EL REGIMEN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN DE LOS NACIDOS MEDIANTE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica analizamos, de una forma breve y concisa, el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución (también conocida como gestación subrogada).

Comenzaremos indicando que la Instrucción, de fecha 05/10/2010, de la Dirección General de los Registros y el Notariado vino a establece las necesarias cautelas para proceder a la inscripción en el Registro Civil de una filiación derivada de contrato de gestación por sustitución celebrado con arreglo a una ley extranjera, partiendo de que en nuestro ordenamiento jurídico el art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida,  declaraba la nulidad de pleno derecho de estos contratos.

Dichas cautelas tenían como objetivo salvaguardar los superiores intereses de los menores, facilitando una continuidad en nuestro territorio nacional de la filiación legalmente determinada en el extranjero; de la madre biológica, garantizando que su consentimiento se ha prestado de forma consciente, libre y respetando el eventual derecho al arrepentimiento; y, sobre todo, para evitar dar amparo jurídico al tráfico internacional de menores.

Ello se garantizaba, según la mencionada Instrucción, exigiendo una resolución judicial extranjera, dictada con arreglo a las leyes vigentes en el correspondiente Estado, y por un órgano judicial cuya competencia sea atribuida por criterios equivalentes a los contemplados en nuestro ordenamientos jurídico (principalmente el territorio y la nacionalidad). Todo ello, sin necesidad de seguir el procedimiento previo de "exequátur" si se ha dictado en un procedimiento sin controversia, equiparable a nuestra jurisdicción voluntaria.

No obstante, hemos de tener en cuenta que, respecto de la validez en España de la atribución de la filiación en virtud de resoluciones judiciales extranjeras, a raíz de contratos de gestación por sustitución, válidos en otros países; y, en concreto, de la posibilidad de proceder a su anotación en el Registro Civil, se pronunció la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 06/02/2014, dictada en el recurso de casación nº 245/2012.

Esta Sentencia resolvió definitivamente la impugnación efectuada por el Ministerio Fiscal de la inscripción en el Registro Civil de la paternidad respecto a unos mellizos de un matrimonio, determinada por una resolución judicial del estado de California (Estados Unidos), en virtud, también, de un contrato de gestación por sustitución. Inscripción que había sido admitida tras el correspondiente recurso por la Dirección General de los Regisros y el Notariado (no en base a la Instrucción de fecha 5 de octubre de 2010, pues esta última fue posterior). 

En la citada Sentencia, el Tribunal Supremo confirmó las sentencias de primera instancia y de apelación, que habían estimado la demanda del Ministerio Fiscal, y ordenado la cancelación de la inscripción de filiación de los menores.

Entendía, el Alto Tribunal, que el contrato de gestación por sustitución no sólo era nulo con arreglo a la Ley 14/2006 (art. 10 ); sino que, además, era contrario a nuestro orden público internacional, entendido como el conjunto de los principios esenciales, derechos y libertades, que, sobre la familia y la filiación, constan en nuestra Constitución y en los tratados internacionales suscritos por España. 

Añadía que el contrato de gestación por sustitución podía propiciar situaciones de tráfico de mujeres y menores, estando al acceso de únicamente una élite social con posibilidades económicas, pudiendo incluso constituir un delito ( art. 221 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal).

Rechazaba deslindar la validez del contrato de gestación por sustitución de la validez de la filiación determinada por el mismo, pues consideraba a esta última como un efecto directo de aquel contrato. Y se resistía a enjuiciar la validez del mencionado contrato bajo el prisma de la regulación extranjera al que se acogió, destacando que los demandantes en aquel proceso no tenían vínculo alguno con el estado de California, viajando al mismo con el objeto exclusivo de suscribir aquel contrato, huyendo de la normativa española.

Descartaba, igualmente, que la solución adoptada pudiese implicar una discriminación por razón de sexo por el dato de que el matrimonio estuviese formado por dos varones, pues la solución jurídica sería la misma en cualquier supuesto de filiación determinada a partir de un contrato de gestación por sustitución, ya sea respecto a un matrimonio heterosexual, de un matrimonio formado por dos mujeres, de una unión de hecho, con independencia del sexo de sus integrantes, o de una sola persona, hombre o mujer.

Asimismo, rechazaba conceder validez a la inscripción de la filiación en base al superior interés de los menores, afirmando que los mismos podían obtener similares niveles de protección, aun sin una filiación establecida, y que esta última podría determinarse por los medios reconocidos en nuestro ordenamiento, incluso en favor del mismo matrimonio, especialmente si uno de ellos ostenta también la condición de padre biológico.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo contenía un voto particular, suscrito por cuatro Magistrados, que discrepaba de la solución adoptada por la mayoría. Subrayaba, el voto particular, que el litigio no debía resolverse estudiando la validez del contrato de gestación por sustitución, sino de la resolución extranjera que atribuyó la paternidad. Estimaba oportuno diferenciar el contrato, que nuestras leyes consideran nulo, de sus efectos, pues lo que se sometía a estudio no era la validez de aquel contrato, sino el reconocimiento de la decisión judicial extranjera.

Y, en cuanto al orden público, apuntaba, el voto particular, que el mismo debía tomar como referente el interés del menor; a quien la decisión mayoritaria deja en un limbo jurídico, sin filiación determinada.

Para finalizar, destacaba que las cautelas de la decisión mayoritaria frente a la gestación por sustitución deberían ceder en el caso particular, al constatarse que la decisión judicial procede de un país (Estados Unidos) que ha suscrito los principales tratados internacionales de protección de menores, y en aplicación de una norma propia que ya vela porque el consentimiento de la madre biológica se haya prestado de forma consciente y libre, dando cauce a una manifestación del derecho a procrear que se va abriendo paso en el derecho comparado en clara tendencia hacia la regularización y flexibilización.

Posteriormente, en fecha 26/06/2014, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó dos sentencias sobre la materia (asunto Mennesson contra Francia, nº 65192/11; y Labassee contra Francia, nº 65941/11), afirmando que la negativa de Francia a reconocer la filiación de menores nacidos tras gestación por sustitución en Estados Unidos, previamente determinada por las autoridades estadounidenses, con el pretexto de ser contraria al orden público internacional francés, constituía una violación del derecho al respeto a la vida privada y familiar de los menores, reconocido en el art. 8 del  Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 . No niega, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la soberanía de los estados para regular o prohibir los contratos de gestación por sustitución; pero sí limita el margen de apreciación de los estados a la hora de reconocer filiaciones ya establecidas en el extranjero.

Estas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sirvieron a la Dirección General de los Registros y el Notariado para fundar un informe, de fecha 11/07/2014, en el que sostenía la plena vigencia de la Instrucción, de fecha 05/10/2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, antes citada.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Auto de fecha 02/0272015, también con un voto particular, ratificó la postura de la Sentencia de fecha 06/02/2014, denegando su nulidad por vulneración de derechos fundamentales, en incidente excepcional incoado al efecto. Y ello en base a destacar las diferencias con los asuntos resueltos por las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación a la denegación por las autoridades francesas del reconocimiento de la filiación de los nacidos en el extranjero mediante contratos de gestación por sustitución. Y en este sentido, subrayaba que a diferencia de los casos de Francia, en el resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/02/2014 existían alternativas para establecer la filiación con arreglo al ordenamiento español; principalmente mediante la posibilidad del padre biológico de reclamar la filiación, y la adopción por parte de su cónyuge; y, en su defecto, valorando la posesión de estado derivada de las relaciones de facto entre los menores y los pretendidos progenitores.

Téngase en cuenta que el Tribunal Supremo desestimó el incidente excepcional de nulidad de actuaciones instado contra su sentencia, incluso valorando las del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ahora bien, lo hizo considerando que en aquel caso, a diferencia de los resueltos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, existían alternativas para establecer la filiación con arreglo al ordenamiento español. Motivo que puede salvar la validez de la sentencia inicial, considerando el carácter excepcional de su declaración de nulidad. Pero que no pueden fundar una consolidación a futuro de los argumentos de la Sentencia, con validez general, incluso en los supuestos en los que no existan o se restrinjan de forma relevante las posibilidades de determinar la filiación por otras vías (cuando ninguno de los progenitores subrogados tras la gestación por sustitución pueda considerarse progenitor biológico por no haber facilitado material genético para la fecundación).

La Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, ha venido a regular, en .sus arts. 58 y siguientes, la inscripción registral de resoluciones judiciales firmes de origen extranjero, contemplando un sencillo procedimiento en el que una vez constatada la autenticidad de la resolución únicamente podrá denegarse la inscripción cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 46, entre las que se incluye, no obstante, la contradicción con el orden público.

Ahora bien, el mencionado procedimiento queda limitado a los registros de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles; sin comprender el Registro Civil, respecto al cual, la Disposición Adicional 1ª ordena estar a sus normas reguladoras.

Recordemos que la vigente Ley del Registro Civil, de fecha 08/06/1957, permite la inscripción, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos en registros extranjeros, cuando no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española (art. 23 ).

Sin embargo, para la inscripción de una resolución judicial extranjera se precisa su previo reconocimiento mediante el procedimiento de "exequátur", pudiendo dejarse constancia durante su tramitación mediante la correspondiente anotación (art. 38.4º).

Así y todo, las resoluciones judiciales extranjeras han venido teniendo acceso al Registro Civil español, en el correspondiente registro civil consular, sin necesidad de tramitar un previo proceso de "exequátur", cuando han sido dictadas en un expediente cuya naturaleza participe de nuestra jurisdicción voluntaria, sin contradicción. En el caso de los nacimientos como consecuencia de contratos de gestación por sustitución, al amparo de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 05/10/2010, antes mencionada.

La nueva Ley del Registro Civil, Ley 20/2011, de 21 de julio, tiene prevista su entrada en vigor el 30 de junio de 2017. Su art. 96 regula el procedimiento para la inscripción de resoluciones judiciales extranjeras, que deben ser firmes. Y se contempla la posibilidad de obviar el previo procedimiento de "exequátur" siempre que no haya oposición de las partes y que por el encargado del Registro Civil se verifique la regularidad y autenticidad de la documentación presentada, que la competencia del órgano judicial extranjero esté basada en criterios equivalentes a los previstos en la legislación española, y, lo que aquí interesa, que la resolución extranjera no resulte "manifiestamente" incompatible con el orden público español. 

Adverbio, el de "manifiestamente", que obligaría a rechazar únicamente la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras que sean absolutamente contrarias a los principios esenciales que rigen nuestro Derecho de la persona y la familia (como pudiera ser la monogamia o la absoluta igualdad de sexo); y no cualquier resolución judicial que contenga pronunciamientos no previstos en nuestro ordenamiento, o para cuyo dictado estén previstos otros procedimientos, como la declaración de filiación.

De este modo, con arreglo a la nueva Ley del Registro Civil se denegaría, por manifiestamente contrario a nuestro orden público, las resoluciones judiciales determinantes de matrimonios bígamos o que impliquen la posición dominante de uno de los cónyuges. 

Pero resulta mucho más dudoso que pudiera denegarse una resolución judicial que declarase una filiación que traiga como causa un contrato que nuestro ordenamiento no reconozca, como la gestación por sustitución, siempre que los efectos de aquella filiación sean los mismos que los previstos en nuestro ordenamiento.

Finalizaremos diciendo que si bien el contrato de gestación por sustitución es, en nuestro ordenamiento jurídico, nulo de pleno derecho, pues así lo dispone, expresamente, el art. art. 10.1 de la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Ello implica que no puede predicarse la validez de dichos contratos ante ninguna instancia pública, incluidos los órganos judiciales. As, las partes carecerían de acción para instar su cumplimiento. Ni la mujer que se comprometió a someterse a su fecundación podría reclamar el precio convenido, ni la otra parte podría exigir renuncia alguna a la madre sobre la filiación de la criatura concebida.

Bibliografía referenciada:

- [1] Instrucción, de fecha 05/10/2010, de la Dirección General de los Registros y el Notariado;.

- [2] Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida,  declaraba la nulidad de pleno derecho de estos contratos;

- [3] Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 06/02/2014, dictada en el recurso de casación nº 245/2012;

- [4] Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 26/06/2014, Asunto Mennesson contra Francia, nº 65192/11;

- [5] Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 26/06/2014, Asunto  Labassee contra Francia, nº 65941/11;

- [6] Auto del Tribunal Supremo de fecha fecha 02/0272015;

- [7] Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil;

- [8] Ley del Registro Civil, de fecha 08/06/1957;

- [9] Ley 20/2011, de 21 de julio,del Registro Civil;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO