El art. 14.2 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial establece que "El conductor de un vehículo está obligado a someterse a las pruebas para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción conforme a lo tipificado en esta ley".
Añade el apartado 3 de dicho precepto que "Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, y para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente. / No obstante, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se podrá ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados".
Y el art. 28.1.a) del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, insiste en que "Las pruebas consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la persona obligada y en los análisis clínicos que el médico forense u otro titular experimentado, o personal facultativo del centro sanitario o instituto médico al que sea trasladada aquélla, estimen más adecuados".
Por su parte, el art. 796.1.7ª de la LECr establece que "Las pruebas para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en los conductores de vehículos a motor y ciclomotores serán realizadas por agentes de la policía judicial de tráfico con formación específica y sujeción, asimismo, a lo previsto en las normas de seguridad vial. Cuando el test indiciario salival, al que obligatoriamente deberá someterse el conductor, arroje un resultado positivo o el conductor presente signos de haber consumido las sustancias referidas, estará obligado a facilitar saliva en cantidad suficiente, que será analizada en laboratorios homologados, garantizándose la cadena de custodia".
De punto de aproximación a este particular sirven unos pasajes de la Sentencia núm. 910/2016, de 15 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª), de Barcelona [1]:
"en ninguna de dichas normas se especifica dónde deben realizarse las pruebas. Ante la falta de previsión legal, debemos cuestionarnos si se puede obligar a una persona a desplazarse hasta las dependencias policiales; y la respuesta hade ser, en principio y sin perjuicio de casos singulares, negativa. Los agentes de la autoridad no pueden obligar a una persona a realizar una acción que afecte a su libertad, aun cuando sea de una forma leve, si no existe habilitación legal para ello.
Al respecto es muy significativo el hecho de que tanto la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, como la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, incluyen una previsión expresa sobre el traslado de personas a dependencias policiales para ser identificadas, siempre que sea necesario para la protección de la seguridad o para impedir la comisión de un delito o falta o sancionar una infracción. Pero no existe una previsión similar para los supuestos en los que se decida realizar las pruebas de detección de drogas en lugar distinto a aquel en el que se encuentre la persona requerida.
Por lo tanto, la negativa del apelante a ser trasladado a dependencias policiales era ajustada a derecho. Y tanto él como la testigo doña Covadonga han insistido en que el apelante no se negó a realizar las pruebas, sino a ser trasladado; mientras que el agente de la Policía Local de Terrassa declaró que lo normal era llevar el aparato para hacer las pruebas al lugar en el que se encuentra el conductor, pero en ese caso lo pidieron y la respuesta fue negativa.
/.../
Valorado todo ello en su conjunto, no se alcanza la convicción de que el apelante se negara específicamente a realizar las pruebas de detección de drogas, puesto que parece, o al menos no puede descartarse tal hipótesis, que no se negaba a realizar las pruebas en el lugar en el que se encontraba; ello implica que no pueda afirmarse la existencia del dolo que es necesario para que el hecho constituya delito. Y a mayor abundamiento, no podría sancionarse a quien es requerido para llevar a cabo un acto que ha de ir precedido necesariamente por una conducta que no le es exigible, pues lo contrario equivaldría a convertir en obligatoria esa conducta".
De la Sentencia núm. 500/2004, de 20 de octubre, de a la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Alicante [2], extraigo estas otras reflexiones:
""La especial situación producida en este caso -conducción del conductor afectado a la sede de la Policía Local para practicar la prueba de alcoholemia- supone una irregularidad que puede repercutir, en su caso, en la impunidad de su negativa al sometimiento de la prueba en esas condiciones espacio temporales, ya que la prueba debe practicarse en el lugar en que se detecta la presumible conducción bajo los efectos del alcohol, sin que la administración pueda imponer a los ciudadanos cargas innecesarias para el cumplimiento de la obligación del sometimiento a las pruebas de alcoholemia; de forma que la negativa a realizarlas fuera del lugar de los hechos podrá exonerar de culpa por el posible delito de desobediencia a su sometimiento previsto en el art. 380 C. penal al no haber obligación de imponer esa carga adicional al conductor interceptado".
La Sentencia núm. 26/2001, de 29 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Almería [3], arroja luces sobre esta cuestión indicando que:
"Debió ser sometida la conductora a la prueba de alcoholemia en el lugar en que se encontraba con su automóvil si esa era la única causa de la actuación policial. Si no estaban dotados del oportuno aparato para verificar el grado de impregnación alcohólica, debieron solicitarlo del Servicio para en el lugar dar la oportunidad de la prueba a la conductora, pero no adoptar, si era por tal causa, tan expeditiva detención.
Cabe decir que no estamos ante el supuesto contemplado en el art. 20 de la Ley de Seguridad Ciudadana, L.O. l/l.992 de 2l de enero, que autoriza el traslado a las dependencias policiales, puesto que esto sólo será a los efectos de "practicar diligencias de identificación", supuesto aquí no contemplado, y si bien es cierto que el particular está obligado a someterse a estas pruebas de alcoholemia, es la administración la que ha de cuidar de hacerlo en términos tales que no se imponga a aquél cargas que no se encuentre obligado a soportar, como aquí ocurre en ese obligado traslado a las dependencias policiales ara someterse allí a la aludida prueba. Ha de reputarse legítima la negativa a la realización de tal prueba ya una vez detenida, no "retenida" como la norma faculta en el lugar del hecho para hacer tan repetida prueba, apercibida de sus consecuencias caso de no llevarlo a cabo.
Si el ciudadano está obligado a someterse al control, la administración está obligada a poner los medios en circunstancias acordes con la libertad de la persona que ha de ser primada , con lo que ante el sometimiento obligatorio que contenía el traslado a las dependencias policiales sin que se le permitiera otra posibilidad, no cabe hablar de que se conculcó el principio de Autoridad al negarse a una prueba obligatoria, sino simplemente a que se negaba a hacerla en esas circunstancias en las que se imponían restricciones a su libertad personal, quedando pues la duda relativa a si se hubiese prestado en realizarla de haberla ofrecido los agentes en el lugar del hecho."
Leemos en la Sentencia núm. 36/2010, de 20 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Girona [4]:
"Se pretende por el recurrente la absolución por el delito previsto en el artículo 380 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley 15/2007 porque al acusado no se le pidió realizar la prueba de alcoholemia en el lugar de los hechos sino cuando ya estaba detenido en Comisaría.
Para la correcta resolución de la cuestión planteada debe partirse del contenido del artículo 21 del Reglamento General de la Circulación , según el cual todos los conductores de vehículos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallan implicados en algún accidente de circulación. Los Agentes de la Autoridad encargados de la vigilancia del tráfico, podrán someter a dichas pruebas a:
1.- Cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo, implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación.
2.- Quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas.
3.- Los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en el presente reglamento.
4.- Los que con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la Autoridad o sus Agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha Autoridad.
La doctrina instaurada en la sentencia de 9 de diciembre de 1999 delimita el ámbito de la infracción administrativa que supone el incumplimiento de la obligación de todo conductor de someterse a las pruebas legalmente establecidas para la detección, entre otras, de posibles intoxicaciones etílicas del ámbito de la infracción penal que esa misma negativa puede suponer ( artículo 380 del Código penal ), fijando la distinción entre una y otra clase de infracción en la existencia o no de sospechas o indicios de los que poder deducir o sospechar que el conductor pueda hallarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, dada la interrelación que se afirma existe entre el artículo 380 y el artículo 379 del Código Penal , en tanto que las pruebas a las que se alude en el artículo 380 del mismo texto legal deben ir destinadas a la comprobación de la posible conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y teniendo en cuenta que el bien jurídico cuya protección resulta común en el tipo penal y en la infracción administrativa, cuál es la seguridad en el tráfico rodado, no resulta comprometido o afectado con igual intensidad por la negativa del conductor a realizar las pruebas de detección alcohólica cuando no resulta racionalmente imaginable la existencia de una afectación alcohólica en dicho conductor, siendo, por tanto, menor el desvalor de tal negativa.
Es por ello que la negativa a someterse al control de alcoholemia en los supuestos de los números 1 y 2 del artículo 21 del Reglamento general de la circulación resulta incardinable en el artículo 380 del Código penal , mientras que en los supuestos de los números 3 y 4 será delictiva la negativa cuando los agentes aprecien en el conductor síntomas de hallarse bajo los efectos del alcohol.
En la sentencia impugnada se fundamenta la condena, de manera escueta, en que pese a las advertencias de los Agentes de Policía, el acusado se negó rotundamente a llevar a cabo la prueba de impregnación, lo que sin duda ha quedado acreditado debidamente.
Ahora bien, atendida la voluntad impugnativa, aunque por motivos distintos, la Sala estima que debe ser absuelto del delito de desobediencia en razón de lo siguiente:
Porque en relación al apartado 1 del artículo 21 del Reglamento General de Circulación no puede afirmarse que el acusado estuviese implicado en un accidente de circulación puesto que lo único ha acreditado es que en el momento en que llegaron al lugar de los hechos los primeros Agentes de Policía pudieron comprobar que el vehículo propiedad del Sr. Jose Augusto se encontraba fuera de la vía de circulación sin que se hubiese originado daño alguno ni a personas ni a bienes ajenos, luego la simple salida de la calzada de circulación, independientemente de la causa que lo pueda motivar, en modo alguno puede ser considerado como hallarse implicado en un accidente circulatorio con obligación de someterse a la prueba de impregnación alcohólica.
Porque respecto al apartado 2 del referido artículo, los Agentes de Policía num. NUM000 y NUM001 , en la minuta policial obrante al folio 7, solo hacen mención a que al ver que el acusado presentaba un claro síntoma de estar bajo los efectos de bebidas alcohólicas solicitaron la presencia de los Agentes de Tráfico para llevar a efecto la prueba de impregnación, sintomatología evidente que en modo alguno fue apreciada por quienes redactaron la correspondiente acta en la que referente a elementos externos relacionados con la ingesta alcohólica solo aluden al olor a alcohol, pues el comportamiento agresivo e insultante se recoge mas bien como despectivo hacia los Agentes de Policía al igual que el habla repetitiva, luego no se cumplían los requisitos exigidos por el precepto legal dado que ni los síntomas eran evidentes ni se produjeron hechos que dieran lugar a presumir razonablemente que el acusado había conducido bajo la influencia de una ingesta alcohólica, no siendo razonable por otro lado, que la solicitud de realizar la prueba se defiriese a un momento temporal posterior a la llegada de los Agentes de Tráfico al lugar de los hechos, por lo que considerando la Sala que la negativa por parte del recurrente no puede incardinarse en los apartados 1 y 2, sino que únicamente puede tener efectos de carácter administrativo, procede revocar la sentencia y absolverle del delito del articulo 380 del Código Penal".
En palabras de la Sentencia núm. 12/2006, de 2 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Vitoria [5]:
"La misma suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo de impugnación dado que se esgrime el mismo argumento, cual es que no se efectuó la prueba de alcoholemia en el lugar de autos. Ello teniendo en cuenta que la propia negativa a realizar la prueba redunda el argumento en contra de la recurrente, pues si se negó a realizar la prueba en las dependencias policiales, razonablemente debe entenderse que así lo haría en el lugar de la detención. En cualquier caso, dada la regularidad de la detención ante la manifiesta presencia de síntomas objetivos de embriaguez, y por ello de la presunta comisión de un delito contra la seguridad del tráfico, así como la conformidad reglamentaria de las dos diligencias, la segunda con abogado defensor, de requerimiento a la realización de pruebas, lectura de derechos y ofrecimiento en su caso de pruebas complementarias (folios 4 y 12) no cabe estimar justificada la negativa a realizar esas pruebas, pues el requerimiento se realizó legítimamente conforme a las previsiones del mencionado art. 21 del Reglamento General de Circulación , y por ello, como destaca la sentencia de instancia, al existir indicios razonables de embriaguez en el momento de la conducción del vehículo, la negativa a realizar dichas pruebas conforma el tipo de desobediencia del art. 380 del Código Penal , pues en el requerimiento asimismo se advirtió a la acusada de que si persistía en la negativa se le imputaría un delito de desobediencia grave a agentes de la autoridad. Más en concreto la S.TS. de 9 de diciembre de 1999 , en la que el Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse sobre el tipo del art. 380 del Código Penal en una causa seguida frente a un aforado, estableció que la negativa en los supuestos de los apartados 1 y 2 (implicado como responsable en un accidente de circulación o con síntomas evidentes de embriaguez) del art. 21 del Reglamento, conforma el delito deseobediencia".
Según se expresa en la Sentencia núm. 68/2004, de 30 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz [6]:
"..., vemos que la prueba de alcoholemia no se practica en el lugar de los hechos por carecer la Policía Local de etilómetro, viéndose obligados los Agentes a trasladar al acusado a las dependencias de la Guardia Civil, llegando a proceder a su detención. Sin embargo, no estamos ante el supuesto contemplado en el art. 20 de la Ley de Seguridad Ciudadana (LO 1/1992 de 21 de enero), que autoriza el traslado a las dependencias policiales, puesto que esto sólo será a los efectos de "practicar diligencias de identificación" , supuesto aquí no contemplado, y si bien es cierto que el particular está obligado a someterse a las pruebas de alcoholemia, es la administración la que ha de cuidar de hacerlo en términos tales que no se impongan a aquél cargas que no se encuentre obligado a soportar, como aquí sucede en ese obligado traslado a las dependencias de la Guardia Civil para someterse allí a la aludida prueba. A este respecto, la Sentencia de la AP Almería de 29 de enero de 2.001, indica en un supuesto similar que "debió ser sometida la conductora a la prueba de alcoholemia en el lugar en que se encontraba con su automóvil, si esa era la única causa de la actuación policial. Si no estaban dotados del oportuno aparato para verificar el grado de impregnación alcohólica, debieron solicitarlo del Servicio para en el lugar dar la oportunidad de la prueba a la conductora, pero no adoptar, si era por tal causa, tan expeditiva detención" . Llega a considerar dicha Sentencia que "no cabe hablar de que se conculcó el principio de autoridad al negarse a una prueba obligatoria, sino simplemente a que se negaba a hacerla en esas circunstancias en las que se imponían restricciones a su libertad personal, quedando pues la duda relativa a si se hubiese prestado a realizarla de haberla ofrecido los agentes en el lugar del hecho" . Tal controversia se plantea asimismo en el caso que es ahora objeto de recurso, visto el relato de lo sucedido que ofrece el acusado, y por cuanto declaraba que "en esas condiciones no se sometía a prueba de tipo alguno" ".
La Sentencia núm. 309/2002, de 19 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Vizcaya [7], recalca:
"... se observa que, efectivamente, el acusado es trasladado a las dependencias policiales de inmediato, considerándole los agentes responsable de delito contra la seguridad de tráfico, motivo de detención, y en este sentido ha de recordarse que si, en principio, la causa de la actuación policial viene determinada por indicios de que la persona en cuestión está cometiendo un delito contra la seguridad del tráfico, debe ser sometida a la prueba de alcoholemia en el lugar en que se encontraba su automóvil, y si no están dotados del aparato para verificar el grado de impregnación alcohólica, deben solicitarlo del Servicio para, en el lugar, dar la oportunidad de la prueba, sin adoptar, de la forma expeditiva y sin opción que consta, esa inmediata detención. Es cierto que, conforme los preceptos que reseña la recurrente ( artº 380 del C. Penal, entre otros) el acusado está obligado a someterse a esas pruebas de alcoholemia, pero precisamente por esa obligación, a la administración compete el hacerlo en términos tales que no se imponga al acusado cargas que no se encuentra obligado a soportar (S.A.P. de Almería de 29-I-2.001)
Comparte la Sala el contenido de este apartado que se "entresaca" de la sentencia de referencia, y que no es sino una manifestación de las condiciones en que la restricción del derecho fundamental a la libertad ha de llevarse a efecto, no siendo compatible con el respeto al mismo y las condiciones de proporcionalidad de la medida, el dato que se constata en el supuesto objeto del presente recurso, como es que D. Juan Pablo fuera detenido pasados minutos de las siete de la mañana, y trasladado, en principio, solo para realizar una prueba que debió y pudo serle realizada en el lugar; y, además, fuera puesto en libertad a las doce del mediodía: Parece que lo ajustado en un supuesto como el que nos ocupa es que, además de proceder la administración en el modo en que ha quedado escrito en el párrafo anterior, y si el resultado de la prueba es positivo, la detención de la persona contra la que existe un indicio como el que revela el grado de alcoholemia que resulte, además de ser practicado con las garantías establecidas en las normas, se reduzca al mínimo tiempo posible.
Ahora bien, una cuestión es que ese proceder no sea el adecuado, y otra que ello haya de llevar de inmediato a la absolución, puesto que el argumento que utiliza la recurrente es que se le condena en base a tal prueba, y ello no es cierto, si leemos el contenido del acta de juicio y de la sentencia en su integridad: Conocida, por un lado, la obligación de someterse a las pruebas que se contiene en el art. 380 del C. Penal, al acusado se le comunicó la posibilidad de contrastar el resultado con la realización de una serie de análisis, y ello es tan cierto como que se le trasladó al Hospital para llevarlos a cabo, y parece que el acusado entendió el motivo de su detención y sus derechos cuando accede a ese contraste (actitud no habitual, por cierto, entre las personas que son acusadas de este tipo de delitos): Así se deduce, sin dudas, de la lectura del contenido de los folios 12,19 y 20 del atestado, y del resultado obrante a los folios 32,33 y 34 del atestado presentado por la Policía Municipal, pero, además, no puede dejarse de lado el que la intervención policial se deriva de la previa constatación de un modo de conducir que estaba materializando el riesgo abstracto que se contempla como elemento de la antijuridicidad en el tipo que pena la mera ingesta de alcohol y su afectación para la conducción: Observan los testigos, agentes de la Ertzaintza núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 un modo de conducir "anormal", no solo "lento" como plantea la recurrente, sino irregular, colisionando con los laterales de la vía por la que circulaba....y cuando, detenido el vehículo del acusado en un semáforo, constatan su estado (que también describen y ha sido recogido en la sentencia de instancia) actúan llamando a la Policía Municipal: La actuación de estos agentes de paisano y libres de servicio es la que puede ser realizada por cualquier ciudadano que observa el riesgo en que, bienes y personas, se colocan por el proceder de otro.
Por otro lado, la sentencia de instancia realiza una precisa referencia a los elementos de prueba que han servido para desvirtuar la presunción de inocencia que, se repite, no es solo el resultado de la prueba de alcohol expirado y en sangre, ni el análisis de la orina (todas ellas positivas) sino los datos aportados por los testigos respecto del estado en que se encontraba el acusado, elementos todos ellos que, razonados en la sentencia de instancia, no se considera necesario reproducir, por lo que solo queda confirmarla".
La Sentencia núm. 26/2001, de 29 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Alicante [8], incide también en esta materia argumentando:
"En el presente supuesto los agentes no actuaban como consecuencia de infracción circulatoria estando el vehículo en movimiento ni en control preventivo de alcoholemia, sino que lo hacían en indicación a la conductora para que no obstaculizara el tráfico. En aquél momento, de haber observado que la misma presentaba o pudiera estar bajo tales efectos, pudieron llevar a cabo, como así los faculta el art. 2l del Reglamento de circulación, someterla a dicha prueba. No lo hicieron, sino que la detuvieron sin que conste que fuera específicamente por ese motivo o por el altercado surgido que se narra en el apartado fáctico de la resolución recurrida.
Debió ser sometida la conductora a la prueba de alcoholemia en el lugar en que se encontraba con su automóvil si esa era la única causa de la actuación policial. Si no estaban dotados del oportuno aparato para verificar el grado de impregnación alcohólica, debieron solicitarlo del Servicio para en el lugar dar la oportunidad de la prueba a la conductora, pero no adoptar, si era por tal causa, tan expeditiva detención.
Cabe decir que no estamos ante el supuesto contemplado en el art. 20 de la Ley de Seguridad Ciudadana, L.O. l/l.992 de 2l de enero, que autoriza el traslado a las dependencias policiales, puesto que esto sólo será a los efectos de "practicar diligencias de identificación", supuesto aquí no contemplado, y si bien es cierto que el particular está obligado a someterse a estas pruebas de alcoholemia, es la administración la que ha de cuidar de hacerlo en términos tales que no se imponga a aquél cargas que no se encuentre obligado a soportar, como aquí ocurre en ese obligado traslado a las dependencias policiales ara someterse allí a la aludida prueba. Ha de reputarse legítima la negativa a la realización de tal prueba ya una vez detenida, no "retenida" como la norma faculta en el lugar del hecho para hacer tan repetida prueba, apercibida de sus consecuencias caso de no llevarlo a cabo.
Si el ciudadano está obligado a someterse al control, la administración está obligada a poner los medios en circunstancias acordes con la libertad de la persona que ha de ser primada , con lo que ante el sometimiento obligatorio que contenía el traslado a las dependencias policiales sin que se le permitiera otra posibilidad, no cabe hablar de que se conculcó el principio de Autoridad al negarse a una prueba obligatoria, sino simplemente a que se negaba a hacerla en esas circunstancias en las que se imponían restricciones a su libertad personal, quedando pues la duda relativa a si se hubiese prestado en realizarla de haberla ofrecido los agentes en el lugar del hecho.
Por ello ha de estimarse que no concurren todos y cada uno de los requisitos del delito de desobediencia del art. 380 del C.P. por el que la recurrente ha sido condenada, razón por la que ha de ser estimando el recurso".
Evoca la Sentencia núm. 998/2001, 20 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Tenerife [9]:
",,, la prueba de alcoholemia no se le practica por los agentes de la P.L. en el lugar en que fue interceptado el acusado, ni avisando un vehículo de atestados, sino que se le trasladó a las dependencia del referido Cuerpo.
A este respecto conviene señalar que en el supuesto del art. 20 LO.1/1992, de 21 febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, se autoriza este obligatorio traslado a dependencias policiales a efectos de practicar "diligencias de identificación", situación distinta de la aquí contemplada; pues si bien es cierto, que el particular está obligado a someterse a las pruebas de alcoholemia, es la administración la que ha de cuidar de hacerlo en términos tales que no imponga a aquél cargas que no se encuentre obligado a soportar, como así ocurrió".
La Sentencia núm. 38/2000, de 12 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba [10], abunda en estas ideas puntualizando que:
"Se habla también de que el recurrente a lo que se negó fue a ir hasta la Jefatura de la Policía Local a someterse allí a las pruebas de alcoholemia al estar averiado el aparato que llevaban los agentes actuantes, y así efectivamente se reconoce en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, planteando la tesis de que no estaba obligado a desplazarse hasta esas dependencias para someterse a estas pruebas. Aquí cabe decir que no estamos en el supuesto contemplado en el artículo 20 de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana , que autoriza este obligatorio traslado a dependencias policiales, puesto esto será solo a efectos de practicar "diligencias de identificación", supuesto distinto al aquí contemplado, y si bien es cierto que el particular está obligado a someterse a estas pruebas de alcoholemia, es la administración la que ha de cuidar de hacerlo en términos tales que no imponga a aquél cargas que no se encuentre obligado a soportar, como aquí ocurre con ese obligatorio traslado a las dependencias policiales para someterse allí, y que ante la negativa a ese desplazamiento que aquí se ha de calificar de legítima, los agentes actuantes hubieron de ver de conseguir otro aparato que estuviese en correcto estado de funcionamiento, el ciudadano está obligado a someterse, y la administración está obligada a poner los medios en circunstancias acordes con la libertad de la persona que aquí ha de ser primada, con lo que una vez que el sometimiento obligatorio que se le proponía conllevaba un traslado a dependencias policiales al que perfectamente podía negarse, no cabe hablar de se puso en tela de juicio el principio de autoridad al negarse a una prueba obligatoria, sino simplemente que la negativa era a hacerlo en esas circunstancias que le imponían restricciones a su libertad personal, quedando por determinar si se hubiese sometido de haber estado en correcto estado el aparato que llevaban los agentes, pues uno de ellos (n. 9330) declaró en el acto del juicio que unas veces consentía y otras no a hacerse la prueba. En definitiva, estas circunstancias determinan que se estime que no concurren todos y cada uno de los requisitos del delito de desobediencia del artículo 380 del Código Penal por el que el recurrente ha sido condenado, estimándose en este solo sentido el recurso interpuesto, revocando la condena por el indicado precepto que contiene la sentencia recurrida, y declarando de oficio la mitad de las costas de primera instancia."
Por último, conviene traer a colación, por la profundidad y exhaustividad del estudio que efectúa sobre esta cuestión, la Sentencia núm. 1467/2012, de 14 de noviembre de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Madrid [11]. Compensa transcribir algunos fragmentos:
"Reproduciendo la grabación audiovisual del juicio, no es posible concluir si la negativa del apelante era a practicar, en caso alguno, la comprobación o a desplazarse a las dependencias policiales para ello.
En estas circunstancias, cabe preguntarse si podía exigirse al conductor este desplazamiento, para subsanar una deficiencia del funcionamiento de la Policía Local, sólo imputable a ésta, ya que sus Agentes habían sido advertidos de que se trataba de practicar una comprobación alcoholimétrica.
No se trata de que no exista un protocolo que obligue a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que controlen la regularidad del tráfico rodado contar con un etilómetro para realizar esa comprobación en el lugar de ocurrencia de los hechos; es que es dudoso que -teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y de menor aflictividad para terceros que han de regir la actuación de aquéllas de acuerdo con lo establecido por el artículo 5.2.C) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad - se pueda cargar a la persona investigada con una incomodidad derivada sólo de la imprevisión de los miembros de aquéllas y muy especialmente si -como ocurre en este caso- se trata de una actuación de la que puede derivar una responsabilidad, aunque sólo sea disciplinaria, para el conductor.
Por último, llama la atención que, ya en la Jefatura, no se levantase acta alguna del estado del conductor detenido ni se le requiriese para someterse a la comprobación por etilómetro, ahora que nada lo impedía.
De todo ello se desprende una duda relevante sobre la tipicidad del comportamiento del recurrente inclina a este tribunal a optar por su absolución en cuanto al delito de desobediencia, estimando el recurso interpuesto que se circunscribía a este extremo litigioso".
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Sentencia núm. 910/2016, de 15 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª), de Barcelona, Recurso núm. 110/2016; Ponente: D. IGNACIO DE RAMON FORS;
[2] Sentencia núm. 500/2004, de 20 de octubre, de a la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Alicante; Recurso núm. 122/2004; Ponente: D. ANTONIO GIL MARTINEZ,
[4] Sentencia núm. 36/2010, de 20 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Girona; Recurso núm. 756/2010; Ponente: D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO
[5] Sentencia núm. 12/2006, de 2 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Vitoria; Recurso núm. 53/2005; Ponente: D. IÑIGO MADARIA AZCOITIA;
[6] Sentencia núm. 68/2004, de 30 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz; Recurso núm. 64/2004; Ponente: D. JESUS MARIA GOMEZ FLORES
[7] Sentencia núm. 309/2002, de 19 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Vizcaya; Recurso núm. 345/2001; Ponente: Dª. MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARECHE);
[11] Sentencia núm. 1467/2012, de 14 de noviembre de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Madrid; Recurso núm. 300/2012; Ponente: D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO;
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