Recuerda la Sentencia número 469/2022, de 12 de mayo, del Tribunal Supremo (1), que "las firmas del Juez y Secretario Judicial que habilitan la ejecución de lo resuelto son requisitos indispensables para la integridad de la medida de injerencia, pero su ausencia no siempre determina la irreversible nulidad de lo actuado. En aquellas ocasiones en las que la falta de firma sea explicable por un error subsanable, la integridad de lo resuelto no quedará en entredicho. Y ese error puede haberse hecho constar expresamente mediante diligencia que justifique la pérdida de la resolución original o bien puede deducirse de otros datos de conocimiento que se deduzcan del contenido de las actuaciones."
Recoge la Sentencia número 157/2014, de 5 de marzo, del Tribunal Supremo (2), "es cierto que alguno de los autos acordando las intervenciones telefónicas no aparecen firmados, pero ello supone una irregularidad carente de significado constitucional. Las resoluciones se dictaron dentro de un procedimiento debidamente identificado y las intervenciones se practicaron por las operadoras al haber recibido los mandamientos firmados por el titular del órgano judicial. No se trata de que haya una apariencia de resolución, (...), sino de un mero error que se subsana por el examen de las actuaciones (...). Por lo tanto, estando suficientemente acreditada la intervención de un juez en la adopción de las medidas limitativas de derechos, la ausencia de firma -en las copias de la resolución unidas a la causa- no afecta a la legitimidad de la resolución.".
En este sentido, la Sentencia número 463/2019, de 14 de octubre, del Tribunal Supremo (3), declara que "la judicialidad exige que los autos autorizantes de la medida injerente de interceptación de comunicaciones telefónicas contengan la firma del juez, por reflejar materialmente el escrupuloso respeto y observancia de la garantía dispuesta en la Constitución. Y, aun cuando la falta de firma evidencia un no disculpable descontrol en la función judicial, al menos en el tiempo en el que la decisión se adoptó, no puede equiparse de una manera automática a la quiebra del principio de reserva judicial expresado; si bien, el rigor que debe presidir la supervisión del pleno respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos y el amparo judicial de esos derechos en todas las instancias, obliga a examinar con inflexibilidad y firmeza las razones que se esconden detrás de la ausencia de la constatación formal de la intervención del Juez.
Y son múltiples los elementos que aquí concurren que aportan una certeza sobre la judicialidad de la decisión. Como afirmábamos en nuestra sentencia 190/2012, de 16 de marzo , cuya doctrina es de aplicación al presente supuesto en lo que afecta a cada una de las resoluciones en las que esta carencia se aprecia: "La firma de una resolución judicial es un requisito relevante, destinado a garantizar su autenticidad como acto jurisdiccional realmente debido a quien aparezca como tal; a evitar eventuales suplantaciones, por tanto. Así, no puede ser lo mismo que un defecto como el que se examina arroje o no dudas razonables sobre la efectiva intervención del juez competente. Tal sería el caso, por ejemplo, de una resolución puramente formularia, estándar, de las que antes se incorporaban mediante un impreso de serie, que no acreditase la existencia de una reflexión particularizada sobre el objeto de la decisión, como antecedente de la misma. Pero habrá que llegar a una conclusión diferente, cuando el auto aquejado de una omisión como la que nos ocupa, se inserte con normalidad en el contexto de las actuaciones y evidencie por sí mismo una conexión razonable con el objeto de la causa y, con ello, por razón de la calidad del trabajo decisional, la intervención del titular del órgano, que aparecerá asimismo demostrada en el caso de que lo acordado, a más de coherente en el marco procesal, resulte confirmado por ulteriores decisiones".
De otro lado, el déficit de la firma se aprecia en un contexto singular. Carece de firma el auto acordando la intervención de las comunicaciones mantenidas a través del teléfono de Dimas de fecha 28 de septiembre de 2007, así como el auto en el que se adoptó dicha decisión respecto del teléfono de Cirilo de fecha 9 de octubre de 2007. La primera de estas resoluciones está adoptada por una juez de carrera en funciones de sustitución, y la segunda por la nueva juez titular del destino, sugiriendo el contexto que las razones extraordinarias del cambio hayan podido influir. En todo caso, ambas resoluciones cuentan con la firma del letrado de la Administración de Justicia que da fe de su emisión, y las dos cuentan con el visto del Ministerio Fiscal. Además, los dos autos motivaron sendos oficios a las respectivas compañías telefónicas para su ejecución, emitiéndose los oficios con pie de firma del juez. Si bien en autos solo consta la copia del cuerpo escrito del oficio, obviamente los originales hubieron de ir firmados por las juezas, pues ni el letrado de la Administración de Justicia hubiera comunicado los oficios con firma distinta, ni las compañías de telefonía hubiera atendido su cumplimiento sin firma ninguna.
Por último, debe observarse que al auto de 9 de octubre de 2007 le siguió otro una semana después, el 16 de octubre de 2007, que (como la generalidad de autos que le siguieron) está debidamente firmado, y en el que la nueva instructora confirmó la validez del auto anterior. En la nueva resolución la juez acordó dejar sin efecto la intervención del teléfono de Luisa , indicando expresamente que su seguimiento había permitido alcanzar la información que había motivado la adopción de la medida en la resolución precedente de 9 de octubre; además de acordar la observación de nuevas líneas telefónicas precisamente en consideración al resultado de las pesquisas."
Para la Sentencia número 1001/2021, de 16 de diciembre, del Tribunal Supremo (4), "la falta de firma del Letrado de la Administración de Justicia en el auto de 22 de diciembre, certificando como fedatario que el mismo ha sido signado por el juez que lo dictó ( artículo 248.2 LOPJ), no deja de ser una irregularidad que debió ser evitada, pero que no comporta la nulidad del auto por no afectar a la existencia y contenido de la resolución."
Como muestra de ese criterio jurisprudencial cabe citar la Sentencia número 120/2021, de 11 de febrero, del Tribunal Supremo (5), en la que se recoge lo siguiente:
"En lo que respecta a la falta de firma del LAJ, la sentencia analiza la cuestión en el FD 1º, y desestima la alegación que fue formulada por la defensa de Guillermo en los siguientes términos " sobre todo, denunció dicha defensa que había declaraciones judiciales sin firma de secretario, cuestión absolutamente novedosa que no había sido planteada en el momento procesal previo a la práctica de la prueba y que por razones obvias no cabe admitir ahora como "previa", pues, el significado de esta palabra la descarta como tal. El hecho que ahora se dice constitutivo de motivo de invalidez ni siquiera se hizo notar en cada caso supuestamente afectado, no siendo posible ahora pretender que este Tribunal identifique cada una de las firmas de cada declaración para concluir que falta precisamente la del secretario. Ni este Tribunal conoce la firma del fedatario/a, ni bastaría contar las firmas de cada declaración por cuanto no podríamos atribuir cada una a quienes aparecen presentes en el acto, sin descartar la posibilidad de que un error pudiera haber determinado que alguien presente no hubiese sido nombrado.
Por otra parte, piensan los miembros de este Tribunal que si el defecto afectó a declaraciones en las que sí estuvieron los abogados defensores, una eventual ausencia del fedatario debería haber dado lugar a mostrar su disconformidad, lo que, a salvo error de este Tribunal, no figura en ninguna de las actas.".
Añade el Tribunal que el defecto, en todo caso, afectaría únicamente a la firma, con cita de la sentencia de esta Sala 173/2018, de 11 de Abril. En efecto, no es posible concluir, como dice la Sala, que la firma que falta -si es que falta alguna-, sea precisamente la del Letrado de la Administración de Justicia. Aun así, debe añadirse que, si fuera cierto, se trataría de una mera irregularidad no causante de indefensión pues, por un lado, la declaración existió y se realizó a presencia del Juez y, por otro, no es posible asegurar, ahora en sede casacional, la ausencia del fedatario porque falta su firma en la diligencia que recoge la declaración. Y, en cualquier caso, no existe una sola reclamación en este sentido de los abogados asistentes a dichas declaraciones mientras se instruyó el sumario."
Detalla la Sentencia número 375/2021, de 5 de mayo del Tribunal Supremo (6), lo siguiente: "aun cuando la resolución no hubiera sido firmada, no toda irregularidad procesal es determinante de la vulneración de la tutela judicial ( STC 20/1998, de 27 de enero).
Siguiendo esta doctrina, como expresábamos en la sentencia núm. 2068/1994, de 25 de noviembre, "los precedentes de esta Sala vienen señalando la necesidad de diferenciar entre la inconstitucionalidad de la diligencia de entrada y registro, por no existir para ella una causa de las legitimantes en los términos del art. 18,2 CE, ilicitud inconstitucional insalvable y que contamina todas las pruebas de ella derivadas; y la mera irregularidad procesal, que sólo afecta a la validez en el proceso de la diligencia falta de las firmas rituales, pero que no impide el uso de otras pruebas ni las consecuencias obtenibles de ella y acreditables por otros medios. (Por todas, S 12 marzo y 2 noviembre 1993 y 18 mayo 1994; así como las demás en ellas citadas)".
En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 193/2015, de 30 de marzo y 562/2019, de 19 de noviembre.
En el supuesto examinado existió un auto autorizante del registro, debidamente motivado y con fundamento en actuaciones judiciales previas, en los términos expuestos en el apartado anterior. En virtud del mismo se exhortó a los juzgados con competencia sobre los territorios donde habían de practicarse los recursos, y se expidió mandamiento a la policía judicial para la práctica de la diligencia, que se llevó a cabo a presencia de los interesados a los que previamente les fue notificada la resolución.
Y como explicábamos también en la mencionada sentencia núm. 2068/1994, de 25 de noviembre, para la validez formal de los autos, "el art. 248.2 LOPJ sólo exige la firma del Juez o Magistrado que los dictan, siendo la dación de fe del Secretario el medio propio para dar fehaciencia a la existencia de la resolución en los autos".
Se destaca además que en aquel caso, al igual que ocurre en el presente, "el defecto formal y que hubiere sido subsanable de esa falta de dación de fe, no puede afectar a la realidad acreditada de la existencia de tal resolución, desde el momento en que el Letrado de la Administración de Justicia que llevó a cabo el registro notificó ese auto al recurrente como habitante del domicilio registrado (por lo que éste conoció su existencia y contenido y no sufrió indefensión), asistió y dio fe de la diligencia y existe mandamiento del Juez, por él firmado, ordenando su práctica, por lo que tal ausencia de firma dando fe pública de ese auto en los términos del art. 281.2 LOPJ no determina ni la invalidez de la resolución, ni la falta de prueba de la misma, en cuanto tal auto está unido a las diligencias previas incoadas por el Juez que la dictó (en análogo sentido, S 28 enero 1993). No se dan, pues, las condiciones del art. 238.3 LOPJ para determinar la nulidad no del auto referido ni de la diligencia de registro que de aquél trae causa"."
Antes de concluir no puedo dejar de mencionar la Sentencia número 298/2020, de 11 de junio, del Tribunal Supremo (7), en la que se precisa lo siguiente: "(u)n auto no firmado no equivale a inexistencia de una decisión judicial. Una cosa es incumplir el mandato del inciso final del art. 248.2 LOPJ o del inciso final del párrafo penúltimo del art. 141 LECrim; y otra, muy diferente, que no exista una decisión adoptada por el Juez competente. No atender a ese mandato imperativo y omitir por inadvertencia la firma es un grave defecto y no puede merecer más que el reproche. Es obvio - casi sonroja afirmarlo- que no es lo mismo firmar que no firmar: hay una obligación legal nítida e importante de plasmar la firma en cada resolución como garantía de su autenticidad. No hacerlo por olvido o descontrol o injustificada actitud de desdén hacia esos trámites por considerarlos más rutinarios o burocráticos pone de manifiesto una desidia o descuido que desmerecen de la función que se desarrolla en un órgano jurisdiccional.
Ahora bien, lo realmente determinante no es que la intervención telefónica (o cualquier otra decisión jurisdiccional) aparezca en un escrito rubricado por un juez, sino que lo haya decidido un Juez de forma racional y motivada. La firma no es lo que confiere vida jurídica a la decisión. Eso no significa que no sea importante; y que no se deba extremar el cuidado para que no se produzcan situaciones que hay que lamentar como la aquí denunciada. Pero no puede convertirse ese trámite de firma en lo esencial, ni se puede confundir con lo material transformándose en una especie de rito sacramental sin el cual no existiría actuación jurisdiccional. Precisamente por eso no puede considerarse, ni siquiera irregular, que se expida el mandamiento de prisión momentos antes de que en la causa se rubrique el auto ya dictado acordándola, como consecuencia de la distinta rutina de cada oficina para fijar una metodología laboral para el trámite obligado de firma.
Cuando estamos ante lo que de forma evidente y sin lugar a dudas alguna aparece como un mero descuido, no podemos otorgarle mayor alcance procesal, sin que ahora nos debamos plantear nada más que ese nivel.
Conviene distinguir en cualquier caso entre la firma del letrado de la Administración de Justicia y la del Instructor. Aquélla no es exigible en los autos según se deduce del art. 248.2 LOPJ y 141 LECrim aunque sí, obviamente, en la diligencia posterior que da cuenta de la ejecución de lo ordenado, y por más que la práctica no sea totalmente uniforme en las oficinas judiciales. Lo recordaba, entre otras, recientemente la STS 562/2019, de 19 de noviembre: "para la validez formal de los autos el art. 248.2 L.O.P.J. sólo exige la firma del Juez o Magistrado que los dictan, siendo la dación de fe del Secretario el medio propio para dar fehaciencia a la existencia de la resolución en los autos". No obstante, el hecho de que la mayoría de los cinco autos no firmados por el Instructor sí recojan una diligencia consecutiva firmada por el Letrado de la Administración de Justicia minimiza en alguna medida aquella omisión -ausencia de firma del Instructor-: no es que la subsane o sirva para suplirla, pero sí acredita que el Letrado da fe de que el Auto fue dictado por el Instructor y por ello se procede a ejecutar lo resuelto.
La ausencia de firma del Instructor en ese número de resoluciones, reducido si se compara con el total, no puede ser bendecida. Es una irregularidad clara y patente. No sobra insistir otra vez en ello aún a costa de ser repetitivos. Ahora bien, si lo que se pretende es sostener es que la falta de firma arrastra a la nulidad, la tesis no puede ser aceptada por esta Sala. Eso significaría que la misma incoación del procedimiento sería no nula, sino inexistente y que todo lo que siguió hasta este recurso de casación estaría edificado sobre el vacío, sobre una causa que no existe porque falta la firma del Instructor en el auto de incoación de diligencias previas (¡!). Llegando a la caricatura, también estos párrafos que se van escribiendo por el ponente serían palabra a palabra, esfuerzo baldío, algo jurídicamente inexistente, edificado sobre el vacío, sobre un procedimiento que no se ha incoado.
La nulidad sería la consecuencia drástica y correcta si no hubo decisión del Juez titular de aquel órgano para proceder a la incoación de ese procedimiento (aunque es de advertir que el acuerdo de incoación se reiteró inútilmente en el primer auto autorizando intervenciones). En ese caso habría que abrir una investigación, no para subsanar nada, sino para averiguar los responsables de esa actividad delictiva, para identificar a quienes, arrogándose funciones jurisdiccionales, han suplantado la voluntad del juez y creado la apariencia de un procedimiento.
Se entiende fácilmente que eso supone sacar las cosas de quicio, dicho castizamente. Cualquiera, en este concreto supuesto, y en ese concreto y específico contexto, máxime si está mínimamente familiarizado con la forma de operar de la oficina judicial, desbordada muchas veces por un cúmulo de trabajo que no corre en paralelo a los medios personales y materiales de que se dispone, comprende con certeza plena que el Instructor ordenó la incoación de diligencias, pero que luego por alguna de las mil razones posibles -todas muy prosaicas-, a algún funcionario desbordado, o entretenido en otras tareas, o, si se quiere, descuidado, se le pasó presentar la resolución ya documentada a su firma. La firma sirve para dar autenticidad a la resolución. Por eso es esencial. Y por eso la ley ordena que los Jueces o Magistrados firmen los autos y sentencias que dictan. Ahora bien, no siempre la falta de firma -que es un defecto o irregularidad que no merece más que censuras- equivale a falta de autenticidad. Esto es tan obvio que abochorna explicarlo.
Nadie podrá pensar tampoco -así lo explica la sentencia con razones que derrochan sentido común- que la falta de firma en esos otros cuatro autos que se señalan constituye la prueba de que el Instructor no tomó las decisiones que reflejan cada uno de ellos. Fueron seguidos de una ejecución que requería inexcusablemente oficios confeccionados en el Juzgado que sin la firma correspondiente no se hubiesen cumplimentado. El letrado de la Administración de Justicia da fe de la existencia de esas decisiones.
Y es que dictar una resolución es concepto diferente de firmarla. Así se desprende inequívocamente tanto de la LPOJ como de la LECrim. Los arts. 154, 156 y 158 LECrim ponen de manifiesto esa realidad que todavía aparece de manera más cristalina en los arts. 259 y 261 LOPJ, aunque pensando en las sentencias. También para los autos extraemos la misma elemental idea de los artículos equivalentes.
Si existiese alguna duda con un mínimo de razonabilidad de que esas intervenciones o medidas, o la incoación de la causa, no fueron fruto de la decisión meditada y razonada de un juez, el resultado no podría ser otro que decretar la nulidad de todas las actuaciones afectadas (y, por supuesto, iniciar una investigación para depurar unas responsabilidades que serían muy graves). Pero siendo eso una hipótesis tan rocambolesca como de todo punto incompatible con la secuencia de actuaciones en que aparecen esas resoluciones, las consecuencias no pueden ser las añoradas por los recurrentes. No ya porque no lo reclamasen antes; o porque no se haya subsanado el defecto estampándose tardíamente la firma en esos documentos; ni porque el Juez (o jueces, pues se sucedieron varios) no haya sido citado como testigo al juicio para demostrar la autenticidad de esas resoluciones y acreditar que no hay duda de su legitimidad; sino porque lo relevante es la falta de una decisión; no la falta de una firma cuando de esa omisión no puede desprenderse la más mínima duda sobre la realidad procesal. No es esto minusvalorar la importancia del mandato legal ( los jueces y magistrados dictarán los autos que dicten), pero sí darle su justa relevancia.
El ciudadano tiene derecho a que sea un juez quien adopte esas decisiones. Su realidad queda autentificada por la firma. Pero el derecho fundamental no consiste en que los documentos donde plasman las decisiones estén firmados; sino en la materialidad."
Todo ello supone, a modo de conclusión final, que: la ausencia de firma no anula la decisión, pues se trata de una irregularidad que aun cuando no debe ser asumida acríticamente, no permite albergar dudas de que se trata de una decisión jurisdiccional, de efecto habilitante, dictada en el seno de un procedimiento judicial y ejecutada bajo la fiscalización directa del Juez que la acordó.
Resoluciones referenciadas:
(1) Sentencia número 469/2022, de 12 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso: 2839/2020; Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ;
(2) Sentencia número 157/2014, de 5 de marzo, del Tribunal Supremo; Recurso: 1778/2013; Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER;
(3) Sentencia número 463/2019, de 14 de octubre, del Tribunal Supremo; Recurso: 2561/2017; Ponente: PABLO LLARENA CONDE;
(4) Sentencia número 1001/2021, de 16 de diciembre, del Tribunal Supremo; Recurso: 1089/2019; Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA;
(5) Sentencia número 120/2021, de 11 de febrero, del Tribunal Supremo; Recurso: 977/2019; Ponente: SUSANA POLO GARCIA;
(6) Sentencia número 375/2021, de 5 de mayo del Tribunal Supremo; Recurso: 10569/2020; Ponente: CARMEN LAMELA DIAZ;
(7) Sentencia número 298/2020, de 11 de junio, del Tribunal Supremo; Recurso: 3487/2018; Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
Muchas gracias por su trabajo.. un artigo que aclara mucho la cuestión
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