UNOS BREVES APUNTES SOBRE LA COMUNIDAD HEREDITARIA INTEGRADA POR VARIOS COMUNEROS CUYO PATRIMONIO ESTÁ FORMADO POR UN PAQUETE DE PARTICIPACIONES SOCIALES

Recuerda la Sentencia número 275/2025, de 12 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lugo, que "(...) la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía."

Continúa señalando que "la comunidad, que (...) era la accionista de la sociedad anónima demandada, era una comunidad hereditaria formada por los coherederos, del primitivo accionista, en que no se ha practicado la partición. Cuya comunidad implica que cada sucesor, miembro de la misma, tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos; es decir, en el presente caso, cada coheredero, como el demandante, no es titular de acciones, sino titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así, el accionista no es el coheredero, sino la comunidad. Cuya comunidad no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas, sino que éstas forman parte de la misma (...), de la que sus miembros tienen derechos indeterminados (...) y cuya naturaleza es de comunidad germánica (...)."

Añade que "(...) esta comunidad no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civil que contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica".

Y advierte que "(L)a comunidad hereditaria integrada por varios comuneros cuyo patrimonio está integrado por un paquete de participaciones sociales, que ostenta la condición de socio, necesita de una representación para ejercitar los derechos que ostenta de esta condición frente a la sociedad." 

Explica que "(...) esta forma de titularidad colectiva no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero, sino que facilita la determinación del quantum de participación de cada miembro, lo que impide la disponibilidad individual de las cuotas, salvo que se disponga del patrimonio conjuntamente."

Puntualiza que "(L)a cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio" y que "se trata de una forma de organizar el patrimonio comunitario". 

La resolución analiza las notas que caracterizan la comunidad hereditaria, tras la aceptación y antes de la partición, como tal comunidad germánica que es, y que la distinguen de la comunidad romana, ordinaria o por cuotas: 

(i) cada coheredero tiene derecho al "conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos"; 

(ii) por tanto, ninguno de los coherederos es "titular de acciones", sino mero "titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones"; 

(iii) esta comunidad hereditaria "no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas" (tampoco de las participaciones sociales existentes en el haber hereditario); 

(iv) los derechos de los miembros de la comunidad son "indeterminados"; 

(v) su "naturaleza es de comunidad germánica"; 

(vi) la comunidad hereditaria "no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civil que contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica"; 

(vii) la titularidad colectiva derivada de una comunidad hereditaria "no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero", lo que "impide la disponibilidad individual de las cuotas (...) La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio". 

Conforme a lo anterior, apunta que "(E)s esta indeterminación de la titularidad de cada coheredero sobre cada concreta participación, y la correlativa indisponibilidad de cuotas indivisas u otros derechos específicos sobre las mismas (sin perjuicio de la posibilidad de transmitir el mismo derecho hereditaria in abstracto que corresponde a cada uno de los coherederos sobre el conjunto del patrimonio relicto; art. 1067 CC) lo que impide reconocer en la posición jurídica de tales coherederos la condición de socios." 

Por tanto, "(F)inalizada la partición hereditaria puede ocurrir que a uno o varios de los coherederos no se les adjudique ningún derecho sobre ninguna de las participaciones sociales, sino otros bienes o derechos del caudal relicto. Lo cual no permite reconocer la condición de socio a favor de los mismos durante el periodo de indivisión de la herencia, e impone como solución la atribución de tal cualidad a la comunidad." 

El tribunal enfatiza que "(E)sta indeterminación de los derechos de los coherederos durante la fase que se abre con la aceptación de la herencia (y ésta deja de ser yacente) hasta su división, se aprecia también claramente en la regulación registral. Desde la reforma de la Ley Hipotecaria de 1944, el derecho hereditario in abstracto en ningún caso es objeto de inscripción, sino únicamente de anotación preventiva, precisamente para diferenciar la situación jurídica de quien es titular de una cuota concreta de la finca, de quien es titular de una cuota hereditaria in abstracto. (cfr. arts. 42.6 y 46 LH, y resoluciones DGRN de 6 de febrero de 1970 y 18 de octubre de 2013)." 

Considera que "(E)sa situación interina de indeterminación dura hasta que se lleva a cabo la partición, la cual, conforme al art. 1068 CC, "confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados". Es la partición la que hace cesar la comunidad hereditaria, y con ello el derecho en abstracto de los comuneros (herederos, legatarios y, en su caso, legitimarios) se transforma en el derecho concreto sobre los bienes que le han sido adjudicados."

Por todo ello, concluye que "(E)ntre tanto se verifica la partición no se conoce qué coheredero o legatario será adjudicatario de cada acción o participación social. Es la partición la que, con dicha adjudicación, atribuye también la condición de socio ( art. 110 LSC)."

(1) Sentencia número 326/2025, de 17 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Pontevedra; Recurso: 777/2023; Ponente: IGNACIO DE FRIAS CONDE; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

UNOS BREVES APUNTES SOBRE LA FIDUCIA TESTAMENTARIA

El artículo 831 del Código Civil establece:

"1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.

Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.

2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.

3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos.

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.

4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones (...)".

La Sentencia número 487/2024, de 15 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias explica que se trata de una fiducia testamentaria, que tiene sus antecedentes en los Derechos Civiles Autonómicos, en concreto de Aragón y Navarra, y en el artículo 663 del Proyecto de Código Civil de 1851 de García Goyena, constituyendo una excepción no solo del artículo 830, sino también del artículo 670, ambos del Código Civil , para permitir encomendar a un progenitor las facultades sucesorias sobre la propia sucesión.

Añade que "(E)l objeto de la delegación es la mejora (de hijos o descendientes comunes) pero no entendida en el sentido técnico, pues además de dicho concepto el apartado 1 añade "incluso con cargo al tercio de libre disposición y en general adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que este sin liquidar", por consiguiente fiducia que queda únicamente limitada al respeto de la legitima estricta, término que se introduce por primera vez en el Código Civil, aunque ya había sido utilizado con anterioridad por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que había empleado también el término de "legítima corta".

Continúa señalando, respecto al momento en que dicha legítima debe ser pagada a los herederos legitimarios, que "nada dice el artículo examinado, que guarda silencio sobre este importante punto, limitándose a señalar al cónyuge fiduciario un plazo de dos años para realizar el encargo otorgado, si el causante no hubiera conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no le hubiese señalado plazo. La única mención que respecto a la legítima estricta preceptúa el expresado artículo es en el apartado 3 al significar como límite de las facultades concedidas al cónyuge viudo "respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos" y en el párrafo tercero de dicho apartado nos ofrece una importante pista sobre la respuesta a la cuestión planteada al indicar "Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas y otras resulten suficientemente satisfechas"."

Advierte la Sala que, "(A)unque es cierto que existen discrepancias en la doctrina científica sobre la solución a esta controversia y todavía no se ha producido un pronunciamiento del Supremo que aclare la cuestión, es claro que, no puede diferirse sine die a que el cónyuge viudo ejecute la fiducia para que los descendientes comunes que sean legitimarlos puedan percibir la legitima estricta a la que tienen derecho.

Por lo que indudablemente si el límite impuesto por el citado artículo al fiduciario es el respetar las legítimas y en él se fija que se entenderán respetadas cuando sean satisfechas, la interpretación gramatical no puede ser otra que el legislador se refiere a cuando las legítimas estrictas sean pagadas por entero."

En cuanto al plazo que el cónyuge fiduciario tiene para pagar las legítimas de los descendientes comunes legitimarios, el tribunal sostiene que, "aunque el precepto guarda silencio al respecto, debe entenderse que dicha legítima estricta deberá ser abonada una vez abierta la sucesión y fijado su importe."

Puntualiza que "hay que tener en cuenta que un sector de la reciente doctrina científica, se ha decantado por una interpretación flexible del art. 831 CC que, en el supuesto de que el testador no haya fijado un plazo para el ejercicio de las facultades concedidas al cónyuge fiduciario, que va desde el reconocimiento del plazo legal de dos años previsto en el citado artículo para el ejercicio de dichas facultades, hasta el otorgamiento del propio testamento del cónyuge fiduciario, como plazo final para el pago de la legítima estricta de los descendientes comunes."

Y enfatiza que "(S)abido es que el que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en los arts. 806 y siguientes del Código civil. La legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos llamados por ello forzosos. Los derechos legitimarios del actor en cuanto heredero forzoso se encuentran salvaguardados de modo severo por la ley y solo quedan excluidos por las causas legales y taxativas de desheredación, consiste ésta en la privación de la legítima a un heredero forzoso, siempre que esta se haya realizado con los requisitos legales."

Por último, recuerda que "(L)a STS de 18 de octubre de 2007 establece: ""El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum. La atribución es el pago de la legítima, por cualquier título; como herencia, como legado o como donación. La imputación es el colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario. Distinto de todo ello es la colación. Este es un tema de cálculo de legítima, cuando hay varios legitimarios y es, sencillamente, como la define la sentencia de17 de diciembre de 1992  , la adición contable a la masa hereditaria del valor del bien donado; o, más precisamente, la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieran recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición, como dice el art. 1035 del código civil ".( STS 24 de enero de 2008)."

Resolución referenciada:

(1) Sentencia número 487/2024, de 15 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias; Recurso: 294/2024; Ponente: MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA;

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

UNOS BREVES APUNTES SOBRE EL SISTEMA DE ADQUISICIÓN DE LEGADOS

Recuerda la Sentencia número 185/2025, de 16 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Granada (1):

"Sobre los efectos de los legados, la SAP La Rioja de 2 de julio 2021, recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular señala que:

"El sistema de adquisición de los legados es, en nuestro derecho común, distinto al de la adquisición de la herencia, pues mientras el heredero no es verdaderamente tal hasta que acepta, el legatario adquiere su derecho desde la muerte del testador, sin perjuicio de la posibilidad repudiarlo. Es cierto que el Código Civil se refiere a la aceptación del legado, pero esto debe interpretarse como una renuncia a la facultad de repudiación. Así resulta de los artículos 881 , 882 , 889 y 890 del C.C .

Además, cuando el legado sea de eficacia real, como en el legado de cosa cierta y determinada propia del testador ( artículo 882 del Código Civil ), efecto extensible a otros casos, como el legado de crédito, el dominio o titularidad del bien o derecho, corresponden al legatario desde la muerte del causante, a falta de un término o condición que aplace el llamamiento"."

Añade la resolución que:

"Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000 : "no hay que olvidar que el legatario deviene titular ipso iure del legado en el momento de la muerte del causante ( artículo 881 del Código civil ), sin perjuicio de que puede renunciar al mismo, es decir, que en el legado no se sigue el sistema romano de adquisición de la herencia que exige aceptación, y si el legado es de cosa propia del testador ( artículo 882 del Código civil (EDL 1889/1)) deviene propietario de la cosa legada desde la muerte del mismo, tal como han destacado las sentencias de 7 Jul. 1987 , 30 Nov. 1990 y 25 May. 1992 ".

Confirmaba esta doctrina, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2013 ,que declaró, en relación con un legado de cosa cierta y determinada propia del testador: "Interpretada la disposición testamentaria en orden a la configuración de un legado de cosa específica y determinada de la propiedad del testador, el legatario adquiere el objeto legado con la delación de la herencia (ius delationis), sin necesidad de aceptación, de forma que se erige como propietario de la cosa legada desde el momento de la muerte del testador, artículo 882, párrafo primero del Código Civil "."

Destaca la Sala que:

"Y viene a establecerlo también la mas reciente, STS 718/2023, de 12 de mayo  (EDJ 2023/570790),al señalar que:

"El legado, como asignación testamentaria que no comporta la institución de heredero que sucede en la personalidad del causante, cuenta con un régimen de adquisición diferente al establecido para la aceptación y repudiación del título hereditario.

A la vista de lo dispuesto en el art. 881 del C.C . se habla de la adquisición "ipso iure" del legado, sin necesidad de aceptación. En este sentido, para todo tipo de legados, el art. 881 C.C . establece que "el legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos". Ahora bien, el Código civil se ocupa en diversos preceptos de la aceptación de los legados (de "admitir" habla el art. 888 C.C ., art. 889 C.C .), que es equiparada por la doctrina a una renuncia a la facultad de repudiar el legado"."

Asimismo, destaca:

"Con remisión al marco normativo aplicable al caso enjuiciado, el artículo 660 del Código Civil,establece:" Llámase heredero al que sucede a título universal y legatario el que sucede artículo título particular."

Según el artículo 661 de dicho cuerpo legal: "Los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones."

En el artículo 768 del C.C. se determina como: "El heredero instituido en una cosa cierta y determinada será considerado como legatario."

El artículo 882 del Código Civil dice que: "Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte.":"

Puntualiza que:

"Frente al "derecho abstracto" del legatario de parte alícuota, el del legatario de cosa específica y determinada es un derecho concreto, de forma que por la muerte del causante lo que adquiere el legatario, siendo el legado puro y simple, no sujeto a condición suspensiva, no es simplemente el "derecho al legado" ( art. 881 del C.C. ), entendido como un mero derecho de crédito frente al heredero (como sucede en el caso de los legados de eficacia diferida, v.gr. los de cosas genéricas), sino que adquiere directamente la "propiedad"de la cosa legada ( art. 882, párrafo primero, del C.C.). Y por ello hace suyos los "frutos y rentas pendientes"al tiempo del fallecimiento del causante, y desde dicho momento la cosa legada correrá a riesgo del legatario que, por tanto, sufrirá "su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora"( art. 882, párrafo segundo, C.C.).

Concluye, asumiendo las tesis de la doctrina y de la jurisprudencia, que "el artículo 81 del Reglamento Hipotecario, al establecer los títulos necesarios para verificar la entrega a favor del legatario a los efectos de su inscripción, permite la solicitud unilateral del legatario cuando no existan legitimarios y aquel se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada, o cuando toda la herencia se hubiera distribuido en legados y no hubiera persona autorizada para realizar la entrega."

Resolución referenciada:

(1) Sentencia número 185/2025, de 16 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Granada; Recurso: 494/2024; Ponente: MARIA CRISTINA MARTINEZ DE PARAMOS;

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

UNOS BREVES APUNTES SOBRE LAS RESOLUCIONES QUE HAN DE ADOPTAR LA FORMA DE PROVIDENCIA Y LA DE DILIGENCIA DE ORDENACIÓN EN EL PROCESO PENAL

Explica el Auto número 231/2022, de 21 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Ceuta (1), que 

"Conforme con el artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las resoluciones judiciales adoptarán la forma de providencia ... cuando resuelvan cuestiones procesales reservadas al Juez y que no requieran legalmente la forma de auto... ", mientras que habrán de tener la de auto ... cuando decidan incidentes o puntos esenciales que afecten de una manera directa a los investigados o encausados, responsables civiles, acusadores particulares o actores civiles; cuando decidan la competencia del Juzgado o Tribunal, la procedencia o improcedencia de la recusación, cuando decidan recursos contra providencias o decretos, la prisión o libertad provisional, la admisión o denegación de prueba o del derecho de justicia gratuita o afecten a un derecho fundamental y, finalmente, los demás que según las Leyes deben fundarse... ". Frente a ello, el artículo 144 bis del mismo cuerpo legal indicado establece que, salvo que se establezca otra cosa, " ...se dictará diligencia de ordenación cuando la resolución tenga por objeto dar a los autos el curso que la Ley establezca...". Tales preceptos no ofrecen un marco legislativo muy acorde con el procedimiento penal, sobre todo en una fase tan abierta como la instrucción. Para deslindar entre un tipo y otro tiene que partirse de la premisa de que toda resolución procesal afecta a los " derechos o posiciones de las partes" en la causa. Salvo que nos encontremos ante trámites perfectamente definidos y pautados, que habrían de impulsarse mediante diligencias de ordenación, en todos los demás casos en los que no se prevea expresamente si debe adoptarse la decisión por el juzgador mediante un auto o una providencia habrá que optarse por ese primer tipo cuando incida de manera especialmente relevante en el ejercicio de los derechos que se atribuyan a las partes o interesados."

Y es que, como concluye el Auto número 231/2022, de 21 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Ceuta (2), "las providencias no se ciñen sólo a lo que es la mera ordenación e impulso de la causa. Su ámbito es otro y mayor. Abarca otros aspectos que, aunque puedan afectar a las partes, como, por otra parte, es casi todo lo que se disponga en su seno, tiene por si mismo una limitada relevancia procesal. Lo que no alcance siquiera tal grado habrá de disponerse mediante una diligencia de ordenación."

Resolución referenciada:

(1) Auto número 231/2022, de 21 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Ceuta; Recurso: 1/2021; Ponente: EMILIO JOSE MARTIN SALINAS;

(2) Auto número 231/2022, de 21 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Ceuta; Recurso: 25/2022; Ponente: EMILIO JOSE MARTIN SALINAS; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

UNOS BREVES APUNTES SOBRE LA NEGACIÓN DE ALIMENTOS COMO CAUSA DE DESHEREDACIÓN

Como explica la Sentencia número 44/2025, de 11 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 21ª) de Madrid, la primera causa de desheredación del artículo 853 del Código Civil consiste en "haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendente que le deshereda".

Destaca al respecto que "(N)o cabe duda que los hijos vienen obligados a prestar alimentos a sus padres ( art. 143 del C.c.), pero, esa obligación, tan solo es exigible desde el momento en que los padres "necesiten" que sus hijos les presten alimentos ( art. 148 del C.c.)."

Recuerda que "(S)e dice en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1959 que: "Aun cuando la petición de alimentos no es necesario que se formule judicialmente, alguna exteriorización, cualquiera que sea, ha de producirse para que provoque el asentamiento a prestarlos o se pueda deducir, en caso de negarlos, si el motivo de la negativa es legítimo para que de él derive la causa 1ª. de desheredación".

Y concluye que, en el caso enjuiciado, no constaba que el padre hubiera exteriorizado frente a su hija la necesidad de que le prestara alimentos, ni que, frente a ese requerimiento, la hija se hubiere negado, por lo que rechazaba que concurriera la causa de desheredación prevista en el art. 853.1ª del C. Civil.

Resolución referenciada:

(1) Sentencia número 44/2025, de 11 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 21ª) de Madrid; Recurso: 375/2023; Ponente: RAMON BELO GONZALEZ; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

APUNTES SOBRE LA PARTICIPACIÓN DEL TESTIGO-PERITO EN EL PROCESO CIVIL

Como asevera la Sentencia número 588/2014, de 22 de octubre, del Tribunal Supremo (1):

(1) Sentencia número 588/2014, de 22 de octubre, del Tribunal Supremo; Recurso: 292/2013; Ponente: RAFAEL SARAZÁ JIMENA; 

"(...) el testigo-perito es un testigo porque ha de tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos. La relación del perito con los hechos, a diferencia de lo que sucede con el testigo, deriva de un encargo de la parte o del tribunal en relación al proceso que quiere iniciarse o que está ya iniciado. El testigo-perito, al igual que el testigo ordinario, no es sustituible, pues es la persona que ha percibido el hecho, sólo que además, en el caso del testigo-perito, puede valorarlo desde un punto de vista científico, técnico, artístico o práctico porque posee conocimientos de esta naturaleza, mientras que el perito puede ser sustituido por otro, pues carece de esa relación previa con los hechos objeto del litigio."

Razona la Sentencia número 427/2024, de 3 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Guipúzcoa (2):

"Un testigo-perito no más que aquel testigo que dispone conocimiento técnicos, científicos o de otra materia especializada, por lo que, respecto de los hechos en los que tuvo intervención pueda dar su razón de ser: Por lo tanto, no es una prueba distinta de la testifical (ni un tertium genus entre el testigo y la pericial), sino un testigo a quien, además del conocimiento de los hechos, se le atribuyen conocimientos específicos, lo que da lugar a que en su declaración pueda opinar - usamos la palabra en términos dialécticos- en lo relativo de los hechos que conoce y las ciencia de la que dispone.

Como decíamos, lo evidencia la regulación de esta figura, de la que se ocupa el art. 370.3 y 4 de la LEC , con ocasión de su interrogatorio, cuando, en primer lugar, dice que "En cada una de sus respuestas, el testigo expresará la razón de ciencia de lo que diga" y , seguidamente, que "cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos". Sobre el objeto de la testifical el art. 360 es meridianamente claro: "Las partes podrán solicitar que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio". Como consecuencia de lo anterior, en la valoración de la testifical, el art. 376 impone al Tribunal que tome "en consideración la razón de ciencia que hubieren dado".

El testigo-perito no es más que un sujeto con conocimiento de los hechos (percibidos por medio de sus sentidos) y en contacto, directo o indirecto, con los hechos controvertidos, quien, respecto de tales extremos fácticos, posee conocimiento que dan lugar a la valoración técnica de los mismo. Ahora bien, lo que no podemos compartir es precisamente lo pretendido por el recurrente, es decir, dar la vestidura de testigo-perito a quien, en su caso, debió ser perito, pero que no se introdujo como tal, por preclusión del trámite, para, de esa manera, introducir en el cuadro probatorio consideraciones abstractas o técnicas sobre los hechos, en base a consideraciones científicas, cuando ese sujeto no ha tenido intervención en los hechos o su única intervención viene dada por la necesidad de emitir una pericia, contratado por la parte, que nunca se aportó.

Con esto en mente, es sencillo constatar que no hay infracción ni perjuicio alguno en el tratamiento procesal de la prueba, ya que, si la contestación precluyó - con ella la aportación de un dictamen- al proponer la testifical de alguien con conocimiento técnico, el único interrogatorio legalmente admisible era el encaminado a los hechos controvertidos (no debates abstractos sobre el sistema del mercado eléctrico, más propio de un perito). Como decíamos, el tratamiento recibido de testigo, en relación a las reglas que rigen su tratamiento probatorio, práctica y valoración, no conlleva ninguna diferenciación cualitativa el recurrir el apellido "perito", pues no va más allá de evidenciar al Tribunal que aportará conocimientos técnicos en su aproximación a los hechos y deberán admitirse las manifestaciones, en los términos antedichos. En lo tocante a alguna manifestación que hubiera podido ser inadmitida, en su recurso no evidencia protesta alguna respecto de alguna pregunta o consideración desestimada."

Explica la Sentencia número 527/2025, de 17 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de A Coruña (3):

"En el segundo motivo del recurso se alude a que el testigo Sr. Íñigo (ex empleado de "Inducón Teco, S.L.U." y que fue el jefe de obra en esta promoción) declaró como testigo perito, no como mero testigo. Considera la parte apelante que sería aplicable la tacha prevista en el artículo 343.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que dicho testigo actuó como testigo perito al tener conocimientos técnicos, conforme al artículo 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se ignora cuál es la conclusión jurídica a la que se pretende llegar.

1.º)La diferencia entre un testigo, un testigo-perito y un perito la explica con claridad meridiana la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4623/2014, recurso 292/2013):

El testigo-perito es un testigo porque ha de tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos. La relación del perito con los hechos, a diferencia de lo que sucede con el testigo, deriva de un encargo de la parte o del tribunal en relación al proceso que quiere iniciarse o que está ya iniciado. El testigo-perito, al igual que el testigo ordinario, no es sustituible, pues es la persona que ha percibido el hecho, sólo que además, en el caso del testigo-perito, puede valorarlo desde un punto de vista científico, técnico, artístico o práctico porque posee conocimientos de esta naturaleza, mientras que el perito puede ser sustituido por otro, pues carece de esa relación previa con los hechos objeto del litigio.

En consecuencia, no puede admitirse la declaración en el juicio, en calidad de testigo-perito, de un experto que no tiene relación previa con los hechos, pues no se trata de «personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio», como exige el art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino de una persona que posee «conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos» ( artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) a la que se ha encargado una valoración técnica, científica, artística o práctica de los hechos aplicando tales conocimientos.

La condición de testigo perito se define en el artículo 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los meros efectos de permitirle una explicación técnica de lo apreciado como testigo. Y generará, en su caso, la posibilidad de tacha como perito, de ahí la remisión al 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, además de su tacha como testigo ( artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2.º)No existe en la Ley de Enjuiciamiento Civil ningún precepto que obligue a indicar en la proposición de prueba la diferenciación entre proponer un testigo y un testigo perito. Algunos profesionales sí lo hace, pero más como uso que por obligación legal.

La parte recurrente sí conocía desde la audiencia previa la condición profesional del Sr. Íñigo, pues así se recoge en el escrito de proposición de prueba. Nunca se negó que había sido empleado de la demandante y que había coordinado la ejecución como jefe de obra. El Sr. Íñigo declaró como testigo, por su relación con los hechos enjuiciados, por su participación en la promoción como jefe de obra, como empleado que había sido durante la construcción de "Inducón Teco, S.L.U."

3.º)En contra de la opinión del recurrente, el tribunal no aprecia que el Sr. Íñigo actuase como testigo perito. Lo que narra son hechos, acontecimientos del desarrollo de la obra, la razón de los retrasos, que se encontraron con que no había energía eléctrica, la torreta en medio del vial, las negociaciones que llevaron a cabo con la distribuidora de energía eléctrica y cómo solventaron el obstáculo. Que no había agua, las gestiones de la propiedad con el vecino para utilizar su pozo y la traída que hicieron. La potabilizadora. No había alcantarillado municipal. Los problemas con la cocina, etcétera. No son opiniones técnicas. Son declaraciones de un testigo, narra hechos. No se aprecia cuál es ese carácter de testigo perito que quiere resaltar la parte apelante, pues nunca menciona cuál sería esa opinión profesional.

4.º)Pero, sobre todo, se ignora cuál es la conclusión que pretende alcanzar el recurrente. Nunca se planteó formalmente la tacha del Sr. Íñigo. Ni como testigo ni como testigo perito. Se alude ahora al artículo 343.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la dependencia laboral anterior del perito. Pero se omite que la tacha solo es una forma de llamar la atención del tribunal a los efectos de valoración probatoria ( artículo 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), al igual que para los testigos ( artículos 376 y 379.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y tampoco se tiene en cuenta que la tacha solo opera cuando el propio declarante no ha reconocido el hecho que la justifica ( artículo 367 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Si el testigo reconoce el hecho que pudiera afectar a su imparcialidad, ya no es preciso formular tacha. Y el Sr. Íñigo reconoció su anterior vinculación laboral con "Inducón Teco, S.L.U." hasta julio de 2022. Como ya se dijo en la audiencia previa cuando se propuso. Nunca se ocultó.

La tacha de testigos y peritos solo pretende acreditar las circunstancias que afectan a la imparcialidad del testigo o del perito para el caso de que éste no las reconozca al ser interrogado. La finalidad de la "tacha" de los testigos ( artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) es poner de manifiesto al tribunal determinadas circunstancias que puedan influir en la valoración del testimonio y que no hayan sido reveladas con anterioridad. Ahora bien, debe resaltarse que el resultado de la tacha sólo afecta a la valoración de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del artículo 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que el epígrafe del precepto califica como "preguntas generales al testigo"). La tacha no impide que no se tenga en cuenta el testimonio del testigo. No lo convierte en testigo inhábil, o cuyas manifestaciones deban rechazarse totalmente, sino que es una advertencia al tribunal a fin de que tamice adecuadamente esas manifestaciones. Igualmente debe significarse que no procede dictar una resolución sobre la tacha, tanto se estime que los motivos de la misma concurren como se considere que no se dan. Es por ello que el artículo 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 379.3, prevé que el tribunal tenga en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, pero no exige que "resuelva el incidente de tacha", ni pronunciamiento expreso en la sentencia sobre si aprecia o no esa tacha. Solamente cuando considere que la tacha no solo no concurre sino que además menoscaba la consideración profesional o personal del testigo, declarará, mediante providencia, la falta de fundamento de la tacha, y si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer a la parte responsable una multa [ SSTS 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013), 3 de julio de 2012 ( Roj: STS 5593/2012, recurso 1667/2009) y 24 de abril de 2012 ( Roj: STS 2556/2012, recurso 600/2009)].

Ni procedía la tacha, al haberse reconocido la relación laboral anterior, ni afectaría a la valoración de la prueba su posible tacha, pues su vinculación ya se tiene en consideración para valorar la fuerza probatoria de su testimonio."

Declara la Sentencia número 374/2025, de 10 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) La Rioja (4):

"Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 28 de marzo de 2017 : "es también procedente recordar que el art. 370.4 LEC recoge que " cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el Tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.

Los conocimientos técnicos aportados por el testigo-perito tienen el valor probatorio que se concede a la prueba testifical ( art. 376 LEC ). Y la valoración de esta prueba, se hará conforme a las reglas de la prueba testifical, ponderando la credibilidad del testimonio en función de sus circunstancias personales, de sus relaciones con los sujetos o el objeto del proceso. Si el juez valora esta prueba, si su declaración le resulta convincente, y a ello se une la cualificación y conocimientos científicos, técnicos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, estas declaraciones pueden ser especialmente valoradas por el juzgador en su apreciación probatoria.

Ahora bien, no cabe confundir la prueba del testigo-perito con la del perito, pudiendo citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-10-2014 : "1.- El testigo-perito es un testigo porque ha de tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos. La relación del perito con los hechos, a diferencia de lo que sucede con el testigo, deriva de un encargo de la parte o del tribunal en relación al proceso que quiere iniciarse o que está ya iniciado. El testigo- perito, al igual que el testigo ordinario, no es sustituible, pues es la persona que ha percibido el hecho, sólo que además, en el caso del testigo-perito, puede valorarlo desde un punto de vista científico, técnico, artístico o práctico porque posee conocimientos de esta naturaleza, mientras que el perito puede ser sustituido por otro, pues carece de esa relación previa con los hechos objeto del litigio".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de marzo de 2003 dice : "por lo que se refiere a la solicitud de nulidad de la prueba testifical practicada en autos, la Sala, analizado que ha sido el contenido de la misma en la grabación audiovisual del acto del juicio, no aprecia infracción procesal alguna de la que resulte haberse causado indefensión a la parte actora. Ciertamente las declaraciones del testigo Argimiro contienen ciertas valoraciones respecto de las lesiones y secuela sufridas por el Sr. Romeo en el accidente de circulación de fecha 19 de enero de 2000, pero no cabe olvidar que el mencionado testigo en su condición de médico, y por indicación de la entidad Winterthur, trató del esguince cervical al demandante en su consulta, razón precisamente por la que fue llamado al proceso en calidad de testigo, por tener noticia de los hechos controvertidos y que son objeto del pleito, habiendo sido examinado el mismo por ambas partes litigantes. Las consideraciones o valoraciones que el mismo efectuó durante su declaración quedaron, a juicio de esta Sala, dentro de límites propios de la prueba testifical para lo que, sin duda alguna, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 370 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual " cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.

Así pues, habiéndose practicado la prueba testifical con arreglo a las normas prevenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sea de apreciar que por la misma se haya producido indefensión alguna a la parte actora, no procede efectuar declaración de nulidad, y ello sin perjuicio de la valoración que de su contenido haya de hacer este Tribunal...";

En este caso el arquitecto don Cirilo no es perito sino testigo, por haber tenido conocimiento directo de los hechos, pero no solo es testigo, sino que es testigo-perito, pues a su conocimiento directo y personal de los hechos se añaden sus conocimientos técnicos, por su condición profesional de arquitecto, de modo que aun propuesta y admitida su declaración como perito fue correcta la decisión de la juez de instancia de permitir que declarara sobre los hechos de los que tenía conocimiento, y que valorara los mismos conforme a sus conocimientos técnicos, pues así lo dispone expresamente el art. 370.4 de la Lec , sin que se haya causado indefensión alguna a la parte demandada, que pudo intervenir en la práctica de la prueba y formular a aquel las preguntas que estimó oportunas, por lo que en modo alguno se ha vulnerado el principio de contradicción.

En ninguno de los escritos y recursos presentados se indica qué indefensión se le ha causado a la parte demandante por haber sido admitida la prueba pericial del arquitecto don Cirilo. La infracción procesal se ha concretado en que se admitió en la audiencia previa su intervención como perito cuando en realidad se tenía que haber admitido como testigo perito. En modo alguno fue preguntado dicho arquitecto sobre cuestiones relativas a un no aportado informe pericial que hubiera sido elaborado por el mismo, sino que fue preguntado en cuanto arquitecto que realizó el proyecto y dirigió la obra que nos ocupa y emitió diversos informes relativos a dicha obra.

Y es cierto que la sentencia de instancia dice: De La pericial de la parte demandada, documento 8 de la contestación,....pero a continuación no realiza ninguna valoración de ese documento nº 8 de la contestación, sino que valora la declaración del arquitecto don Cirilo, indicando que es el arquitecto que hizo la obra;la declaración de la arquitecto del Ayuntamiento de Briñas; las fotografías y la documental No valora ningún informe pericial de la parte demandada no aportado a los autos. Luego no es cierto lo afirmado por la parte apelante en su escrito de recurso de apelación: que el fallo de la Sentencia dictada se basa en un documento que no existe en el procedimiento.... desestimando los pedimentos de esta parte basándose en una pericial inexistente.

No habiéndose causado ninguna indefensión a la parte apelante, no procede declarar la nulidad de actuaciones."

Precisa la Sentencia número 468/2025, de 9 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca (5):

"Comenzando por el óbice procesal, y denegada pericial de modo correcto, las dos figuras posibles de intervención en el procedimiento son la de testigo-perito o testigo. El primero es quien tienen conocimiento de los hechos y además cuenta con conocimientos técnicos sobre los mismos. El testigo es quien conoce los hechos por haberlos visto, oído o percibido por otro sentido. En el presente caso se da la circunstancia de que el propuesto en realidad era perito, tercera figura distinta de las anteriores, que elabora un informe en función de sus conocimientos y lo presenta en juicio. El testigo-perito ha de haber presenciado los hechos ( SAP MADRID 12/03/2019, STS 22/10/2014).

Así, en este caso se propuso tardíamente pericial de Cosme, arquitecto, para dictamen sobre la buena (o no) construcción de tejado. Como perito no pudo actuar por correcta denegación de la prueba; como perito-testigo no podía hacerlo dada la doble condición. Y como testigo, que no vio los hechos, no era admisible; item más, no podría serlo al haber tomado contacto con el lugar tiempo después de la construcción. Por último, y dado el tipo y alcance de conocimiento del perito, no contestaría a preguntas propias de un testigo de los hechos, sino sobre la base de conocimiento proporcionada por su informe. El motivo de recurso no puede ser admitido."

En similar dirección, expone la Sentencia Sentencia número 24/2024, de 9 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Navarra (6):

"Con independencia de ello, aunque se admitiera la fotografía cuestionada, atendida la calidad de la imagen, escasa virtualidad tiene para acreditar por sí sola las características y dimensiones del hueco o ventana de la planta NUM004, única que aparece, debiendo haber inadmitido la juez de primera instancia las preguntas que el letrado del demandado realizó al Sr. Melchor con exhibición de la citada fotografía, ya que había sido citado a declarar en calidad de testigo, que se limita a narrar hechos de los que ha tenido una percepción sensorial directa ( art. 360 LEciv), frente al perito, que aporta elementos de ciencia necesarios para la resolución de la cuestión litigiosa ( art. 385 LEciv), aunque el Juzgado puede admitir las manifestaciones que el testigo-perito agregue en virtud de sus conocimientos técnicos a sus respuestas sobre los hechos, cuando coinciden ambos aspectos, que no es el caso, posibilidad prevista en el art. 370.4 LEciv, razón por la cual lo que no pueden hacer las partes es plantear preguntas de carácter técnico a sus testigos, para que hagan la función de peritos, lo que supondría un auténtico fraude procesal, ya que la prueba pericial debe solicitarse con la antelación establecida en el art. 338.2 LEciv, como ya señaló esta Sección en la sentencia de 27 de diciembre de 2007 (JUR 2008, 184460)."

Advierte la Sentencia número 443/2025, de 18 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Vizcaya (7):

"En el primer motivo de apelación el recurrente sostiene que se ha vulnerado lo establecido en el art. 370 LEC por considerar prueba pericial el informe del médico forense emitido en el procedimiento de juicio verbal sobre capacidad nº 276/2015 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda. Entiende que conforme al art. 265 LEC estos documentos debieron presentarse con la demanda, que en la audiencia recurrió infructuosamente la admisión de la prueba que califica de «pericial encubierta» y que le genera indefensión por vulnerar los arts. 336 y 337 LEC. Recuerda que fueron los demandantes quienes promovieron que el fiscal iniciara el procedimiento que terminó con la declaración de discapacidad de su padre. Cuestiona también la valoración que hace el Sr. Modesto de una entrevista realizada hace nueve años y entiende que con una sola entrevista el 5 de octubre de 2015 no puede concluir como lo hizo.

17.-Hay que comenzar señalando que la sentencia no califica la declaración del Sr. Modesto, médico forense, como pericial, sino que en todo momento le considera testigo-perito, figura a la que alude el art. 370.4 LEC y admitida en nuestro ordenamiento jurídico procesal. No hay duda alguna, porque consta en un procedimiento judicial previo, que el médico forense examinó en un procedimiento judicial que versaba precisamente sobre la capacidad del testador, antes de que otorgara el testamento controvertido. El procedimiento no puede desconocer tal circunstancia objetiva, ni el contenido del informe del médico forense o de la sentencia posterior. Son datos incontrovertidos, que podrán interpretarse como se quiera, pero que evidencian una intervención de un técnico que realizó una doble valoración, en diligencias preprocesales de la fiscalía y en el propio juicio, que no pueden desconocerse.

18.-En consecuencia no puede acogerse que haya vulneración del art. 370 LEC, puesto que la intervención del médico forense no fue considerada en este procedimiento como prueba pericial. Se trata de un testigo-perito que intervino en el anterior procedimiento y que recordaba lo que fuese, teniendo en cuenta que su informe consta en el procedimiento y que, en esencia, lo que hizo durante la vista fue remitirse a él. Esto no constituye ninguna irregularidad procesal, ni priva de valor a su testimonio, teniendo en cuenta, además, que su informe es un documento público de naturaleza técnica que consta unido en un procedimiento judicial previo que terminó con sentencia firme, puesto que nadie recurrió, que declaró la falta de capacidad, entre otras cosas para otorgar testamento, de D. Serafin.

19.-En cuanto a la aportación del informe, entiende el apelante vulnerado el art. 265 LEC, aunque no precisa en qué modo se afecta tal precepto, que regula los documentos que deben presentarse con la demanda. Lo que consta es que con la demanda se aporta copia del informe del médico forense y sentencia que declara la discapacidad de D. Serafin, de modo que difícilmente puede reprocharse que no se presentaran con la demanda documentos fundamentales en los que la parte actora funda su pretensión."

Proclama la Sentencia número 370/2025, de 29 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Barcelona (8):

"El testigo perito Dr. Jesús Ángel, en su condición de Catedrático de Estructuras en la Escuela Técnica Superior de Arquitectura de Barcelona de la Universitat Politècnica de Catalunya, emitió su informe a requerimiento de una de las partes aseguradoras.

Esta circunstancia, sin embargo, no desvirtúa la objetividad ni la consistencia técnica de sus conclusiones, En este sentido, la doctrina jurisprudencial ha establecido que el perito no tiene, antes de realizar el dictamen pericial, conocimiento de los hechos discutidos en el juicio; mientras que el testigo-perito posee un conocimiento directo de los mismos por haberlos presenciado con carácter previo al proceso ( SAP Madrid, Sección 25.ª, 12 de marzo de 2019, SP/SENT/1002101). El contenido del informe emitido con razones de ciencia debe ser valorado por el juzgador dentro del conjunto de la prueba. Asi se expresa la STS STS, a 22 de octubre de 2014 - ROJ: STS 4623/2014- ECLI:ES:TS:2014:4623, cuando dice: "El testigo - perito es un testigo porque ha de tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos. La relación del perito con los hechos, a diferencia de lo que sucede con el testigo, deriva de un encargo de la parte o del tribunal en relación al proceso que quiere iniciarse o que está ya iniciado. El testigo - perito, al igual que el testigo ordinario, no es sustituible, pues es la persona que ha percibido el hecho, sólo que además, en el caso del testigo - perito, puede valorarlo desde un punto de vista científico, técnico, artístico o práctico porque posee conocimientos de esta naturaleza"

Esta observación directa, combinada con una capacidad técnica acreditada, sitúa su aportación dentro de lo que la jurisprudencia ha definido como testimonio técnico cualificado. Tal como establece la STS de 22 de octubre de 2014 (SP/SENT/790302) y desarrolla la SAP de Tarragona, Sección 1.ª, de 10 de diciembre de 2010 (SP/SENT/545665), el testigo-perito es aquella persona que, habiendo presenciado hechos relevantes con anterioridad al proceso, se halla además en condiciones de valorarlos desde una formación científica, técnica o especializada.

Este valor añadido ha sido igualmente subrayado por la SAP de Madrid, Sección 25.ª, de 12 de marzo de 2019 (SP/SENT/1002101), que confirma que la prueba del testigo-perito, cuando concurre esta doble condición de percepción directa e interpretación cualificada, puede ser especialmente valorada por el tribunal."

Resulta pertinente aquí reproducir la Sentencia número 391/2025, de 20 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Álava (9) por su claridad las siguientes aseveraciones:

"El Sr. Olegario director del laboratorio Vitec, cuyas analíticas aportó la demandada, intervino en su condición de perito-testigo tal y como fue propuesto y admitido en la audiencia previa con pleno conocimiento y sin reserva alguna por parte de la demandada, con lo cual ahora no es posible analizar la eventual invalidez de su testimonio bajo referencia a los requerimientos de la prueba pericial. Nada impide que desde la reconocida cualificación técnica del testigo se admitan, en los términos que expresamente contempla el art. 370.4 LEC, su declaración sobre los hechos y las opiniones complementarias que agregue en virtud de sus conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos. La relación del Sr. Olegario con los hechos resulta del informe aportado por la propia demandada, elaborado en el laboratorio del que es director, con lo cual en nada se infringe la jurisprudencia que cita la recurrente, pues el testigo sí ha tenido noticia de los hechos controvertidos. En cualquier caso, reiteramos, ninguna protesta o tacha se manifestó en el momento de la admisión de la prueba."

En palabras de la Sentencia número 463/2024, de 23 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Valencia (10):

"(...) aun cuando en su condición de Director de la Edificación en realidad se acerca más a la figura del testigo-perito ( art. 370 LEC) que a la de un perito propiamente dicho, como defendió la parte demandante, cuestionando la imparcialidad del informe, y si bien es cierto que debe tenerse en cuenta dicha circunstancia a la hora de valorar el informe con la exigible prudencia, ello no desmerece su credibilidad dada la condición de técnico del testigo-perito y sobre todo su conocimiento de los pormenores de la obra evidenciados en su informe y en su declaración en juicio, al margen de que es en dicho informe en el que realmente se han cuantificado y descontado correctamente las mencionadas mejoras, con acertado criterio a juicio de esta Sala. Como señala la SAP Barcelona Sec. 17 número 100/2020 de 10 de junio, "no hay que confundir a los testigos-peritos con los peritos. Al respecto cabe citar la STS de 22 de octubre de 2014 , según la cual " El testigo-perito es un testigo porque ha de tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos. La relación del perito con los hechos, a diferencia de lo que sucede con el testigo, deriva de un encargo de la parte o del tribunal en relación al proceso que quiere iniciarse o que está ya iniciado. El testigo- perito, al igual que el testigo ordinario, no es sustituible, pues es la persona que ha percibido el hecho, sólo que además, en el caso del testigo-perito, puede valorarlo desde un punto de vista científico, técnico, artístico o práctico porque posee conocimientos de esta naturaleza, mientras que el perito puede ser sustituido por otro, pues carece de esa relación previa con los hechos objeto del litigio". Como señala la SAP Tarragona de 10 de diciembre de 2010 "la prueba testifical de estas personas aporta al proceso un valor añadido, ya que a su percepción de los hechos de los que posee un conocimiento directo anterior a la existencia del proceso, debe sumarse la valoración técnico- científica que le permite su cualificación técnica. Es decir, a la percepción individual de los hechos se unirá la aportación de máximas de experiencia personalizadas. Se trata de una prueba testifical en la que el conocimiento de los hechos que aporta el testigo es trasladado al tribunal sobre la base de una percepción basada en un conjunto de conocimientos técnicos que posee dicho testigo",consideraciones que este tribunal comparte absolutamente."

Corolario de lo expuesto, es la reflexión siguientes:

-mientras que el testigo se limita a narrar hechos de los que ha tenido una percepción sensorial directa (véase el art. 360 LEC), el perito aporta elementos de ciencia necesarios para la resolución de la cuestión litigiosa (váse el art. 385 LEC), si bien es cierto que el tribunal puede admitir las manifestaciones que el testigo-perito agregue en virtud de sus conocimientos técnicos a sus respuestas sobre los hechos, cuando coinciden ambos aspectos (posibilidad prevista en el art. 370.4 LEC), razón por la cual lo que no pueden hacer las partes es plantear preguntas de carácter técnico a sus testigos, para que hagan la función de peritos, lo que supondría un auténtico fraude procesal, ya que la prueba pericial debe solicitarse con la antelación establecida en el art. 338.2 LEC;

Resoluciones referenciadas:

(1) Sentencia número 588/2014, de 22 de octubre, del Tribunal Supremo; Recurso: 292/2013; Ponente: RAFAEL SARAZÁ JIMENA; 

(2) Sentencia número 427/2024, de 3 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Guipúzcoa; Recurso: 21299/2022; Ponente: GORKA DE LA CUESTA BERMEJO; 

(3) Sentencia número 527/2025, de 17 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de A Coruña; Recurso: 224/2025; Ponente: RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA; 

(4) Sentencia número 374/2025, de 10 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) La Rioja; Recurso: 297/2024; Ponente: MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER; 

(5) Sentencia número 468/2025, de 9 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca; Recurso: 662/2024; Ponente: JOSE MARIA CRESPO DE PABLO; 

(6) Sentencia Sentencia número 24/2024, de 9 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Navarra; Recurso: 1357/2021; Ponente: AURELIO HERMINIO VILA DUPLA; 

(7) Sentencia número 443/2025, de 18 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Vizcaya; Recurso: 9/2025; Ponente: EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI; 

(8) Sentencia número 370/2025, de 29 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Barcelona; Recurso: 295/2023; Ponente: FERNANDO CARLOS DE VALDIVIA GONZALEZ; 

(9) Sentencia número 391/2025, de 20 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Álava; Recurso: 1501/2024; Ponente: IÑIGO MADARIA AZCOITIA; 

(10) Sentencia número 463/2024, de 23 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Valencia; Recurso: 311/2023; Ponente: PEDRO LUIS VIGUER SOLER; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

APUNTES PENALES SOBRE EL CONSUMO COMPARTIDO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES

Asevera la Sentencia número 61/2025, de 22 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Melilla (1):

"La única cuestión a dilucidar es si el acusado tenía la droga con la intención de proceder a su venta o exclusivamente para su propio consumo o el de varios.

(6) Debe partirse de que, aunque efectivamente el acusado tenía en su poder las sustancias estupefacientes expresadas, hecho incuestionable, no fue visto por ningún testigo vendiendo, ofreciendo o facilitando la droga a ninguna persona.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 712/2022 de 13 Jul. 2022, Rec. 5757/2020, en este tipo de casos de narcotráfico la prueba directa puede resultar difícil, por lo que el Tribunal puede recurrir a la indiciaria a la hora de fundar la predeterminación del destino al tráfico de la sustancia hallada.

La STS nº 741/2016 de 6 de octubre resume los requisitos que deben ser tenidos en cuenta para valorar si la tenencia de una sustancia está destinada al tráfico:

En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras)".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días (10 días en caso de marihuana).

En este sentido, debe tenerse en cuenta que, con respecto al cannabis, la cantidad destinada al autoconsumo por un consumidor medio para un periodo de cinco días, de conformidad con el criterio acogido por el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2.001, reflejado en innumerables sentencias, se ha fijado en 50 gramos para el hachís (auto del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 2.013), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 1.997), e incluso la sentencia del Tribunal Supremo nº. 403/00 de 15 de marzo ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos.

Por último, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)."

Precisa la Sentencia número 449/2025, de 17 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Madrid (2):

"La STS nº 87/2018, de 19 de febrero, con cita de la Sentencia nº 484/2013, de 7 de septiembre, a la que esta misma Sala se ha remitido en anteriores ocasiones (Sentencia nº 180/2025, de 27 de marzo), expone la consolidada jurisprudencia sobre "el llamado consumo compartido de sustancias estupefacientes, apelación que pretende hacer referencia conjunta a toda una variedad de supuestos diversos en los que se entiende que el autoconsumo plural e interrelacionado de varios adictos no es una conducta sancionable, como tampoco lo es cuando el autoconsumo se aborda como un acto individual ( STS 1102/2003, de 23 de julio  , 850/2013, de 4 de noviembre  y 1014/2013, de 12 de diciembre  , entre otras)".Y, así, expresamente recoge:

"Indicábamos que la atipicidad del autoconsumo es aplicable a supuestos de autoconsumo plural cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Los consumidores deben ser consumidores habituales de la sustancia prohibida o adictos que se agrupen para consumirla. Limitación que pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la sustancia debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario".

Y añade que esas exigencias de exclusión de la tipicidad "derivan de que los comportamientos delictivos son los que resultan idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico",motivo por el que "(...) como recuerda la STS 33/2016, de 2 de febrero  , la situación de autoconsumo debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7/6/2001 , 25/11/2002 y 27/2/2003 , en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública".

Por este motivo, la misma jurisprudencia ha advertido insistentemente que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de los requisitos mencionados con anterioridad."

Recoge la Sentencia número 347/2025, de 22 de julio, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (1):

(1) Sentencia número 347/2025, de 22 de julio, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; Recurso: 408/2025; Ponente: JESUS MARIA SANTOS VIJANDE; 

"Y en lo que concierne a los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la atipicidad por "consumo compartido" es expresión señera de una línea jurisprudencial conteste la STS 87/2019, de 19 de febrero - roj STS 508/2019- con mención de la precedente STS 484/2013, de 17 de septiembre (FJ 6º.2), cuando dice:

"(...) merece interés destacar cómo en dicha resolución ya sintetizábamos la consideración jurisprudencial sobre el llamado consumo compartido de sustancias estupefacientes, apelación que pretende hacer referencia conjunta a toda una variedad de supuestos diversos en los que se entiende que el autoconsumo plural e interrelacionado de varios adictosno es una conducta sancionable, como tampoco lo es cuando el autoconsumo se aborda como un acto individual ( STS1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).

Indicábamos que la atipicidad del autoconsumo es aplicable a supuestos de autoconsumo plural cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Los consumidores deben ser consumidores habituales de la sustancia prohibida o adictos que se agrupen para consumirla. Limitación que pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la sustancia debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

Unas exigencias de exclusión de la tipicidad que derivan de que los comportamientos delictivos son los que resultan idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico".

Cfr., v.gr., ATS 866/2019, de 19 de septiembre(FJ Único.C, roj ATS 10157/2019).

O, como recuerda, la STS 378/2020, de 8 de julio - roj STS 2283/2020-, que cita el ATS 731/2021, de 9 de septiembre - roj ATS 11408/2021- es doctrina reiterada de esta Sala que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Mas, para que pueda apreciarse esta figura, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995).

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999).

Y abunda en una idea ya expresada a este respecto la STS 704/2020, de 17 de diciembre (FJ 5º.2, roj STS 4275/2020) cuando dice:

Unas exigencias de exclusión de la tipicidad que, explicábamos ya, derivan de que los comportamientos delictivos son los que resultan idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico. Igualmente, nuestro auto de fecha 31 de enero de 2.019, observa que, como recuerda la STS 33/2016, de 2 de febrero, la situación de autoconsumo debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resume entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. En este contexto, la misma jurisprudencia alerta insistentemente, advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

Si bien, acto seguido, esta Sentencia efectúa dos importantes precisiones al señalar (FJ 5º.3):

- No desconoce este Tribunal que la referida jurisprudencia viene siendo objeto de crítica desde significativos sectores de la doctrina científica, al menos, en dos aspectos: de una parte, se pone el acento en considerar que exigir a los acusados una suerte de prueba plena (más allá de toda duda razonable) acerca de que, precisamente, la finalidad de la posesión era el autoconsumo (compartido), resulta irreconciliable con la misma exigencia (prueba plena) que de manera indefectible ha de ser predicada de lo contrario (propósito de promover, favorecer o facilitar el consumo de terceros) para que pueda entenderse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Si, como sucede con cualquier otro elemento subjetivo del tipo penal, --se argumenta--, resulta exigible la prueba plena de su concurso para que proceda la exigencia de responsabilidad penal, la existencia de una probabilidad prevalente de lo contrario (de que la intención del acusado no era otra que el consumo propio, personal o compartido), viene a poner ya en evidencia, necesariamente, la existencia de una duda razonable acerca de la presencia del mencionado elemento subjetivo.

Se objeta también, desde los mencionados sectores de la doctrina, a uno en particular de los elementos que vienen siendo exigidos por la jurisprudencia para que pueda hablarse de consumo compartido, a saber: la necesidad de que todos los miembros del grupo sean adictos o, al menos, consumidores habituales de la sustancia. Así, se argumenta, en síntesis, que si el llamado " consumo compartido" determina la atipicidad de la conducta por tratarse, en realidad, de una modalidad (plural) de "autoconsumo", la mencionada exigencia resulta extraña a esta razón de ser, la sobrepasa sin justificación bastante. Es notorio que la mera tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para el propio consumo resulta una conducta atípica. Por eso, cuando un grupo determinado y concreto de personas decide adquirir la droga para consumirla juntos, en condiciones tales (a esto se refiere la jurisprudencia cuando alude a lugar cerrado), que las mencionadas sustancias se encuentren fuera del alcance de terceros, no están sino efectuando una conducta que no colma las exigencias del tipo penal por ausencia de uno de sus elementos (subjetivos) esenciales (promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas). Por lo mismo, tanto si cada uno de los miembros del grupo adquiere, previo acuerdo con los demás, personalmente su parte de la droga y se reúne después con los otros para consumirla juntos, como si se encomienda la adquisición a uno solo de ellos (que durante un tiempo será tenedor exclusivo de la totalidad de la droga adquirida) para ponerla después en común con el referido fin, ambas conductas resultan sustancialmente equivalentes, las dos atípicas. Si ello constituye, en definitiva, el fundamento de la atipicidad del autoconsumo (compartido), la exigencia de que todos los miembros del grupo sean consumidores habituales o adictos resulta extraña al sistema, al fundamento de la atipicidad proclamada, en la medida en que, evidentemente, la tenencia, personal o individual, para el consumo propio, no requiere, para ser atípica, que el poseedor de la droga fuera ya previamente adicto o consumidor habitual de la misma. Huelga añadir que ninguna justificación a esa exigencia podría hallarse tampoco en razones vinculadas la protección del bien jurídico, en la medida en que no existe ningún motivo atendible, --explica este sector crítico con el criterio jurisprudencial seguido hasta el momento--, para entender que el mismo se lesiona o pone en peligro de una manera cualitativamente distinta, cuando la droga es consumida por adictos (o consumidores habituales) que cuando esa misma conducta se realiza por consumidores ocasionales o, incluso, por debutantes.

Es de observar que en esta última reflexión la Sala Segunda, con singular prudencia, no hace sino constatar la crítica doctrinal a que se refiere, sin que de ahí afirme una rectificación de su jurisprudencia, sino, si acaso, una matización a la misma. Y ello, quizá, porque tampoco es dable ignorar que el peligro o la lesión para el bien jurídico protegido -en relación con el favorecimiento del consumo- sí puede adquirir un matiz cualitativamente distinto según que el consumo sea individual o colectivo, y máxime si este consumo colectivo pueda llevarse a cabo con quienes no son adictos; en efecto, no parece ajeno a las máximas de la experiencia e incluso a la razón científica sobre los efectos criminógenos de la emulación pensar que esta segunda forma de consumir, colectiva, sí tiene un mayor efecto o una mayor virtualidad lesiva a la hora de favorecer y potenciar el consumo de las sustancias que causan daño a la salud."

Enseña la Sentencia número 456/2025, de 22 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Madrid (3):

"(...) las sustancias incautadas exceden de las dosis mínimas psicoactivas para el consumo diario, lo que, en el caso del 4-CMC se situaría en 60 miligramos -según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 22 de diciembre de 2003 en cuanto asimilada a la metanfetamina-, la ketamina en 200 miligramos - STS de 30 de diciembre de 2020-, el MDMA en 480 miligramos - STS de 5 de octubre de 2023- y, finalmente, la cocaína en 50 miligramos -Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003-, por lo que, pese a sostener éste que se encontraban destinadas a su propio consumo y el de su pareja, es obvio que, dada su elevada cantidad, su tenencia supera el mínimo diario conforme a las tablas establecidas por el Instituto Nacional de Toxicología a que hacen referencia estas mismas sentencias. Y es que, según el auto del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2024, "sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación a la anfetamina, estableció que su principio activo opera a partir de los 10 miligramos (0,01 gramos), mientras que la dosis mínima psicoactiva del MDMA se sitúa entre 20 y 50 miligramos (entre 0,02 y 0,05 gramos) y la de la cocaína en 50 miligramos (0,05 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa". Y en el caso de la ketamina, según la sentencia del mismo Tribunal de 20 de julio de 2017, y conforme a estas mismas tablas, la dosis mínima serían unos 30 miligramos (0,030 gr). Como se desprende de la redacción de hechos probados, las sustancias incautadas superan los límites para el consumo previsto entre tres y cinco días.

Y como queda dicho, además las llevaba distribuidas en diferentes bolsitas ocultas en el bolsillo de su pantalón, lo cual es revelador por sí mismo del fin al que se encontraban destinadas. La sentencia del Tribunal Supremo 617/2021, de 8 de julio, señala sobre tal particular que "el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros. Cuando una persona es detenida portando droga, como aquí ocurre, uno de los problemas más frecuentes es acreditar el dolo del sujeto. Esta Sala ha declarado repetidamente que la intención del agente puede obtenerse mediante pruebas directas (como podría ser su confesión o la declaración testifical de aquéllos que presencien algún acto de tráfico) o mediante indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS de 11-2-87 , 22-5-87  , 9-5-88 , 20-2-89 , 12-3-89 , 30-10-89 , 12-12-89 , 18-12-89 , 3-12-90 , 3-7-91 , 1595/2000, de 16 de octubre  , 1831/2001, de 16 de octubre  , 1436/2000, de 13 de marzo y 2063/2002, de 23 de mayo)".En sentido similar , los autos del Alto Tribunal de 11 de octubre de 2023 y 20 de junio de 2024."

Finalmente, creco conveniente citar la Sentencia número 138/2025, de 2 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guadalajara (4), que sostiene:

"Se ha de descartar la tesis del consumo compartido, por las siguientes razones: no se ha acreditado que los testigos Carlos Ramón, Nicolas y Fernando, quienes dijeron ser los integrantes del grupo junto con el acusado, sean consumidores habituales de cannabis u otras sustancias; ninguno de ellos precisó el sistema que presuntamente aplicaba el grupo para la compra de las sustancias; la cantidad incautada excede con mucho lo que se estima propio del consumo individual, incluso dividiéndola por cuatro. Atendiendo al cuadro de dosis mínimas psicoactivas elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, de fecha 1 de diciembre de 2009, la previsión de consumo diario estimado máximo es de 5 gr., superaba ampliamente la cantidad intervenida el límite de 7 días que jurisprudencialmente se considera como destinada por un consumidor habitual a su propio consumo, concretamente en STS 617/2021, de 8 de julio, y ATS de 17 de octubre de 2024, Rec. 2654/2024, ambos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, según la cual "En relación con la cantidad de droga aprehendida, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga como preordenada al tráfico cuando exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para el autoconsumo del portador, apreciándose como tal aquellas que excedan del acopio de un consumidor medio durante una semana."( STS 617/2021, de 8 de julio, y ATS de 17 de octubre de 2024, Rec. 2654/2024). A todo ello se añade el hecho de que el acusado no ha acreditado cuándo adquirió la droga, dónde y de quién, ni cuánto pagó por ella, ni cómo, en su caso, se repartiría el gasto entre los integrantes del grupo."

Corolario de los expuesto, es la reflexión siguiente:

-tanto si cada uno de los miembros del grupo adquiere, previo acuerdo con los demás, personalmente su parte de la droga y se reúne después con los otros para consumirla juntos, como si se encomienda la adquisición a uno solo de ellos (que durante un tiempo será tenedor exclusivo de la totalidad de la droga adquirida) para ponerla después en común con el referido fin, ambas conductas resultan sustancialmente equivalentes, las dos atípicas.

Resoluciones referenciadas:

(1) Sentencia número 61/2025, de 22 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Melilla; Recurso: 40/2025; Ponente: MIGUEL ANGEL GARCIA GUTIERREZ; 

(2) Sentencia número 449/2025, de 17 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Madrid; Recurso: 480/2025; Ponente: MARIA INES DIEZ ALVAREZ; 

(3) Sentencia número 456/2025, de 22 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Madrid; Recurso: 504/2025; Ponente: FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL; 

(4)  Sentencia número 138/2025, de 2 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guadalajara; Recurso: 230/2025; Ponente: MARIA DEL ROCIO MONTES ROSADO; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO