La Sentencia número 347/2024, de 25 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias (1), recuerda que:
"(...) la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril, sobre crédito al consumo, exige en su art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de "préstamo responsable".
Añade la Sentencia número 353/2024, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Barcelona (2):
"(...) la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, aplicable a todo crédito de importe igual o superior a 200 euros (art. 3), establece la inexcusable obligación de evaluar la solvencia del consumidor al señalar que "el prestamista, antes de que se celebre el contrato de crédito, deberá evaluar la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente obtenida por los medios adecuados a tal fin, entre ellos, la información facilitada por el consumidor (...) Con igual finalidad, podrá consultar los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, a los que se refiere el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal". Y sobra casi comentarlo que no hay en autos el menor rastro de esta previa evaluación de solvencia que debió realizar la sociedad aquí demandada al consumidor ahora recurrente, por lo que no resultaría descartable catalogar, en palabras del propio Tribunal Supremo, de 'irresponsable' la concesión del préstamo que nos ocupa."
En el Auto número 197/2024, de 2 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Barcelona (3), se análiza un supuesto en el que se había inadmitido por el Juzgado de instancia una peitición de Procedimiento Monitorio porque la parte prestamista había incumplido el deber de evaluación de solvencia del prestatario, lo cual comportaba la nulidad del contrato. La Sala barcelonesa explica lo siguiente:
"El Juez de instancia considera que debe examinar de oficio si se ha verificado el cumplimiento del deber de evaluación de solvencia conforme a lo previsto en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, concluyendo que en el presente caso existe una flagrante vulneración del citado deber, que acarrea como consecuencia la nulidad total del contrato.
La Sala no puede avalar dicha conclusión.
Dicha declaración es improcedente en el trámite de admisión del procedimiento monitorio en el que nos encontramos, en el que el Juez debe limitarse a comprobar si concurren los requisitos básicos que el art. 812 LEC establece para la admisión de la petición inicial, así como a realizar el control de oficio que impone el art. 815.4 LEC en relación a los contratos suscritos por un profesional con consumidores por si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva.
Es indiscutible el deber de control judicial de las cláusulas abusivas insertas en un contrato suscrito entre un profesional y un consumidor, como ocurre en el presente caso, y la imposibilidad de modular cuantitativamente la cláusula considerada abusiva debiendo expulsarla del contrato para disuadir de futuras prácticas contrarias al Derecho comunitario ( art. 6.1 Directiva 93/13/CEE del Consejo , STJUE de 14/6/12 apartado 69 y STS de 9/5/13 y art. 83 RDLeg. 1/07 modificado por Ley 3/14, de 27 de marzo).
Ahora bien, dicho control de oficio en modo alguno se refiere a la verificación de la regularidad del contrato, en general, ni al cumplimiento del deber precontractual de evaluación de solvencia del deudor, en concreto, pues ni la evaluación de la solvencia forma parte del clausulado del contrato, ni es fundamento de la pretensión, ni determina la deuda reclamada.
En definitiva, no procede en la fase de admisión a trámite del procedimiento monitorio el control del cumplimiento de dicho deber, sin perjuicio de la oposición que pueda efectuar el deudor a los efectos del art. 818 LEC, como tampoco procede la declaración de nulidad del contrato de crédito al consumo que requiere de un proceso plenario con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial.
Este es el criterio mantenido por las secciones 4 y 19 de esta Audiencia en resoluciones de 9 y 25 de mayo de 2023, respectivamente, y en otras Audiencias como Granada que en auto de 16 de diciembre de 2022 señala a propósito del deber de evaluación de la solvencia lo siguiente:
"La documental aportada se considera suficiente para justificar el principio de prueba exigido en el art. 815 LEC , sin que este tribunal considere exigible la aportación de la documentación precontractual sobre la evaluación de la solvencia con fundamento en la Ley 16/2011 de 24 de junio de contratos de crédito al consumo que traspone la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, normativa que no estaba en vigor en la fecha de celebración del contrato, y en la STJUE C-679/18 de 5 de marzo de 2020 .
Sobre el alcance de esta sentencia y su aplicación a nuestro ordenamiento el AAP de Murcia, secc. 1ª, nº 308/21 de 14 de junio establece "En relación al examen de solvencia no se comparte la interpretación que se hace en primera instancia de la STJUE de 5 de marzo de 2020 (asunto C- 679/18 ), pues no tiene en cuenta las diferencias legales derivadas del régimen jurídico del derecho checo, nacionalidad del tribunal que planteó la cuestión prejudicial resuelta en dicha sentencia, y el derecho español aplicable a los contratos de crédito al consumo ". En concreto, en la legislación checa a la que se refiere la sentencia si está prevista una sanción de nulidad del contrato en caso de que la entidad financiera no lleve a cabo la evaluación de solvencia del solicitante de la operación, circunstancias que no concurren en el derecho español.(...)
5.- En principio, no ofrece ninguna duda que el prestamista está obligado a llevar a cabo la evaluación de solvencia de los prestatarios con carácter previo a la concesión del préstamo. Así lo indica el artículo 8 de la Directiva 2008/48 y, en nuestro Derecho, el artículo 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (LCCC, en adelante, que traspone al derecho español la citada Directiva comunitaria) y así lo recuerda la STJUE de 5 de marzo de 2020 en sus parágrafos 20, 23 y 46, que añade la obligación del órgano judicial nacional de comprobar de oficio si se ha producido un incumplimiento de la obligación precontractual del prestamista de evaluar la solvencia del consumidor (par. 46). Hasta aquí la actuación del juzgador a quo se ha ajustado, al solicitar la aportación del estudio de solvencia previo en la diligencia de ordenación de 15 de febrero de 2021, al cumplimiento de la exigencia de los artículos 8 de la Directiva y 14 LCCC.
6.- Sin embargo, en el auto apelado se aplica una sanción, la no admisión a trámite de la petición de juicio monitorio, que no tiene apoyo legal alguno, ni en la normativa de créditos al consumo, ni en la normativa procesal, ni en la jurisprudencia comunitaria. A tal efecto, no toma en consideración el contenido del parágrafo 24 de la STJUE de 5 de marzo de 2020 cuando señala que " Por otra parte, cuando el juez nacional haya comprobado de oficio que se ha incumplido la referida obligación, estará obligado, sin esperar a que el consumidor formule una petición a tal efecto, a deducir de ello todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de tal incumplimiento, a condición de respetar el principio de contradicción y de que las sanciones que imponga el Derecho nacional se ajusten a las exigencias del artículo 23 de la Directiva 2008/48 , tal como han sido interpretadas por el Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová, C 377/14 , EU:C:2016:283 , apartados 71, 73 y 74)..." (el subrayado es nuestro) .
7.- Si es el juez a quo entiende que no se ha justificado el examen de solvencia del consumidor está obligado a aplicar las consecuencias que el derecho español prevea para el incumplimiento de esta obligación por el prestamista, lo que implica que tiene que tener una base legal que le autorice a denegar la admisión del procedimiento monitorio, pues sin dicha base no es posible fijar una sanción no prevista legalmente.
8.- Sí se examina la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, normativa nacional aplicable a este concreto contrato, las sanciones al incumplimiento de esta obligación fijada en el artículo 14 LCCC se corresponde con una sanción de naturaleza administrativa, calificándose como infracción administrativa grave de acuerdo con los criterios señalados en la Ley 26/1998, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, norma a la que se remite el artículo 34.2 LCCI, o como infracción grave o muy grave en materia de consumo, en los términos del artículo 49 TRLGDCU , al que se remite el artículo 34.1 LCCC. La normativa española, a diferencia de la checa a la que refiere la cuestión prejudicial resuelta por la STJUE de 5 de marzo de 2020 , no prevé una sanción de naturaleza civil en caso de incumplimiento del deber de evaluar la solvencia del consumidor, sanción que tampoco aparece reflejada en el RD Legislativo 1/2007. No puede olvidarse que el artículo 23 de la Directiva 2008/48 remite a los Estados miembros la determinación del régimen de sanciones aplicable a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas con arreglo a dicha Directiva, estableciendo únicamente que la sanción debe de ser efectiva, proporcionada y disuasoria. Ello supone que cada Estado miembro es soberano para fijar las sanciones, tanto administrativas como civiles, esto es, con eficacia directa sobre la validez del contrato de crédito al consumo, que consideren oportunas desde los parámetros interpretativos señalados en la Directiva. Y España sólo ha fijado sanciones de naturaleza administrativa y no de naturaleza civil, por lo que no es posible la aplicación automática a nuestro país de parte de la doctrina de la STJUE citada.
En definitiva, conforme al atinado análisis realizado en la resolución citada, nuestro ordenamiento solo prevé sanciones de naturaleza administrativa por el incumplimiento de la obligación de realizar el control de solvencia previa a la concesión del préstamo, sin que se hayan previsto sanciones de naturaleza civil o una imposición de la carga de acreditar este control de solvencia como requisito de admisibilidad del procedimiento monitorio."
Así pues, procede estimar el recurso de apelación y revocar el auto impugnado, debiendo proceder el Juzgador de instancia a la admisión a trámite de la demanda si concurren los demás presupuestos procesales."
La Sentencia número 195/2024, de 29 de julio, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Fuenlabrada (4), hace un completo análisis del préstamo responsable y el examen de solvencia del consumidor. Así:
(4) Sentencia número 195/2024, de 29 de julio, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Fuenlabrada; Recurso: 642/2024; Ponente: JESUS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU;
"8. A) Préstamo responsable.- En CCD II -Directiva (UE) 2023/2225 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de octubre de 2023, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 2008/48/CE- (ya con valor interpretativo), las " Normas de conducta en la concesión de crédito al consumidor" obligan a "un comportamiento responsable para evitar prácticas que tengan consecuencias negativas para los consumidores" (cdo. 76 CCD II) por lo que "los Estados miembros exigirán que el prestamista y el intermediario de crédito actúen con honestidad, imparcialidad, transparencia y profesionalidad y tengan en cuenta los derechos e intereses de los consumidores" (art. 32.1 pr. CCD II).
9. Anteriormente, la normativa de prácticas comerciales desleales ya funcionaba "como una "red de seguridad" que garantiza el mantenimiento de un alto nivel común de protección de los consumidores" (cdo. 32 CCD II).
10. En general, las normas de conducta "integran el contenido preceptivo de la llamada lex privata o lex contractus que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos. Se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio-" ( STS 1ª Pleno 243/2013, 18.4; también STS 1ª Pleno 244/2013, 18.4).
11. Además, en torno al concepto de crédito responsable se han distinguido deberes más concretos, a saber: (1º) el diseño adecuado del producto; (2º) evaluar la solvencia del cliente ( creditworthiness); (3º) evaluar la idoneidad del crédito o del producto relacionado para el consumidor ( suitability) y (4º) trato equitativo del consumidor en dificultades financieras.
12. Centrándonos en el deber de evaluar la solvencia, se establece tanto en el interés general del mercado (v. cdos. 26 Directiva 2008/48 y 53 CCD II) como en interés privado. Respecto del interés privado, aunque la Directiva 2008/48 no aclaraba si era en interés primordial del acreedor (reducir el riesgo de crédito) o del deudor ( affordability), este último es el interés preponderante en los contratos singulares: "dicha evaluación se realizará en interés del consumidor, a fin de prevenir las prácticas de préstamo irresponsables y el endeudamiento excesivo, y tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar las perspectivas de cumplimiento por parte del consumidor de sus obligaciones en virtud del contrato de crédito (art. 18.1[ii] CCD II, también cdo. 53-4)."
Añade:
"13. B) Derecho de la Unión .- El artículo 8 de la Directiva 2008/48 " Obligación de evaluar la solvencia del consumidor" preceptúa: "1. Los Estados miembros velarán por que, antesde que se celebre el contrato de crédito , el prestamista evalúe la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente, facilitada en su caso por el consumidor y, cuando proceda, basándose en la consulta de la base de datos pertinente. [...]. 2. Los Estados miembros velarán por que, si las partes acuerdan modificar el importe total del crédito tras la celebración del contrato de crédito, el prestamista actualice la información financiera de que disponga sobre el consumidor y evalúe su solvencia antes de aumentar significativamente el importe total del crédito".
14. Con posterioridad, CCD II ha añadido un deber de abstenciónde dar crédito: "Los Estados miembros velarán por que el prestamista no ponga el crédito a disposición del consumidor hasta que el resultado de la evaluación de solvencia indique que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan en la forma requerida en dicho contrato, teniendo en cuenta los factores pertinentes a que se refiere el apartado 1" (art. 18.6 CCD II).
15. Recordamos, ante la excepción de consentimiento que opone Caixabank P&C, "las disposiciones de la Directiva 2008/48 deben interpretarse en el sentido de que: - se oponen a una normativa nacional según la cual la carga de la prueba del incumplimiento de las obligaciones prescritas en los artículos 5 y 8 de la Directiva 2008/48 corresponde al consumidor, por una parte, y - se oponen a que, en razón de una cláusula tipo , el juez deba considerar que el consumidor ha reconocido el pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales que incumben al prestamista, de modo que esa cláusula origine así una inversión de la carga de la prueba del cumplimiento de esas obligaciones que pueda perjudicar la efectividad de los derechos reconocidos por la Directiva 2008/48, por otra parte" ( STJUE 18.12.2014 CA Consumer Finance SA C-449/13 , 32). Así, "las simples declaraciones no sustentadas de un consumidor no pueden por sí mismas calificarse como suficientes si no las acompañan documentos acreditativos" (STJUE Consumer Finance SA, 37 y 39).
16. Además, aunque en sus alegaciones Caixabank P&C se opone a ampliar el objeto de análisis, "los artículos 8 y 23 de la Directiva 2008/48 deben interpretarse en el sentido de que exigen que el órgano judicial nacional compruebe de oficio si se ha producido un incumplimiento de la obligación precontractual del prestamista de evaluar la solvencia del consumidor, establecida en el artículo 8 de dicha Directiva, y deduzca las consecuencias que se derivan, en virtud del Derecho nacional, del incumplimiento de tal obligación, siempre que las sanciones se atengan a los requisitos del citado artículo 23" ( STJUE 5.3.2020 OPR-Finance C-679/18 , 46).
17. Ahora bien, "la presente Directiva no regula cuestiones de Derecho contractual relativas a la validez de los contratos de crédito. Por consiguiente, en ese ámbito, los Estados miembros pueden mantener o adoptar disposiciones nacionales que sean conformes con el Derecho comunitario" (cdo. 30[i] Directiva 2008/48; sim. cdo. 58[i] CCD II)."
Continúa señalando:
"18. C) Derecho español.- La " Responsabilidad en el crédito y protección de los usuarios de servicios financieros" se introdujo por el artículo 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible: "Las entidades de crédito, antes de que se celebre el contrato de crédito o préstamo, deberán evaluar la solvencia del potencial prestatario, sobre la base de una información suficiente" ( art. 29.1[i]; desarrollado en art. 18.2 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios [" Orden EHA/2899/2011"]).
19. La " Obligación de evaluar la solvencia del consumidor" se reitera en el artículo 14 LCCC.
20. Además, la legislación de la UE e interna (también para las tarjetas revolving, según el art. 33 sexies Orden EHA/2899/2011) establece una obligación dinámica, que se renueva antes de aumentar significativamente el importe total del crédito. El artículo 14.2 reproduce casi idénticamente el artículo 8.2 de la Directiva 2008/48.
21. Caixabank P&C ha incumplido el deber de evaluar la solvencia al inicio del Contrato y también con posterioridad. Desde luego, los datos personales y profesionales de D.ª Adelina que contiene el Contrato no son una evaluación "en profundidad" o "sobre la base de una información suficiente".
22. En España, CIRBE y los sistemas privados de información crediticia son valiosas fuentes de información, lo que facilitaría el cumplimiento del deber. Obviamente, la disponibilidad de fuentes de información no permite presumir que la solvencia ha sido efectivamente evaluada lo que, además, invertiría la carga probatoria que grava al prestamista; antes bien, el prestamista, de haber practicado las oportunas averiguaciones, deberá documentar y conservar esta información (art. 18.4 CCD II). Particularmente, "el proveedor de servicios de pago conservará la documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de la relación jurídica que le une con cada usuario de servicios de pago al menos durante el periodo en que, a tenor de las normas sobre prescripción puedan resultarles conveniente para promover el ejercicio de sus derechos contractuales o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de sus obligaciones contractuales" ( art. 44.4 I [ ii] LSP; v. STS 1ª 547/2021, 19.7).
23. Con todo, la Directiva 2008/48 y el Derecho español (a diferencia de otros) todavía no impone expresamente la obligación de abstenerse de dar crédito, prevista en el artículo 18.6 CCD II y en el caso resuelto en STJUE 6.6.2019 Schyns C-58/18 .
24. Ante la infracción del deber precontractual de evaluar la solvencia, el Derecho español solo prevé sanciones administrativas ( art. 34 LCCC), hasta ahora puramente teóricas e ineficaces, pero no prevé expresamente una sanción civil específica. Además, "en el expediente sancionador no podrán resolverse las cuestiones civiles o mercantiles que suscite el incumplimiento de las disposiciones de esta Ley" ( art. 34.3 LCCC). Antes bien, el artículo 18.6 de la Orden EHA/2899/2011 declara ( extra legem): "La evaluación de la solvencia prevista en este artículo se realizará sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades y los clientes y, en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes". En el mismo sentido, véase la Norma 12ª.3 de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.
25. Además, las medidas civiles solo pueden contenerse en ley estatal pues, como se declaró para el artículo 263-2.4 del Código de consumo de Cataluña, una prohibición de concesión de crédito si el resultado de la evaluación es negativo "introduce una prohibición de contratar que desborda el ámbito competencial autonómico" ( STC 54/2018).
26. No obstante, interpretamos (v. AA. JPI Fuenlabrada nº 1 31.1.2024 Bankinter Consumer Finance C-88/24 ES:JPI:2024:2A y 7.6.2024 Santander Consumer Finance C-423/24 ES:JPI:2024:7A) que el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia apareja consecuencias de Derecho privado, incluyendo especialmente sanciones civiles. "[P]ara que una sanción sea efectiva y disuasoria, es preciso privar a los infractores de las ventajas económicas derivadas de las infracciones que cometieron [...]. Por último, y sobre todo, tal sanción no puede garantizar de manera suficientemente eficaz la protección de los consumidores frente a los riesgos de sobreendeudamiento e insolvencia que persigue la Directiva 2008/48 si no afecta a la situación de un consumidor concreto al que se ha concedido un contrato de crédito incumpliendo lo dispuesto en el artículo 8 de dicha Directiva" ( STJUE 10.6.2021 Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg) C-303/2020 , 32 y juris. cit.). Ciertamente, la sanción administrativa permitiría privar al infractor de la ventaja obtenida ( ex art. 34.2 LCCC en relación con los arts. 98.1 y 99.1 Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), pero no sirve para reintegrar el patrimonio del consumidor (art. 34.3 LCCC).
27. De hecho, el panorama comparado en Europa puede consultarse en el documento de la COMISIÓN, Mapping of national approaches in relation to creditworthiness assessment under Directive 2008/48/EC on credit agreements for consumers 2018, adscribiéndose España a los países que, aparentemente, solo imponen sanciones administrativas ( lex minus quam perfectae) frente a otros que prevén consecuencias civiles que oscilan (en la clasificación de ULP., Liber singularis regularum, pr. 12), entre la ley perfecta -invalidez con pena, limitando la restitución del prestamista al capital-, la ley menos que perfecta -con sanción civil de privación o reducción de intereses- o la ley imperfecta -sin nulidad o sanción, pero tratando de evitar de otro modo el acto o sus consecuencias concediendo derechos potestativos al consumidor como la anulabilidad, la facultad de desistimiento o también la posibilidad de pedir una indemnización-. También puede consultarse COM, Study on European consumers' over-indebtedness and its implications 2023, 210."
Aclara que:
"28. D) La privación de intereses convencionales como sanción civil necesaria. - Esta sanción se contemplaba en la Propuesta inicial de la Directiva 2008/48: "Si el prestamista no respetara las disposiciones relativas al préstamo responsable, las sanciones podrán suponer que pierda el derecho a cobrar intereses y gastos y que el consumidor mantenga el beneficio del pago fraccionado del importe total del crédito" (art. 31.2 COM/2002/0443 final; desaparecido en COM[2004] 747/final; v. explicación en REIFNER, Responsible Credit in Eur. L, ItaLJ 4-2, 2018, 438 ss.).
29. El Tribunal de Justicia ha recuperado esta sanción, por vía interpretativa: "El artículo 23 de la Directiva 2008/48 establece, por un lado, que el régimen de sanciones aplicables en el supuesto de infracción de las disposiciones nacionales aprobadas en cumplimiento del artículo 8 de dicha Directiva debe definirse de tal manera que las sanciones sean efectivas, proporcionadas y disuasorias y, por otro lado, que los Estados miembros deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Dentro de estos límites, la elección del régimen de sanciones queda a discreción de los Estados miembros [...] para que una sanción sea efectiva y disuasoria, es precisoprivar a los infractores de las ventajas económicas derivadas de las infracciones que cometieron" (STJUE Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg), 32).
30. "Por lo que respecta, en primer lugar, a la pérdida del derecho a los intereses, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que este tipo de sanción, previsto por la normativa nacional, debe considerarse proporcionado, en el sentido del artículo 23 de la Directiva 2008/48, en lo que respecta a los supuestos de incumplimiento, por parte del prestamista, de una obligación que revista una importancia esencial en el contexto de dicha Directiva. [...] Pues bien, como se ha señalado en los apartados 29 y 30 de la presente sentencia, la obligación de comprobar la solvencia del consumidor, establecida en el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/48, reviste esa importancia esencial" (STJUE Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg), 39-40).
31. Esta doctrina ha sido matizada en el sentido de que la Directiva no exige una privación completa de los intereses siempre que la privación de los importes en concepto de intereses sea significativa, aunque, en principio, la privación de los intereses convencionales debe ser total. "[E]l artículo 23 de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un régimen nacional de sanciones con arreglo al cual, [...], los importes que puede efectivamente percibir el prestamista como consecuencia de la aplicación de la sanción de privación de los intereses no son significativamente inferiores a aquellos a los que podría tener derecho si hubiera cumplido su obligación de evaluar la solvencia del prestatario" ( STJUE 27.3.2014 LCL Le Crédit Lyonnais C-565/12 , que no considera disuasorio, en un caso de vencimiento anticipado, sustituir los intereses convencionales por intereses procesales a un tipo legal incrementado en cinco puntos desde la condena al prestatario al pago de los importes aún adeudados). Aunque, como orientación, la privación debe ser " en principio total , del derecho a los intereses" ( STJUE 9.11.2016 Home Credit Slovakia C-42/15 , 64 con cita de la anterior LCL Le Crédit Lyonnais).
32. En nuestro Derecho, a falta de sanción expresa, el efecto de la privación de intereses cabe sustentarlo en las acciones de nulidad (si se asume esta posibilidad, v. infra G]), en la acción de indemnización o en la acción de enriquecimiento, pero, como explicamos, la privación de todos los intereses convencionales al prestamista solo queda garantizada con algunas restricciones o modulaciones sancionadoras.
33. Los remedios anteriores no son estancos. Son compatibles la anulación y la indemnización (incluida la rescisión) de un contrato por culpa in contrahendo (PECL 15:105 y DCFR II 7:304; et. BGH 26.09.1997 V ZR 29/96). También son acumulables las acciones de nulidad por "conductas contrarias" -cláusulas o prácticas- a la LCCC y la acción de indemnización (por analogía con la acción de cesación del art. 36 LCCC), así como la nulidad por abusividad de conductas o cláusulas y la indemnizatoria (art. 53 III LCyU). Las acciones de enriquecimiento e indemnizatorias son interferentes ( STS 1ª 1348/2006, 29.12; et. SAP Madrid 11ª 235/2017, 21.6). Por último, las restituciones pueden ser la consecuencia accesoria de la nulidad del contrato y de sus prestaciones ( condictio indebiti por prestación del art. 1303 CC; también arts. 36 LCCC y 53 III LCyU)."
En lo atinente a la vía indemnizatoria, resalta: :
"34. da) La vía indemnizatoria.- Puede constituir daño el mismo contrato indeseable si a él se ha inducido contra las buenas costumbres o deslealmente (arg. BGH 21.12.2004 VI ZR 306/03; 28.10.2014 VI ZR 15/14 reconociendo la restitución in rem; 25.5.2020 VI ZR 252/19 y 06.07.2021 VI ZR 40/20) o también el perfeccionado por la infracción culpable de una norma de protección del consumidor, que proteja su libertad de autodeterminación económica (arg. BGH 26.06.2023 VIa ZR 335/21 con presunción de culpa salvo error de prohibición inevitable). Además, siendo el daño antijurídico el propio contrato o el sobreprecio abonado, la inducción dolosa o contraria a normas tuitivas impedirá que el prestamista pueda oponer la irrelevancia de la falta de evaluación de solvencia porque, en su caso, el prestatario fuera solvente -pueda cumplir regularmente y con sus medios ordinarios la devolución del préstamo-.
35. El daño indemnizable, como regla general, se evalúa comparando la situación causada por el hecho que genera la responsabilidad con el escenario contrafáctico (sobre el principio de la diferencia, v. SAP Madrid 10ª 631/2023, 13.11 y las que cita). El daño se mide por el interés negativo o de preservación del status quo ( Erhaltungsinteresse) y no por el interés de cumplimiento o de prestación ( Erfüllungsinteresse). La finalidad de la indemnización es reponer al perjudicado en la situación que tendría si el ilícito no se hubiera producido ( sim. PETL 10:101 y DCFR VI 6:101; SSAP Madrid 9ª 291/2021, 3.6; Madrid 9ª 382/2021, 16.7 y las que cita). El daño surge de una comparación entre las ventajas y desventajas del contrato celebrado, pero bajo una evaluación normativa (BGH 25.5.2020 VI ZR 252/19), que permite dar entrada a criterios de atribución, como la finalidad de protección de la norma y el principio nemo auditur. Matizamos que, "sin embargo, el daño diferencial no tiene por qué ser necesariamente inferior al interés positivo de la parte perjudicada en la ejecución del contrato. De este modo, se reconoce que, en el supuesto de que el perjudicado pruebe que, de no haberse producido el acto de engaño que dio lugar a la celebración del contrato, habría celebrado otro contrato más favorable -con el vendedor o con un tercero-, puede exigir en última instancia el interés de cumplimiento, debido a que, en ese caso excepcional, el perjuicio corresponde al interés de cumplimiento" (BGH 18.01.2011 VI ZR 325/09 y 06.07.2021 VI ZR 40/20).
36. Entonces, el prestatario que accede al préstamo irresponsable puede elegir entre dos opciones de indemnización:
37. (1ª) Puede exigir ser indemnizado mediante la rescisión del contrato . Entendemos aquí el término "rescisión" como modalidad de ineficacia que opera sobre los contratos válidamente celebrados para reparar el perjuicio que sin ella sufrirían determinadas personas (CASTRO, El negocio jurídico 1967 § 586). "[L]a rescisión presupone que la relación jurídica ha sido válidamente constituida, si bien concurren en ella determinadas circunstancias, en general, un agravio jurídico económico que obstan a su eficacia" ( STS 1ª 48/1943, 17.4; sim. SSTS 1ª 740/2012, 12.12 hasta 488/2016, 14.7). El daño experimentado es el propio contrato, que habrá de ser rescindido y liquidado. Se trata de una reparación específica por los "grandes daños" ( großen Schadensersatzes). En efecto, "la reparación puede ser en dinero (compensación) o de otro modo, como sea más apropiado, considerando la clase y extensión del daño sufrido y todas las demás circunstancias del caso (DCFR VI 6:101[2]; también PETL 10:104; igualmente, sobre las alternativas de la reparación in valorem o in rem, v. SAP Madrid 9ª 382/2021, 16.7 y las que cita).
38. (2ª) En su lugar, el prestatario puede adherirse al contrato y exigir una indemnización por el sobreprecio pagado a causa de la infracción de la contraparte, en el momento de la celebración del contrato (los llamados "pequeños daños" [ kleinen Schadensersatz] o "daños diferenciales"). El daño es la diferencia entre el valor objetivo de ambas prestaciones, por un lado, la cesión del capital recibido cuyo valor no alcanza, por otro lado, el importe total desembolsado. En esta evaluación objetiva del daño, podría ser útil una comparación con precios de mercado.
39. Finalmente, en el sistema general (no sancionador), procedería la computación de los beneficios del prestatario por el uso del capital ( compensatio lucri cum damno). En el caso de la nulidad o rescisión, en principio, se compensarían los intereses recibidos por el prestamista con el uso del capital durante la vigencia del contrato (BGH 16.09.2021 VII ZR 192/20; cf. STS 1ª 288/2020, 11.6 que obliga a restituir al financiador la carga financiera de las cuotas); mientras que, en el caso de reclamarse daños diferenciales manteniendo el contrato, se computarían las ventajas concretas del uso del capital que objetivamente excedan el valor del préstamo recibido (BGH 24.01.2022 VIa ZR 100/21 y 26.06.2023 VIa ZR 335/21).
40. En lo anterior, se comprueba que la acción de indemnización es imperfecta. La indemnización no sería disuasoria si de la indemnización excluimos los intereses abonados por el prestatario, o limitamos la indemnización al sobreprecio pagado en relación con el interés normal del mercado. Ciertamente, en el caso de rescisión del contrato, en una evaluación normativa, podría excluirse la computación de ventajas considerando que, ante la infracción de su deber por el prestamista, no es justo y razonable considerar el lucro del prestatario -normalmente, el ahorro de la financiación alternativa- (arg. DCFR VI 6:103[1]; cit. SAP Madrid 11ª 388/2019, 20.11 y juris. cit.)."
Respecto de la restitución por conducta ilícita, subraya lo siguiente:
"41. db) La restitución por conducta ilícita.- Además, podrá privarse al prestamista de su beneficio ilícito por no evaluar la solvencia, mediante una acción de enriquecimiento. "Es justo por derecho natural, que nadie se haga más rico con detrimento e injuria de otro" (POMP. Dig. 50.17.206), luego "a ninguna persona se le permite beneficiarse de su propio ilícito" (v. infra el principio nemo auditur). A tal efecto, se concede la acción de enriquecimiento por conducta ilícita ( condictio ob iniustam causam) o, más específicamente, una condictio por intromisión en los intereses legalmente protegidos del prestatario (DCFR VII 4:101[c]). El Derecho de enriquecimientos es el Derecho de los beneficios o de la "responsabilidad basada en beneficios" (con mejor sistemática que con una acción de indemnización exorbitada para obtener el disgorgement of profits [como en PETL 10:103 y DCFR VI 6:101[4]). El prestatario podrá reclamar en la medida del enriquecimiento obtenido a sus expensas ( in quantum locupletiores sunt).
42. Análogamente a la acción de indemnización, la restitución del enriquecimiento puede producirse mediante la rescisión del contrato ( in rem) o pagando el valor monetario del enriquecimiento ( in valorem), pero, no obstante, la rescisión sería el remedio preferente (arg. DCFR VII 5:101[1] cit. SAP Madrid 14ª 292/2022, 6.7). Esta retroacción del contrato también plantea la objeción de ser la acción imperfecta por la condictio recíproca que ostentaría el prestamista contra el prestatario. Además, conforme al Derecho de enriquecimientos general, el prestamista podría optar, siempre que la rescisión del contrato supusiera un esfuerzo o gasto irrazonables (arg. DCFR VII 5:101[2]), por una restitución en dinero al prestatario del componente lucrativo del interés, salvando para el prestamista el componente compensatorio del interés retributivo -el que compensa el riesgo de crédito y la fluctuación del valor del dinero en el tiempo (v. SAP Madrid 10ª 631/2023, 13.11 cit. SAP Madrid 11ª 234/2017, 21.6)-. Pero esta facultad general debilitaría el carácter disuasorio de la sanción."
En cuanto a la conservación del beneficio del pago fraccionado, explica lo siguiente:
"43. E) Conservación del beneficio del pago fraccionado. - "Seguidamente, por lo que se refiere al fraccionamiento de la ejecución del contrato, esta medida puede permitir tener en cuenta la situación del consumidor y evitar que este quede expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales" (STJUE Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg), 41 y juris. cit.; p. ej., en Derecho francés, art. L 341-8 Code de la consommation).
44. Por analogía, si "el juez nacional no pudiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca" ( STJUE 25.11.2020 Banca B. C-269/19 , 34 y juris. cit.).
45. En nuestro Derecho, la conservación del beneficio del plazo para el prestatario, esto es, el pago "en los plazos convenidos", puede fundamentarse en una aplicación analógica ( analogia legis) del artículo 21 LCCC.
46. En un crédito de duración indefinida, sin perjuicio del derecho a la denuncia del contrato (v. arts. 27.2 LCCC y 32.4 LSP, también conforme al Derecho nacional, v. cdo. [33] fin Directiva 2008/48 y art. 32.6[ii] LSP transp. art. 55.5 PSD), el plazo convenido se puede fijar, indirectamente, para la modalidad de pago habitual, a partir de la cuota o del porcentaje de amortización pactados y hasta la completa amortización del saldo. En su caso, los plazos convenidos estarán contemplados directamente en las operaciones sujetas a modalidades especiales de pago (aplazado o fraccionado).
47. Finalmente, el fraccionamiento de la ejecución no es una sanción necesaria si no se derivan para el prestatario consecuencias especialmente perjudiciales. Estas consecuencias suelen ser menos graves en los créditos revolventes que en otra clase de préstamos, como los personales de financiación de bienes muebles o los préstamos con garantía real. Además, con la privación de intereses, normalmente no se apreciarán tales consecuencias especialmente perjudiciales porque la diferencia entre el nominal recibido y las cuotas abonadas será suficientemente reducida, luego la liquidación puede ser inmediata, sin un shock financiero para el prestatario (v. por analogía SAP Madrid 10ª 19/2024, 17.1)."
Respecto de la aplicación conjunta de otras sanciones, expresa lo siguiente:
"48. F) Aplicación conjunta de otras sanciones. - "Por último, para cumplir las exigencias establecidas en el artículo 23 de la Directiva 2008/48, el órgano jurisdiccional remitente puede proceder a una aplicación conjunta de esta última con la Directiva 93/13 , para, en su caso, llegar a la conclusión de que las cláusulas relativas a gastos exorbitantes no obligan al consumidor. [...] Al hacerlo, debe comprobar si la aplicación de la sanción prevista por la Directiva 93/13 no es menos ventajosa para el consumidor que una mera sanción que consista en la privación del derecho a los intereses, prevista por la normativa nacional en aplicación del artículo 23 de la Directiva 2008/48" (STJUE Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg), 42-3 y juris. cit.).
49. En consecuencia, además de la privación de los intereses pactados por no evaluar la solvencia, debemos enjuiciar el cumplimiento de la Directiva 93/13 para, en su caso, privar de los intereses pactados con doble fundamento y, adicional y eventualmente, declarar el carácter abusivo de los gastos exorbitantes -comisiones, penalizaciones y otros gastos-."
En cuanto a la cuestión de la nulidad, expone lo siguiente:
"50. G) La cuestión de la nulidad.- El artículo 23 de la Directiva 2008/48 configura un régimen especial de sanciones que, en interpretación vinculante del Tribunal de Justicia, determina la privación (o reducción significativa) de intereses del prestamista y la posible conservación del fraccionamiento del préstamo, sin perjuicio de una eventual aplicación conjunta con las sanciones de la Directiva 93/13.
51. Una declaración de nulidad del Contrato por no evaluar la solvencia tendría similar efecto en cuanto a la privación de intereses, pero, adicionalmente, implicaría la restitución de los gastos y otros conceptos accesorios cargados al prestatario.
52. "Los artículos 8 y 23 de la Directiva 2008/48 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, cuando el prestamista ha incumplido su obligación de evaluar la solvencia del consumidor, ese prestamista sea sancionado, de conformidad con el Derecho nacional, con la nulidad del contrato de crédito al consumo y la pérdida de su derecho al pago de los intereses pactados, aun cuando ese contrato haya sido ejecutado en su totalidad por las partes y el consumidor no haya sufrido consecuencias perjudiciales a causa de ese incumplimiento" ( STJUE 11.1.2024 Nárokuj C-755/22 ).
53. Este nulidad en aplicación del Derecho nacional, si fuera procedente, puede quedar eclipsada por la no-vinculación en aplicación de la Directiva 93/13, que cuenta con un corpus jurisprudencial claro en materias tales como las restituciones, la prescripción y las costas."
Matiza en cuanto a la declaración de nulidad y el Derecho nacional vigente:
"54. ga) El Derecho nacional vigente.- El artículo 5.2, inciso 1º LCCC dispone: "La renuncia a los derechos reconocidos por esta Ley a los consumidores y los actos contrarios a la misma son nulos. Los actos realizados en fraude de ley serán sancionados como tales según lo dispuesto en el artículo 6 del Código Civil". Diversamente (antinomia parcial unilateral), el artículo 6.3 del Código Civil declara: "Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ". La expresión "actos contrarios" es coincidente en la LCCC y en el Código Civil luego, por constancia terminológica, la interpretación jurisprudencial debería ser la misma (también para la nulidad del art. 3 II fin LCDSF).
55. En los antecedentes legislativos (con valor interpretativo ex art. 3.1 CC), con mejor técnica, la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (" Ley 7/1995"), en su Exposición de Motivos distinguía entre el cumplimiento de normas de naturaleza administrativa, con sanciones administrativas (art. 5 ) y el carácter semiimperativo del régimen de las obligaciones y contratos, sancionado con la invalidez ( art. 3). En consecuencia, solo preveía la posible nulidad parcial del contenido del contrato: "No serán válidos, y se tendrán por no puestos, los pactos, cláusulas y condiciones establecidos por el concedente del crédito y el consumidor contrarios a lo dispuesto en la presente Ley , salvo que sean más beneficiosos para éste" (art. 3).
56. La aplicación irrestricta del artículo 5.2 LCCC, arrojando a la nulidad todo contrato que infringiera de algún modo la profusa normativa de crédito al consumo, alteraría desproporcionadamente la estabilidad y confianza del mercado del crédito, en perjuicio no solo de los acreditantes sino también de los acreditados, además con el absurdo y pernicioso efecto de imponerse la nulidad a la propia voluntad del prestatario ( velis nolis). El artículo 5.2 es una norma que presenta una " deficiencia" (en términos del original art. 16 CC) pues la imperatividad de la Ley también se salvaguarda con la nulidad parcial, distinguiendo en gradación semántica el acto contrario -"cosa que se muestra completamente diferente a otra o se encuentra en el otro extremo"- y el meramente disconforme y, en fin, cuando la nulidad sea total por afectar a una obligación esencial del prestamista (como es esencial la obligación de evaluar la solvencia) y el acto radicalmente contrario (como sucederá cuando se transponga el deber de abstenerse de financiar sin una evaluación positiva de solvencia), modulando los efectos de la nulidad.
57. Además, arguendo, la propia LCCC sería incoherente al prever efectos civiles distintos por algunas contravenciones. Por ejemplo, "el incumplimiento de los requisitos relativos a la información previa y al suministro de la misma que se establecen en los artículos 10 y 12, dará lugar a la anulabilidad del contrato" (art. 7.2 LCCC) o "podrá dar lugar a la nulidad de los contratos, de acuerdo con lo previsto en la legislación española" (art. 9.4 LCSFD), lo que se interpreta sistemáticamente también como anulabilidad ( prob. SAP Madrid 14ª 299/2024, 18.7). O el artículo 21 LCCC penaliza la "falta de forma" y la "omisión de cláusulas obligatorias" con sanciones civiles de anulabilidad ( annulment) o de inexigibilidad parcial ( partial unenforceability) (distintas a la nulidad [ absolute nullity]).
58. La jurisprudencia matiza la sanción de nulidad, acudiendo a los principios de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), el de cumplir los pactos ( art. 1091 CC) y el de la seguridad jurídica. Así, el artículo 6.3 del Código Civil ( ant. art. 4 CC y, análogamente, art. 5.2 LCCC; ant. Lex Non dubium [C. 1.14.5]) "se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad, que no ha de ser interpretado con criterio rígido, sino, como sugiere la doctrina científica, con criterio flexible y teniendo en cuenta que no es preciso que la validez de los actos contrarios a la Ley sea ordenada de modo expreso y textual, sin que quepa pensar que toda disconformidad con una Ley cualquiera, o toda omisión de formalidades legales que pueden ser meramente accidentales en relación al acto de que se trate, haya siempre de llevar consigo la sanción extrema de la nulidad, máxime en aquellos casos en que exista una legislación especial que regule la materia o el problema que se suscita recaiga en realidad sobre una materia que reviste gran complejidad y no pueda quedar resuelta por la nuda y aislada aplicación de este artículo. [...] la generalidad de lo dispuesto en el apartado primero del citado artículo cuarto del Código Civil, impone pues la precisión en cada caso concreto, de analizar las circunstancias del acto o contrato, cuya nulidad se postule, ya que sólo podrá accederse a la misma, por regla general, [...], en cualquiera de los casos siguientes: Primero. Que exista precepto específico de la Ley que imponga la nulidad per se del acto o contrato [...]. Segundo. Que se trate de un acto constitutivo de un estado o condición para cuya eficacia exija la Ley determinados requisitos y falte alguno esencial en el evento de que se trata [...]. Tercero. Cuando la materia, objeto de finalidad del acto impliquen un fraude de la Ley, sean atentatorias a la moral o supongan daño o peligro para el orden público, a todo lo que se refiere el artículo 1.255 del Código Civil determinando la concurrencia de lo que él mismo califica de "causa torpe" (artículo 1.306)" ( STS 1ª 712/1965, 2.11 y juris. cit.; ant.not. SSTS 1ª 22/1944, 19.10 hasta ATS 1ª rec. 4779/2019, 19.1.2022). "Cuando el acto contraría o falta a algún precepto legal (pero respecto de él no se ordena mantener su validez o no se establece específicamente su nulidad) el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público" ( SSTS 1ª 384/2007, 10.4; 595/2011, 20.7; 12/2022, 12.1 y juris. cit.; et. 318/2005, 9.5 y 981/2007, 27.9). "Esta doctrina se completa con la de la nulidad parcial de aquellos contratos en los cuales sólo algún pacto resulte contrario a la ley y siempre que conste además que se habría concertado aun sin la parte nula" ( STS 1ª 639/1987, 17.10 y juris. cit.; también por la nulidad parcial STS 1ª 861/2006, 25.9). "[L]a nulidad prevista en el art. 6.3 del Código Civil se aplica cuando se trata de un contrato cuyo contenido es contrario a la ley" ( STS 1ª 163/2021, 23.3).
59. En el mismo sentido, la doctrina clásica recordaba que no es suficiente "una mera disparidad o no conformidad entre la ley y el acto, sino una verdadera contradicción jurídica entre ambos. [...] sería un grave error deducir la nulidad automáticamente del mero hecho de que un acto no reúna los requisitos señalados en la ley o de que esté en parte o en su conjunto prohibido por una ley. No debe olvidarse que el Derecho puede reaccionar de modos muy distintos frente a un acto contrario a sus preceptos. En términos generales, para que la nulidad se produzca de modo inmediato y necesario será preciso que la ley vaya dirigida contra la eficacia del mismo acto, que lo repudie y estigmatice de jurídicamente ilícito. Hay, en cambio, bastantes casos en los que la ley ha rechazado expresa o tácitamente la sanción de nulidad; así como ejemplo, cuando la ley no pretende la ineficacia de la misma del negocio, sino la consecución (mediante la prohibición o exigencia de un requisito) de un resultado lateral" (CASTRO, Derecho civil de España I 1949, 537-8 proponiendo igualmente la nulidad parcial y la separación entre el acto preparatorio y su resultado; también CASTÁN, Derecho civil español, común y foral I-1º2 2005, 615). Debe ser "lícito colegir de la voluntad de la ley lo demás como si estuviera expreso, esto es, que si se hubiese hecho lo que por la ley se prohíbe hacer, no solo se tenga por inútil [ inutilia], sino también por no hecho [ pro infectis]" (C. 1.14.5).
60. Otras argumentaciones a favor de la validez no parecen decisivas. Particularmente, la jurisprudencia descarta el remedio de la nulidad absoluta por infracción de las normas de conducta en el mercado de valores ( STS 1ª 558/2019, 23.10 y juris. cit. hasta STS 1ª 1686/2023, 4.12), pero bajo la consideración, a diferencia de la Directiva 2008/48, de que el Tribunal de Justicia no ha querido precisar las posibles consecuencias contractuales de la infracción de las Directivas MiFID (v. SSTJUE 30.5.2013 Genil 48 y Comercial Hostelera de Grandes Vinos C-604/11, 57 y 3.12.2015 Banif Plus Bank C-312/14 , 79).
61. Tampoco es admisible el argumento de que toda sanción administrativa excluye la civil. "[L]a jurisprudencia actual de esta Sala no permite seguir manteniendo, con carácter general, que la sanción administrativa excluya la nulidad civil de un acto o contrato contrario a una norma administrativa imperativa o prohibitiva" ( STS 1ª Pleno 878/2008, 10.10 seguida por otras). Antes bien, "[e]n el caso de incumplimiento de requisitos de carácter administrativo, la jurisprudencia de esta Sala admite que el acto o contrato celebrado por los particulares en sentido contrario a una disposición de esta naturaleza puede ser compatible con el mantenimiento de los efectos económicos del mismo entre las partes interesadas, cuando éstos sean susceptibles de ser considerados como integrantes de un sustrato independiente del cumplimiento de la norma administrativa. [...] Sin embargo, cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez" ( STS 1ª 861/2006, 25.9), luego "la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma" ( STS 1ª 12/2022, 12.1 y juris. cit.). El artículo 6.3 del Código Civil solo excluye la nulidad si está previsto un "efecto (civil) distinto", no si están previstas sanciones administrativas. Como ejemplo afín, la Ley de Usura combina sanciones civiles con administrativas. "[T]ales sanciones [administrativas] no pueden garantizar por sí solas de manera suficientemente eficaz la protección de los consumidores frente a los riesgos de sobreendeudamiento e insolvencia que persigue la Directiva 2008/48, ya que no afectan a la situación de un consumidor concreto al que se ha concedido un contrato de crédito incumpliendo lo dispuesto en el artículo 8 de dicha Directiva" (SSTJUE OPR-Finance, 38 y Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg), 32)."
Matiza en cuanto al Derecho nacional que viene:
"gb) El Derecho nacional que viene.- Desde luego, la nulidad será adecuada cuando el Derecho nacional culmine la transposición de la obligación de abstenerse de dar crédito sin una evaluación de solvencia ( art. 18.6 CCD II), pues el contrato solo existiría por haberse conculcado directamente la norma. El deber de abstención ya existe en otros Ordenamientos y en el artículo 11.5 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (transp. art. 18.5 a] Directiva 2014/17).
63. Además, la nulidad (modulada) no será una solución irrazonable porque existe un interés general del mercado en prácticas de préstamo responsable, esto es, la evaluación de solvencia igualmente protege el interés público económico.
64. Alguna doctrina ha postulado que la nulidad solo sería una sanción civil adecuada en protección del prestatario insolvente, no para el solvente. Retomando el "criterio flexible" (ponderación) de la doctrina clásica científica y jurisprudencial, se argumenta que la nulidad sería una sanción que incentivaría desproporcionadamente el oportunismo (riesgo moral) del prestatario solvente, de forma quizá innecesaria porque el interés general en el préstamo responsable estaría ya suficientemente protegido por la sanción administrativa. No obstante, el Tribunal de Justicia no acepta el distingo y, al modo de un ilícito de riesgo, hace abstracción de la situación del prestatario con fundamento en la doble finalidad perseguida por el artículo 8 de la Directiva 2008/48: "la responsabilización de los prestamistas y la prevención de prácticas irresponsables en la concesión de créditos al consumo contribuyen de manera esencial al buen funcionamiento del mercado del crédito al consumo. Dado que esas finalidades son independientes de la situación o del comportamiento de un consumidor concreto, no se alcanzan por el mero hecho de la ejecución íntegra del contrato de crédito celebrado por este. Cualquier otra interpretación conduciría a fomentar el incumplimiento, por parte del prestamista, de la obligación que le incumbe en virtud del artículo 8 de la Directiva 2008/48 y podría privar a esta disposición de su efecto útil. [...] En efecto, estos podrían de este modo ser incentivados a no realizar una evaluación sistemática y exhaustiva de la solvencia del conjunto de los consumidores a los que conceden créditos, lo que sería contrario a las finalidades de responsabilización de los prestamistas y de prevención de prácticas irresponsables en la concesión de créditos a consumidores. Además, tal interpretación podría menoscabar el carácter realmente disuasorio de la sanción prevista" (STJUE Nárokuj, 36 y 49).
65. Literalmente, cuando nuestro Ordenamiento prohíba dar crédito sin evaluación de solvencia, la concesión del préstamo será un acto contra legem, subsumible en el artículo 5.2 LCCC (salvo que el Legislador decida establecer expresamente una sanción civil distinta). Entonces, además, el artículo 5.2 LCCC deberá ser objeto de una interpretación conforme con el objetivo de la Directiva 2008/48, que no permitirá eludir la nulidad (sobre interpretación conforme en materia de evaluación de solvencia, STJUE OPR-Finance, 41)."
Finalmente, apunta respecto de las consecuencias de la nulidad:
"66. gc) Consecuencias de la nulidad.- La nulidad por infracción del deber de evaluar la solvencia debe recibir el tratamiento propio de los contratos meramente ilegales, con (i) nulidad absoluta, (ii) limitada por la voluntad del consumidor y (iii) con efectos modulados por la finalidad de la evaluación de solvencia.
67. (i) Propiamente, se trata de una nulidad absoluta o de pleno derecho, apreciable de oficio e imprescriptible, porque salvaguarda intereses también públicos, aunque pueda prescribir la acción de restitución (v. SSTJUE 25.4.2024 Caixabank (Plazo de prescripción) C-484/2021 y Banco Santander (Comienzo del plazo de prescripción)).
68. (ii) Sin embargo, al no ser una nulidad de orden público o contraria a principios fundamentales, puede quedar a expensas de la voluntad del consumidor. "[E]n el caso de una sanción como la nulidad del contrato de crédito, con la consiguiente obligación de restituir el principal, cabe precisar que, cuando la voluntad del consumidor sea contraria a la aplicación de esa sanción, debería tenerse en cuenta su opinión" (STJUE OPR-Finance, 35 y juris. cit.).
69. Se trata de una " nulidad tuitiva" ( nullità di protezione, protective nullity; v. Conclusiones 6.12.2011 Invitel C-472/10 n. 54 y Conclusiones 14.2.2012 Banco Español de Crédito C-618/10 n. 87; ant. " pro se indocta sunt" de C. 2.3.29; también en Italia Cass, Se Un 4.11.2019 n 28314). "No conozco regla del derecho que tenga por fin obligar al individuo a conseguir su bienestar contra su propia voluntad, en su propio interés; cuando esto sucede, en apariencia, es siempre el interés de la sociedad el que se halla en juego" (IHERING, Der Seco im Recht 1877 § 220). "No queremos que lo que se estableció en favor de algunos, se considere introducido en ciertos casos para lesión de los mismos" (C. 1.14.6).
70. Esta figura se aproxima a, pero no es plenamente coincidente con, la "nulidad relativa o anulabilidad, la cual únicamente puede ser reclamada por aquellas personas en cuyo favor o beneficio se ha establecido la garantía" ( STS 1ª 986/1988, 17.12 y juris. cit.; en general, sobre la distinción entre nulidad absoluta y relativa, SSTS 1ª 186/1969, 20.3; 406/2001, 25.4; Pleno 1/2021, 13.1 y 919/2021, 23.12 y juris. cit.; en algunos Ordenamientos denominada "ineficacia relativa" o, en la doctrina, "nulidad limitada"; v. también Conclusiones 7.5.2009 Martín C-227/08, 51 y 30.1.2020 Ibercaja Banco C-452/18, n. 29). "[L]a dicción legal de "serán nulas" que emplea el legislador y que tanto énfasis obtiene en el recurso, porque con ello se alude al modo de expresarse los preceptos legales que lo es con "mandatos" no con meras admoniciones, independientemente del contenido interno comprensivo de dos posibles clases de nulidad (absoluta y relativa) en el decir tradicional de nuestro sistema, cuya falta de rigor técnico, bien conocida, se constata en el propio Código" ( STS 1ª 29.1.1983 RA 1983\398). "[P]or un sector doctrinal se admite una interpretación más amplia comprendiendo entre otros el del Nemo auditur -"nemo propriam causam turpitudinem allegare potest"-, de modo que no puede invocar la nulidad la parte contractual que voluntariamente ha creado la causa, conforme al art. 1306 CC" ( STS 1ª 173/2009, 18.3).
71. (iii) Finalmente, en cuanto a la modulación de efectos, tras la transposición (correcta) de CCD II, el préstamo sin o contra la evaluación de solvencia será, conforme a las propuestas internacionales de armonización, un contrato ilegal por infracción de normas imperativas (v. un caso similar en PECL 15:104 ejemplo 3). Acto ilegal ( contra legem) es el contrario a norma imperativa o prohibitiva que no infringe un principio fundamental. Son actos ilícitos con un menor grado de antijuridicidad por lo que reciben un tratamiento más flexible. En defecto de prescripción expresa de la norma infringida ( sanctio), las partes pueden acudir a los remedios razonables en las circunstancias. A tal efecto, la decisión que alcance el tribunal debe ser "una respuesta apropiada y proporcionada a la infracción, tomando en consideración todas las circunstancias relevantes, incluyendo: (a) la finalidad de la norma que haya sido infringida; (b) la condición de las personas para cuya protección la norma existe; (c) cualquier sanción que pueda ser impuesta por la infracción de la norma; (d) la gravedad de la infracción; (e) si la infracción fue intencional; y (f) la cercanía de la relación entre la infracción y el contrato" (PECL 15:102 y DCFR II 7:302).
72. El Derecho interno también permite modular la nulidad (arg. análog. 21.4 LCCC; analogía en la modulación de la nulidad que no constituye analogía en la sanción contra art. 4.2 CC). "En los casos en que se establece específicamente la nulidad del acto contrario a la disposición legal, o esta consecuencia es inherente a su naturaleza y contenido, los efectos de esta sanción legal tampoco revisten carácter absoluto, sino que, mediante la adecuada interpretación de la ley, deben modularse, si resulta procedente, en función de la finalidad prevista en el precepto contrariado y, específicamente, de los derechos o intereses que se trata de garantizar, pues la declaración de nulidad no puede tener un carácter desproporcionado en relación con el objeto de la norma que trata de salvaguardarse frente al arbitrio individual mediante tan extremada sanción" ( STS 1ª 384/2007, 10.4).
73. En la medida en que la aplicación de la sanción de nulidad "conduce a que el prestamista ya no tenga derecho a los intereses y gastos pactados, dicha sanción está en consonancia con la gravedad de las infracciones que reprime y, en particular, produce un efecto realmente disuasorio" (STJUE OPR-Finance, 30; sim. para los intereses STJUE Nárokuj, 48)."
Por todo ello considera que "(d)e modo análogo al préstamo usurario y al régimen de restituciones de la Directiva 93/13, se convierte la deuda contractual en una deuda de suma (sin intereses), limitada a la restitución del principal o nominal recibido (sin gastos)."
Resoluciones referenciadas
(1) Sentencia número 347/2024, de 25 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias; Recurso: 168/2024; Ponente: ANTONIO LORENZO ALVAREZM
(2) Sentencia número 353/2024, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Barcelona; Recurso: 1343/2023; Ponente: RAMON VIDAL CAROU;
(3) Auto número 197/2024, de 2 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Barcelona; Recurso: 129/2023; Ponente: ANA MARIA NINOT MARTINEZ;
(4) Sentencia número 195/2024, de 29 de julio, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Fuenlabrada; Recurso: 642/2024; Ponente: JESUS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU;
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