas y reglas que, en relación con los participantes, se establezcan en la reglamentación básica de los juegos
d) No ceder el registro de usuario a terceros, ni facilitar el uso no autorizado del mismo. e) No realizar transferencias a cuentas de juego de otros jugadores.
El partado 1 del artículo 36 del Real Decreto de constante referencia, relativo a los "Límites a los depósitos", señala que los operadores de juego deberán establecer límites económicos para los depósitos que, con carácter diario, semanal o mensual, puedan recibir de cada uno de los participantes en los distintos juegos. Estos límites no podrán tener importes superiores a los recogidos en el Anexo II a este Real Decreto.
-Que las cláusulas indicadas por la actora en su escrito de demanda no pueden ni deben considerarse abusivas. Especialmente en lo que refiere a las cláusulas que permiten limitar el importe de las apuestas y/o depósitos por cuanto dicha posibilidad se encuentra expresamente contemplada en la legislación sectorial vigente.
-Que las Disposiciones Generales son accesibles sin limitación alguna y sin necesidad de registro previo, a través de cualquiera de los portales con los que opera en España la compañía.
-Que resulta importante tener en cuenta que toda la actividad relacionada con el juego online está bajo la supervisión y control de la Dirección General de Ordenación del Juego (DGOJ), sin que se haya visto sancionada.
-Que la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas viene enmarcada en una triple exigencia: (i) Que las cláusulas sean contrarias a las exigencias de la buena fe; (ii) Que de ello se derive un desequilibrio importante para los derechos y obligaciones de las partes; (iii) Que la cláusula se valore atendidas la naturaleza de los bienes y servicios del contrato.
El artículo 3.1 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, define la apuesta deportiva como "el concurso de pronósticos sobre el resultado de uno o varios eventos deportivos, incluidos en los programas previamente establecidos por la entidad organizadora, o sobre hechos o actividades deportivas que formen parte o se desarrollen en el marco de tales eventos o competiciones por el operador de juego."
El artículo 2.2 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida, define la apuesta de contrapartida como la apuesta deportiva en la que el participante apuesta contra el operador de juego, obteniendo derecho a premio en el caso de acertar el pronóstico sobre el que se apuesta, y siendo el premio el resultante de multiplicar el importe de la participación por el coeficiente que el operador haya validado previamente para el pronóstico realizado
El artículo 2.13 de la aludida de la Orden EHA/3080/2011 establece que el coeficiente de apuesta "(e)s la cifra que determina la cuantía que corresponde pagar a una apuesta ganadora al ser multiplicada por la cantidad apostada. Si no se establece lo contrario, en el coeficiente estará incluido el importe correspondiente a la devolución de importe inicialmente aportado por el apostante que ha conseguido premio. Cada operador de apuestas deportivas de contrapartida fijará los coeficientes asociados a las apuestas que comercializa, en función de su iniciativa y de las probabilidades de que el resultado de dicho pronóstico se produzca. Estos coeficientes podrán variar a lo largo del plazo de realización de las apuestas. El coeficiente fijado en cada momento para una apuesta concreta será único."
El artículo 15.1.b) de la precitada Ley 13/2011 reconoce a los participantes en los juegos el derecho a cobrar los premios que les pudieran corresponder en el tiempo y forma establecidos, de conformidad con la normativa específica de cada juego.
Añade que el artículo artículo 15.1 de la ya citada Orden EHA/3080/2011 que son acreedores de los premios los participantes que hubieran formalizado las apuestas que, de conformidad con el resultado del evento o eventos sobre los que se realizaron las apuestas y las reglas particulares del juego, hayan resultado premiadas.
Recuerda la Sentencia número 196/2019, de 26 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Valencia (1):
"Actualmente, son considerados lícitos los juegos de suerte, envite o azar declarados legales y practicados en lugares autorizados al efecto. En este sentido, la mencionada STS 29/1995, de 30 de enero ratificada por STS de 10 de octubre de 2008 , indica: "...Se excluye la existencia de causa torpe o ilícita en el juego legalizado desde el momento en que la propia ley expresamente lo regula y reglamenta, tanto en las disposiciones anteriormente mencionadas como en las específicas y recientes "...leyes del juego y apuestas..." de las distintas Comunidades Autónomas que integran el Estado español. En todo caso, como pone de relieve la STS 304/2017, 17 de Mayo de 2017 la actividad del juego está sometida, tanto en España como en la mayor parte de los países europeos en los que está admitida, a un severo régimen de control administrativo. Precisa para su desarrollo de una autorización administrativa previa "...Hill Side Spain New Media Plc..." y el incumplimiento de la normativa reguladora puede implicar la imposición de fuertes sanciones administrativas e incluso penales. La regulación legal a nivel estatal a que se refiere la jurisprudencia, principalmente, es: Real Decreto-ley 16/1977, de 25 de febrero, por el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y apuestas, modificado por el Real Decreto-Ley 8/1982, de 30 de abril y derogado sólo en el ámbito de la CCAA Andalucía por Ley 2/1986, de 19 de abril, del Juego y Apuestas, de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Dice el art. 1 : Corresponde a la Administración del Estado la determinación de los supuestos en que los juegos de azar, rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias puedan ser autorizados, la reglamentación general de los mismos y la competencia para autorización y organización de las actividades específicas destinadas a hacer posible la práctica de aquellos. Como declara la STS de 10 de octubre de 2008 : Dicha norma, aún cuando no se refiriera explícitamente a los aspectos civiles del juego, sí influía de hecho en el régimen del CC al ampliar considerablemente el ámbito de los juegos no prohibidos, incardinables por tanto en su art. 1800 CC . La reducción del campo de la clandestinidad debía tener como contrapartida el cumplimiento de las condiciones bajo las cuales se autorizaba el juego, ya que además de finalidades fiscales, de desarrollo del sector turístico y de adaptación a las nuevas pautas de comportamiento colectivo, se pretendía, a cambio de la "eliminación" de la clandestinidad, "asegurar con más eficacia el cumplimiento de objetivos ineludibles de tutela y protección social". Regulación del juego (Ley 3/2011, de 27 de mayo) Conforme con el art. 2, LRJ se incluyen en el ámbito de aplicación de esta Ley , las siguientes actividades de juego cuando la actividad desarrollada tenga ámbito estatal: Las actividades de juego de loterías, apuestas y otras cualesquiera, en las que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables en cualquier forma, sobre resultados futuros e inciertos, y que permitan su transferencia entre los participantes, con independencia de que predomine en ellos el grado de destreza de los jugadores o sean exclusiva o fundamentalmente de suerte, envite o azar. b) Las rifas y concursos, en los que la participación se realiza mediante una contraprestación económica. c) Los juegos de carácter ocasional, que se diferencian del resto de los juegos previstos en los apartados anteriores por su carácter esporádico. d) Las actividades de juego transfronterizas, esto es, las realizadas por las personas físicas o jurídicas radicadas fuera de España que organicen u ofrezcan actividades de juegos a residentes en España. Se incluyen asimismo en el ámbito de aplicación de esta Ley las actividades de publicidad, promoción y patrocinio relativas a las actividades de juego relacionadas en el presente apartado. El objeto de esta Ley, como señala su artículo primero, es " la regulación de la actividad de juego, en sus distintas modalidades, que se desarrolle con ámbito estatal con el fin de garantizar la protección del orden público, luchar contra el fraude, prevenir las conductas adictivas, proteger los derechos de los menores y salvaguardar los derechos de los participantes en los juegos, sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos de Autonomía ." La regulación específica de la comunidad autónoma entra dentro de las apuestas online, según el informe sobre percepción social sobre el juego de azar en España 2016 en 2015 el 70,5% de los jugadores online recordaba haber hecho apuestas sobre algún evento deportivo en los últimos dos meses. Tal es la preocupación, no solo en España sino en la Unión Europea, que el pasado año se produjeron diversas reuniones del Grupo de Expertos en materia de juego online en las que se prestó una especial atención al estudio del establecimiento de mecanismos de lucha contra el fraude de partidos. En este sentido España firmó el año 2015 el Convenio sobre la manipulación de las competiciones deportivas cuyo objetivo es prevenir, descubrir y sancionar la manipulación nacional o transnacional de las competiciones deportivas. Por todo esto las casas de apuestas han introducido en sus condiciones generales algunas cláusulas que les permiten anular, de manera unilateral, la apuesta por la mera sospecha de amaño o irregularidad del evento sobre el que recaiga la mencionada apuesta que en este caso se exhiben como elemento de oposición especifica. En este sentido tendremos que tener en cuenta la legislación relativa a la protección de los consumidores (bien es cierto que la entidad demandada pretende hacer ver un carácter semiprofesional en los actores) puesto que las apuestas deportivas no dejan de ser un bien de consumo que se ha convertido en un fenómeno de masas en los últimos años."
IV.- Fuero del domicilio del consumidor:
Declara el Auto número 8/2021, de 19 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia (2):
"La acción ejercitada es de reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato de apuesta.
El demandante tiene inequívocamente la condición de consumidor en la relación negocial con la empresa demandada, dedicada a la prestación del servicio de apuestas, organizado empresarialmente.
Resulta, pues, de aplicación, lo dispuesto en el artículo 52.3 LEC, que faculta al consumidor a optar por el Juzgado de su domicilio, como así hizo. El artículo 51 LEC, invocado por el Juzgado de Priego de Córdoba, tiene carácter general y por tanto supletorio, y no puede obviamente prevalecer frente al fuero imperativo establecido como norma especial en el art. 52.3 LEC."
V.- Perfección del contrato de apuestas:
Explica la Sentencia número 179/2023, de 28 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palencia (3):
"(...) la realidad negocial existente entre las partes revela la existencia de dos contratos.
El primero, acertadamente definido por la Juez como "contrato marco", sería el contrato de juego que ofrece la operadora y acepta el participante, contrato que hace posible que éste participe en cualquiera de las actividades de juego ofertadas por el operador mediante su previo registro de usuario y la creación de la correspondiente cuenta de juego en la que podrá realizar los depósitos de dinero que le permitirán participar en el juego concreto mediante la realización de apuestas sobre la oferta realizada por la operadora. Tal contrato aparece definido en el art. 2.3 del Real Decreto 1614/2011 de 14 de noviembre: "Contrato de juego. Se entiende por contrato de juego el negocio jurídico bilateral celebrado entre el participante y un determinado operador de juego y al que quedan vinculados los registros de usuario y las cuentas de juego"; regulándose en los arts. 31 y siguientes de dicho Real Decreto.
El segundo, es el contrato que surge con cada apuesta que ofrece el operador, mediante su propio sistema, y acepta el participante al apostar una cantidad cierta de dinero.
Es en este segundo contrato en donde se produce la discrepancia actual. Entiende la Juez de instancia, y, con ella, la operadora demandada, que la apuesta del jugador debe ser aceptada por la operadora para entender perfeccionado el contrato. Hasta ese momento se entiende que no existe perfección contractual con lo que, en un supuesto como el que se enjuicia, no habría existido propiamente contrato pues tal posibilidad habría sido excluida por la operadora al no aceptar la apuesta del partícipe.
Sin embargo, esta Sala entiende que, en el caso enjuiciado, sí debe afirmarse la existencia de un contrato de apuesta perfeccionado pues consideramos que si el contrato se perfecciona con el consentimiento y este se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que constituyen el contrato ( art. 1262 CC), el contrato de apuesta debe entenderse perfeccionado con la aceptación del jugador a la oferta realizada por el operador de juego y la validación por éste de la apuesta del jugador, validación que se acredita mediante la emisión del oportuno recibo o justificante.
Siendo el operador quien sienta los presupuestos y mecanismos del juego y, con base en ellos, realiza la oferta, la aceptación del jugador y subsiguiente validación de su apuesta por el operador conformarían el contrato.
Ciertamente hasta el momento de la validación no puede entenderse perfeccionado o consumado el contrato de apuesta pues no debe olvidarse que al verificar el jugador su apuesta introduce datos nuevos en el objeto del contrato, su pronóstico concreto y la cantidad apostada, que hasta ese momento son desconocidos por el operador. Por tanto, el momento de perfección del contrato no puede ser la mera puesta del jugador sino el momento de validación en cuanto supone la conformidad del operador con la concreta apuesta realizada, quedando completo el contrato tanto en su objeto, pues hasta ese momento no estaba definido, como en el consentimiento de ambas partes.
Precisamente la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida, define la "apuesta deportiva" como "el concurso de pronósticos sobre el resultado de uno o varios eventos deportivos incluidos en los programas previamente establecidos por el operador de juego, o sobre hechos o circunstancias que formen parte o se desarrollen en el marco de tales eventos o competiciones deportivas y que hayan sido previamente establecidos en el correspondiente programa por el operador de juego" (art. 2.1). Siendo la "apuesta deportiva de contrapartida" aquella "apuesta deportiva en la que el participante apuesta contra el operador de juego, obteniendo derecho a premio en el caso de acertar el pronóstico sobre el que se apuesta, y siendo el premio el resultante de multiplicar el importe de la participación por el coeficiente que el operador haya validado previamente para el pronóstico realizado", (art. 2.2).
En razón a tales definiciones el art. 11.1 de la citada Orden señala el objetivo de las apuestas deportivas de contrapartida: "consiste en el acierto del pronóstico formulado sobre el resultado de uno o varios eventos deportivos incluidos en los programas previamente establecidos por el operador de juego, o sobre hechos o circunstancias que formen parte o se desarrollen en el marco de tales eventos o competiciones deportivas y que hayan sido previamente establecidos en el correspondiente programa por el operador del juego".
Dado que es este operador de juego quien conforma la oferta y sus circunstancias, mediante su correspondiente programa y sistema, aceptar el pronóstico que sobre el resultado hace el jugador en su apuesta solo está condicionado a que se cumplan las normas internas que regulan el concreto tipo de apuesta, lo que se acredita mediante su validación formal por el operador (art. 13 Orden EHA/3080/2011) que formaliza plenamente el contrato. Es decir, formalizada la apuesta por el jugador, la validación formal corrobora que ese pronóstico en que consiste la apuesta cumple los parámetros del sistema de juego propuesto por la propia operadora, aceptándolo. En definitiva, es precisamente esa validación realizada por el operador lo que acredita la conformidad de la apuesta del jugador con las normas que, en cada caso, la regulan, materializando la conformidad del operador con la concreta apuesta realizada.
Esa validación se acredita mediante la expedición del oportuno recibo o justificante que es de carácter obligatorio para el operador ( "El operador emitirá y facilitará a cada participante, por el mismo medio por el que realizó la apuesta, un resguardo o documento acreditativo de cada apuesta que haya realizado. El resguardo o documento acreditativo deberá contener, al menos, la identificación de la apuesta jugada, el importe de la apuesta, evento en el que participa, en su caso, tipo de apuesta, pronóstico efectuado, coeficiente asignado a la apuesta en el momento de su realización y número o combinación alfanumérica de seguridad que permita identificarlo con carácter exclusivo y único", dispone el art. 13.3 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre). Por tanto, desde el momento en que la apuesta es validada mediante la expedición del oportuno recibo, el contrato de apuesta debe considerarse plenamente perfeccionado en cuanto reúne la oferta de la operadora, la aceptación del partícipe mediante la formulación de su pronóstico y la validación por la operadora que verifica que dicha apuesta cumple los parámetros normativos de su sistema. Es en este sentido como podemos entender la referencia que la sentencia del Tribunal Supremo nº 137/2021 de 11 de marzo, a la apuesta del partícipe como "acto de perfeccionamiento de un contrato de apuestas, a la vista de las condiciones ofrecidas por la empresa de apuestas".
Pues bien, dado que en el caso presente se expidió ese recibo, pues así se acredita mediante la documental aportada con la demanda, debemos afirmar que desde ese momento el contrato se perfeccionó con plenos efectos para las partes, siendo buena prueba de ello el hecho de que la cancelación prevista en las Reglas de Juego establecidas por la propia operadora en el contrato de juego solo es aplicable a las "apuestas aceptadas", es decir, cuando el contrato ya ha sido formalizado y perfeccionado. Si no existiera perfección contractual sería innecesaria la expresa cancelación, en los términos en que se plantea, pues no existiría contrato concreto de apuesta.
Entiende la Juez de instancia que la operadora debe aceptar la cantidad propuesta por cada usuario, y solo en este momento se entenderá perfeccionado el contrato. Sin embargo, consideramos que esto no es así pues las cantidades que se exponen en el juego ya aparecen limitadas al operarse sobre los previos depósitos que hacen los jugadores en su cuenta de juego, depósitos que se encuentran limitados reglamentariamente (Anexo III Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre), límites que debe controlar la operadora. Por tanto, la cantidad apostada no puede ser determinante de la perfección del contrato siempre que cumpla con los límites del depósito lo que no supone sino la verificación de la normativa interna del juego propuesto por la operadora que ejecuta con la validación.
En definitiva, debemos dar la razón en este punto al recurrente pues conforme a cuanto ha sido expuesto debemos considerar que los dos contratos de apuesta que formalizó alcanzaron plena perfección al ser validados por la operadora que, con ello, prestó conformidad a sus apuestas."
VI.- Aplicación de la legislación tuitiva en materia de consumidores y usuarios:
Señala la Sentencia número 280/2023, de 19 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Asturias (4):
"Esta Sala ya abordó la concurrencia de cláusulas abusivas de conformidad con la legislación tuitiva de los consumidores en este tipo de contratos de juego en las sentencias 11 de noviembre de 2.019, 30 de septiembre de 2.021 y 14 de febrero de 2.023. Así en la sentencia 396/2019 de 11 de noviembre se razonaba: " ...Por otro lado, el artículo 35 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, se refiere expresamente a la condición de usuarios de los participantes, al crear, con este nombre, la figura de los Registros de usuario y cuentas de juego. Y señala que, "para la participación en aquellos juegos en los que se requiera la identificación del participante, éste deberá haber aceptado el correspondiente contrato de juego y ser titular de un registro de usuario vinculado al mismo. El registro de usuario activo será único y presentará el contenido y las características referidas en el artículo 26 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego, en lo relativo a los requisitos técnicos de las actividades de juego". Dicho precepto, en su número 2, también otorga esta condición de usuario al participante: "la identificación del participante se realizará a través de un registro de usuario activo único en la que figurarán, al menos, los datos de identificación necesarios para la comprobación de que no está incurso en ninguna de las prohibiciones subjetivas" establecidas en la Ley, que en su artículo 15.2.a) también remite al Reglamento el modo de cumplimentar el deber de identificación del participante.
Este conjunto normativo evidencia que los apostantes son usuarios y/o consumidores, por lo que, además de las protecciones específicas de las disposiciones sobre el juego, se hallan protegidos por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo artículo 49.1, llega a considerar infracción sancionable, en su letra i ), "la introducción de cláusulas abusivas en los contratos". Previamente, el artículo 62.2 prohíbe "en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato". Y en el caso de las cláusulas no negociadas individualmente, como es el caso de autos, el artículo 80 de la ley exige los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido y buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Además, se indica, lo que también es relevante a los efectos de esta litis, que "cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor"
2º. Diversamente, pocas apoyaturas podemos encontrar en el Derecho europeo, donde no existe Directiva ni Reglamento -pese a numerosas tentativas- que aproxime los tan variados ordenamientos internos sobre el juego. A lo sumo cabe recordar el Informe del Parlamento Europeo sobre la integridad de los juegos de azar en línea, de 17 de febrero de 2009. La ponente del informe, Christel Schaldemose, recuerda, justamente, que son los Estados miembros los que regulan las apuestas en Internet y, por tanto, los que tienen la responsabilidad de garantizar la protección de los consumidores contra la adicción y el fraude y de evitar el blanqueo de capitales (considerando C, párrafo 1). Por esta razón, el texto solicita a los países de la UE a que cooperen estrechamente con el fin de resolver los problemas sociales derivados de los juegos de azar online con carácter internacional, como la adicción al juego o el uso fraudulento de datos personales o tarjetas de crédito.
En la jurisprudencia del TJUE encontramos decisiones relativas a la colisión entre supuestas exclusiones a potenciales operadores y los monopolios de Estado con sus concesionarios (como ha ocurrido con respecto a Portugal e Italia). Pero, como se ha dicho, sí se entiende desde Bruselas que debe prestarse desde los distintos miembros de la Unión "protección a los consumidores..."
La sentencia del Tribunal Supremo 154/2020 de 6 de marzo de 2.020, sustituida por la de 137/2021 de 11 de marzo, se refiere igualmente a ese doble condicionante de este tipo de contratos al abordar la abusividad de una cláusula relativa a la anulación de apuestas: " El hecho de que la normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011, al reglamentar las reglas básicas a las que habrán de atenerse los operadores para el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida, prevea que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser susceptibles de un control de abusividad.
En concreto, el que el art. 13.6 Orden EHA/3080/2011 contemple unas garantías mínimas que deben respetarse en relación a las consecuencias de la anulación de apuestas por los operadores, en aplicación de las reglas particulares, y en concreto que el dinero aportado sea reintegrado íntegramente y sin coste alguno al jugador, no impide que esa regla particular prevista a un clausulado general pueda ser objeto de control de abusividad, en atención a los términos en que se formula. Dejando a un lado que verificada la anulación se cumpla con la previsión reglamentaria de que el dinero apostado sea reintegrado íntegramente.
De tal forma que los tribunales al analizar, con ocasión de la objeción formulada por la empresa de apuestas Sportium demandada frente a la reclamación del Sr. Rodolfo, la abusividad de la cláusula que legitimaba a la empresa a anular las apuestas por errores humanos o informáticos, no infringen la normativa mencionada, razón por la cual se desestima el motivo. Y ello sin perjuicio de si el control de contenido se hizo correctamente o no, que es lo que se cuestiona en el motivo siguiente.. ."
VII.- Facultad de anular apuestas:
La Sentencia número 154/2020, de 6 de marzo, del Tribunal Supremo (5), examina la abusividad de una facultad de anular una apuesta "en caso de errores humanos de sus empleados o errores informáticos, y también las apuestas con cuotas incorrectas o realizadas conociendo el resultado correcto", destacando lo siugiente:
"Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.
La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.
Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo."
Por su relevancia, merece la pena reproducir algunos de los pasejes que contiene la Sentencia número 454/2022, de 28 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias (6), así:
"No nos hallamos ante un contrato de adhesión, libremente asumido y que versa sobre un aspecto esencial. El contrato de apuesta deportiva online no versa sobre un bien de necesidad básica, ni es exigible su suscripción, ni perjudica económicamente al consumidor su limitación o su suspensión.
Ciertamente el contrato entre el participante y el operador de juego debidamente autorizado es un negocio jurídico de índole privada pues así lo disponen expresamente el artículo 15.3 de la Ley 13/2011 y 31.5 del R.D. 1614/2011 que aprueba su Reglamento de desarrollo.
Hecha esa precisión, cabe significar que en nuestro ordenamiento el contrato requiere inexcusablemente el consentimiento de ambos contratantes pues así lo disponen los artículos 1.254 y 1.261 del Cc .
Asimismo el artículo 15 de la Ley 13/2011 establece una relación de los derechos de los participantes en los juegos, entre los cuales no se incluye el de poder intervenir sin contar con la voluntad del operador, por más que se cumplan los requisitos subjetivos definidos por el propio texto legal.
Ello es así porque, aunque se trate de una actividad sometida a licencia, no es en modo alguno un servicio público, de modo que el aspirante no puede imponer la contratación.
Por su parte el Real Decreto 1614/2011, en su art. 38 establece que el operador abonará los premios por el procedimiento y medios de pago que hubiera establecido en las reglas particulares del juego y pondrá a disposición de los participantes el abono de los premios por el mismo medio que aquéllos hubieran empleado para el pago de la participación en el juego, salvo que las normas o condiciones aplicadas por el correspondiente medio de pago no le permitieran realizar el abono; si bien en el art. 33.2 esta norma establece que " El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego".
Las sentencias del Tribunal Supremo 154/2020 de 6 de marzo de 2.020 y 137/2021 de 11 de marzo se refieren igualmente a ese doble condicionante de este tipo de contratos al abordar la anulación de una cláusula relativa a la anulación de apuestas: "El hecho de que la normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011, al reglamentar las reglas básicas a las que habrán de atenerse los operadores para el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida, prevea que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser susceptibles de un control de abusividad.
En concreto, el art. 13.6 Orden EHA/3080/2011 contempla unas garantías mínimas que deben respetarse en relación a las consecuencias de la anulación de apuestas por los operadores, en aplicación de las reglas particulares, y en concreto que el dinero aportado sea reintegrado íntegramente y sin coste alguno al jugador, no impide que esa regla particular prevista en un clausulado general pueda ser objeto de control de abusividad, en atención a los términos en que se formula. Dejando a un lado que verificada la anulación se cumpla con la previsión reglamentaria de que el dinero apostado sea reintegrado íntegramente".
Y de forma más específica, el art. 6 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida establece que el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida requiere la previa publicación de sus reglas particulares, que tienen naturaleza privada y son elaboradas por el operador de juego, sin perjuicio de las competencias de supervisión de la Comisión Nacional del Juego.
Lo que lleva a enlazar esta argumentación con el apartado 4.2 de la cláusula cuestionada que prevé la posibilidad por parte de bet365 de cerrar o suspender el registro de usuario si como recoge el apartado 2, se utiliza el sitio web de forma fraudulenta o colusoria o con fines ilegales o desleales y/o inadecuados.
En base a todo lo expuesto, si bien lo que no cabe admitir son limitaciones generales de los derechos del consumidor en aplicación de unas condiciones generales no aceptadas por el consumidor y que modifiquen aspectos sustanciales sin límite alguno.
Examinada la cláusula con arreglo a las consideraciones antes expuestas, es lo que lleva a la sala a considerar válida la cláusula en cuestión al proyectarse sobre el contenido típico del contrato de juego suscrito entre las partes con unas condiciones generales adaptadas a este específico contrato y aceptadas con carácter previo por el consumidor. Y la posibilidad de aplicar restricciones que se ajusten a estos criterios."
Según la Sentencia número 1035/2022, de 31 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Palma de Mallorca (7):
"El Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de marzo de 2021, se ha pronunciado, obiter dicta, sobre la posibilidad de apreciar la nulidad de dicha cláusula, en los siguientes términos:
En dicha sentencia se indica:
"Su carácter abusivo no radica en la falta de reciprocidad, en atención a que difícilmente puede articularse un medio de anulación de la apuesta aplicable directamente por el consumidor, sin perjuicio de que sí pueda invocarlo judicialmente. Tampoco por trasladar al consumidor las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión, pues no es propiamente el caso, en cuanto que esos errores vendrían a ser justificativos de otra cuestión, la posibilidad de anular la apuesta. Y a ello se refiere propiamente la otra causa o motivo por el que la Audiencia aprecia la abusividad de la cláusula: que en los términos en que está redactada deja al arbitrio del operador la voluntad de cumplir con el contrato.
Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.
La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.
Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo."
Una vez vista la sentencia de instancia, la posiciones de las partes, y del Tribunal Supremo sobre la materia, esta Sala considera que la cláusula impugnando no es toda la disposición b.1 sino la f, " cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntos de la (a) a la (e) hayan podido ocurrir o sea probable que ocurran;". En dicho sentido, no son las causas descritas con toda claridad en las letras a) a la e) las que se impugnan y que para resumir comprenden los casos de insolvencia, de prácticas fraudulentas o colutorias, de utilización injusta o con trampas - incluido la utilización de software o procedimiento automatizados-, investigaciones policiales, procedimientos penales o administrativas, o bien por comportamiento de apuestas compulsivas. Ciertamente, la cláusula f) no añade nada nuevo a los supuestos anteriormente detallados, que por sí mismas son causas justificadas para la exclusión del usuario de la plataforma de juego (algunas de ellas lo son por exigencia normativa, dado que se trata de un contrato fuertemente normativizado -Ley 13/2011- otras se incluyen por la operadora). Sin embargo, es cierto que se añade la expresión " sea probable que ocurran" en el sentido de que no es necesario que hayan ocurrido, sino que basta haya una "probabilidad". En la medida que dicha probabilidad sea una mera sospecha, que habilita a la empresa a excluir a usuarios sin causa determinada, sí cabe considerar que estamos ante una cláusula abusiva, dado que aun cuando se trate de un contrato aleatorio o de azar, parte de un equilibrio negocial entre las partes, de manera que todas aceptan de antemano las reglas del juego, pero sin que las mismas se puedan dejar a la interpretación o arbitrio exclusivo de una de las partes contratantes, como sucede en el presente caso: cuando la empresa considera que no le interesa un jugador, sin poder acreditar un incumplimiento o comportamiento irregular, lo excluye.
Este es el caso examinado, donde BET 365 no ha justificado porque 20 jugadores fueron suspendidos de su acceso a la plataforma, al no haberse acreditado en el procedimiento dicha conducta.
En suma, la prueba practicada en juicio, no hace sino confirmar que se utiliza una exclusión de la plataforma pero sin causa justificada, y por tanto que la cláusula b.1.1 f), por un lado es redundante e innecesaria (ratifica las causas previstas en los epígrafes anteriores), y además actúa como cláusula abusiva al elevar la mera sospecha a causa de suspensión sin seguir el procedimiento previsto para el bloqueo cautelar de cuentas, en perjuicio del consumidor, provocando un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, en contra de la buena fe que debe regir las relaciones negociales, y en perjuicio exclusivo del usuario-consumidor.
Es cierto, que la redacción del anterior condicionado del contrato de apuestas era mucho más genérico que el actual, con relación a los casos de exclusión. Sin embargo no puede decirse lo mismo respecto a la causa f) dado que nada añade a las causas a) a e) del apartado b.4.1 del contrato, y sin embargo permite la arbitrariedad en perjuicio en exclusiva del usuario_consumidor, al incluir una mera sospecha como causa justificada para excluir al jugador de la plataforma.
Es por ello que si se estima que se aplicó una cláusula abusiva y no justificada al excluirles sin motivo justificado a los usuarios de la plataforma, hoy demandantes."
VIII.- Facultad de resolver el contrato:
Detalla la Sentencia número 271/2023, de 19 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Valencia (8):
"(...) la facultad resolutoria "vinculada a las normas generales de resolución previstas en el Código Civil es bilateral, de modo que no cabe hablar de cláusula abusiva, ni de desequilibrio del demandante. La doctrina viene a admitir el derecho de la parte a la ruptura unilateral del contrato celebrado por tiempo indeterminado sin que ello contradiga el artículo 1256 CC , y así lo ha reconocido la jurisprudencia ( STS de 11 de enero de 1984 y 19 de diciembre de 1985 ) y viene a ratificar la sentencia del TS de 16 de Noviembre de 2016... " Y en los mismos términos la Sentencia de 11 de octubre de 2022 (Rollo 393/2022 ) y la de 31 de noviembre de 2021 ECLI: ES:APV:2021:4406 ) en la que se añadía que " El contrato de apuesta deportiva online no versa sobre un bien de necesidad básica, ni es exigible su suscripción, ni perjudica económicamente al consumidor su limitación o su suspensión, pues nada se ha argumentado que pueda comportar una conclusión contraria, de modo que tales alegaciones del recurso deben decaer."
Más recientemente, en Sentencia de 1 de marzo de 2023 (Rollo 718/2022 , Pte. Sr. de la Rúa Navarro) respecto de una demanda en cuyo suplico los actores postulaban (frente a la misma demandada) en términos muy similares a los que se postulan en el caso que ahora nos ocupa (pero en conexión con la declaración de abusividad de la cláusula 4.4 b que atribuye a la demandada la facultad de resolver los contratos con el único requisito de preavisar con 14 días de antelación), aplicamos la doctrina anteriormente expresada y acogimos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hillside New Media Malta PLC (BET365), revocando la sentencia de primera instancia con la consiguiente desestimación de la demanda interpuesta.
En el presente caso, la demandada ha hecho uso de la facultad resolutoria en el contexto de un contrato celebrado con el actor por tiempo indefinido y para cuya resolución ambas partes se encontraban facultadas sin necesidad de concurrencia de causa que lo justificase, simplemente mediante el oportuno preaviso. La falta de especificación de la demanda sobre las circunstancias en que se produjo la resolución no nos permite valorar si concurrió al caso fraude de Ley o abuso de Derecho en la resolución del contrato suscrito entre las partes, y de facto se dio al actor el mismo tratamiento que a los restantes actores pues se dijo respecto de todos ellos que se les habían cerrado las cuentas (cuando no era así) por el mero hecho de ganar en las apuestas deportivas.
Concurren al caso similares alegaciones en torno al abuso de Derecho y el fraude de Ley que analizamos en nuestra Sentencia del pasado 1 de marzo de 2023 (en su fundamento segundo) en su conexión con la cláusula B.4.4 (páginas 7 a 11 de la demanda). Entonces apreciamos que: " Aunque se invocaba la doctrina del fraude de ley y del abuso de derecho, no se hizo en el sentido de que se considerase que la demandada había aplicado la cláusula en fraude de ley o con abuso de derecho en atención a las circunstancias concretas de cada uno de los demandantes sobre las que no se profundizó en la demanda." Las mismas circunstancias se aprecian ahora, y por ello, como entonces entendemos que el recurso de apelación debe ser acogido, dejando sin efecto el pronunciamiento de condena dictado en la instancia en cuanto comprende al demandante pues la demandada hizo uso de la facultad resolutoria contemplada en el contrato y amparada en nuestro ordenamiento jurídico, sin que haya mediado por ello vulneración de norma legal o de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo."
Advierte la Sentencia número 123/2023, de 31 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valladolid (9):
"(...) en los "supuestos de duración indeterminada las relaciones contractuales obligatorias creadas son válidas, pero conforme a nuestra tradición jurídica, doctrina científica y decir del Código Civil [...] resulta que hay que admitir la imposibilidad de reputarlas perpetuas [...] por lo que le asiste a los contratantes facultad de liberación de las mismas, mediante su receso, producido por resolución unilateral, condicionada dentro de los parámetros de la buena fe, ya que las partes no deben permanecer indefinidamente vinculadas. Ese condicionante a parámetros de la buena fe se encuentra estrechamente relacionado con la figura del preaviso, como término o plazo suspensivo de eficacia, para evitar una determinación por sorpresa de la relación, pudiendo la contraparte tomar medidas que protejan sus intereses."
Sobre esta base doctrinal, no resulta de aplicación el art. 1256 C.C., porque, en contra de lo que sostiene el recurrente, no se deja la validez y el cumplimiento del contrato a uno de los contratantes, sino a los dos, pues ambos pueden ejercitar, según tengan por conveniente, su derecho de desistimiento unilateral del contrato.
Precisamente porque lo prohíbe el art. 1256 C.C. no puede admitirse -que en el fondo es lo que pretende el apelante- que se reconozca sólo en su cliente la facultad unilateral de desistir ad nutum del contrato de litis, mientras que la demandada solo podría extinguir el contrato en los supuestos legalmente tasados (minoría de edad, ludopatía etc.), o en supuestos de incumplimiento contractual del cliente.
Pero ocurre que la posibilidad de desistir ad nutum del contrato, posibilidad inherente a su carácter de contrato ad aeternum, es propia de los contratos ad aeternum, y no es óbice a la posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento de la parte contraria. Ambas facultades coexisten en los contratos por tiempo indefinido y ambas partes disponen de ellas. El régimen legal y las consecuencias de una y otra facultad son, sin embargo, radicalmente distintas. En el desistimiento ad nutum no es preciso invocar causa alguna, pero la extinción del contrato salvo pacto en contrario no dará lugar a indemnización y estará condicionada, conforme a las reglas de la buena fe, a la realización de un preaviso. En la resolución contractual debe invocarse y probarse justa causa (básicamente, el incumplimiento de la parte contraria), puede reclamarse una indemnización por daños y perjuicios conforme al art. 1124 C.C., y no es necesario preaviso alguno.
En otro orden de cosas, no encontramos motivo para inaplicar la doctrina del desistimiento unilateral a los supuestos de contratos de juego por tiempo indefinido. Sostiene la parte apelante que tal doctrina solo sería aplicable a los contratos que determinen relaciones intuitu personae o, en el mejor de los casos, que tengan objeto un arrendamiento de servicios. Pero tal distinción no encuentra fundamento en las sentencias que han creado tal doctrina.
Así, la STS 674/2016, de 16 de noviembre dice que:
"Partiendo de la ratio que subyace a los supuestos que legalmente lo tienen previsto, la doctrina y la jurisprudencia aplican el desistimiento unilateral como principio general a supuestos no previstos ex lege , cuando se de relaciones duraderas o de tracto sucesivo, que carezcan de plazo de duración o éste se contemple como indefinido. Normalmente se prevé tal facultad en relaciones en las que existe un intuitu personae , o lo que es lo mismo, fundadas en la confianza que las partes se merecen recíprocamente, si ésta se frustra."
Dicha sentencia, pues, se limita a decir que la facultad del desistimiento ad nutum se prevé "normalmente" en las relaciones intuitu personae, pero no excluye la posibilidad de aplicarla a otras relaciones y, menos aún, la limita a los contratos de arrendamiento de servicios.
Antes al contrario, según la misma sentencia la ratio que subyace en el reconocimiento del desistimiento unilateral en los contratos indefinidos se proyecta, en principio, sobre todas las relaciones que carezcan de plazo de duración y radica, pues como se indica en ella:
"la prohibición de que una vinculación obligatoria sea indefinida o perpetua ( art 1583 CC ), en aras, en última instancia, según autorizada doctrina, de la necesaria protección de la libertad individual.
[...] la doctrina y la jurisprudencia aplican el desistimiento unilateral como principio general a supuestos no previstos ex lege, cuando se de relaciones duraderas o de tracto sucesivo, que carezcan de plazo de duración o éste se contemple como indefinido."
/.../
(...) tampoco resultan infringidos por la cláusula de litis los preceptos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en lo sucesivo, LGDCU), por lo que dicha cláusula no puede ser calificada como abusiva.
/.../
(...) sobre la supuesta vulneración de las reglas de la buena fe también hemos tenido ocasión de pronunciarnos en nuestra sentencia 408/2022 citada ut supra, donde declaramos que:
"El artículo 85.4 de la Ley especial que se considera vulnerado en realidad prevé la licitud de este mismo supuesto, al dejar a salvo de la consideración de abusivas las cláusulas de resolución en las que se reconozca la misma facultad al consumidor, o contemplando solo las que faculten al empresario "a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable". Supuestos de excepción que concurren en el presente caso [...].
No cabe tampoco incardinar esa condición en el artículo 87, pues ni existe la falta de reciprocidad a que se refiere en tanto prevé la resolución a instancia de una y otra parte, ni cabe calificar de contraria a la buena fe una estipulación que se ajusta a nuestro ordenamiento jurídico según la interpretación que le ha merecido a la jurisprudencia.
Sostiene el apelante que para analizar si una cláusula es o no abusiva deben tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, así como todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, tal y como establece el artículo 82 de la misma Ley. Pero precisamente en atención a esa naturaleza y finalidad (contrato de juego, ámbito estrictamente privado, carácter lúdico-lucrativo, relación indefinida) es por lo que debe estimarse lícita esa previsión resolutoria. Los antecedentes que hubiera habido en su caso en la relación entre las partes, referidos a la intención de la demandada de aplicar restricciones o limitaciones al actor, resultan aquí intrascendentes pues es diferente la conducta jurídica seguida en uno y otro caso. Por más que esas actuaciones anteriores pudieran ser improcedentes, lo que no pueden es convertir en perpetuo un contrato indefinido, lo que es contrario a nuestro Derecho. Y, en fin, esta conclusión es independiente del juicio que pueda merecer el resto del clausulado contractual, que no es objeto de este litigio."
Es cierto que en otros sectores de la contratación privada aparece esa facultad resolutoria en las relaciones que se conciben inicialmente por tiempo indefinido, sin que pueda compartirse la tesis de la diferencia esencial entre unos y otros supuestos, ni que este caso suponga un especial perjuicio o desequilibrio para el usuario, pues el efecto que produce, como en otros, es la finalización de la relación entre las partes, que es ajena a las expectativas de ganancias que pudiera tener uno u otro contratante. En estos términos se pronuncian diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales de las que constituye claro ejemplo la de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 27 de enero de 2022.
/.../
Sobre la base de que la actividad del juego es una actividad legal sujeta a control público, sostiene la parte apelante que, salvo en supuestos especiales de prohibición (los previstos en el art. 6.2 de la Ley 13/2011 del Juego), todos tienen derecho a participar en la misma, y que el desistimiento unilateral autorizado por la cláusula de litis no es más que un eufemismo, una manera encubierta y discriminatoria de prohibir a su cliente dicha participación.
Pero olvida la parte apelante que, como también dijimos en nuestra sentencia tantas veces citada, el contrato de apuesta, como especie de los contratos de juego, pertenece a la esfera jurídica estrictamente privada, ajena a los postulados que rigen en otras materias como las referidas a servicios públicos o de primera necesidad, a los que parece que el recurrente pretende equiparar su relación contractual.
Una cosa es la reglamentación administrativa del acceso al juego y otra muy distinta, una vez que tal acceso se ha producido, la extinción del contrato conforme a lo pactado y conforme a la doctrina civil del desistimiento ad nutum en los contratos por tiempo indefinido. Por eso mismo la Dirección General de la ordenación del Juego, mediante resolución de 15-6-2020, de la que se hace eco la sentencia de instancia, declara que:
"de acuerdo con la norma legal vigente y con su actual interpretación jurisprudencial por el Tribunal Supremo, no resulta posible entender abusiva, por principio y en todo caso, la decisión de un operador de no concluir en el futuro más contratos de apuesta con un jugador en concreto y proceder , por tanto a la resolución unilateral del contrato de juego definido en el artículo 2.3 del Real Decreto 1614/2011 .".
Por otro lado, aparte de que no existe un derecho al juego que pueda exigirse frente a terceros, y del discutido tema del derecho de admisión, lo cierto es que al apelante no se le impidió por la demandada participar en las apuestas por ellas organizadas, y que el apelante, efectivamente y durante un tiempo, participó en ellas, sin que conste en autos si fue con pérdidas o con ganancias (lo que ya deja en mero valor de conjetura el alegato sobre la supuesta intención de la demandada de "apartar" a los jugadores con ganancia).
Así las cosas, no cabe hablar en ningún caso de vulneración del principio de no discriminación en perjuicio del apelante, sino de ejercicio legítimo de una facultad por parte de la entidad demandada."
IX.- Plazo de preaviso:
Indica la Sentencia número 261/2023, de 5 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Palma de Mallorca (10):
"Compartimos la argumentación de la SAP de Asturias, Sec 4 de 27 de enero de 2022, al considerar en un supuesto con idéntica cláusula y parte demandada, que el plazo de catorce días de preaviso " parece razonable dada la naturaleza y dinámica del contrato, que no exige de mayores previsiones y actuaciones para poner fin al mismo" y que la parte demandada apelante "no explica suficientemente -más allá de subrayar el carácter indefinido del contrato-, ni menos prueba, porqué entiende que existe esa desproporción, aparte de que, de darse, no evitaría la resolución del contrato sino que únicamente abriría la posibilidad de reclamar daños y perjuicios" y de que " Debe ponerse de relieve que el contrato de apuesta, como especie de los contratos de juego , pertenece a la esfera jurídica estrictamente privada, ajena a los postulados que rigen en otras materias como las referidas a suministros de servicios de primera necesidad, a los que parece que el recurrente pretende equiparar."
X.- Conducta fraudulenta:
Argumenta la Sentencia número 404/2023, de 19 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 25ª) de Madrid (1):
"(...) lo decisivo para poder apreciar la existencia de una conducta fraudulenta no puede ser, sin más, la realización de la apuesta a un coeficiente superior al establecido al cierre de la cuenta, con proximidad a éste, sino que es preciso que se justifique, además -y no por meras suposiciones-, que la conducta del apostante tuvo incidencia en el presupuesto fáctico que pudiera haber determinado el cambio de coeficiente, o que tuvo conocimiento previo, de forma indebida, de tal presupuesto fáctico. Extremos que, en el supuesto enjuiciado, no se han acreditado, en absoluto.
De igual modo, el mero hecho de que dos jugadores distintos, respectivamente titulares de su correspondiente cuenta de juego, accedieran a la de su titularidad a través del mismo dispositivo tampoco permite afirmar, por sí solo, una utilización indebida, por un tercero, del propio registro de usuario, ni, tampoco, la existencia de conducta fraudulenta alguna; siendo necesaria una más completa acreditación de cualquiera de dichas conductas fraudulentas o ilícitas.
En este sentido, debe tenerse presente que el artículo 33.2. del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, autoriza al OPERADOR a "...suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego..."; procedimiento que sería, en todo caso, el que la entidad demandada debería haber utilizado, en lugar de limitar o restringir el derecho del demandante a realizar sus apuestas."
XI.- Conclusiones:
-son considerados lícitos los juegos de suerte, envite o azar declarados legales y practicados en lugares autorizados al efecto;
-desde el momento en que la apuesta es validada mediante la expedición del oportuno recibo, el contrato de apuesta debe considerarse plenamente perfeccionado en cuanto reúne la oferta de la operadora, la aceptación del partícipe mediante la formulación de su pronóstico y la validación por la operadora que verifica que dicha apuesta cumple los parámetros normativos de su sistema;
-los apostantes son usuarios y/o consumidores, por lo que, además de las protecciones específicas de las disposiciones administartivas sobre el juego, se hallan protegidos por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios;
-la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo;
-la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas, por lo que la abusividad de la claúsula de suspensión o registro de usuarios no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato;
-el plazo de catorce días de preaviso parece razonable dada la naturaleza y dinámica del contrato, que no exige de mayores previsiones y actuaciones para poner fin al mismo;
-lo decisivo para poder apreciar la existencia de una conducta fraudulenta no puede ser, sin más, la realización de la apuesta a un coeficiente superior al establecido al cierre de la cuenta, con proximidad a éste, sino que es preciso que se justifique, además -y no por meras suposiciones-, que la conducta del apostante tuvo incidencia en el presupuesto fáctico que pudiera haber determinado el cambio de coeficiente, o que tuvo conocimiento previo, de forma indebida, de tal presupuesto fáctico;
XII.- Resoluciones referenciadas:
(1) Sentencia número 196/2019, de 26 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Valencia; Recurso: 625/2018; Ponente: JOSE LUIS GOMEZ-MORENO MORA;
(2) Auto número 8/2021, de 19 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia; Recurso: 5/2021; Ponente: MIGUEL PASQUAU LIAÑO;
(3) Sentencia número 179/2023, de 28 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palencia; Recurso: 115/2023; Ponente: IGNACIO JAVIER RAFOLS PEREZ;
(4) Sentencia número 280/2023, de 19 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Asturias; Recurso: 698/2022; Ponente: EDUARDO GARCIA VALTUEÑA;
(5) Sentencia número 154/2020, de 6 de marzo, del Tribunal Supremo; Recurso: 1751/2017; Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO;
(6) Sentencia número 454/2022, de 28 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias; Recurso: 288/2022; Ponente: MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA;
(7) Sentencia número 1035/2022, de 31 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Palma de Mallorca; Recurso: 266/2022; Ponente: MATEO LORENZO RAMON HOMAR;
(8) Sentencia número 271/2023, de 19 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Valencia; Recurso: 41/2023; Ponente: PURIFICACION MARTORELL ZULUETA;
(9) Sentencia número 123/2023, de 31 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valladolid; Recurso: 398/2022; Ponente: FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA;
(10) Sentencia número 261/2023, de 5 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Palma de Mallorca; Recurso: 833/2022; Ponente: MATEO LORENZO RAMON HOMAR;
(11) Sentencia número 404/2023, de 19 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 25ª) de Madrid; Recurso: 1078/2022; Ponente: ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO:
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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