APUNTES SOBRE LA PROPIEDAD HORIZONTAL "TUMBADA" (URBANIZACIONES PRIVADAS)

1. NATURALEZA Y REGULACIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL "TUMBADA"

En un primer momento, la propiedad horizontal se sustentaba sobre el principio de verticalidad y de unidad de edificio y así fue concebida, en su redacción originaria, por la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

Empero, como explicaba la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 21/03/2016, pronto se extendió el fenómeno urbanístico y constructivo dando paso a otras estructuras más complejas como urbanizaciones donde siendo los solares propiedades privativas de cada uno de los propietarios con facultades plenas, compartían otras fincas o servicios como jardines o piscinas, locales de ocio o esparcimiento, etc. O las propiedades adosadas o tumbadas que contaban igualmente con espacios o servicios comunes a todas las casas.

Carentes en un primer momento de regulación, los juristas dieron forma a esta clase de propiedades aplicando diferentes figuras jurídicas (asociaciones, servidumbres recíprocas, titularidades ob rem, etc.).

La reforma operada por el artículo vigésimo de la Ley 8/1999, de 6 de abril, en la Ley 49/1960 atendió a estas nuevas realidades añadiendo un nuevo Capítulo III rubricado "Del régimen de los complejos inmobiliarios privados", que incluye un único precepto, el art. 24, que reza del siguiente modo:

"1. El régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil será aplicable aquellos complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos:

a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales. 

b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

2. Los complejos inmobiliarios privados a que se refiere el apartado anterior podrán:

a) Constituirse en una sola comunidad de propietarios a través de cualquiera de los procedimientos establecidos en el párrafo segundo del artículo 5. En este caso quedarán sometidos a las disposiciones de esta Ley, que les resultarán íntegramente de aplicación. 

b) Constituirse en una agrupación de comunidades de propietarios. A tal efecto, se requerirá que el título constitutivo de la nueva comunidad agrupada sea otorgado por el propietario único del complejo o por los presidentes de todas las comunidades llamadas a integrar aquélla, previamente autorizadas por acuerdo mayoritario de sus respectivas Juntas de propietarios. El título constitutivo contendrá la descripción del complejo inmobiliario en su conjunto y de los elementos, viales, instalaciones y servicios comunes. Asimismo fijará la cuota de participación de cada una de las comunidades integradas, las cuales responderán conjuntamente de su obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales de la comunidad agrupada. El título y los estatutos de la comunidad agrupada serán inscribibles en el Registro de la Propiedad.

3. La agrupación de comunidades a que se refiere el apartado anterior gozará, a todos los efectos, de la misma situación jurídica que las comunidades de propietarios y se regirá por las disposiciones de esta Ley, con las siguientes especialidades:

a) La Junta de propietarios estará compuesta, salvo acuerdo en contrario, por los presidentes de las comunidades integradas en la agrupación, los cuales ostentarán la representación del conjunto de los propietarios de cada comunidad. 

b) La adopción de acuerdos para los que la Ley requiera mayorías cualificadas exigirá, en todo caso, la previa obtención de la mayoría de que se trate en cada una de las Juntas de propietarios de las comunidades que integran la agrupación. 

c) Salvo acuerdo en contrario de la Junta, no será aplicable a la comunidad agrupada lo dispuesto en el artículo 9 de esta Ley sobre el fondo de reserva. 

La competencia de los órganos de gobierno de la comunidad agrupada únicamente se extiende a los elementos inmobiliarios, viales, instalaciones y servicios comunes. Sus acuerdos no podrá menoscabar en ningún caso las facultades que corresponden a los órganos de gobierno de las comunidades de propietarios integradas en la agrupación de comunidades.

4. A los complejos inmobiliarios privados que no adopten ninguna de las formas jurídicas señaladas en el apartado 2 les serán aplicables, supletoriamente respecto de los pactos que establezcan entre sí los copropietarios, las disposiciones de esta Ley, con las mismas especialidades señaladas en el apartado anterior".

De este modo, se aplicaron a estas nuevas estructuras los principios esenciales de la propiedad horizontal, es decir, la peculiar relación jurídica funcional entre propiedad separada y los elementos comunes .

Posteriormente, la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, incidió en  los aspectos administrativos de los complejos inmobiliarios privados.

La Dirección General de los Registros y el Notariado, en sus Resoluciones de fechas  14/06/2004 y 21/01/2014, destacaba que, en todas las modalidades de conjuntos o complejos inmobiliarios susceptibles de regirse por los principios de la propiedad horizontal, sea en forma vertical o tumbada o por parcelas, siempre será preciso que coexistan, junto con los elementos privativos, elementos comunes, aunque no se superpongan en planos horizontales sino en un mismo plano horizontal y que, por tanto, se mantenga la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación.

Señala la jurisprudencia menor (véanse, entre otras muchas, las Sentencias dictadas por la Iltmas Audiencias Provinciales de Córdoba de fecha 06/07/2011, Madrid de fecha 04/04/2012 y Alicante de fecha 21/12/2012) que, junto a las edificaciones sujetas al régimen de propiedad horizontal establecido por la Ley 49/1960, existen urbanizaciones o conjuntos urbanísticos en los que se incardinan los supuestos denominados propiedad "tumbada", en los que coexisten dos tipos de propiedades: la propia y exclusiva de cada vivienda o parcela, y la de la urbanización en general, con sus servicios y demás cometidos comunitarios, generándose para su administración una comunidad de intereses, tanto en lo relativo al destino y utilización de cada una de las fincas, que ha de respetar una integración en el conjunto, como en lo concerniente a las relaciones de los propietarios entre sí y con respecto al todo, a la ordenada convivencia de sus miembros y al disfrute y conservación de los elementos privativos y de los de naturaleza común, cuya puesta a disposición de los condominios hace surgir la necesidad de subvenir a su mantenimiento, lo que, en suma, origina y posibilita la coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas: la propia y exclusiva de cada parcela y de la urbanización, cada una con sus propios cometidos, pero estando ambas sometidas, a falta de una específica regulación de la segunda, en cuanto a la construcción y funcionamiento, al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal.

La propiedad horizontal "tumbada" sí tiene la naturaleza y es una verdadera propiedad horizontal (aunque "tumbada", ya que los planos de división de las fincas son verticales, y no horizontales), pues todas las fincas mantienen en común el suelo, vuelo y la unidad de la finca. 

La pertenencia a estas urbanizaciones o supuestos de propiedad horizontal tumbada no viene determinada por un acto expreso de voluntad, aunque de ordinario suele existir, junto con la adquisición de una parcela, una manifestación de admisión al régimen de administración de los elementos comunes, sino por la titularidad dominical de los inmuebles sitos en la urbanización, lo que genera la obligación, correlativa al uso, o posibilidad de hacerlo, de contribuir en la proporción establecida a los gastos comunes, ya que, de otro modo, quedaría al arbitrio de los integrantes del ente comunitario la contribución al mantenimiento de los servicios e instalaciones generales, pese a ser disfrutadas, lo que provocaría su manifiesto enriquecimiento injusto.

Y es que, como argumentaba la Sala Primera, en Sentencia de fecha 10/12/2010, la propiedad horizontal se constituye como tal, o por el único propietario del edificio, o por los copropietarios, en negocio jurídico plurilateral, calificado como acto conjunto por la doctrina alemana (Gesamtakte), que, por ello, necesita el consentimiento de todos los copropietarios, en régimen de propiedad horizontal y en orden a la fijación de las cuotas de participación correspondientes a cada propietario, y lo mismo, en caso de modificación del título. 

Lo cierto es todo ello viene establecido por el artículo 5 de la Ley 49/1960, cuyo párrafo segundo establece claramente dos supuestos: o el propietario único del edificio, como sujeto del negocio jurídico unilateral, o todos los copropietarios, sujetos del negocio jurídico plurilateral; además del laudo o resolución judicial.

En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/03/1999 afirmaba que: tan sólo el propietario único o los propietarios pueden ser los sujetos de tales negocios jurídicos.

2. CONSTITUCIÓN

La Dirección General de los Registros y el Notariado ha venido declarando reiteradamente, en varias Resoluciones para recursos contra la calificación de los Registradores de la Propiedad que se negaban a diligenciar sus Libros, que para la organización de la comunidades de propietarios que tienen elementos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, pero que no hayan tenido el adecuado reflejo registral, se hace preciso que las actas, acuerdos, puedan revestirse de oficialidad mediante el diligenciamiento de los correspondientes Libros, siempre y cuando de la instancia presentada se vea claramente que el Libro refleje acuerdos propios de un régimen de propiedad horizontal, subcomunidad o conjunto inmobiliario o afecte a acuerdos de un órgano colectivo.

En relación con tal subcomunidad, cuando no aparece reflejada ni prevista estatutariamente como colectivo especial, la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado fecha 20/04/1999 afirmaba que, aunque coloquialmente pudiera hablarse de "subcomunidad" por esta peculiaridad en cuanto a la existencia de intereses específicos a defender, sin embargo, no puede entenderse jurídicamente que existe una comunidad distinta en cuanto coparticipación en la titularidad como conjunto inmobiliario autónomo, que se hallare a su vez dividido en régimen de propiedad horizontal con un régimen jurídico propio.

Para este régimen, a falta de previsión en sus Estatutos, sería necesario que se haya adoptado el acuerdo unánime correspondiente a la Comunidad, ya que los artículos 5 y 17 de la Ley 49/1960 prevén dicha unanimidad en cuanto que cualquier modificación título constitutivo habrá de reunir los mismos requisitos que para su constitución; siendo doctrina jurisprudencial la de que "la cuota de participación en los gastos comunes establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios " (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30/04/2010 y 20/02/2012).

Asimismo, la doctrina de la Sala Primera exigía, en los supuestos de individualización de gastos generales,  bien la exclusión a través del título constitutivo o Estatutos comunitarios bien la autorización de aquella mediante acuerdo, adoptado unánimemente, en junta de propietarios (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/05/2009 y 20/02/2012);  si bien ello fue matizado por la Sentencia del la Sala Primera de fecha 30/04/2002, que declaraba que si bien es cierto que el pago de los gastos de acuerdo a los coeficientes no es férreo ni cerrado, pues el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que en el título constitutivo se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, la regla quinta del artículo 9 (actual art. 9.1.e) contempla la contribución no sólo con arreglo a la cuota de participación, sino también a lo «especialmente establecido, no prohibiéndose, por tanto, que se adopten otros sistemas de abono de los gastos comunes, y así lo aceptó la jurisprudencia de dicha Sala, al tener en cuenta que mediante los Estatutos puede modificarse el título en lo relativo a la fijación de cuotas de participación (véase la Sentencia de fecha 02/02/1991), y, a su vez, cabe dispensar determinados gastos (véase la Sentencia de fecha 06/07/1991), y también procede, para supuestos concretados o anualidades precisadas, el sistema de reparto igual y no proporcional para todos los copropietarios ((véanse las Sentencias de fechas 22/04/1974 y 10/03/1993).

Hay que reiterar que el Alto Tribunal, entre otras, en sus Sentencias de fechas 26/06/1995 y 05/07/1996, admitió la validez de las supracomunidades, comunidades planas o de urbanizaciones, respecto de las cuales se reconoce la coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas para su administración: 

• la propia y exclusiva de cada edificio ya construido, integrado por una pluralidad de viviendas; 
• y la comunidad sobre la propia urbanización. 

Lo relevante es que de ésta última son parte integrante todos y cada uno de los propietarios de elementos incluidos en la misma, susceptibles de un aprovechamiento individual, ya se trate de edificios o de cada uno de los pisos o locales que lo compongan de estar dividido en régimen de propiedad horizontal típica, ya, de meras fincas en las que se ha proyectado edificar. 

De ahí que, a los efectos de hablar de urbanización susceptible de regularse por las normas de la propiedad horizontal, es suficiente con la acreditación de la coexistencia de diferentes unidades inmobiliarias -con independencia de que unas sean edificios, incluso a su vez divididos en régimen de propiedad horizontal, y otras meros terrenos parcelados y dispuesto para su edificación-, que existan propietarios distintos y que la propiedad singular y exclusiva sobre cada uno de esos elementos lleve aparejada la participación, con arreglo a una cuota, sobre elementos comunes o, al menos, sobre elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios - artículo 24 LPH , es decir, servicios generales destinados al mejor uso y disfrute o aprovechamiento de los privativos (véase la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 05/04/2002).

Con arreglo a lo declarado por la Sala Primera en Sentencia de fecha 27/10/2008, es suficiente, para la calificación como complejo inmobiliario, con la existencia de un régimen de copropiedad o de titularidad compartida sobre instalaciones o servicios inherente al derecho de propiedad privativo sobre los respectivos inmuebles que conforman el complejo, aunque no se trate de una copropiedad en sentido propio. 

Así, ha de recordarse que, en la Carta de Roma (V Congreso Internacional de Derecho Registral de 1982), se caracterizó a los complejos inmobiliarios por la existencia de una pluralidad de inmuebles conectados entre sí, a través de elementos o servicios comunes, o de un régimen de limitaciones y deberes entre los mismos, con vocación de pertenecer a una multiplicidad de titulares, para la consecución y mantenimiento de los intereses generales y particulares de los partícipes. 

En este sentido, la doctrina científica viene manteniendo que la característica de los conjuntos inmobiliarios a que se refiere la Ley 49/1960 es, por tanto, la existencia de una pluralidad de fincas ligadas por un punto de conexión cifrado en la titularidad compartida, inherente a los derechos privativos sobre cada una de ellas, de elementos inmobiliarios de utilidad común, viales, instalaciones o servicios"

Dándose por tanto esta situación fáctica (aún prescindiendo de la existencia de título de constitución), a ella le será de aplicación el régimen jurídico de la Ley 49/1960 y, en consecuencia, de todos sus preceptos de carácter imperativo, no susceptibles de elusión en virtud de pacto estatutario, entre los que se encuentra el art. 9.5 en lo referente al deber que tiene todo propietario de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, esto es, a los gastos generales, reconociendo la jurisprudencia la validez de las cláusulas de exención que permiten liberar a un elemento privativo del deber de costear determinados gastos, pero siempre ligado al no uso del servicio o instalación común o general (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/11/1968, 05/03/1969, 16/02/1971 y 30/11/1993), lo que nada tiene que ver con la admisión de una exención respecto de la obligación misma de contribuir.

Ahora bien, para admitir la voluntad tácita de los copropietarios en este sentido, en todo caso la declaración de voluntad emitida indirectamente tendrá que resultar terminante, clara e inequívoca, sin que sea licito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino, por el contrario, reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho; existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, acepta una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, tiene que  ser valorada como expresión de la voluntad interna. 

Con arreglo a esta línea doctrinal,que viene a recoger la del "acto propio", se ha admitido el consentimiento tácito en supuestos en que transcurre un largo tiempo sin mediar reclamación alguna, por exigencias del tráfico jurídico, pero éste sólo habrá de admitirse respecto de supuestos idénticos o semejantes, pero no cuando existe una diferencia sustancial (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 09/04/1986, 25/04/1989 y 19/11/1990) , ni se consigue por el mero transcurso del tiempo que no llega al plazo de prescripción para accionar.

Señalaba el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 11/07/1994, que el posible ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intención de dañar o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, regulándolo como remedio extraordinario al únicamente puede acudirse en casos patentes y manifiestos, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita solo imbuido del propósito de causar daño. 

Esto es, como obliga el Tribunal Supremo para la apreciación del abuso de derecho como cuestión jurídica es preciso que las premisas de hecho pongan de manifiesto las circunstancias objetivas o subjetivas que lo determinan, como el dejar transcurrir un largo periodo de tiempo sin hacer impugnación alguna sobre las obras, creando una apariencia de situación pacifica y consentida.

Recuérdese, como decía la Sala Primera, en Sentencia de fecha 26/11/2007, que la Ley que regula la propiedad horizontal es eminentemente imperativa (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/02/1976), como también resulta de la propia Exposición de Motivos, que expresamente alude al carácter de derecho cogente de sus normas. 

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/07/1997, ello es así porque se trata de una Ley en que "su voluntad es respetar la voluntad de los comuneros, salvo que contradiga preceptos de derecho necesario". 

Decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/12/1994, en lo que se refiere al sistema de fuentes que regula la Propiedad Horizontal, que el C. Civil, por aplicación de lo dispuesto en su artículo 13.2, tiene carácter suplementario del que regule el instituto en cuestión, que para la Propiedad Horizontal el arículo 396 del misto texto legal, a título de regla general, la Ley 49/1960 y la voluntad de los interesados manifestada en debida forma (véanse los artículos 5 y 16 de la Ley 49/1960), siempre que no contradiga los principios fundamentales de dicho régimen de propiedad, por ser su normativa de derecho minuscuamperfectamente necesario. 

De lo anterior se colige que, existiendo una urbanización, a ella le será aplicable el régimen de la Ley 49/1960 y que a todos los propietarios de elementos en ella incluidos les vincularán las normas imperativas contenidas en la regulación especial, lo cual no sólo es viable a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 8/1999, en cuanto que en ella se establecía expresamente la aplicación de la Ley 49/1960 a los complejos inmobiliarios privados, sino también con anterioridad, en este caso, porque la jurisprudencia de la Sala Primera se ha venido pronunciando reiteradamente a favor de la aplicación analógica de la  Ley 49/1960

En línea con lo anterior,  la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/04/2003 declaraba la posible existencia de un régimen de facto "sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros".

Consolidando esta línea jurisprudencial, favorable a la aplicación analógica de la  Ley 49/1960 a las urbanizaciones, aún antes de entrar en vigor de la Ley 8/1999, la más Sentencia de la Sala Primera de fecha 27/10/2008 refrendaba  la aplicación del régimen de propiedad horizontal a los complejos inmobiliarios "como forma de comunidad yuxtapuesta a la que integran los propietarios de cada uno de los inmuebles, hoy sancionada por el artículo 24 de la  Ley 49/1960". 

La aplicación analógica de la normativa contenida en la Ley 49/1960 comprende, desde luego, lo referente a la obligación de contribuir a los gastos comunes necesarios para el sostenimiento de los elementos comunes.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/02/1997, a una comunidad de propietarios en forma de urbanización se aplican por analogía las normas de la Ley 49/1960, cuyo artículo 9, impone a los copropietarios la obligación de contribución a los gastos generales, con arreglo a su cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido.


Resulta esclarecedora la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 15/11/1994, con arreglo a la cual sólo cabe reconocer la existencia de una verdadera comunidad jurídica distinta de la constituida por todos los propietarios del edificio en su conjunto cuando dicha parte "objetivada jurídicamente como una de las propiedades separadas en que se ha dividido previamente el edificio en su conjunto, se hallare, a su vez, dividida en régimen de propiedad horizontal, debiendo en todo caso resultar de los Estatutos, de modo indubitado, que determinados asuntos habrán de ser decididos por una Junta que es especial por estar constituida solo por esos propietarios".

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/07/1999,  en un supuesto en el que una comunidad formada por dos edificios, en la que las juntas de ambos edificios habían funcionado con independencia, habiéndose producido el efecto jurídico de un acuerdo tácito unánime de que cada portal contribuyese independientemente a los gastos del edificio, atendió al título constitutivo, y a la inscripción registral, en que figuraba el total edificio como una sola comunidad y exigió, para la modificación del título, un acuerdo unánime de la Junta, dejando sin virtualidad los acuerdos tácitos.


3. POSIBILIDAD DE DAR CARÁCTER PRIVATIVO A LO QUE SE ENCUENTRE DENTRO DEL EDIFICIO

Decía la Sala Primera, en Sentencia de fecha 18/10/2013, que, en todo caso, el subsuelo y el vuelo de un edificio o unos edificios en propiedad horizontal "tumbada· o complejo inmobiliario privado (artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal) es elemento común; está fuera de la propiedad privativa de cada copropietario, está fuera del edificio, tal como recoge el artículo 396 el Código Civil y está sometido al artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal. El propietario adquiere lo que se halla en su título de adquisición -escritura pública- que comprende la vivienda y el jardín, no el subsuelo y el vuelo.

De esta resolución, referida a vuelo y subsuelo, cabe inferir la preponderancia que en éste ámbito tienen las disposiciones contenidas en el título y en tal sentido (nótese que tanto para la propiedad horizontal tumbada típica como para los conjuntos inmobiliarios) la posibilidad de dar carácter privativo a lo que se encuentre dentro del edificio (véase la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Cadiz de fecha 27/07/2017).

A similares conclusiones puede llegarse a través de la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala Primera de fecha 18/06/2012 que declaraba que "los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación", de manera que, en éste ámbito, es criterio de atribución muy relevante la autonomía de la voluntad de la Comunidad de Propietarios debidamente conformada. 

Con mayor claridad aparece todo ello recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/02/1992, que exponía lo siguiente: 

"la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 del Código Civil (al mencionar entre ellos a las «cubiertas») y si bien la descripción, no de «numerus clausus», sino enunciativa, que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciado, de «ius cogens», sino de «ius dispositivum» ( sentencias de esta Sala de 23 mayo de 1984 , 17 de junio de 1988 , entre otras), lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de Propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del artículo 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etcétera, lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etcétera ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , entre otras)".

4. EXONERACIÓN DE LOS GASTOS COMUNES

Declaraba la Iltma. Audiencia Provincial de Vizcaya, en Sentencia de fecha 16/11/2006, haciéndose eco de la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Granada de fecha 22/03/2003, que  el gasto común que prevé el artículo 9.2 de la Ley 49/1960 es algo inevitable, de cuya contribución no puede eximirse ningún condómino por una simple renuncia al uso de elemento común; no obstante, excepcionalmente, pueden surgir situaciones especiales contenidas en el Título Constitutivo o en los Estatutos de la Comunidad, o en virtud de acuerdo comunitario adoptado adecuadamente y pleno de validez (unanimidad) por el que se libere a determinados pisos o locales del abono de ciertos gastos comunes a causa de un concreto servicio común (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/03/1993 y 30/12/1993).

La Iltma. Audiencia Provincial de Las Palmas, en Sentencia de fecha 06/07/2006, afirmaba que la regla general es la contribución de todos los propietarios al sostenimiento de las cargas o gastos necesarios para el mantenimiento de los elementos comunes. Siendo la excepción que el propietario quede exonerado de dicha contribución o aportación. 

Al respecto, es conocida la doctrina jurisprudencial que admite la posibilidad de modificar, reducir o, incluso, exonerar a uno o más propietarios de la contribución para todos o algunos gastos comunes. De manera que se ha declarado siempre la naturaleza no inamovible de las disposiciones, legales o estatutarias, que establecían la contribución a los gastos comunes. 

Si bien, dicha modificación, reducción o exoneración, estará siempre condicionada a que se haga mediante los mecanismos legales correspondientes; a saber, bien a través de su previsión en las normas reguladoras de la comunidad (título constitutivo o estatutos), bien mediante la adopción de acuerdo unánime de los interesados. 

De este modo, como se establecía en la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 23/11/1998, todo copropietario habrá de participar en los gastos producidos por los servicios comunes aunque no haga uso de los mismos por su libre voluntad; admitiéndose la posibilidad de excluir de pago algunos gastos generales a determinados propietarios de pisos o locales comerciales siempre y cuando dicha exclusión o exención aparezca en el título constitutivo o en los estatutos de la Comunidad o mediante acuerdo adoptado por unanimidad al amparo del principio de autonomía privada de la voluntad consagrado en los arts. 5, 9 y 16 de la Ley 49/1960.

Es por ello que la Sala Primera, acorde con la mencionada doctrina, admite la posibilidad de excluir del pago de algunos gastos generales a determinados pisos o locales, y que se  establezca la posibilidad de fijar en los estatutos un régimen especial sobre distribución de gastos admitido al amparo del art. 9.5.º de la Ley 49/1960; si bien, siempre condicionado a que tales exclusiones aparezcan autorizadas en el correspondiente instrumento jurídico (título constitutivo, estatutos o acuerdo unánime). 

Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/12/1984, 02/03/1989, 02/02/1991 y 22/12/1993 destacaban que si bien el sistema de distribución de los gastos generales, que, en principio, debe tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los estatutos con observancia de los requisitos legales establecidos en la regla primera del art. 16 de la Ley 49/1960, se exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la comunidad para poder modificar las reglas contenidas en la escritura fundacional o en los estatutos.

5.  CONCLUSIONES

La doctrina jurisprudencial (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/03/2004, 17/07/2006 y 19/07/2006,  que las denominadas "comunidades de hecho" son susceptibles de producir derechos y obligaciones entre sus integrantes, pero sin que se pueda confundir el nacimiento de la Comunidad con la constitución formal en régimen de propiedad horizontal, toda vez que aquélla existe desde que coinciden en un edificio, urbanización, complejo o construcciones similares, por un lado, varias propiedades privadas, y elementos comunes por otro.

Antes de la existencia misma del título constitutivo y de su inscripción registral puede haber lo que se denomina "propiedades horizontales de hecho", "propiedad horizontal tumbada, acostada o plana", que se refiere a los complejos inmobiliarios que conforman las urbanizaciones privadas -reguladas ya en la Ley de Propiedad Horizontal a partir de la Ley 8/1999-, urbanizaciones con varios tipos de comunidades entrelazadas para su administración, a las que analógicamente se les aplica la Ley de Propiedad Horizontal.
Esto es, la actividad de las urbanizaciones privadas está regida por el tan citado artículo 24 de la de la Ley de Propiedad Horizontal, y es precisamente en defensa de los intereses generales y del régimen de propiedad horizontal, lo que autoriza a los propietarios, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1.255 del C. Civil, a configurar un régimen jurídico adaptado a esa peculiar naturaleza de las urbanizaciones privadas, limitando las facultades dispositivas de sus integrantes mediante la redacción de unos Estatutos en los que se disciplinan los derechos y obligaciones de todos ellos, sin contravención alguna que pueda afectar al contenido del derecho singular que asiste a cada uno, desde el momento en que van dirigidos a asegurar el mejor disfrute de los comuneros; estatutos que tienen una eficacia configuradora absoluta y que producen efectos reales entre las partes que contribuyeron a su formación y constitución a las que obligan junto a los demás que de los mismos traigan causa por virtud de un negocio jurídico posterior, al margen de la inscripción registral (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/05/2009).

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO