jueves, 28 de junio de 2018

APUNTES SOBRE LA VENTA EXTRAJUDICIAL ANTE NOTARIO (EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA)


1. NORMATIVA

La venta extrajudicial ante Notario, que se rige por lo establecido en el art. 129 del Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprobó la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, en relacíón con el art. 1858 del C. Civil, y en los arts. 234 y siguientes del Decreto de 14 de febrero de 1947, por el que se aprobó el Reglamento Hipotecario, se estructura en dos fases:

  • una primera, en la que la entidad financiera inicia el procedimiento y se practican los requerimientos y notificaciones a deudores y demás interesados;
  • una segunda, en la que se procede a la subasta previamente anunciada del inmueble, la cual, en la mayoría de los casos, finaliza con la adjudicación de la finca a la entidad financiera por una cantidad muy inferior a su valor de tasación.
Para que pueda suceder ésto, será preciso que, en la escritura de constitución de la hipoteca, se hayan consignado, de forma clara y separada del resto de cláusulas, los siguientes extremos

  • la sujeción de los otorgantes a este procedimiento
  • el valor de tasación de la finca a efectos de subasta
  • el domicilio de los hipotecantes a efectos de requerimientos y notificaciones
  • y la designación de la persona que, en su día, haya de otorgar la escritura de venta de la finca.
Explica la Iltma. Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de echa 24/05/2018, que, en realidad, no es un "proceso", sino que se trata del desarrollo de un pacto consentido en escritura pública de venta anticipada de la finca para el caso de impago de la obligación garantizada (esto es, enajenación de la garantía en caso de impago); y que así lo confirmó la reforma del art. 129 de la Ley Hipotecaria por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y se vino a reafirmar, en la nueva redacción del citado precepto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, dictada para acoger en el ordenamiento jurídico español los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14/03/2013, sobre adecuación de nuestro marco hipotecario a la Directiva 93/13/CE, sobre cláusulas abusivas, al distinguir claramente el ejercicio de la acción hipotecaria por vía del procedimiento judicial de ejecución directa sobre bienes hipotecados y la venta extrajudicial ante notario; supone el desenvolvimiento de un pacto privado; sí se permite al Juez apreciar de oficio cláusulas abusivas en el procedimiento judicial de ejecución directa sobre bienes hipotecados, siguiendo la ejecución si las cláusulas rechazadas no son determinantes de la cantidad reclamada y se arbitra como nueva causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas, en la venta extrajudicial se introduce la posibilidad de que el Notario pueda suspender la misma cuando las partes acrediten que se ha solicitado al órgano judicial competente que dicte resolución decretando la improcedencia de dicha venta, por existir cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario, o su continuación sin la aplicación de las cláusulas abusivas, y se faculta expresamente al Notario para que advierta a las partes de que alguna cláusula del contrato puede ser abusiva

Pero el Notario habrá de suspender la venta extrajudicial para que sea el Juez el que decida sobre la nulidad o no de la cláusula . 

Por lo que no sólo se ha adaptado la regulación de la venta extrajudicial a la Directiva 93/13/CE y se ha dado cobertura legal plena a su tramitación, fortaleciendo su legalidad, sino que se hace bajo el control último del juez, superando toda posible tacha de contravención del principio constitucional de tutela judicial efectiva.
Asimismo, en dicho precepto reformado se establecen, imperativamente, determinados requisitos y formalidades, completados con el Reglamento Hipotecario, donde se determina la forma y personas a las que haya de realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, las cantidades a consignar para tomar parte en la misma, causas de suspensión, la adjudicación y sus efectos sobre los titulares de derechos o cargas posteriores así como las personas que deban otorgar la escritura de venta y sus formas de representación

Precepto aquél que continúa indicando  que "(C)uando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento del deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.  /  En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el artículo 684 de la Ley 1/2000, el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales. / La cuestión sobre dicho carácter abusivo se sustanciará por los trámites y con los efectos previstos para la causa de oposición regulada en el apartado 4 del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.  / Una vez sustanciada la cuestión, y siempre que no se trate de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la ejecución, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor"
De lo anterior se colige, según se expone en la citada Sentencia de echa 24/05/2018, que la venta extrajudicial: 

  • sólo cabrá por impago de capital o de intereses; las demás causas de vencimiento anticipado no dan entrada a este procedimiento
  • el valor de tasación no podrá ser inferior al 75 % del obtenido conforme a la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario.
  • las consecuencias serán distintas si se trata de vivienda habitual;
  • la subasta será única y electrónica;
  • el Notario habrá de valorar si existen o no en el contrato, en el que se pactó la ejecución extrajudicial, cláusulas abusivas, y, tras comunicarlo a las partes, suspenderá el procedimiento si se acredita la intervención judicial a este respecto;
  • el Notario habrá de emitir una certificación con el precio del remate, deuda pendiente y reglas de imputación;
  • habrá de tener en cuenta, en caso de tratarse de vivienda habitual, la nueva regulación contenida en la Ley mencionada respecto a intereses de demora y prohibición del anatocismo.
Es decir, el Notario, preventivamente, controlará la inclusión de cláusulas abusivas y, constatada su existencia, habrá de suspender, de oficio, el "procedimiento", lo que resulta coherente con la Constitución (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 213/2016, de 15 de diciembre) y la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2. EVENTUAL CARÁCTER ABUSIVO

Señalaba el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 14/07/2016, que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea, una cláusula que permita al profesional que contrata con el consumidor acudir a la ejecución extrajudicial no es en sí misma abusiva

Así, el Tribunal de Justicia la Unión Europea afirmaba, en Sentencia de fecha 10/01/2014, que las disposiciones de la Directiva 93/13 han de interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional como la discutida en el litigio principal, que permite el cobro de un crédito, basado en cláusulas contractuales posiblemente abusivas, mediante la ejecución extrajudicial de una garantía que grava un bien inmueble ofrecido en garantía por el consumidor, siempre que esa normativa no haga imposible o excesivamente difícil en la práctica la salvaguardia de los derechos que dicha Directiva atribuye al consumidor, lo que corresponde verificar al tribunal remitente

El Tribunal de Justicia la Unión Europea, en su Sentencia de 10/09/2014, asunto C-34/2013, Kuionová, partÍía de que la consideración, reiterada por la Sentencia de fecha 25/06/2015, asunto C-32/2014, Sugár, de que, a falta de armonización en el Derecho de la Unión de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro fijar esas reglas en virtud del principio de autonomía procesal, a condición, sin embargo, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). 

Decía, en relación con el principio de efectividad, la el Tribunal de Justicia la Unión Europea, en Sentencia de fecha 25/06/2015, asunto C-32/2014, Sugár, que: cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión habrá de analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales

Desde esta perspectiva, habrán de tomarse en consideración, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento

Es decir, habrá de determinarse si las disposiciones nacionales de que se trate, analizadas en su contexto y teniendo en cuenta el conjunto de vías de impugnación y recursos existentes, garantizan que existen medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y que tales cláusulas no vinculen a éstos, tal y como prevén los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13

Sobre estos medios, y respecto de la objeción planteada de que un sistema de ejecución notarial impide el control judicial de oficio, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 10/09/2014, asunto C-34/2013, 25/06/2015, asunto C-32/2014, primero advierten que, aunque la Directiva 93/13 exige en los litigios entre un profesional y un consumidor una intervención positiva, ajena a las partes del contrato, del Juez nacional que conoce de ellos (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictadas en los asuntos C-488/2011 y C-470/2012), el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta suplir íntegramente la total pasividad del consumidor». 

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 25/06/2015, asunto C-32/2014, Sugár, establecía que no puede considerarse opuesto en sí mismo al principio de efectividad el hecho de que el consumidor sólo pueda invocar la protección de las disposiciones legales en materia de cláusulas abusivas si ejercita una acción judicial

De hecho, la tutela judicial efectiva que garantiza la Directiva 93/13 se basa en la premisa de que los Tribunales nacionales conozcan previamente del asunto a instancia de una de las partes del contrato

En el caso que motivó la cuestión prejudicial resuelta por la la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 10/09/2014, asunto C-34/2013, la Sala consideró suficiente que la normativa aplicable previera que la venta extrajudicial podía ser impugnada en el plazo de 30 días a partir de la notificación de la ejecución de la garantía y, además, que cabía ejercitar la acción de nulidad de la subasta en el plazo de tres meses desde la adjudicación
Como argumentaba la Sala Primera, en la Sentencia de fecha 14/07/2016, tras las modificaciones introducidas por Ley 1/2013, de 14 de mayo, y la Ley 19/2015, de 13 de julio, el art. 129 de la Ley Hipotecaria faculta al consumidor para poder hacer valer ante los Tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución.

En los supuestos de ejecución de la finca objeto de hipoteca, ya sea judicial o extrajudicial, los actos de comunicación con el deudor tienen el carácter de trámite esencial. 

No huelga reiterar, como declaraba la Iltma. Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de fecha 26/01/2017, la posibilidad de acudir a la ejecución extrajudicial está regulada en el reiterado art. 129 como una opción legal que se concede a las partes y que precisa que se incorpore al contrato de préstamo con un pacto explícito


3. NOTIFICACIONES Y REQUERIMIENTOS

En sus Resoluciones de fechas 28/01/2013, 09/05/2013 y 05/07/2013, la Dirección General de los Registros y del Notariado indicaba que el ordenamiento toma precauciones para que la transmisión obedezca a una justa causa que salvaguarde los derechos de los interesados exigiendo un conjunto de formalidades cuya cumplimentación se exige al Notario

De este modo, la presunción de exactitud y veracidad que emana de la inscripción de dominio a favor del titular registral de la finca hipotecada y que está bajo la salvaguardia de los Tribunales sólo puede destruirse procediendo a la inscripción a favor de un nuevo titular si el negocio de venta extrajudicial reúne todos los requisitos para provocar la transmisión del dominio derivada del ejercicio del "ius vendendi" por persona distinta del titular registral

De ahí que se exija que sea indubitado el incumplimiento del deudor y que quede acreditado que las partes cuyos intereses están en juego han tenido la oportunidad de intervenir en la forma prevista por el ordenamiento.

El Reglamento Hipotecario prevé en su art. 236 l.2 :que en la escritura se harán constar los trámites y diligencias esenciales practicados en cumplimiento de lo establecido en los artículos anteriores y, en particular, que se practicaron las notificaciones prevenidas en los artículos 236 c y 236 d; que el importe de la venta o adjudicación fue igual o inferior al importe total garantizado por la hipoteca y, en caso de haberlo superado, que se consignó el sobrante en la forma prevista en el apartado segundo del artículo 236 k.

En relación al requerimiento al deudor, los tres últimos números del artículo 236 c del Reglamento Hipotecario establecen lo siguiente

"2. El requerimiento tendrá lugar en el domicilio que, a efectos de aquél, resulte del Registro y se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo, y si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos

3. Si el Notario no fuera competente por razón del lugar practicará el requerimiento por medio de otro Notario que sea territorialmente competente

4. Si no se pudiera practicar el requerimiento en alguna de las formas indicadas, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda".

Esto es, con arreglo a los tres últimos números del citado artículo 236-C, el requerimiento de pago al deudor está sujeto a estrictos requisitos tanto de lugar como de persona

De lugar porque exige que se practique precisamente en el domicilio señalado a tales efectos en la inscripción correspondiente (véase el artículo 234.1 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 682.2 de la Ley 1/2000), sin que sea admisible el realizado en otro lugar o domicilio aunque resulte de una inscripción registral

De persona, porque el requerimiento ha de hacerse personalmente y, únicamente para el caso de que no se encuentre el deudor en el domicilio señalado, se permite que el requerimiento se practique en la persona de los terceros que el precepto señala

Fuera de los supuestos previstos en el citado art. 236-C, el requerimiento no podría llevarse a cabo y el Notario habría de dar por finalizada su actuación y conclusa el acta.

Sin embargo, como recordaba la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 17/01/2013, si bien en un supuesto de ejecución extrajudicial en el que el requerimiento se había realizado en un domicilio distinto al señalado y a persona diferente del deudor, la cuestión se centra en decidir si la previsión reglamentaria ha de aplicarse siempre y en cualquier caso de modo literal o si cabe realizar una interpretación flexible de la misma, lo que implica determinar en qué condiciones y bajo qué límites

Para ello es preciso enmarcar adecuadamente la regulación del Reglamento Hipotecario y del Reglamento Notarial en nuestro ordenamiento jurídico.


Como explicaba la Sentencia dictada por la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 15/11/2017, si bien la doctrina constitucional no es extrapolable directamente al ámbito del ejercicio extrajudicial del derecho de hipoteca, sí que son aplicables las consideraciones relativas a la finalidad de las notificaciones y a su carácter instrumental

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la trascendencia que los actos de comunicación tienen dentro de los procedimientos judiciales como medio de garantizar que los destinatarios puedan ejercitar su derecho constitucional de defensa (véase, por todas, su Sentencia de fecha 07/05/2012).

Únicamente mediante la correcta comunicación se salvaguarda el derecho del destinatario a adoptar la postura procesal que estime conveniente

De ahí que los órganos responsables de la comunicación hayan de observar una debida diligencia para asegurar el conocimiento personal del acto de comunicación (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17/03/2010).

La salvaguardia de la posición del destinatario de la comunicación no puede implicar la paralización de toda actuación, por lo que habrán de ponderarse las circunstancias concurrentes, especialmente en aquellos supuestos en que la falta de comunicación sea imputable al propio destinatario (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 04/10/2010). 

Del mismo modo, el defecto de comunicación resulta constitucionalmente irrelevante sino impide la debida tutela del interesado al tener conocimiento extraprocesal del contenido de la comunicación y, por tanto, expedito el ejercicio de los derechos legalmente reconocidos (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13/11/2000).

Concluía, a la vista de lo anterior, la citada Sentencia de fecha 15/11/2017 que el encaje que la regulación de los Reglamentos Hipotecarios y Notarial hace respecto de los requerimientos y notificaciones ha de hacerse de acuerdo a las exigencias de los preceptos constitucionales que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos que la misma es interpretada por el Tribunal Constitucional.

En línea con lo anterior, resulta conveniente traer a colación la doctrina sentada, entre otras muchas otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 70/1984, 172/1985 , 55/1987, 107/1987 y 57/1988, 211/1989, 331/1994 y 34/1994, con arreglo a la cual, no podrá alegar indefensión quien se coloque a sí mismo en tal situación o quien no hubierr quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible.

Como concluía la mentada  Resolución  de fecha 17/01/2013, que siendo el objeto del requerimiento la notificación de la existencia de las actuaciones notariales y la intimación a realizar el pago, únicamente si queda acreditado bajo la fe del Notario que el destinatario tiene cabal conocimiento de su contenido y de su fecha es admisible considerar practicada la diligencia y llevado a cabo el trámite en términos que no violenten sus derechos constitucionales

Así ocurrirá, si conocido el paradero del destinatario, el Notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquél y previa su identificación (véase el artículo 202 del Reglamento Notarial) o si el propio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el Notario al efecto de recibir el requerimiento

En ninguno de estos supuestos se perjudica la posición jurídica del destinatario ni su derecho a reaccionar en la forma que el ordenamiento le permite.

En suma, no sería congruente provocar la terminación del procedimiento por la imposibilidad de realizar la notificación en el domicilio señalado, cuando no se plantea ningún problema en torno a la protección de los derechos del deudor, cuando es debidamente identificado, notificado y requerido de pago en forma personal a través de la correspondiente actuación notarial, (véase la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 20/05/2015).


No huelga insistir en que, como afirmaba la la Dirección General de los Registros y el Notariado, entre otras, en sus Resoluciones de fechas 17/01/2013 y 05/07/2013, únicamente en los supuestos que excluyan la indefensión material del destinatario cabe hacer una extensión de unos trámites (el requerimiento en persona de tercero) previstos exclusivamente para el caso de que el requerimiento se lleve a cabo precisamente en el domicilio señalado e inscrito

Como tiene declarado el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en sus Sentencias de fechas 28/10/2002, 17/03/2010 y 07/03/2012, no se puede presumir, sin lesionar el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, que las notificaciones realizadas a través de terceras personas hayan llegado al conocimiento de la parte interesada fuera de los supuestos estrictamente previstos

Y, aun así y dentro del ámbito jurisdiccional, el Tribunal Constitucional exige que, cuando el destinatario cuestione fundadamente la recepción del acto de comunicación procesal o la fecha en que le fue entregada la cédula por el tercero, el órgano jurisdiccional, a la vista de las circunstancias del caso, de las alegaciones formuladas y de la prueba que pudiera eventualmente practicarse, está obligado a emitir un pronunciamiento expreso sobre la posibilidad o no de que el tercero haya cumplido con su deber de hacer llegar en tiempo el acto de comunicación procesal a su destinatario, posibilidad que obviamente no existe en el estrecho margen de la venta extrajudicial ante Notario.

4. DIFERENCIAS ENTRE PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL DE EJECUCIÓN DIRECTA SOBRE BIENES HIPOTECADOS Y LA VENTA EXTRAJUDICIAL

Como se indicaba más arriba, la llamada ejecución extrajudicial ante Notario no es propiamente un proceso, sino una venta extrajudicial, similar a la derivada de la prenda prevista en el artículo 1872 del Código Civil, si bien basada en un pacto expreso al efecto en la escritura de constitución de la garantía.

Este carácter no jurisdiccional resulta claramente del párrafo segundo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la Ley 1/2000

Criterio que ha confirmado la reforma del citado artículo llevada a cabo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, al distinguir claramente la ejecución directa sobre los bienes hipotecados de la venta extrajudicial ante Notario de la finca hipotecada, que se rige por otras normas contempladas en el citado artículo 129 de la Ley Hipotecaria y por las normas previstas al respecto en el Reglamento Hipotecario.

Así por ejemplo, nuestro ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que, además de las causas de oposición taxativamente señaladas en la Ley 1/2000,, se puedan alegar –incluso apreciar de oficio por el Juez– determinadas causas de nulidad del título (véase el. artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, con relación a las cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o hubieran determinado la cantidad exigible). 

Posibilidad que, en cambio, no tiene el Notario ante quien se lleva a cabo la venta extrajudicial de la finca hipotecada como confirmó la reforma legal (artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la citada Ley 1/2013).

La Dirección General de los Registros y el Notariado ha expuesto, en determinados casos, las consecuencias de que no se equiparen las dos clases de ejercicio de la acción hipotecaria, esto es, la ejecución directa y la venta extrajudicial ante Notario

Así, en cuanto a la forma de practicar el requerimiento de pago, se ha declaraba, en la Resolución de fecha 09/05/2013. la imposibilidad de aplicar la normativa general y la necesaria aplicación de la normativa reguladora de la venta extrajudicial ante Notario 

Igualmente, se ha sostenido la imposibilidad de expedición de certificación de cargas en la venta extrajudicial ante Notario, a instancia de quien aún no figura como titular registral de la hipoteca, por impedirlo el principio de tracto sucesivo (véanse, entre otras, la. Resoluciones de fechas 19/03/2013 y 08/07/2013), a diferencia de lo que ocurre con la ejecución directa sobre bienes hipotecados en el ámbito judicial que es un verdadero proceso y donde rigen las normas propios de la sustitución procesal, que es un concepto distinto de la cesión del crédito hipotecario (véase la. Resolución de fecha 05/07/2013).

Como recordaba la Resolución de fecha 08/07/2013, la venta extrajudicial ante Notario en cuanto ejecución de un pacto voluntario inter partes, tiene naturaleza bien distinta a la del procedimiento de ejecución judicial, y no le son aplicables las normas de sucesión procesal de la Ley 1/2000.

En su Resolución de fecha 19/03/2013, la Dirección General de los Registros y el Notariado, al poner de manifiesto las especialidades de la venta extrajudicial ante Notario, indicaba que teniendo en cuenta la importancia de la nota marginal de expedición de certificación de cargas, el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones (véanse los artículos 145 y 149 de la Ley Hipotecaria) y el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria, la defensa del deudor y las especiales características de la realización extrajudicial de hipoteca, en la que la escritura de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de constitución – generalmente el acreedor hipotecario– y, a falta de éste, por el deudor titular de la finca, ha de concluirse la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca.

Exponía la Resolución de fecha 08/07/2013, en el ámbito de la ejecución judicial, será también preciso cumplir el tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (así, por ejemplo, cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etcétera). 

Esto es, el Decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante. 

Sin embargo, no es defecto que impida la inscripción el que no se haya cumplido el tracto sucesivo todavía en el momento de solicitarse la expedición de la certificación de cargas, siempre que se le haya acreditado al Juez la sustitución procesal (cfr. Resolución de 8 de julio de 2013).

Señalaba la Resolución de fecha 18/09/2013 que el artículo 236 b del Reglamento Hipotecario establece, para el caso de que ya se haya practicado la nota marginal de expedición de certificación de cargas, que la ejecución "no se entenderá con los que posteriormente inscriban o anoten cualquier derecho sobre la misma finca". 

Y es que la nota marginal de expedición de certificación de cargas no impide asientos posteriores (esto es, otras cargas, o incluso transmisiones de la finca hipotecada). 

La nota marginal no produce un efecto de cierre registral en ningún caso, sino que tiene un efecto de advertencia para terceros, que permite tener por cumplido el tracto sucesivo (véase el artículo 20 de la Ley Hipotecaria), de modo que la adjudicación hipotecaria no podrá ser enervada por la inscripción o anotación posterior de otros derechos y la inscripción de la adjudicación judicial o de la venta extrajudicial ante Notario, determinará la cancelación de los derechos inscritos o anotados con posterioridad sin que se pueda alegar infracción del principio registral de tracto sucesivo.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

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