ASPECTOS PENALES Y PROCESALES EN MATERIA DE PRUEBAS PARA LA DETECCIÓN DE DROGAS Y SEGURIDAD VIAL

MARCO NORMATIVO

Ha de decirse, con relación a la regulación de las pruebas para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en un conductor de vehículo a motor, que, hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio se establecía únicamente en el Reglamento General de Circulación [1], cuyo artículo 28 decía:

"Las pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas, así como las personas obligadas a su realización, se ajustarán a lo dispuesto en los párrafos siguientes:

a) Las pruebas consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la persona obligada y en los análisis clínicos que el médico forense y otro titular experimentado, o personal facultativo del centro sanitario o instituto médico al que sea trasladada aquélla, estimen más adecuados.

A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina y otros análogos.

b) Toda persona que se encuentre en una situación análogo a cualquiera de las enumeradas en el artículo 21, respecto a la investigación de la alcoholemia, queda obligada a someterse a las pruebas señaladas en el párrafo anterior. En los casos de negativa a efectuar dichas pruebas, el agente podrá proceder a la inmediata inmovilización del vehículo en la forma prevista en el artículo 25.

c) El agente de la autoridad encargado de la vigilancia del tráfico que advierta síntomas evidentes o manifestaciones que razonablemente denoten la presencia de cualquiera de las sustancias aludidas en el organismo de las personas a que se refiere el artículo anterior se ajustará a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a cuanto ordene, en su caso, la autoridad judicial, y deberá ajustar su actuación en cuanto sea posible, a lo dispuesto en este reglamento para las pruebas para la detección alcohólica".

La Instrucción de la Dirección General de Tráfico 07/S- 94, de 23 de octubre de 2007 [2], sobre realización de pruebas de detección de consumo de drogas, establecía el siguiente procedimiento de actuación para la detección de sustancias estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas:

-la primera prueba, denominada indiciaria, consistía en someter al conductor a la realización de un test a partir de una muestra de saliva. Si el conductor se negaba a practicar dichas pruebas, los agentes de la policía formularían un boletín de denuncia por infracción administrativa, y se le impondría una sanción de 600 euros, dos meses de suspensión de la autorización administrativa para conducir y se le quitarían 6 puntos del carné de conducir. En caso de que el conductor accediera a realizar dicha prueba pero fuera incapaz de llevarla a cabo se procedería de la misma manera que si el conductor diese positivo en la prueba de test salival. Si el conductor accedía a practicar la prueba, y el resultado fuera negativo, finalizaría el procedimiento, no obstante, si a juicio de los agentes apreciaran signos externos de haber ingerido el conductor bebidas alcohólicas, se procedería a realizar las pruebas de detección de alcohol;

-si el resultado fuera positivo, se realizaría, como segunda prueba, un reconocimiento médico. Este reconocimiento médico tendría la consideración de primera prueba, y quedaría constancia del mismo en el acta de sintomatología. Si de dicho reconocimiento médico no se apreciaran síntomas de que el conductor hubiera consumido alguna sustancia, finalizaría el procedimiento. No obstante, si el facultativo apreciara signos clínicos compatibles con el consumo de alguna sustancia se procedería a una extracción de sangre. Si una vez el conductor hubiera dado positivo en el test salivar se negara a este reconocimiento médico, los agentes le informarán de que la negativa podría suponer un delito de desobediencia, tipificado en el artículo 383 del Código Penal , y de conducción bajo los efectos de drogas tóxicas previsto en el artículo 379 del CP , e inmovilizarían el vehículo. Si el reconocimiento médico arrojara como resultado que un conductor, a la vista de los síntomas constatados por el facultativo, hubiera podido ingerir alguna sustancia, los agentes cumplimentarían un atestado por delito de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 379 del CP , con la lectura de sus derechos; procederían a inmovilizar el vehículo, y le advertirían que va a ser sometido a una prueba de extracción de sangre . Si el conductor se negara a la extracción de sangre, los agentes de la policía pedirán a la autoridad judicial que les autorice a la extracción de sangre, quien podrá autorizarlo o no. Si el conductor accediera, se procederá a la recogida de una muestra. Antes de realizar dicha prueba, los agentes advertirán al conductor que tiene derecho a contrastar la prueba, y si este dijera que sí el personal facultativo obtendrán una segunda muestra. Si el resultado de la primera extracción fuera positivo, el conductor podría solicitar a la autoridad judicial conocer el resultado de la prueba de contraste.

En la Instrucción de la Dirección General de Tráfico 08/S- 102, de 29 de septiembre de 2008 [3], sobre realización de pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas en el marco del Proyecto DRUID, el procedimiento a seguir es el siguiente:

-Si el conductor no mostrara signos externos de ingesta o incorporación al organismo de drogas o de alcohol, cumplimentarán atestado por posible delito de negativa previsto en el artículo 383 del CP .

-Si el conductor presentara signos generales y específicos de haber consumido alcohol o drogas, cumplimentarán, además, atestado por posible delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas, de conformidad con lo prevenido en el artículo 379.2 del CP .

Si el conductor accediera a la realización de las pruebas se le informará de que son tres: la de detección de drogas, detección de alcohol en aire espirado y observación y descripción de signos. La primera prueba consistirá en la toma de dos muestras de saliva, sin necesidad de esperar sus resultados; la segunda consistirá en someter al conductor a las pruebas de detección de alcohol, al tiempo que irán rellenando el acta de sintomatología. En el caso de que el test de salive arrojara un resultado positivo, los agentes le informarán que la segunda muestra será enviada para su análisis al laboratorio, pero que puede solicitar como prueba de contraste una extracción de sangre. En caso de negativa sobrevenida a realizar las pruebas, los agentes informarán al conductor de sus derechos y elaborarán un atestado por delito del artículo 383 del CP.

Y la Instrucción de la Dirección General de Tráfico 12/TV- 73, de 30 de noviembre de 2012 [4], regula el siguiente procedimiento:

-Tipo 1.- Control anidado: Al conductor se le informará que las pruebas previstas se componen de las siguientes partes: 1) Prueba de detección de alcohol en aire espirado, 2 )observación y descripción de signos específicos, 3) pruebas de detección de drogas, cuando el resultado de la prueba de detección de alcohol fuera negativo pero los agentes observaran signos externos del consumo de drogas, o si siendo positivos, los agentes apreciaran signos generales de poder estar bajo la influencia de drogas.

1) Si el resultado de la prueba de detección de alcohol fuera positivo los agentes procederán por vía penal o administrativa según corresponda. En este caso no sería preciso realizar la prueba de detección de drogas, salvo que los agentes apreciaran síntomas de que el conductor hubiera tomado alguna sustancia.

Si el resultado fuera negativo y los agentes observaran signos externos que pudieran indicar el consumo de sustancias, se procederá a la realización de las pruebas de drogas conforme se indicará a continuación

Si el resultado fuera negativo y los agentes no observaran signos de consumos de sustancias la prueba se da por finalizada.

2) La prueba de detección de drogas se practicará si la de alcohol resultara negativa pero se apreciaran signos externos de la ingesta de alguna sustancia, o si la de alcohol fuera positiva, pero los agentes consideraran oportuna realizarlas. Esta prueba consistirá en la toma de una o dos muestras de fluido oral y realizar una descripción de signos específicos de sintomatología. Si la primera prueba, denominada indiciaria, arrojara un resultado positivo, la segunda muestra se tomará inmediatamente después, teniendo la consideración de prueba evidencial, siendo remitida al centro toxicológico para su análisis. Realizado el control, el agente finalizará la observación y descripción de signos específicos descritos en el Anexo I.

-Tipo 2.- Control anidado inverso.- Este procedimiento es similar al anterior, pero realizando primero la de detección de drogas, y sólo, en su caso, la prueba de alcohol. El conductor será informado de que las pruebas a las que será sometido son: 1) prueba de detección de drogas, 2) observación y descripción de signos, 3) pruebas de detección de alcohol, cuando el resultado de la prueba de detección de drogas fuera negativo pero los agentes observaran signos externos de posible ingesta de bebidas alcohólica.

Primero fase: Prueba de detección de drogas: Los agentes someterán al conductor a las pruebas de detección de drogas, recogiendo, en el anexo I, la observación y descripción de signos. Si el resultado fuera positivo se procederá por vía penal o administrativa. No será necesario realizar en este caso la prueba de la alcoholemia, salvo que los agentes constataran signos indiciarios de ingesta de bebidas alcohólicas. Si el resultado fuera negativo, y se observaran signos externos de ingesta de alcohol, realizarán al conductor la prueba de detección de alcohol. Si el resultado fuera negativo, y no se observaran signos de consumo de bebidas alcohólicas, la prueba se dará por finalizada.

Segunda fase: Prueba de detección de alcohol: Se practicará si la prueba de detección de drogas resultara negativa pero apreciaran signos en el conductor de consumo de alcohol, o si la de drogas fuera positiva y los agentes estimaran oportuna realizarla. Las pruebas de detección del alcohol serán las generales previstas en el artículo 22 del Reglamento General de Circulación. Si el resultado fuera negativo se dará el procedimiento.

Sobre esta regulación vino a incidir la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio [5], dando una nueva redacción a la regla 7ª del artículo 796.1 de la LECrim: 

"La práctica de las pruebas de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la legislación de seguridad vial.

Las pruebas para detectar la presencia de drogas tóxica, estupefacientes y sustancia psicotrópicas en los conductores de vehículos a motor y ciclomotores serán realizadas por agentes de la Policía Judicial de tráfico con formación específica y sujeción, asimismo, a lo previsto en las normas de seguridad vial. Cuando el test indiciario salival, al que obligatoriamente deberá someterse el conductor, arroje un resultado positivo o el conductor presente signos de haber consumido las sustancias referidas estará obligado a facilitar saliva en cantidad suficiente, que será analizada en laboratorios homologados, garantizándose la cadena de custodia.

Todo conductor podrá solicitar prueba de contraste consistente en análisis de sangre, orina y otras análogas. Cuando se practicaren estas prueba, se requerirá al personal sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y, en todo caso, antes del día y hora de la citación a que se refieren las reglas anteriores".

En la Circular 10/2011, de 17 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Seguridad Vial [6], se puntualiza que:

"(...) Sobre los conductores se imponen dos obligaciones. La primera es la relativa al test indiciario salivar "al que obligatoriamente deberá someterse el conductor...". La terminante expresión no deja dudas acerca de que cuando hay negativa, cabe la subsunción en el tipo del art. 383. En efecto, el citado test es la diligencia legalmente establecida para la comprobación de la presencia de drogas tóxicas.

La segunda obligación es la facilitación de saliva para ser analizada en los laboratorios homologados a los que después se hará mención. Comporta una actuación orientada a suministrarla. La negativa conlleva, asimismo, la comisión del delito del precepto mencionado. La obligación, para surgir, necesita un supuesto de hecho formulado en términos de alternatividad. En primer lugar el resultado "positivo" del test indiciario salivar. La expresión "positivo" alude no a una determinada tasa en nanogramos sino a cualquier resultado del que se desprenda la presencia de droga en el organismo (el artículo 383 CP se refiere a pruebas para detectar "la presencia de drogas tóxicas..."). En segundo lugar, la existencia de signos de haber consumido las sustancias tóxicas derivados de la exploración llevada a cabo por los agentes especializados. Han de tener entidad, valorados en conjunto, como para hacer surgir el deber de sometimiento.

Es obligatorio el análisis de la saliva, pues el artículo 796.7 LECr establece que "será analizada...". La expresión "laboratorio homologado" hay que reconducirla a lo prescrito en el artículo 788.2 LECr. Entrarán dentro de este concepto los laboratorios, públicos o privados, en los que se sigan, para la realización de las pruebas, "los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas". El adjetivo "homologado" exige actividades de control por parte de la Administración competente. El art. 796.7 exige garantizar la cadena de custodia. Ha de estarse al cumplimiento riguroso de lo prescrito en la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, en tanto no haya un desarrollo normativo específico.

La legislación procesal penal ha consagrado el modelo o fórmula del policía experto como pieza básica y directiva en las actuaciones de los controles. Por ello, ha descartado el modelo mixto en el que comparten protagonismo el policía y el perito médico, forense o no, y aquellos otros modelos en los que se le atribuye a este último la dirección de la diligencia con la ayuda policial. En este sentido, las alusiones que el artículo 28.1.a) del RGCir realiza a la necesidad de intervención médica han de ser relativizadas, pues de la norma legal superior se desprende que dicha intervención no tiene carácter imperativo ni exclusivo.

El reconocimiento médico ha dejado de ser imprescindible, tal y como sugería el referido artículo 28. También lo ha dejado de ser el papel directivo del facultativo en el sentido en que se deducía de la norma .La decisión acerca de si concurre la obligación de facilitar saliva y la orden de que se lleve a cabo la analítica compete al policía experto actuante. Nada impide que éste o sus superiores (con carácter general o particular) acuerden complementar el atestado con un informe del facultativo presente en el momento de realizar la prueba o cuya colaboración se recabe desplazando al sometido a ella al correspondiente centro para efectuar el oportuno reconocimiento. En este caso la prueba médica es obligatoria en los términos de los artículos 12 LSV y 28.c) RGCir.

El atestado debe recoger el cumplimiento de esta normativa (artículos 796.7 LECr, 12 LSV y 27 y 28 RGCir) en los términos expresados, con mención de todas las circunstancias y datos que sean procedentes en el contexto de una profunda investigación de los hechos (arts 282 y ss. LECr). Sobre todo, han de reseñarse los signos expresivos de la influencia o afectación de facultades por el consumo de drogas y las pruebas para percibirlos.

El delito de conducción del artículo 379.2 CP inciso 1 es un tipo de influencia. Ésta debe acreditarse -como en el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas- a través del testimonio de los agentes actuantes sobre los signos de afectación, maniobra en su caso realizada y por el informe pericial analítico que ha de hacer referencia al punto analítico de corte, a la tasa en nanogramos, y a su significación y conexión con consumos recientes. En función de las circunstancias probatorias concurrentes el Ministerio Fiscal decidirá si ejercita o no la acción penal.

Por todo ello, se impulsará la aplicación del artículo 796.7 LECr como herramienta de primer orden en la investigación de los delitos de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, dando las instrucciones pertinentes a la Policía Judicial y velando por el cumplimiento de los requisitos de las pruebas reguladas en el artículo 796.7 LECr. En particular se velará por la formación especializada de los policías actuantes y por la realización del análisis de saliva en laboratorios homologados con garantía de la cadena de custodia. Se ejercerá, de este modo, la acción penal por el delito del artículo 379.2 CP -conducción bajo la influencia de drogas tóxicas- en función del resultado pericial de tales pruebas y del testimonio de los policías actuantes.

Asimismo, se ejercitará la acción penal conforme al artículo 383 CP en los casos de negativa a someterse al test indiciario salivar o de negativa a facilitar saliva en cantidad suficiente cuando el resultado del test indiciario sea positivo o haya signos de haber consumido sustancias estupefacientes. También se ejercerá la acción penal por este delito en los casos de negativa al reconocimiento médico siempre que éste haya sido debidamente acordado (...)".

Ha de destacarse que la Dirección General de Tráfico y el resto de autoridades competentes en materia de control del tráfico (policías autonómicas, policías locales) han reforzado el control en las vías de circulación ante la creciente preocupación por el aumento de conductores que presentan alcohol y/o drogas. 

Para esta labor, cuentan laboratorios de toxicología acreditados por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) que realizan los ensayos que ofrecen garantía en la confirmación de los positivos de alcohol y drogas detectados en los controles de tráfico.

JURISPRUDENCIA

Conviene rememorar antes que nada la Sentencia núm. 72/2021, de 25 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Soria [7], en la que se afirma que:

"... el artículo 379.2 del Código Penal, que tipifica el delito por el que han sido condenados ambos acusado, dispone "con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro."

Efectivamente, para la concurrencia de este tipo penal de conducción bajo la influencia de sustancias estupefacientes o/y bebidas alcohólicas debe quedar acreditado no solo la ingesta de esas sustancias, sino, además, que la misma haya producido un efecto negativo en el conductor, pues, como expresa el texto de dicho precepto, lo que caracteriza este ilícito penal frente a una posible infracción administrativa es la influencia de la droga/alcohol en la conducción y no la simple presencia o constatación de estas sustancias.

Esta influencia se configura, pues, como un elemento normativo del tipo penal necesitado de valoración jurisdiccional, y la prueba de tal influencia puede venir dada por tres vías generalmente: bien por la constatación de una conducción irregular, extraña, contraria a las más elementales normas del tráfico rodado; bien por la acreditación de tales síntomas de descoordinación psico-motora en el conductor que haga su estado incompatible con una conducción segura; y respecto al segundo inciso, bien puede quedar acreditado con el resultado obtenido mediante la prueba legal y reglamentariamente establecida.

Ahora bien, un resultado positivo indica que ha habido un consumo de esta sustancia pero no señala el nivel de intoxicación. Por tanto, su positividad no implica necesariamente que la persona analizada en ese momento se encuentre bajo los efectos psicoactivos de la sustancia, lo que dependerá en gran medida de diversas variables, entre las que se encuentra fundamentalmente la concentración en sangre de esta sustancia, la sensibilidad individual de cada persona y la posible tolerancia desarrollada por un consumo reiterado; asimismo no cabe establecer una correlación lineal entre la concentración en saliva y la de la sangre, no siendo suficiente la detección de la sustancia en fluido oral para determinar si la ingesta lo ha sido en concentración suficiente como para producir un efecto psicoactivo que afecte de forma sensible a las facultades psicofísicas del sujeto por encima de límites tolerables, por más que el resultado de la muestra resultado analítico de la saliva del individuo resulte, como en este caso, superior al valor de corte (>400). El resultado positivo de la analítica de saliva no demuestra por sí mismo la concurrencia del tipo penal.

En consecuencia, en el presente supuesto los resultados positivos a THC y anfetamina son insuficientes para estimar acreditada la concurrencia del tipo delictivo, debiendo centrarnos, por tanto, en la sintomatología y la conducción.

En el presente caso, la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, manifiesta que el accidente se produjo a las 3:40 horas del día 12 de enero de 2017 y al acusado se le practicó la prueba de alcoholemia y de drogas seis horas después del accidente, arrojando resultado negativo en alcohol. La prueba de detección con saliva dio positivo a cocaína y THC.

No se realizó ninguna diligencia de sintomatología que permita entender acreditado que el acusado en ese momento tuviera alteradas las capacidades psicofísicas por efecto de las drogas tóxicas. Las drogas tóxicas pueden ingerirse, y ser detectadas en el organismo muchas horas después de haber cesado su efecto psicoactivo. En el presente caso, en ausencia de síntomas, el mero dato detección de drogas en saliva, sin conocerse la concentración en sangre, y dada la ausencia de una diligencia de sintomatología externa, no permite afirmar que sus capacidades psicofísicas estuvieran afectadas.

Según informe del médico forense, la detección de drogas en saliva puede producirse entre 5 y 40 horas aproximadamente después de su ingesta, por lo que ese abanico de duda podría incluso situarnos casi dos días antes del accidente, lo que nos impide tener acreditado el grado de afectación en la persona en base al mero dato de detección en fluido oral.

Pero es que, además, existen otros indicios que descartarían dicha afectación, en la medida que queda acreditado que el acusado condujo con anterioridad al accidente durante 533 km, o lo que es lo mismo, durante más de seis horas, sin que haya constancia de infracción reglamentaria o conducción irregular. Si durante todo ese tiempo la conducción fue correcta, sin que se acredite conducción irregular, salvo la colisión contra el obstáculo que se encontró en su propio carril de circulación, debemos concluir que no existe prueba suficiente para indicar que en ese momento sus capacidades psicofísicas se encontraban afectadas.

En base a lo anterior, no podemos entender acreditada, fuera de toda duda razonable, la necesaria afectación de la previa ingesta de drogas tóxicas en las capacidades psicofísicas del individuo por encima de límites tolerables para el adecuado control y manejo del vehículo que conducía, y desde luego no se apreció ningún síntoma compatible, lo que determina, la prevalencia del principio de presunción de inocencia, que no ha quedado válidamente enervada (...)".

Para la Sentencia núm. 8/2020, de 17 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guipúzcoa [8]:

"(...)  es cierto que la mera detección de drogas en el organismo del recurrente no implica que se encontrara bajo su influencia en el momento de la conducción, ya que las pudo ingerir incluso en fechas anteriores. La medicina legal enseña que sustancias como las que había ingerido el recurrente se detectan en el organismo incluso en días posteriores, variando de una sustancia a otra dicho tiempo de posible detección. Por otro lado, el análisis practicado en la Policía Científica de la Ertzaintza, con posterioridad al test salival meramente indiciario, tampoco indica qué tasa o nivel de las sustancias que detecta se apreció en dicho análisis, lo que podría resultar indicativo en un sentido u otro. Pero dicho resultado no es el único dato en el que se basa la juzgadora de instancia para dictar la sentencia apelada. Tiene también en cuenta la declaración de los ertzainas intervinientes, que apreciaron en el aquí recurrente síntomas compatibles con encontrarse bajo la influencia de las sustancias estupefacientes que en el recurso no se cuestiona que ingirió. Y también tiene en cuenta que circulaba de la forma irregular que indica. El conjunto de dichos datos se considera que acredita suficientemente que el ahora recurrente había ingerido sustancias estupefacientes momentos antes de ser interceptado por los agentes de Policía. Apunta también en dicho sentido el hecho de que dicha interceptación se produjera sobre las 11 horas de la mañana y que el acusado presentaba el referido estado, pese a no haber dormido por la noche. Y que la ingesta de la droga influyera en la capacidad de conducción del acusado se deriva también de los hechos acreditados de los síntomas externos causalmente anudables a dicha ingesta y del comportamiento circulatorio claramente irregular en que incurrió. En consecuencia, no apreciamos el error valorativo que se denuncia en el recurso, por lo que procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia (...)".

Argumenta la Sentencia núm. 71/2015, de 29 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Barcelona [9], de forma sintética pero rotunda:

"(...) La ausencia de acta documentada de la práctica del test indiciario y de su resultado unida al atestado no vulnera normas procesales, ni derechos o garantías procesales de la recurrente, en tanto el drogo test inicial practicado, al que se refieren los agentes que prestaron declaración en calidad de testigos en el acto del juicio oral, consta asimismo practicado en la minuta policial (folio 3 de las actuaciones), donde consta asimismo que arrojó resultado positivo en consumo de THC. La muestra de saliva que se obtuvo de la acusada en la fecha de los hechos y que fue remitida para su análisis al IMELEC resultaba de obligatoria realización no sólo a la vista del resultado del test indiciario, que no consta aportado en las actuaciones, sino como consecuencia de la conducción realizada que, en ese momento, fue apreciada por los agentes actuantes y de los síntomas externos que éstos percibieron, entre los que mencionaron el olor a marihuana o hachís que percibieron en la conductora cuando se acercaron al vehículo, así como su comportamiento, descrito de forma amplia y detallada en el relato fáctico de la sentencia de instancia.

La denominada prueba de contraste puede ser solicitada por el conductor requerido para la entrega de una muestra de saliva para el análisis del consumo de sustancias estupefacientes. Sostiene la recurrente que ningún agente le informó de que podía interesarla, pero esa afirmación decae a la vista de la testifical y del acta genérica de alcoholemia y drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que consta unida al atestado (folio 7) en la que consta que fue requerida e informada de los derechos a realizar la misma y de su manifestación expresa de no querer realizar la prueba de contraste. La recurrente, conforme a lo expuesto, fue sometida a los análisis reglamentariamente establecidos, obteniéndose la muestra salivar necesaria para la práctica de los mismos una vez que se produjo el resultado positivo del test indiciario inicial de consumo de drogas, y fue informada de los derechos que podía ejercitar para realizar una prueba de contraste del resultado de los análisis de la muestra de saliva entregada.

Tampoco puede apreciarse una efectiva vulneración de la cadena de custodia en cuanto a la obtención, conservación y remisión a los laboratorios del Instituto de Medicina Legal de Cataluña de las muestras de saliva proporcionadas por la recurrente a los agentes. Consta en las actuaciones las muestras de saliva fueron recibidas en el IMELEC tras su remisión por la Policía Local d Sant Joan Despí, en Diligencias que corresponden con las incoadas como consecuencia de la actuación de los agentes y que dieron lugar a la incoación de esta causa. Se encuentra acreditada de forma suficiente la cadena de custodia, y, por ello, que la conductora había consumido hachís, si bien, como resultado de los análisis realizados y a la vista de los mismos, no puede valorare el tiempo transcurrido entre el momento del consumo y la efectiva conducción del vehículo, ni la afectación que, por dicho consumo, pudiera padecer la recurrente (...)".

No sobra traer a colación otras referencias jurisprudenciales como la Sentencia núm. 22/2015, de 10 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Cuenca [10], que afirma:

"(...) consta que al acusado no se le practicó prueba alguna para detectar estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas. Ahora bien, ello no significa que dicho extremo no puede acreditarse mediante otros elementos de prueba, siendo plenamente aplicable a este supuesto la doctrina del Tribunal Constitucional, que tiene dicho que la prueba de impregnación alcohólica únicamente da cuenta de la ingesta de bebidas alcohólicas y que ésta no es ni la única prueba practicable en juicio sobre el delito del artículo 379 CP , ni, por el contrario, es prueba siempre necesaria, siendo imprescindible la acreditación de todos los elementos típicos que componen el delito en cuestión ( STC 22/1988 ). Y en el presente caso esto es lo que acontece. El propio acusado reconoció ante la Guardia Civil, como así lo indicó un agente en el plenario, que tomaba drogas, en concreto cocaína y medicamentos como Lorazepan. Asimismo los agentes observaron en el acusado no sólo síntomas físicos y conductuales plenamente compatibles con el consumo de la referida sustancia, sino que incluso constataron la presencia en el rostro del acusado de restos de un polvo blanco y de papel, no sólo de fumar, sino de un "pollo", de los que se usan para contener cocaína. Es más, debe indicarse que el hecho de que el acusado no atendiera en un primer momento al alto que el dieron los agentes no es sino una corroboración más de lo expuesto. Si el acusado no había consumido alcohol y no tenía nada que ocular no se entiende que no hubiera atendido a los requerimientos de los agentes (...)".

Leemos en la Sentencia núm. 201/2016, de 26 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Navarra [11]:

"En el presente caso, tras la revisión de las pruebas practicadas en la vista oral y valoradas en conciencia por el juez a quo, practicadas con la inmediación, oralidad, publicidad y contradicción legalmente exigidos, se concluye que existe actividad probatoria suficiente y de significación incriminatoria, en relación la acreditación de los elementos del tipo penal objeto de condena, en concreto la negativa del acusado a someterse a las pruebas de detección de tóxicos.

No se impugna por la parte recurrente la declaración realizada por los agentes de policía como testigos, NUM000 y NUM001 , que afirmaron haber requerido al acusado para someterse a las pruebas de detección de tóxicos, a lo que se negó en dos ocasiones.

En el lugar del accidente se requirió al acusado para someterse a la prueba de alcoholemia, a lo que accedió, con resultado negativo. Pero habiendo sido trasladado a continuación al centro hospitalario, no le pudieron practicar la prueba de tóxicos, habiendo encontrado en el registro del coche una bolsa negra de plástico con marihuana, por lo que acudieron al centro hospitalario y requirieron cuando el acusado se encontraba en el servicio de urgencias, pretendiendo realizar la prueba través del narcotest.

El acusado, en su declaración prestada como investigado el 15 de diciembre de 2015, afirmó que los agentes le solicitaron a las 4:45 y a las 4:50 que se sometiera a la prueba detección de drogas, y se negó rotundamente pues no consideró oportuno someterse a las pruebas tres horas después, y habiendo sido medicado en el hospital.

Por tanto queda acreditado la concurrencia del elemento objetivo del delito, a saber, el requerimiento efectuado por los agentes al conductor para someterse a las prueba detección de tóxicos, tras un accidente de circulación, con los apercibimientos legales, y la negativa del conductor a someterse.

El hecho de que la doctora que le atendió en el hospital no advirtiera en el reconocimiento efectuado la presencia de síntomas de la ingesta de drogas tóxicas, y en consecuencia no hiciera pruebas para constatarlo, no tiene mayor trascendencia a los efectos del tipo penal objeto de la acusación y condena, dado que no se está enjuiciando al acusado por la conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, artículo 379 CP , sino por el delito de desobediencia por negativa a someterse a las pruebas establecidas para la comprobación de las presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

La inexistencia de acta de información de la normativa aplicable para las pruebas de detección de sustancias estupefacientes y drogas tóxicas, no puede tener el efecto pretendido por la parte recurrente, a la vista de la información facilitada al acusado por los agentes de policía.

En todo caso, la Ley 6/2014 de 7 de abril, en su artículo 12 dispone: 2-. "todos los conductores de vehículos quedan obligados a someterse a las pruebas para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes encargados de vigilancia del tráfico. Igualmente, quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción conforme a lo tipificado en la Ley. 3.- Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados y, para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente. No obstante, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se podrá ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados".

El requerimiento policial para sometimiento las pruebas de detección de tóxicos fue ajustado a la normativa expuesta, y justificado por la implicación del acusado en un accidente de tráfico.

Lo expuesto conlleva la ratificación integra de la valoración probatoria realizada por el juez a quo, y de la calificación jurídica de los hechos declarados probados, como constitutivos del delito de desobediencia del artículo 383 CP" .

No es ocioso recordar que en la Sentencia núm. 9046/2017, de 27 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Vizcaya [12], se razona:

"(...)  la parte apelante no ha acreditado dato alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, sino que trata de sustituir el criterio de ésta, imparcial y objetivo, fundamentado de forma detallada en el análisis de la prueba practicada que lleva a cabo en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y que esta Sala asume como parte integrante de esta resolución, por el suyo propio subjetivo y parcial, lo cual no resulta admisible en apelación. Prevalece la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, quien ha motivado el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida, ha realizado una valoración conjunta de la prueba practicada en base a su percepción sensorial, alcanzando una convicción suficientemente motivada, que no resulta ilógica, ni irracional o arbitraria ya que la Juzgadora ha basado su convicción en las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Ertzaintza, testigos imparciales y objetivos que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones y vieron conducir al acusado y el estado psicofísico en el que se encontraba (se mostraba como ido, tenía dificultad para comprender y para hablar, su equilibrio no era bueno), forma de conducir y estado psicofísico que son compatibles con el previo consumo de anfetaminas y que denotan una grave merma de sus facultades físicas y psíquicas que le incapacitaba para realizar actividades como hablar o mantener el equilibrio que requieren un menor esfuerzo y atención que la conducción de un vehículo a motor. El agente NUM003 informó al acusado de normativa relativa a la realización de la pruebas de detección alcohólica y drogas toxicas, le requirió para que se sometiera a las mismas y le realizó las pruebas, dando positivo el test indiciario salival de drogas y confirmando el análisis de la muestra de saliva del acusado la presencia de anfetamina, tal como acredita la documentación obrante en las actuaciones. La actuación de estos agentes no fue casual ni inmotivada sino que fue motivada por la conducción por el acusado de su vehículo presentando síntomas de hallarse bajo la influencia de drogas toxicas o sustancias psicotrópicas, estado este que fue notorio para los agentes de la autoridad actuantes quienes por razón de sus funciones tenían el deber de prestar atención a la forma de conducir y al estado psicofísico del acusado y de actuar en consecuencia. La Juzgadora ha considerado creíbles las declaraciones prestadas por los referidos testigos, que como se ha dicho son testigos imparciales y objetivos, que estaban de servicio y conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones siendo sus declaraciones coherentes entre si, y las ha reconocido valor probatorio, habiendo motivado la Juzgadora en la sentencia por qué las alegaciones del letrado defensor de que el acusado no condujo influenciado por el consumo de las anfetaminas y que la forma de conducir del mismo se debió a otras causas, motivación que se asume y se da por reproducida en esta resolución toda vez que las alegaciones que se hacen para fundamentar el presente motivo de impugnación son sustancialmente las mismas . La convicción que de la valoración de dichas pruebas ha alcanzado la Juzgadora de que el acusado condujo un vehículo teniendo sus facultades psicofísicas mermadas por el previo consumo de anfetamina, lo que le limitaba su aptitud para conducir, es lógica y racional dadas las declaraciones de los testigos agentes de la Ertzaintza y los resultados de las pruebas de detección de tal sustancia debidamente documentados en la causa (...)"

Viene bien en este punto transcribir algún fragmento de la Sentencia núm. 95/2018, de 21 de febrero , de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Asturias [13], que destaca:

"(...) En el caso objeto de examen, tras la realización del test indiciario, el condenado en primera instancia dio positivo, a cocaína, anfetamina, metanfetamina y THC-25, coherente con el estado de sintomatología descrito en el atestado. Ha quedado acreditado, mediante la declaración de los agentes intervinientes que para el tribunal de instancia mereció total credibilidad, que la prueba de confirmación (facilitar saliva en cantidad suficiente) no fue posible realizarla por el estado de absoluto descontrol en que el sujeto se encontraba precisamente por la combinación de la ingesta de las distintas sustancias enumeradas. La imposibilidad de realizar esta segunda prueba es achacable únicamente al ahora recurrente por lo que la realización de la analítica, en este caso de orina y por lo tanto no invasiva, se considera un modo adecuado y proporcional de contraste. Dispone el art. 14.3 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial que "cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se podrá ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados", que es exactamente lo que ha ocurrido en el caso objeto de examen, debiendo ser por ello desestimado el presente motivo (...)".

En la Sentencia núm. 198/2018, de 30 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Navarra [14], leemos, respecto de la norma contenida en el art. 796.1.7ª LECr:

"De la norma procesal expuesta se infiere la obligatoriedad de la acusada, que dio resultado positivo en el test salival indiciario a anfetaminas y metanfetaminas, de suministrar saliva a requerimiento de los agentes de la autoridad, lo que no realizó voluntariamente a pesar de haber sido apercibida de las consecuencias legales de ello, pues el primer hisopo que se le suministró lo rompió, y el segundo lo retuvo tanto tiempo en la boca que quedó inutilizado. Tales extremos han quedado justificados por las manifestaciones de los agentes que intervinieron en los hechos, no habiéndose alegado por parte de la acusada que no entendiera las instrucciones que se le realizaron en relación a la obligatoriedad de practicar la prueba con los apercibimientos legales para el caso de no realizarla, simplemente simuló realizar la prueba sin cumplir las instrucciones para su correcta ejecución, y conociendo que no era válida, pretendió que se diera por cumplido el trámite; lo que determina la conclusión de que desobedeció el requerimiento de los agentes tras informar de todos sus derechos y obligaciones a la acusada, incluido su derecho a realizar una prueba de contraste que sólo era procedente en el caso de que hubiera realizado las pruebas de saliva (...)".

Apunta, también en relación a la regla contenida en el art. 796.1.7ª LECr., la Sentencia núm. 148/2018, de 6 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Navarra [15], que: 

"En cumplimiento de la normativa vigente, los agentes requirieron al acusado para someterse a la prueba de test salival, quien rompió el primer hisopo que le fue entregado, siendo advertido de que si seguía con esa exactitud iba a ser detenido por un delito de negativa a la realización de la prueba. El nuevo hisopo que se le facilitó lo tuvo una hora en la boca, mordiéndolo con los dientes y dejándolo entre el paladar y la lengua para que no se empapara de saliva.

Es decir, hubo una actuación voluntaria por parte del conductor para impedir la realización correcta de la prueba salival, lo que integra una negativa, pero en ningún caso puede entenderse como una renuncia tácita, dado que no cabe renuncia a la práctica de una prueba que es obligatoria por disposición legal, y que además su no realización voluntaria, dolosa, es constitutiva de delito.

Y la prueba indiciaria del test salival no puede considerarse como primera prueba, dado que solo es orientativa, y la prueba obligatoria de facilitar saliva en cantidad suficiente es realmente la única prueba como tal, y su negativa es típica.

Debe concluirse que el acusado no realizó la prueba salival para la detección de drogas para la que fue requerido expresamente con los apercibimientos legales al impedir, con conciencia y voluntad, que se pudiera obtener una muestra salival suficiente para su análisis.

Por tanto, la conducta del acusado ha sido correctamente calificada ex artículo 383 CP en la sentencia recurrida, sin que el hecho de que fuera trasladado a dependencias policiales para la práctica de diligencias, en concreto para la toma de muestra de saliva, pueda entenderse vulnerador de derechos del mismo, toda vez que el traslado se verificó por razón de la existencia de indicios de la perpetración del delito contra la seguridad vial objeto de investigación por parte de los agentes, al disponer de la constatación del resultado de la prueba indiciaria con un resultado positivo a anfetaminas, y sin que hubiera existido negativa del acusado a que se le practicaran las pruebas fuera de lugar de los hechos (...)".

En palabras de la Sentencia núm. 90234/2018, de 12 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc.1ª) de Vizcaya [16]:

"(...) El primer motivo del recurso se encuentra se centra en el primer delito alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba, al haber existido irregularidades en la cadena de custodia del test salival y no haber tendido en cuenta las manifestaciones de los agentes sobre el estado psico-físico del recurrente.

Este primer motivo se va a estimar. La sentencia en un párrafo genérico y sin analizar el caso concreto afirma que no existen dudas sobre que lo recogido en el test salival fue lo analizado en el informe pericial. Pero por una parte el boletín de denuncia administrativa al que se hace referencia por la Ertzaintza no consta en el atestado y por tanto no es posible comparar la numeración. Sólo consta el boletín de denuncia por conducción temeraria pero no la denuncia por conducción tras consumo de drogas. La evidencia bolsa nº 005496 que aparece en el informe pericial no consta en el atestado. Consta que se hace un test salival pero no existe numeración alguna. Además de ello es cierto y que justifica también la absolución por el primer delito es que la propia policía en su atestado sólo considera que se cometa el delito de conducción temeraria ya que no aprecian signos de influencia del posible de consumos en la persona del recurrente (...)".

Según se expone en la Sentencia núm. 460/2018, de 26 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Baleares [17], afirma:

"(...) se constata que no se ha dado cumplimiento a lo que se dispone en el artículo 796.1.7ª y en la normativa concordante de seguridad vial acerca de las pruebas para detectar la presencia de drogas tóxicas en los conductores de vehículos de motor. Según lo prescrito deben ser realizadas por agentes de la policía judicial de tráfico con formación específica y sujeción a lo previsto en las normas de seguridad vial. En tales casos cuando el test indiciario salival, al que obligatoriamente deberá someterse al conductor, arroje un resultado positivo, o el conductor presente signos de haber consumido las sustancias referidas, estará obligado a facilitar saliva en cantidad suficiente, que será analizado en laboratorios homologados, garantizándose la cadena de custodia. En el presente caso, ante los síntomas que presentaba el acusado, nada de lo preceptuado se hizo.

La prueba de la influencia de las sustancias mencionadas en el artículo 379 CP como factor determinante del riesgo típico es un tema complejo y controvertido. Cuando no ha llegado a determinarse objetivamente las pruebas de detección de alcohol en sangre o de detección de consumo de sustancias estupefacientes, o se considera insuficiente, la jurisprudencia centra su atención en los indicios como las condiciones físicas del conductor, la conducción anómala, la comisión de infracciones administrativas o la producción de un accidente. En la STS 867/2006, de 15 de septiembre , se señala que la influencia de la ingesta se acredita por la testifical de los agentes que afirmaron las características psicofísicas del acusado al tiempo de la detención y las circunstancias de la circulación, saltándose discos en su fase roja, desoyendo las señales de los agentes policiales y conduciendo en zig-zag en una vía urbana.

En todo caso debe diferenciarse el caso de la conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas, en el que se puede determinar con exactitud la tasa de alcohol en aire expirado o la tasa de alcohol en sangre (mediante el etilómetro), de la conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, en cuyo caso no conocemos la posibilidad de determinación objetiva del grado de impregnación en sangre. En este último caso la norma no establece un límite que si se sobrepasa da lugar a la presunción iure et de iure que se circula sin estar en condiciones para desarrollar una conducción segura por lo que la norma obliga a la imposición de la pena cuando se supere determinados niveles. En el caso de los estupefacientes aun cuando a través de las pruebas salivares se detecte el consumo de drogas por el conductor, siempre se deberá acudir al conjunto de las circunstancias de la conducción para determinar la influencia de dicho consumo en el acusado y decidir si esa influencia convierte la conducta en típica o no.

Entendemos, como lo hace la Juzgadora de instancia, que la ausencia de las pruebas salivares no debe conducir en este caso a una sentencia absolutoria. No se discute el carácter preceptivo de lo ordenado por el artículo 796.1.7ª y en la normativa sobre seguridad vial. A pesar de enmarcarse la norma en el capítulo correspondiente al juicio rápido, entendemos que es un mandato de aplicación general que vincula a las fuerzas públicas y de la que no puede prescindirse. Sin embargo, en este caso, existen elementos suficientes para determinar que el acusado conducía su vehículo bajo la influencia del consumo de drogas que mermaban sus facultades y lo convertían en una fuente de peligro para los transeúntes. 1.- El acta de sintomatología elaborado por los agentes de la policía local y la declaración que sobre ello prestaron en juicio. 2.- El hecho de que no respetase la preferencia del ciclista en el cruce al que lo obligaba la señal de stop que no respetó. 3.- La causación del accidente atropellando al ciclista perjudicado que pone de manifiesto la falta habilidad del conductor en ese momento. En relación a este último hecho llama la atención la insistencia de la defensa en la velocidad de la bicicleta. Se trata de un vehículo que se desplaza pedaleando y nada tiene que ver con la velocidad que desarrollan los vehículos a motor. Su velocidad necesariamente era mucho más reducida que la de otros vehículos. Estas tres circunstancias se enmarcan en que los ocupantes del coche regresaban a primera hora de la tarde de una fiesta, en el coche se encontraron restos de papelinas y una báscula y, sobre todo, la tasa de alcohol resultó ser de 0, por tanto, no era esa la causa de la sintomatología apreciada y de la desatención en la conducción.

En este caso entendemos acreditado que el consumo de drogas previo al accidente condicionó la merma de las condiciones del acusado para la conducción y que ello fue la causa del accidente. Éste se debió a la falta de habilidad del conductor que, como consecuencia de haber consumido drogas, conducía con sus facultades gravemente mermadas. En consecuencia, debemos confirmar la sentencia (...)".

La Sentencia núm. 122/2020, de 30 de septiembre, del Juzgado de lo Penal Número 1 de Mahón [18], reza así:

"(...) En relación al delito relativo a la negativa al sometimiento a las pruebas de detección alcohólica, previsto y penado en el artículo 383 del Código Penal, debe indicarse que el bien jurídico protegido es, según la doctrina, doble: 1º) el mantenimiento del principio de autoridad, que en un régimen democrático cobra especial relieve al estimarse que la autoridad y sus agentes actúan por delegación de los cargos públicos libremente elegidos y sujetos, por tanto, a los principios de legalidad y responsabilidad; y, 2º) se intenta asegurar la práctica de las pruebas periciales que redundarán en la protección de la seguridad del tráfico, de lo que se sigue que la desobediencia sólo se cometerá si la misma incide en la negativa a someterse a las pruebas de detección de drogas o alcohol.

Pues bien; en el caso de autos, y en base a la probanza realizada durante el Plenario, se constató como efectivamente los Agentes policiales requirieron de forma clara al acusado para que se sometiera a las pertinentes pruebas de alcoholemia por aire espirado, recibiendo como respuesta la rotunda y concluyente negativa del acusado a su realización. Los Agente indicaron que por más de tres veces solicitaron del acusado que se sometiera a las mismas y advirtiéndole por idénticas veces de las consecuencias penales de su negativa, ante lo cual el acusado reiteró en cada una de las ocasiones su frontal oposición a la práctica de tal técnica pericial.

El acusado con consciente y voluntario desprecio a la labor policial, y sabedor de las consecuencias que ello comportaba, sobre las cuales fue advertido varias veces por parte de los agentes, se negó abiertamente a realizar la prueba de alcoholemia. Procede, en consecuencia, estimar probada esta segunda infracción punible, dado que concurren todos los elementos precisos para el delito de negativa al sometimiento a dichas pruebas técnicas, desde la perspectiva de los arts. 21, 22 y 23 del Reglamento de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos de Motor y Seguridad Vial, ya que: A) existió oposición, clara y terminante a cumplir el contenido de la orden de los agentes de la autoridad, al indicar expresamente que no iba a realizar las mismas (S TS 28.12.95). B) dicha orden fue dada por los agentes en el ejercicio de sus funciones y en el marco de sus atribuciones y competencia, en base a un control aleatorio de alcoholemia debidamente señalizado, estando lo Agentes uniformados. C) el deber de someterse a la prueba de detección alcohólica se dio a conocer al acusado mediante un requerimiento expreso, formal, personal y directo. Y, D) conocimiento de la orden por el acusado y voluntad real de no cumplirla efectivamente. A todo lo cual debe añadirse que el acusado, conductor al que se apreció la influencia del alcohol en la conducción por los agentes actuantes, conoció perfectamente el requerimiento que se le practicaba, su contenido y el alcance o consecuencias de su negativa, por lo que obró dolosamente, siendo lo procedente dictar un pronunciamiento de condena conforme a lo interesado (...)".

Advierte la Sentencia núm. 60/2021, de 9 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Navarra [19]:

"No puede por el contrario estimarse el recurso de apelación respecto del delito de negativa a sometimiento de la prueba de detención de drogas, debiendo mantenerse la condena impuesta por el artículo 383 del C. Penal.

Como recoge el juzgado a quo, es de preferente aplicación el artículo 796 de la LECriminal respecto a las actuaciones de la policía judicial que contempla en su regla séptima la práctica de diligencias relativas a la seguridad vial.

En la misma se indica que la práctica de las pruebas de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la legislación de seguridad vial, pero las pruebas para detectar la presencia de drogas tóxicas estupefacientes y sustancias psicotrópicas si bien dice que serán realizadas conforme a lo previsto en la normas de seguridad vial, también establece que "cuando el  test indiciario salival", al que ue obligatoriamente deberá someterse el conductor, arroje un resultado positivo o el conductor presente signos de haber consumido la sustancia referidas, estará obligado a facilitar saliva en cantidad suficiente, que será analizada en laboratorios homologados, garantizándose la cadena de custodia".

Es decir, parece presentarse el test indiciario salival y la prueba de saliva como mecanismos ordinarios en principio para la práctica de la prueba, que es a la que fue requerida el acusado y se negó según consta al folio 6 de las diligencias.

Ciertamente el indicado precepto se remite como no podía ser menos a las normas de seguridad vial y si bien es cierto que para la Ley de Tráfico y Seguridad Vial se encontraba vigente el Real Decreto Legislativo 6 / 2015, la interpretación realizada por el juzgado a quo aun con cita a la ley 6/2014 es adecuada, y ellos se dice por los siguientes.

El artículo 14 del indica al Real Decreto Legislativo 6/2015 establece: "2. El conductor de un vehículo está obligado a someterse a las pruebas para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, ...", y en su apartado 3. "3. ... y para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente", lo cual pone de manifiesto que la prueba salival y el posterior análisis de muestra salival es en principio como asimismo establece la LECriminal la prueba idónea para la detección de drogas, frente a lo contemplado en el RGCirculación (artículo 28) por ser norma precedente, y que su no realización integraría por tanto el delito del artículo 383 del C. Penal.

Cierto es, que a diferencia de lo indicado en la LECriminal (pero que incluso pudiera ser resultar de aplicación por la remisión genérica precedente que establece el propio precepto a las normas de seguridad vial), se contempla que dicha prueba salival no pudiera realizarse y en tal caso se establece. "No obstante, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se podrá ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados" (a que se refería el artículo 28 del RGCirculación aprobado por RD 1428/2.003 (Pruebas para la detección de sustancias estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas.1. Las pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, así como las personas obligadas a su realización, se ajustarán a lo dispuesto en los párrafos siguientes: a) Las pruebas consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la persona obligada y en los análisis clínicos que el médico forense u otro titular experimentado, o personal facultativo del centro sanitario o instituto médico al que sea trasladada aquélla, estimen más adecuados.), pero en el presente no concurrían razones justificadas para considerar no procedente la prueba salival.

Es verdad que ha existido un reconocimiento médico posterior, y análisis, pero ello no permite considerar que con ello se ha cumplido con la obligación legal.

El precepto exige que existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, y ello no queda acreditado en el caso de autos.

Al margen del estado que los agentes apreciaron, y reflejaron (folio 6), el agente NUM002 manifestó que también observaron momentos de coherencia, e incluso en cuanto a las prueba a realizar que las de drogas no voy iba a hacer. Pues bien, si junto a ello se pone de manifestó en el informe médico del servicio de urgencias que el acusado se encontraba consciente y orientado, no aparece acreditado que el acusado se encontrase en un estado que no le permitiese conocer el alcance de la información relativa a las pruebas que debía realizar ni la transcendencia de su negativa, que hiciera procedente considerar en base a ello la concurrencia de una causa justificada para la no realización de la prueba salival.

Es por todo ello que debe mantenerse la condena impuesta por el delito del artículo 383 del C. Penal, desestimando con ello el recurso de apelación, con la apreciación de la atenuante "analógica de consumo de estupefacientes", que debe respetarse por aplicación del principio de prohibición de la reformatio in peius (...)".

Por su parte, la Sentencia núm. 6/2021, de 18 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz [20], puntualiza:

"El consumo de sustancia estupefaciente por el encausado ha sido acreditado con las pruebas que se le realizaron, primero, con el test drogotest marca Abbott, modelo Sotoxa Mobile, número de serie 10007635, dando resultado positivo a cocaína, anfetaminas, metanfetaminas y tetrahidrocannabinol, -véase ticket obrante al folio 6 del atestado policial-, y luego, tras una segunda prueba para ser remitida al laboratorio correspondiente, como consta en el informe emitido por el Laboratorio "Synlab Diagnósticos Globales", que recoge resultados positivos a Delta-9-tetrahidrocannabinol, cocaína, Benzoilecgonina, MDA, cannabinol y cannabidiol -véase acontecimiento 31 del visor-.

No está de más recordar que la cocaína, en las dosis habituales, que son las que se consumen para conseguir el estado pretendido, producen los efectos estupefacientes que inhabilitan para una correcta conducción y que convierten al sujeto que así conduce en un potencial peligro para la seguridad del tráfico, ya que tal sustancia, que tiene unos efectos estimulantes parecidos al alcohol, produce una poderosa acción excitante sobre el sistema nervioso central; y no olvidemos que, además, el encausado reconoció haber consumido alcohol, y así, arrojó una tasa positiva en la prueba practicada, si bien no integradora del tipo penal referido, como ya hemos apuntado.

Por otra parte, el encausado no aporta dato alguno que avale su alegación relativa a que el consumo de cocaína había tenido lugar el día anterior y, sin embargo, sí se ha acreditado que la presencia de cocaína y del metabolito Benzoilecgonina era muy elevada, con resultado superior a 500 ng/ml.

Y los agentes de la Guardia Civil actuantes ponen de manifiesto el evidente estado de el que se encontraba el conductor del vehículo hoy acusado, como recogieron en la diligencia de síntomas, y refirieron en juicio, lo que unido a los resultados que arrojaron las pruebas de detección de droga en saliva, llevan a considerar que conducía bajo la influencia de las mismas.

Recordemos, como dice nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia núm. 62/2013, de 29 de enero, recogiendo la reiterada doctrina jurisprudencial respecto al valor probatorio de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que " Y en relación con la testifical de funcionarios de policía se ha dicho reiteradamente ver STS nº 52/2008, de 5 de febrero , "el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional (......). Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia......" Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de derecho".

En la presente causa, tras el visionado de la grabación del acto de juicio constatamos que las declaraciones que prestan los dos agentes que comparecieron y que ratificaron el atestado instruido en su día, corroboran el estado que presentaba el encausado.

Nada más en estos momentos vamos a referir respecto a las declaraciones de los agentes, sin perjuicio de lo que se dirá en los siguientes fundamentos jurídicos en respuesta a lo dicho en el recurso con ocasión de los otros dos motivos invocados, solo dos apuntes, ante lo afirmado en este motivo, amen de que la prueba de la influencia en la conducción no tiene por qué venir solo por la constatación de una conducción irregular, extraña, contraria a las más elementales normas del tráfico rodado, el agente de la Guardia Civil núm. NUM001, a diferencia de lo que se dice en el recurso, respondió que sí al ser preguntado "¿ vieron hacer algún extraño en la conducción?" al responder " en el momento del cambio de sentido, aceleró", y si bien es cierto que, al hilo de su interrogatorio, afirmó " a veces incluso iba pisando la línea central", al hacerle la Letrada de la defensa la observación de que ese extremo no constaba en el atestado, afirmó " que pise la línea central no quiere decir que esté influenciado".

Por todo lo cual, este primer motivo va a ser desestimado (...)".

La Sentencia núm. 92/2018, de 12 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Madrid [21], vierte las siguientes consideraciones sobre la prueba consistente en la analítica de sangre:

(...) El recurso de apelación que formula la representación procesal de D. Hugo , contra la Sentencia dictada en Primera Instancia en la que se le condena como autor de un delito contra la Seguridad Vial, se construye con apoyo en tres motivos: en el primero se denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia por nulidad de la diligencia de toma de la muestra de sangre efectuada, al ahora condenado, en sede policial, mientras se encontraba detenido, por vulneración del derecho a la intimidad personal del artículo 18 de la Constitución Española , en relación con los derechos fundamentales a la dignidad, artículo 10 de la CE , y a la integridad física, artículo 15, y el derecho a un proceso justo con todas las garantías y derecho a no declarar contra sí mismo artículo 24 CE con aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial respecto del posterior dictamen número NUM001 sobre análisis de sangre para la detección de alcohol y drogas de abuso emitido por el Instituto Nacional de toxicología y Ciencias Forenses al existir entre ambos una clara conexión de Antijuricidad.

Sostiene el recurrente frente al criterio del Juez de la Instancia que la extracción de sangre que se realizó al acusado se le hizo mientras que se encontraba detenido en sede policial contraviniendo las normas que regulan la materia sin haber obtenido válidamente el consentimiento del interesado Y sin haber recabado y obtenido previamente para la extracción la autorización debida.

Sostiene el recurrente, también, que de la prueba practicada resulta que los agentes de policía decidieron someter al entonces acusado a las pruebas de detección de estupefacientes porque el propio acusado le manifestó que dos días antes había consumido cocaína y porque según su versión éste presentaba los ojos enrojecidos y brillantes además de un aspecto externo sucio y desaliñado, Siendo ellos mismos y no el facultativo quien decidieron someter al acusado a la analítica que le fue realizada.

Continua añadiendo el apelante que de la testifical de los agentes se desprende que éstos no requirieron al acusado para que les facilitará una muestra de saliva o se sometiera a un test salival ni siquiera existía circunstancia alguna que impidiera que el acusado se pudiera someter a dicha prueba. Fueron los agentes quienes decidieron trasladar al acusado a un centro hospitalario para la práctica de la extracción de sangre, prueba que se realizó frente a lo que sostienen los agentes sin que el acusado accediera voluntariamente tal y como éste ha manifestado en sede de instrucción por todo ello sostiene que lo procedente es declarar la nulidad de la de la prueba

Este motivo debe rechazarse pues no se aprecia vacío probatorio alguno que obligue a entender que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia y no se ha vulnerado derecho constitucional alguno; antes al contrario, como resulta de la simple lectura de la sentencia apelada, se ha practicado prueba, bastante, sometido a los principios que la regulan y que se valora como válida y suficiente desde las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia. Es válida la prueba consistente en la analítica de sangre y ello por las razones que el juez expresa en la sentencia y que no han sido desvirtuados por las alegaciones del apelante, pues como tiene señalado el Tribunal Constitucional, el derecho a la intimidad personal, y al resto de los derechos que alegremente invoca el recurrente, no son absolutos y ceden ante intereses constitucionalmente relevantes. En este sentido conviene recordar que el artículo 18 de la Constitución Española garantiza, entre otros, el derecho a la intimidad personal. Este derecho implica en sentido amplio, en cuanto derivación de la dignidad de la persona, la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, y en él se integra el derecho específico a la intimidad corporal, en cuanto a inmunidad frente a toda indagación o pesquisa que sobre el cuerpo quiera imponerse contra la voluntad de la persona. Así pues, la vulneración del derecho a la intimidad personal puede producirse tanto por vulneración de la integridad física e intimidad corporal -por falta de consentimiento- como por desvelar una información que el sujeto no quiere que se conozca. Pero este derecho a la intimidad no es absoluto sino que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquel haya de experimentar esté fundado en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC núm. 206/2007 -Sala Primera- de 24 de septiembre , con cita de otras tantas: ... Precisando la anterior doctrina específicamente en relación con las intervenciones corporales practicadas como actos de investigación o prueba del delito, en la STC 207/1996, de 16 de diciembre (RTC 1996\207), F. 4, establecimos como requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo (considerando como tal «el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal»); que exista una previsión legal específica de la medida limitativa del derecho, no pudiendo ser autorizada la misma sólo por la vía reglamentaria (principio de legalidad); que, como regla general, se acuerde mediante una resolución judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley puede autorizar a la Policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad); y, finalmente, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado en tres requisitos o condiciones: idoneidad de la medida para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido (juicio de idoneidad), que la misma resulte necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de derechos fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas para dicho fin (juicio de necesidad), y, por último, que se deriven de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de otro modo, que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Del mismo modo y reproduciendo esta doctrina, SSTC 234/1997, de 18 de diciembre [RTC 1997\234], F. 9 ; 70/2002, de 3 de abril [RTC 2002\70], F. 10 ; y 25/2005, de 14 de febrero [RTC 2005\25], F. 6. ...).

Pues bien, en el presente caso hemos de resaltar:

A.- Que no existe vulneración del derecho a la intimidad corporal. La extracción de sangre se produjo en el Hospital Gregorio Marañón, a donde fue trasladado el ahora condenado que había sufrido un accidente de tráfico y que había accedido voluntariamente a realizar la extracción de sangre para detectar la supuesta ingesta de drogas. Folio 33 de las actuaciones. La analítica se practicó contando con el consentimiento del detenido, en otro caso no se hubiera podido realizar físicamente. Pero es que contamos con el testimonio de los agentes de policía que así lo indican sin que exista prueba alguna que contradiga ese testimonio. No es posible valorar la declaración prestada por el ahora condenado en fase de instrucción, pues el acusado estando citado no compareció al plenario y por lo tanto nos ha privado de su versión de los hechos. Los agentes después de practicada la prueba de detección de alcohol en aire aspirado y a la vista de su resultado negativo, de los signos externos que apreciaron en el acusado y como quiera que este les manifestó que había tomado horas antes- no dos días antes como sostiene erróneamente- el recurrente, cocaína, le preguntan si accede a someterse a la analítica de sangre, informándole conforme a derecho de las consecuencias de su negativa. Y el acusado admite someterse a esa prueba y lo trasladan al hospital Gregorio Marañón, donde la Dra. Candelaria realiza la extracción., que se entrega para su custodia a la Policía Municipal

Por lo tanto, siendo dicho análisis una intervención corporal (leve), sin que conste que hubiera sido llevada a cabo de forma coactiva no se puede hablar de vulneración del derecho a la intimidad corporal, a la integridad física.

No existe vulneración del derecho a la intimidad personal en sentido amplio.

1.- La analítica sanguínea cuestionada tenía un fin constitucionalmente legítimo, como lo era la investigación de un delito contra la seguridad vial, de evidente interés público dada la gravedad por el peligro abstracto que representa para terceras personas la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas.

2.- Existe una previsión legal específica de la medida limitativa del derecho que nos ocupa en el artículo 12 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial vigente al tiempo de los hechos establece: No podrá circular por las vías objeto de esta Ley, el conductor de vehículos o bicicletas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas.

2. Todos los conductores de vehículos y bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación.

Dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los Agentes encargados de la vigilancia del tráfico. A petición del interesado o por orden de la Autoridad Judicial se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos.

El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de las pruebas que realicen a la Autoridad Judicial, a los órganos periféricos de la Jefatura Central de Tráfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes.

3. Reglamentariamente podrán establecerse pruebas para la detección de las demás sustancias a que se refiere el apartado primero del presente artículo, siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las personas a que se refiere el apartado anterior.

En el caso ahora examinado, el juez de instancia, en el juicio de certeza que se predica en esta resolución, y tras valorar el conjunto de la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECrim , llega a la conclusión de que existe actividad probatoria suficiente para llegar a la convicción de la autoría del acusado respecto de los hechos imputados relativos a la ingestión de drogas tóxicas, y a su influencia en la conducción, lo que le llevó a dar por probada la concurrencia del delito contra la seguridad vial previsto en el art. 379.2 del CP .

SEGUNDO.- vulneración del derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías legales con ruptura de la cadena de custodia.

Sostiene el apelante que en el presente caso consta acreditado que la extracción de sangre se llevó acabo en el hospital Gregorio Marañón donde se hizo entrega de los dos tubos que la contenían la muestra a los agentes actuantes. Que se procedió a su traslado sucesivamente al Instituto de apoyo a la seguridad Fabiola de Mora y Aragón y al juzgado de guardia, quedando en poder de la policía al no hacerse cargó tales organismos de las muestras. Finalmente por parte de los agentes actuantes se hizo entrega de las muestras al equipo de atestado y por estos se entregaron al Instituto Nacional de toxicología y ciencias forenses de Madrid.

Donde incide el recurrente es en que a juicio del mismo en el presente caso no se dio cumplimiento a los requisitos que deben contener la solicitud y formulario dirigido al Instituto Nacional de toxicología y ciencias forenses de acuerdo con lo establecido en el artículo tres de la orden Jus/1291/2010 de 13 de mayo.

Tampoco en este punto puede estimarse el recurso pues como ya hemos dicho anteriormente las alegaciones del recurrente no pueden prosperar en este sentido pues la declaración de la perito que recibió, en el Instituto Nacional de toxicología y ciencias forenses de Madrid los dos tubos que contenían la sangre extraída a Hugo y perfectamente custodiados según relataron los agentes que han intervenido en la cadena de custodia, en el Plenario, como decimos se recibieron en el instituto donde se realizó la pericia y no se apreció en ellos ningún dato que tuvieran que reseñar pues no se hizo constar ningún defecto a la hora de su recepción, lo que hubieran hecho constar en el caso de apreciarlo según manifestó la perito.

La misma suerte desestimatoria debe correr el último de los motivos que se construye bajo la alegación de error de hecho en la valoración de la prueba y la correlativa e indebida aplicación del artículo 379. La ingesta previa de drogas toxicas impidió que el ahora condenado tuviera el correcto control y manejo del vehículo que conducía por lo que efectuó un cambio de sentido sin prestar la atención necesaria para realizar esa maniobra sin ceder el paso a los usuarios de la vía que gozaban de esa preferencia, por lo que intercepto la trayectoria de la motocicleta ....-NDX por lo que su conductor el Sr. Ricardo , sufrió lesiones (...)".

La Sentencia núm. 308/2020, de 28 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Las Palmas [22], destacaba sobre la prueba consistente en la analítica de sangre los siguientes aspectos que merece la pena recordar:

"(...) La sentencia apelada condena al acusado como autor de un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el primer inciso del artículo 379.2 del Código Penal.

La Juez de lo Penal entiende probada la previa ingesta de drogas en base al resultado positivo en anfetaminas, benzodiacepinas y cannabis arrojado por las analíticas que le fueron realizadas al acusado en el Hospital Doctor José Medina Orosa, obrantes a los folios 36 y 37 de la causa, y ratificadas en el plenario por los sanitarios que las realizaron, y que considera realizadas con todas las garantías, al haber mediado autorización del Juez de Instrucción, atendiendo, asimismo, a la declaración prestada por el acusado en fase de instrucción, en la que admitió que pudiera haber tomado drogas el día anterior a los hechos, al haberse acogido en el juicio oral a su derecho constitucional a guardar silencio.

El resto de los elementos del delito los considera probado en base a la declaración prestada en el plenario por el agente de la Guardia Civil con Tarjeta de Identificación Profesional nº E 3781 D (el cual manifestó que la causa eficiente del accidente fue que el conductor del otro vehículo no respetó la señal de stop, además, la velocidad excesiva a la que circulaba el acusado, superior a 60 kilómetros por hora, y que cuando llegaron al lugar del accidente no vieron al acusado, pues ya se lo había llevado la ambulancia, por lo que solicitaron mandamiento judicial para la realización de los análisis); y al testimonio del conductor del otro vehículo, don Íñigo (quien manifestó que se disponía a hacer el stop y a bastante distancia vio un vehículo, por lo que pensó que le daba tiempo de sobra para pasar y que de repente vio las luces del otro vehículo, que impactó con el suyo, y que dicho vehículo tenía que circular rápido). Por último, la juzgadora valora el reportaje fotográfico incorporado al atestado, en el que se aprecian los graves daños sufridos por el vehículo del acusado, quien llegó a perder el control del mismo y salirse de la vía por el margen izquierdo,dando varias vueltas en tonel hasta detenerse en la posición final.

La referida valoración probatoria es insuficiente para declarar probada la comisión por parte del acusado y ahora recurrente la comisión de un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el primer inciso del artículo 379 del Código Penal, que castiga al que "que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas".

El delito contra la seguridad vial previsto y penado en el primer inciso del artículo 379 del Código Penal (único tipo penal que se recogía en dicho precepto hasta la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre) requiere para su integración de la concurrencia de los siguientes elementos: a) la conducción de un vehículo a motor o ciclomotor, b) la previa ingesta por el conductor de alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y, c) la influencia de tales sustancias en la conducción.

En relación a este delito, Tribunal Constitucional en sentencia nº 2/2003, de 16 de enero, y la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia nº 130/2000, de 10 de abril, declararon que el delito contenido en el artículo 379 del Código Penal no constituye una infracción meramente formal, como sí lo es la que tipifica el artículo 12.1 del Real Decreto 339/1990 (por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial), pues para imponer la pena no basta con comprobar a través de la pertinente prueba de alcoholemia que el conductor ha ingerido alcohol o alguna de las sustancias mencionadas en el mismo, sino que es necesario que se acredite que dicha ingesta ha afectado a la capacidad psicofísica del conductor y, consecuencia de ello, a la seguridad en el tráfico, que es el bien jurídico protegido por dicho delito; señalando, asimismo, la primera sentencia referida que la infracción administrativa tiene carácter formal y se aplica de forma que pudiéramos llamar automática y que consecuencia de ello es que para la realización de la infracción administrativa y la imposición de la correspondiente sanción basta con acreditar, mediante la prueba de alcoholemia, que la ingestión de alcohol supera la tasa fijada de forma reglamentaria, no exigiéndose la acreditación de que en el caso concreto dicha ingestión haya tenido influencia en la capacidad psicofísica del conductor ni, derivado de ello, en su forma de conducción o en la seguridad del tráfico vial.

En efecto, en el supuesto que nos ocupa únicamente existe prueba de la comisión de los dos primeros elementos del tipo, y ello por lo siguiente:

1º.- Porque el hecho de que el acusado condujere un vehículo a motor en el momento y lugar que se describe en el factum de la sentencia es incuestionable, a tenor de la prueba testifical practicada en el plenario, en especial, por el testimonio prestado por uno de los agentes de la Guardia Civil que instruyó el atestado y que declaró en el juicio oral, ratificando y aclarando el atestado.

2º:- También ha de considerarse acreditado el previo consumo de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes, a través de los análisis clínicos realizados al acusado por el Servicio de Análisis Clínico y Hematología del Área de Salud de Lanzarote (Servicio Canario de Salud), obrante a los folios 36 y 37 de las actuaciones, solicitados por el Servicio de Urgencias del centro hospitalario al que fue trasladado el acusado, y que arrojaron un resultado negativo al consumo de alcohol (en sangre) y positivo al de benzodiacepinas (en orina), anfetaminas (en orina) y cannabis (en orina).

Dichos informes analíticos, debidamente ratificados en el acto del juicio oral por sus autores, constituyen una prueba lícita, ya que las muestras de sangre y orina fueron obtenidas con fines terapéuticos, ya que el acusado ingreso de urgencias en el Hospital Doctor José Medina Orosa, y, además, medio autorización judicial para la realización de dichas pruebas.

Pese a que la defensa del acusado sostuvo en el juicio y ha reiterado en esta alzada que la autorización del Juez de Instrucción se refería exclusivamente a la práctica de analíticas de sangre, no amparando, en consecuencia, los análisis de orina, entendemos que la autorización judicial cubre ambos análisis.

Así, en el auto dictado por el Juez de Instrucción nº 2 de Arrecife, en las Diligencia Previas nº 2204/2018 (folio 34 y 35 de la causa) se acordó autorizar "el análisis de la muestra de sangre extraída a don Pedro Miguel, con dni . a los efectos de determinar la concentración de gramos de alcohol por litro de sangre, así como la presencia y cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicos".

Dicha autorización ha de ser objeto no de una interpretación literal, que limitaría su contenido al análisis de sangre, sino teleológica o finalista, por las siguientes razones:

1ª.- Por aplicación del principio general del Derecho, conforme al cual "quien puede lo más puede lo menos", de modo que habiéndose autorizado una analítica de sangre, que es de carácter invasivo (dado que requiere de un pinchazo en el cuerpo humano), ha de entenderse comprendida en la autorización el análisis de la orina, que no tiene tal carácter.

2ª.- Porque la finalidad de la autorización es determinar la "concentración de gramos de alcohol por litro de sangre, así como la presencia y cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicos", de modo que los profesionales médicos y de laboratorio son los que conocen el tipo de analítica que debe emplearse para detectar la presencia de cualesquiera de las sustancias referidas en el artículo 379.2 del Código Penal.

Además, el consumo de una droga (anfentaminas) y de dos sustancias psicotrópicas distintas (benzodiacepinas y cannabis) ha de considerarse previo a la conducción, pues en tal sentido ha de interpretarse el silencio del acusado, ante la falta de una mínima explicación por su parte en orden al momento temporal en que se produjo el consumo, ante la existencia de pruebas incriminatorias, que detectaron la presencia en su cuerpo de hasta tres sustancias distintas.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 92/2016, de 17 de febrero (Ponente: Excmo. Sr. don Andrés Palomo del Arco), expone la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre la interpretación del silencio del acusado caso de que éste se acoja a su derecho a no declarar, señalando al respecto lo siguiente (Segundo Fundamento de Derecho):

"(...) El segundo motivo lo formula también por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2 , en relación con el derecho a no autoincriminarse y guardar silencio.

Considera el que resulta objetable la valoración que hace la Audiencia Provincial de Valencia del ejercicio legítimo del derecho a no declarar del acusado durante el acto de juicio oral. Afirma, que a partir del momento en que la Audiencia Provincial admite la posibilidad de que el acusado diera una explicación alternativa a los hechos denunciados, es incongruente afirmar que no se albergan dudas acerca de la culpabilidad del acusado; sin que sea aplicable al caso la jurisprudencia acerca de la valoración del silencio del acusado cuando el cúmulo de pruebas de cargo así lo reclame (doctrina del TEDH sentada por el Caso John Murray contra Reino Unido, cuya sentencia es de 8 de febrero de 1996 ).

Efectivamente, el rechazo a dar explicaciones, como indicaba esta Sala, en la STS núm. 849/2014, de 2 de diciembre con cita de las SSTS 711/2014 de 15 de octubre y 487/2014, de 9 de junio , no posibilita su integración como indicio para obtener prueba de cargo, cuando la existente es insuficiente: De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal.

Doctrina, desde cuyo contenido, el motivo debe desestimarse. Es cierto que la valoración del silencio del inculpado como indicio probatorio, requería que hubiera mediado una lícita identificación del ADN resultante de las servilletas entregadas por la denunciante; pero la sentencia no indica expresamente que el silencio integre un indicio más; y en cualquier caso, una vez que la acusación ha satisfecho la carga que le incumbe y el resultado valorativo de la prueba producida a su instancia, confirma racionalmente la participación criminal del inculpado, como hemos desarrollado en el fundamento anterior, sin mención del silencio del inculpado, de conformidad con la doctrina de esta Sala, la valoración del silencio, no en sede probatoria, sino meramente argumental, deviene posible; es decir, como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado sirve como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él.

Desde esa perspectiva, carente de valor probatorio, pero lícitamente utilizado, una vez existente prueba de cargo, en la argumentación valorativa, cumple su función en autos. Así la STC 9/2011, de 28 de febrero , donde el subrayado ha sido ahora añadido:

En la STC 202/2000, de 24 de julio , recordamos "la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke, § 44 ; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray, § 45 ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders , § 68), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( STC 161/1997, de 2 de octubre , FJ 5). Pues bien, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997, ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación" ( STC 202/2000, de 24 de julio , FJ 3). Y en el mismo sentido es de recordar la STC 26/2010, de 27 de abril . "

Sin embargo, entendemos que los medios de prueba tenidos en cuenta por la Juez de lo Penal no acreditan la concurrencia del tercer elemento del delito, constituido, en este caso, por la influencia de drogas tóxicas y sustancias psicotrópicas, y ello dada la dinámica del accidente, pues, por un lado, la circulación a una velocidad excesiva para las circunstancias de la vía no es inherente a la conducción bajo los efectos de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias piscotrópicas o bebidas alcohólicas, ya que ese tipo de conducción puede realizarse por personas que tengan intactas sus facultades piscofísicas, y, de otro lado, porque la causa eficiente del accidente fue que el conductor del vehículo con el que impacto el acusado no respetó una señal de stop, de modo que esa conducta no le es atribuible al acusado. Además, entendemos que los importantes daños materiales sufridos por el vehículo del acusado no constituyen un elemento incriminatorio, indicativo de la afección del acusado por el consumo de las sustancias descritas, puesto que la pérdida del control de su vehículo parece derivar de haber intentado evitar impactar con el otro vehículo, que se interpuso en su trayectoria, dado que éste último sufrió daños materiales de poca entidad (una abolladura en la parte delantera derecha, según se aprecia en la fotografía incorporada en la parte inferior del folio 28).

Por todo ello, y dado que los agentes actuantes no pudieron aportar datos sobre las condiciones psicofísicas del acusado, dado que éste ya había sido trasladado por una ambulancia cuando llegaron al lugar de los hechos y no existiendo, además, prueba pericial sobre el grado de afectación en las capacidades del sujeto a causa del consumo de las tres sustancias detectadas en su organismo, así como la interacción entre ellas, no es posible considerar acreditado que el acusado condujese bajo la influencia de las mismas.

Procede, pues, la estimación del motivo analizado y del recurso de apelación, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia al objeto de absolver al acusado del delito contra la seguridad vial por el que ha sido condenado (...)".

La Sentencia núm. 70/2021, de 9 de marzo de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Burgos [23], enlazando con ideas reiteradísimas sobre prueba consistente en la analítica de sangre, afirma:

"(...) debe mencionarse la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1/2014 de 21 enero, que en relación a las analíticas de sangre efectuadas por motivos terapéuticos y la afectación, o no, del derecho a la intimidad, dispone lo siguiente: " No existe tal vulneración de la intimidad personal:

1) La injerencia efectuada en la intimidad del recurrente se limitó a efectuar una analítica sobre una extracción de sangre ya efectuada por razones terapéuticas.

2) Dichos análisis fueron autorizados judicialmente en el auto ya indicado.

3) Se trataba de una medida idónea, apta y adecuada para averiguar la posible ingesta alcohólica que llevaba el recurrente cuando conducía el vehículo oficial y se produjo el accidente.

4) Tal injerencia está autorizada por la Ley pues resulta de interés público para todos los usuarios de la vía que cuando conduzcan vehículos no lo hagan bajo los efectos de la ingesta alcohólica.

5) En el presente caso la necesidad de tal analítica era obvia tanto por la dinámica del accidente, como por la actitud del recurrente en la Policlínica Lucense, que alegó el médico de guardia que le atendió, y por su negativa a someterse a la prueba de alcohol en aire aspirado, negándose a pretexto de que tenía cristales en la boca, habiendo sido advertido que no existía impedimento médico a que efectuase tal prueba como así lo confirmó el médico de guardia, siendo requerido por cuatro veces por el equipo de atestados con resultado negativo por lo que se le incoó el correspondiente atestado.

6) Fue una medida proporcionada al fin propuesto

todo lo expuesto debe añadirse que el propio doctor apreció en el recurrente en su ingreso aspectos sugerentes de una ingesta alcohólica.

Ante este escenario, no puede cuestionarse que la autorización judicial cubre sobradamente la injerencia constitutiva de las analíticas efectuadas al ser medida autorizada en la Ley con control judicial, constituyendo una medida necesaria y apta para el fin perseguido sobre cuya legitimidad es ocioso polemizar, y medida que, en fin es proporcionada no existiendo desmesura

Además, aunque la parte apelante invoca como vulnerado el derecho a la integridad corporal y a la intimidad no alcanzamos a comprender tal alegato si se tiene en cuenta, tal y como luego desarrolla su argumentación, que la realización del análisis de sangre, es preexistente a cualquier intervención de la policía judicial y de la misma autoridad judicial, pues vino dada por razones meramente terapéuticas que no han resultado ni mucho menos cuestionadas, y que en todo caso se atribuyen a una decisión médico-sanitaria sometida a su propia normativa en función, además, de las circunstancias del caso y la necesidad de la realización de una serie de pruebas diagnósticas a fin de determinar no solo la tipología de las lesiones que aparenta el paciente, sino también, y sustancialmente, el tipo de tratamiento más adecuado para su sanidad, para lo cuál, sin necesidad de ser un experto en estos temas, parece necesario disponer de una analítica de sangre y orina que, si revelare sustancias de abuso, pueda tener especial incidencia en los efectos secundarios asociados a números medicamentos que se usan para el tratamiento de heridas, esto es, con fines curativos, y hasta con fines analgésicos. De hecho, la propia resolución judicial habilitante, que obra a folios 82 a 84 -sendos autos de 19 de agosto de 2014-, parten del presupuesto de hecho de que la extracción sanguínea -así como la muestra de orina- ya se han llevado a cabo, y no como una medida policial o judicial, sino dentro del ámbito terapéutico, por más que luego se razone la autorización de su análisis, lo que en su caso afecta al derecho a la intimidad personal.

Otra cosa es luego la necesidad de contar con el concreto resultado que hayan arrojado esas pruebas diagnósticas, que en cuanto puedan afectar a datos sensibles de la persona amparados por su derecho fundamental a la intimidad personal, exijan una resolución judicial habilitante que razone la necesidad de la medida, así como su proporcionalidad en el juicio valorativo de contraste entre el derecho fundamental a la intimidad sacrificado y otros intereses igualmente relevantes dignos de ser protegidos, como lo son la investigación de hechos delictivos graves como lo es un delito de homicidio por imprudencia grave, cuyos elementos apriorísticos a valorar en los primeros momentos en que deba adoptarse esa decisión no pueden ser igualmente determinantes que los resultados que se obtengan tras la instrucción de la causa.

En relación a la necesidad de autorización judicial, el criterio general, conforme a nuestra jurisprudencia, es que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el ámbito de este derecho fundamental mediante la preceptiva resolución judicial motivada que se adecue al principio de proporcionalidad ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4; 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6; y 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4). Esta regla no se aplica, también según nuestra doctrina, en los supuestos en que concurran motivos justificados para la intervención policial inmediata, que ha de respetar también el principio de proporcionalidad. De manera significativa hemos resaltado en la STC 70/2002, de 3 de abril, que «la regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservado en el momento de la detención y que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir ésta, los efectos intervenidos que puedan pertenecer al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial, para que sea el juez quien los examine. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad» [FJ 10 b) 3]. Bien entendido que «la valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial ha de realizarse ex ante y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto al principio de proporcionalidad. La constatación ex post de la falta del presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales» [FJ 10 b) 5]. En esta línea en la STC 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 8, afirmábamos que «la regla general es que sólo mediante una resolución judicial motivada se pueden adoptar tales medidas y que, de adoptarse sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad». En esta Sentencia razonábamos que no había existido una autorización judicial previa para la injerencia acaecida en el derecho a la intimidad (en este caso un análisis de sangre interesado por la Guardia Civil), entendiéndose como relevante el hecho de que tampoco por los órganos judiciales se había efectuado posteriormente una «ponderación de los intereses en conflicto teniendo en cuenta el derecho fundamental en juego que les condujera a considerar justificada -a la vista de las circunstancias del caso- la actuación policial sin previa autorización judicial» (mismo fundamento jurídico)."

En este caso consta oficio dirigido al Juzgado de Instrucción de Briviesca por la Guardia Civil, destacamento de Medida de Pomar, dentro de sus deberes el día 27 de noviembre de 2017 en el que se da cuenta de que el día 26 de noviembre de 2017 en el punto kilométrico 9,800 de la carretera CL-632 (de Briviesca a Cornudilla), se había producido un accidente consistente en salida de vía por el margen derecho con posterior vuelvo, con resultado de daños materiales de gran consideración en el vehículo implicado y conductora herida grave, así como por tener fundadas sospechas de que la conductora implicada en el mismo, Casilda puidera haber conducido bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sustancias tóxicas u otra ingesta de medicamentos y por ello se solicita se den órndes oportunas para que se proceda al análisis de la muestra de sangre tomada con fines terapeúticos en el Hospital Universitario de Burgos a dicha conductora.

Consta auto de fecha 26 de noviembre de 2017 en cuya parte dispositiva se señala: "ACUERDO autorizar la custodia y conservación de las muestras de sangre extraídas a Casilda con DNI NUM000 fines terapéuticos, y la realización de las correspondientes analíticas para determinar el grado de impregnación alcohólica y/o presencia de sustancias estupefacientes, psicotrópicas u análogas en el seno de las Diligencias que están siendo instruidas. Líbrese oficio al personal sanitario del Hospital Universitario de Burgos para que dé debido cumplimiento a lo acordado y realice las referidas analíticas."

Constan oficios (acont. 8 y 9) remitidos por el Juzgado de Instrucción tanto al Hospital como al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en relación con el análisis de las muestras.

Y en el acontecimiento 13 consta el informe realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en relación con las muestras remitidas por el HOSPITAL SANTIAGO APOSTOL DE MIRANDA DE EBRO pertenecientes a Casilda.

El hecho de que en el auto dictado por la Juez de Instrucción se haga referencia al Hospital Universitario de Burgos y no al Hospital Santiago Apostol de Miranda de Ebro no es más que un error sin la trascendencia que pretende darle la recurrente pues ya en el atestado de la Guardia Civil que da lugar a la incoación del presente procedimiento se hace constar que la herida es traslada al Hospital Santiago Apostol de Miranda de Ebro y posteriormente al Hospital Universitario de Burgos.

Por otro lado señalar que esta Sala ya se pronunció en cuanto a la validez de la prueba en auto de fecha 20 de noviembre de 2018 (rollo 578/2018) prueba en la que consta en su encabezamiento el expediente sancionador, la fecha de recepción en dicho laboratorio, la fecha de remisión del informe, el análisis realizado, las técnicas empleadas y el resultado.

Se alega en el recurso que existe infracción de la cadena de custodia alegando que no puede acreditarse la desinfección de la zona de venopunción no se realizó con alcohol, lo que explicaría el elevado resultado que arroja el test; tampoco puede acreditarse que los tubos o viales utilizados fueron los adecuados para la investigación de la alcoholemia ya que las muestras ya habían sido utilizadas para pruebas de laboratorio clínico.

Tales alegaciones han de ser rechazadas pues la falta de datos sobre el tipo de viales utilizados o si se desinfecta la zona o no con alcohol no pueden llevarnos a extraer las conclusiones alegadas en el recurso y por otro lado porque aunque se admitiera a efectos hipotéticos alguna irregularidad u omisión en la documentación del protocolo se necesitaría algo más para fundar la duda sobre la fiabilidad del análisis. En este sentido, la recurrente ni siquiera concreta a qué aspecto afectaría la duda de fiabilidad y por qué específica razón.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, es clara al respecto de que no es suficiente invocar la existencia de omisiones o irregularidades, para descartar la fiabilidad del análisis. Como recoge la STS del 4/06/2010 "las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados".

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

Considera el recurrente que debe excluirse el resultado del análisis dada la invalidez que sostiene o falta de fiabilidad de la prueba y que excluido dicho resultado no existiría prueba de cargo contra Casilda habiéndose infringido el principio de presunción de inocencia.

Por lo hasta aquí expuesto se impone el rechazo de la alegación pues no se dan motivos para excluir el resultado de la muestra sanguínea del acervo probatorio que fundamenta la declaración de hechos probados.

En virtud de lo cual, procede desestimar el recurso de apelación en cuanto al motivo alegado de error en la valoración de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia e infracción de normas y garantías procesales puesto que la valoración que de toda la prueba, anteriormente expuesta, que se hace por la juzgadora de instancia se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario".

Son muy pertinentes aquí unos significativos párrafos del Auto núm. 496/2021, de 22 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Asturias [24]:

"(...) El recurso de apelación interpuesto por la representación de: Luis Alberto, Edurne, Luis Pedro, Luis Pablo, y Reale Seguros, contra las resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción de Valdés en autos de diligencias previas nº 146/20, en las que se deniega la autorización judicial para la realización de las pruebas analíticas las muestras de sangre extraídas a Juan Ramón con fines terapéuticos, ha de ser estimado.

La doctrina constitucional, entre otras sentencia del Tribunal Constitucional 25/2005, de 24 de febrero, viene destacando la habilitación legal que con carácter general, contendida, entre otros preceptos, en el art. 339 de la L.E Criminal, permite, en el seno de la investigación judicial, acordar el análisis pericial de cualesquiera elementos del cuerpo humano que hayan sido previamente aprehendidos - sentencia del T.C 207/1996- y ello sin olvidar la obligación de todos los conductores de vehículos de motor de someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de posibles intoxicaciones por alcohol, contenida en los art. 14 del Real Decreto Legislativo 6 /2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido sobre la Ley de Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial. Continua afirmando la jurisprudencia constitucional - sentencias entre otras, 57/94 y 143/94- que el derecho a la intimidad personal no es un derecho fundamental absoluto pues cede ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que la limitación que haya de experimentar aparezca como necesaria para lograr el fin legitimo previsto, sea proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con su contenido esencial. La afectación por lo tanto ha de presentar una justificación objetiva y razonable, debiendo recordarse que las requisitos que conforman nuestra doctrina sobre la proporcionalidad que resultan rigurosamente aplicable son: 1.- que la medida limitativa esté prevista por la Ley; 2.- que sea adoptada mediante resolución judicial, especialmente motivada y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con el fin constitucionalmente legítimo.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, un análisis de lo actuado, permite determinar la procedencia de la adopción de la medida interesada, consistente en la autorización judicial para la realización de las pruebas analíticas pertinentes de la muestra de sangre extraídas en el hospital de Jarrio, al investigado, y así nos encontramos en el ámbito propio de la investigación de un delito contra la seguridad del tráfico, atinente a la colisión automovilística ocurrida el día 13 de marzo de 2020 en la CN AS-25, entre el vehículo Ford Focus matrícula ....-JVB conducido por Regina, que resultó fallecida, como consecuencia del alcance angular oblicua frontal izquierdo en que se materializó aquella colisión y el vehículo Seat Altea matrícula ....-BQY, conducido por Juan Ramón, que resultó herido, precisando la excarcelación y el traslado subsiguiente al Hospital de Jarrio. El interés público propio de la investigación de un delito, y más, en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal, tratándose de acciones de evidente gravedad, teniendo en cuenta el resultado letal consignado constituye, desde luego, causa legitima que puede justificar la realización de una intervención corporal como la interesada en las actuaciones, máxime como es de apreciar en el supuesto de autos en el que el propio investigado, muestra su conformidad con la realización de la misma.

Existe también la habilitación legislativa necesaria para la práctica de esta medida y, por tanto, para la evaluación y toma en consideración de sus resultados, en los términos anteriormente expuestos, y así el art. 339 de la L.E Criminal autoriza expresamente al juez instructor a ordenar de oficio la realización de determinados informes periciales en relación con el cuerpo del delito, entendiendo por tal "las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida "- art.334-1 de la L.E.Criminal -.

Finalmente la medida interesada en el curso de una causa penal abierta, tras la muerte en colisión automovilista de la conductora de uno de los vehículos implicados; se representa idónea para alcanzar el fin objetivamente perseguido con ella en base a la utilidad objetiva para determinar los hechos que constituyen el objeto procesal; es necesaria a tal fin en cuanto que no existen otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, fueran igualmente aptas para conseguir dicho fin y finalmente el sacrificio que impone de tales derechos no resulta desproporcionado con la gravedad de los hechos. Resulta de todo ello la procedencia de la adopción de tal medida en atención a la necesidad de que los hechos, habida cuenta de su gravedad, se investiguen adecuadamente, practicándose, al efecto, las diligencias pertinentes entre las que, de haber sido posible, se hubiera encontrado la prueba de alcoholemia, que no pudo llevarse a efecto in situ por los agentes intervienes al haber resultado herido el conductor y trasladado al Hospital de Jarrio, cuya práctica no viene condicionada a la existencia de indicios de delito contra la seguridad del tráfico, en su modalidad de ingesta de alcohol o drogas, teniendo en cuenta el mandato contenido en el art. 14.2 y 3 del real decreto Legislativo 6/2015 de 30 de octubre por el que e aprueba el texto refundido sobre la Ley de Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial (...)".

CONCLUSIONES

La toma de una muestra de saliva se realiza con unos dispositivos especiales. Se llama muestra 'indiciaria' y detecta la posible presencia de sustancias ilegales. 

Si da positivo en algún tipo de sustancia, se toma una segunda muestra de saliva. A ésta se la llama 'evidencial', su objetivo es detectar el tipo de sustancia y su cuantificación. 

El conductor positivo no podrá volver a ponerse al volante de su coche. El conductor puede solicitar que se realice un análisis de sangre como prueba de contraste. 

La extracción se realizará por personal sanitario en un centro hospitalario o de salud. Si es positivo, el solicitante deberá pagar los gastos. Esta muestra también se envía al laboratorio.

Es decir,  la posibilidad legal de someterse a un análisis de sangre o de orina no está destinada a la determinación de un determinado nivel de concentración de droga y simplemente se establece como garantía para el conductor, como método de contraste frente a los resultados del test salivar.

NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA REFERENCIADAS

[1] Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo;

[2] Instrucción de la Dirección General de Tráfico 07/S- 94, de 23 de octubre de 2007, sobre realización de pruebas de detección de consumo de drogas;

[3] Instrucción de la Dirección General de Tráfico 08/S- 102, de 29 de septiembre de 2008, sobre realización de pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas en el marco del Proyecto DRUID;

[4] Instrucción de la Dirección General de Tráfico 12/TV- 73, de 30 de noviembre de 2012;

[5] Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal;

[6] Circular 10/2011, de 17 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Seguridad Vial;

[7] Sentencia núm. 72/2021, de 25 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Soria; Recurso núm. 41/2021; Ponente: D. JOSE MANUEL SANCHEZ SISCART; 

[8] Sentencia núm. 8/2020, de 17 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guipúzcoa; Recurso núm. 1145/2019; Ponente: D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA;

[9] Sentencia núm. 71/2015, de 29 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Barcelona; Recurso núm. 328/2014; Ponente: D. LUIS FERNANDO MARTINEZ ZAPATER;

[10] Sentencia núm. 22/2015, de 10 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Cuenca; Recurso núm. 17/2015; Ponente: Dª. MARIA SONSOLES JIMENO GUTIERREZ; 

[11] Sentencia núm. 201/2016, de 26 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Navarra; Recurso núm. 515/2016; Ponente: Dª. MARIA BEGOÑA ARGAL LARA;

[12] Sentencia núm. 9046/2017, de 27 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Vizcaya, Recurso núm. 54/2017; Ponente: Dª. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE;

[13] Sentencia núm. 95/2018, de 21 de febrero , de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Asturias; Recurso núm. 1095/2017; Ponente: D. JAVIER GUSTAVO FERNANDEZ-TERUELO NUÑEZ; 

[14] Sentencia núm. 198/2018, de 30 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Navarra; Recurso núm. 511/2018; Ponente: Dª.  MARIA BEGOÑA ARGAL LARA;

[15] Sentencia núm. 148/2018, de 6 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Navarra; Recurso núm. 393/2018; Ponente: Dª.  MARIA BEGOÑA ARGAL LARA;

[16] Sentencia núm. 90234/2018, de 12 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc.1ª) de Vizcaya, Recurso núm. 46/2018; Ponente: D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ;

[17] Sentencia núm. 460/2018, de 26 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Baleares; Recurso núm. 233/2018; Ponente: D. JUAN DE DIOS JIMENEZ VIDAL;

[18] Sentencia núm. 122/2020, de 30 de septiembre, del Juzgado de lo Penal Número 1 de Mahón; Asunto núm. 113/2018; Ponente: D. BARTOMEU MESQUIDA FERRANDO;

[19] Sentencia núm. 60/2021, de 9 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Navarra; Recurso núm. 123/2021; Ponente: D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO;

[20] Sentencia núm. 6/2021, de 18 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz; Recurso núm. 469/2020; Ponente: Dª. MARIA DOLORES FERNANDEZ GALLARDO;

[21] Sentencia núm. 92/2018, de 12 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Madrid; Recurso núm. 1921/2017; Ponente: Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA;

[22] Sentencia núm. 308/2020, de 28 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Las Palmas; Recurso núm. 287/2020; Ponente: Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ;

[23] Sentencia núm. 70/2021, de 9 de marzo de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Burgos; Recurso núm. 23/2021; Ponente: Dª. MARIA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ; 

[24] Auto núm. 496/2021, de 22 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Asturias; Recurso núm. 391/2021; Ponente: Dª. ANA MARIA PILAR ALVAREZ RODRIGUEZ; 

DERECHO DE IMAGEN

Pintura obra de Yuri Vasilyevich Volkov.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO