domingo, 16 de febrero de 2025

APUNTES PENALES SOBRE LA CONSIDERACIÓN DEL DESISTIMIENTO COMO EXCUSA ABSOLUTORIA

Sumario: I.- Resumen; II.- Desistimiento activo y desistimiento pasivo; III.- Desistimiento voluntario; IV.- Consumación; V.- Distinción entre tentativa punible y desistimiento voluntario; VI.- Criterios para poder apreciar el desistimiento; VII.- Conclusiones; VIII.- Resoluciones referenciadas

I.- Resumen

El artículo 16.2 del C. Penal exime de responsabilidad penal en el delito intentado a "quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

De lo anterior resulta que se introduce en nuestro ordenamiento penal una verdadera excusa absolutoria para los casos en que la ejecución del delito se detenga antes de su consumación por el propio y voluntario desistimiento del autor.

II.- Desistimiento activo y desistimiento pasivo

La Sentencia número 30/2024, de 25 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Segovia (1), expone que:

"El desistimiento podrá ser meramente pasivo, dejando de realizar actos de ejecución, en la tentativa inacabada y tendrá que ser activo, llevando a cabo actos impeditivos que eviten la consumación, en la tentativa acabada ( STS 1-3-2002 ).

Así pues, el desistimiento activo, que consiste en la evitación voluntaria de la consumación del delito intentado, requiere que en el autor del delito haya desaparecido, cuando realiza los actos impeditivos, el dolo inicial que le movía al comenzar la ejecución, elemento subjetivo que se expresa con mayor claridad en la denominación de "arrepentimiento eficaz" con que también  se conoce en la doctrina a esta causa de exención parcial de la responsabilidad criminal ( STS 5-12-2003 )".”

Continúa recordando que "la STS 823/2016, de 3 de noviembre, reitera dicha distinción: "El precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del "iter criminis" en que lo realizado no conlleva la producción del resultado ( desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla".

En el caso enjuiciado, la Sala segoviana concluye que "nos hallamos ante una tentativa inacabada, puesto que las lesiones causadas por el atropello no suponían un riesgo vital ni por tanto requerían de una asistencia inmediata para evitar la muerte, por lo que nos hallamos ante lo que históricamente se consideraba como tentativa, que por tanto hace relevante el mero desistimiento.”

III.- Desistimiento voluntario

La Sentencia número 334/2024, de 26 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Murcia (2), explica que: 

“Es necesario pues que el acto de desistimiento sea voluntario. No basta por ello que la no producción del resultado se deba a una mera casualidad, siendo imprescindible que el autor de la tentativa voluntariamente desista de su acción. En este sentido, el Pleno de esta Sala celebrado el día 15 de febrero de 2002, adoptó el siguiente acuerdo: "La interpretación del artículo 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen".

Añade que "la doctrina jurisprudencial, a la hora de fijar los requisitos para la efectividad eximente del desistimiento, establece que para dilucidar la presencia del componente negativo de la tentativa (evitación de la consumación por el autor) se ha de determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) La no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

Aunque el legislador habla por un lado de no producción de resultado y por otro de evitación de consumación, el énfasis para determinar las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) La voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal."

En el caso examinado, la Sala murciana concluye que no puede observar señales de este desistimiento voluntario, considerando las manifestaciones de la testigo Casilda, que manifestó que, una vez fuera del servicio, el acusado continuó con la "pelea", o las del testigo Valeriano que declaró que el acusado continuaba solicitando los 20 euros, incluso fuera del local.

A ello ha de unirse que en ningún momento de su declaración el acusado ha manifestado o sugerido que hubiera algún momento en el que decidiera deponer su actitud.”

En la Sentencia número 433/2024, de 14 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Almería (3), se recoge lo siguiente:

“(…) entendemos que en el autor se da el elemento subjetivo que demuestra su intención de matar, y para ello nos basamos especialmente en que desde que bajó del coche en la rotonda del aeropuerto, como señalan las testigos presenciales, va diciendo de forma airada a Micaela que la tiene que matar, y también hemos de tener en cuenta la forma en que realiza la agresión, pues mientras todo consistía en golpes y puñetazos en la cara sí que podíamos pensar en que su ánimo era exclusivamente de lesionar, pero llega un momento en el que la defensa que puede oponer Micaela es nula o casi nula, que aprovecha para cogerla del pelo y golpear de forma repetida la cabeza de ella contra el suelo, haciéndolo al menos una vez contra el bordillo, acción que continua hasta que se interpone entre ellos Zulima, quien llegó a forcejear con Blas para que la dejara, pues temía ya por su vida, pues de hecho había un gran charco de sangre en el suelo.

Con todas estas circunstancias, no nos cabe duda alguna de que la intención del acusado era la de matar a Micaela, lo que se viene aún más adverado por las lesiones que esta sufrió y que se reflejan en el relato fáctico.

Consecuentemente a estas reflexiones, debemos pues afirmar que no hubo un desistimiento voluntario por parte del acusado, pues solo para su acción cuando se interpone Zulima entre él y Micaela, llegando a haber un forcejeo, a la vez que era conocedor de que la otra amiga, María Rosario, ya había llamado a la Guardia Civil.

El hecho de que quisiera llevar a Micaela a un hospital el acusado no ha sido adverado, pues sólo consta en sus declaraciones, sin otro medio de prueba que lo ratifique, cuestión no declarada en un primer momento, pues el acusado se negó a declarar en dependencias policiales.

Resumiendo, en este caso, el autor estaba ejecutando su plan criminal y no lo concluyó debido a la interposición de la amiga de la víctima. La interrupción del curso causal no tuvo su origen en un acto voluntario del autor. A tenor de lo que consta en el juicio histórico, el hoy acusado no continuó con su acción por unas circunstancias sobrevenidas, ajenas a su voluntad. El autor no realizó acto alguno dirigido a desistir de la acción ya iniciada. La interrupción de la acción se produjo por causas ajenas a su voluntad. No hubo, por tanto, desistimiento que merezca la exención punitiva que se postula, ya que si no hubiera intervenido Zulima no hubiera parado en sus agresiones.”

IV.- Consumación

La Sentencia número 371/2024, de 10 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 29ª) de Madrid (4), argumenta que:

“(…) para poder valorar la existencia de desistimiento es preciso que le delito se encuentre abierto, de manera que aun cuando se hayan efectuado todos los actos que han de originar ese delito, el mismo no ha llegado a consumarse, pues de otra manera no sería eficaz para detener la conducta delictiva.

Y en este caso la juzgadora de instancia rechaza el desistimiento al considerar que el robo quedó consumado con la acción del sujeto que tuvo la posesión y la disponibilidad sobre el efecto sustraído, al margen de su recuperación.

A tal efecto, en cuanto a la disponibilidad de lo sustraído, según reiterada jurisprudencia ( STS 353/2014, de 8 de mayo, entre otras) cabe distinguir sucesivamente; a) La "contrectatio" que supone el contacto o tocamiento de la cosa; b) La "aprehenssio", o aprehensión de la cosa; c) La "ablatio", que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y la "illatio", que significa el traslado de la "res furtiva" a un lugar que permite la disponibilidad de la misma ( STS 1502/2003, de 14 de noviembre). Pues bien, no se consuma el robo con la mera aprehensión de la cosa (contrectatio), ni con el hecho de separarla de la posesión material del ofendido (ablatio), sino cuando el sujeto agente obtiene la disponibilidad de la cosa, siquiera sea potencialmente, aunque no se llegue a disponer de ella de manera efectiva (illatio) porque así obtiene la facultad esencial del dominio, siquiera sea durante un lapso temporal breve ( SSTS 1122/2003, de 8 de septiembre, 213/2007, de 15 de marzo).

Y como recuerda la STS 140/2023, de 1 de marzo, "lo relevante de cara a determinar el momento de consumación es que se alcance la disponibilidad del efecto sustraído, término que no hay que confundir con que finalmente se pueda efectivamente disponer de él, es decir, con que llegue a beneficiarse del mismo, lo que se ubica en la fase de agotamiento. Por eso se habla de disponibilidad incluso potencial, mínima, momentánea o de breve duración (entre otras, STS 1502/2003, de 14 de noviembre  , 213/2007, de 15 de marzo  o 1004/2011, de 6 de octubre  )."

Comparte la Sala en este caso la calificación jurídica que realiza la sentencia como delito consumado de robo con fuerza. Los autores tomaron la mochila del interior de un vehículo, tras fracturar una de sus ventanillas, y con ella se introdujeron en el suyo propio obteniendo así el pleno dominio tal objeto del que dispusieron colocándolo de nuevo en el lugar de origen ante la evidencia de ser propiedad de la policía.

No estamos, en definitiva, ante una forma imperfecta de ejecución y por tanto ante la posibilidad de aplicar el artículo 62 del Código Penal.”

V.- Distinción entre tentativa punible y desistimiento voluntario

La Sentencia número 453/2024, de 23 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Almería (5), explica que:

“La cuestión referente a la frontera entre la tentativa punible y el desistimiento voluntario ha sido con frecuencia abordada por la doctrina del Tribunal Supremo, y así la Sentencia del Alto Tribunal de 16 de febrero de 2000, reiterada en la de 18 de abril de 2000, haciendo un estudio de aquélla desde la óptica de las distintas teorías postuladas desde el punto de vista doctrinal sienta las siguientes conclusiones:

a) Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla (tentativa fracasada), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas.

b) Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder "irrazonable" desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal."

En el supuesto revisado, la Sala almeriense entiende que “no puede considerarse infringido el art. 16.2 CP en la medida en que de la prueba practicada en este caso se deduce con claridad que el acusado abandonó el lugar tras la fractura del cristal al ser sorprendido por los vecinos, lo que comportaba, de forma lógica que si continuaba con la acción iba a ser capturado, como de hecho ocurrió cuando huía del lugar al avisar los vecinos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Así, revisando la grabación de la vista, particularmente la testifical de los citados vecinos que pudieron ver de forma directa la conducta del acusado, D. Emiliano afirmó que "llegó la vecina de abajo que estaban dando unos golpes muy fuertes en la casa y que en la casa no había nadie se asomó a ver que había y vio a una persona que saltó la valla y le dijo que qué hacía allí y él le respondió que tirara para allá que le iba a dar una patada." Cuando fue sorprendido el acusado estaba aún desarrollando la acción criminal pues afirmó que escuchó los golpes y que lo vio saltar el muro, siendo cuando es interpelado cuando el acusado se fue del lugar tras amenazar, dicho sea de paso, al testigo, y pese a que se fuera tranquilamente y no de forma acelerada lo hace tras observar que los vecinos se había percatado de su presencia debido al ruido de los golpes.

Dña. Lorena, por su parte, afirmó en el plenario que "sintió un golpe muy fuerte y salió al porche y no vio nada, entró a su casa y volvió a escuchar golpes muy fuertes y se dio cuenta de que había una figura dando los golpes y se llevó el móvil y avisó a su vecino, avisó a la policía." Afirmó que "lo vio de retirado porque estaba con el móvil, lo vio golpeando un embellecedor de la puerta." La citada vecina se percata de los hechos desde que el acusado comienza a dar golpes lo que ocurre en dos ocasiones distintas según ella misma relató, acudiendo con el móvil a la casa de su vecino.

Por ello la prueba practicada no permite considerar mínimamente acreditado que el acusado desistió de forma voluntaria de su propósito delictivo. Los datos objetivos de que disponemos evidencian que se dio comienzo al hecho típico mediante el escalo del muro y la fractura de la puerta de la vivienda y que fue cuando los vecinos se percatan de su presencia, por los fuertes golpes, cuando decide abandonar el lugar, no antes. Desiste, por lo tanto, de la acción por circunstancias ajenas a su voluntad que vienen motivadas por el hecho de ser descubierto durante la ejecución del delito no resultando de aplicación lo previsto en el art. 16.2 del Código Penal, al no existir prueba alguna de que desistiera por alguna de las razones que justifican la aplicación de la excusa absolutoria, no resultando en absoluto creíble la declaración exculpatoria del acusado que insiste en que se fue de la vivienda al ver que no estaba vacía porque su intención era la de que la ocupara un amigo; versión en la que ni tan siquiera insiste en su recurso.”

VI.- Criterios para poder apreciar el desistimiento

La Sentencia número 265/2024, de 16 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) Valladolid (6), examina los criterios en orden a apreciar el desistimiento del art. 16.2 del C. Penal, destacando lo siguiente:

“(…) los presupuestos que se exigen para la viabilidad exculpatoria del desistimiento son:

1.- Requisitos del acto de desistimiento:

a.- "voluntariedad", que define su esencia dogmática. La voluntariedad del desistimiento, apunta la doctrina, representa la nota esencial del mismo, de tal manera que sólo cuando pueda afirmarse que el desistimiento ha sido voluntario la conducta típica, antijurídica y culpable del autor del delito intentado quedará impune. Incluso se añade que para que el desistimiento merezca ese perdón es necesario que no esté coaccionado, tratándose, además, de un desistimiento meritorio, lo cual sólo ocurrirá cuando sus motivos merezcan el reconocimiento del ordenamiento jurídico.

¿Cuándo será involuntario e impedirá su eficacia?

a.- Circunstancias sobrevenidas:

El desistimiento será involuntario destaca la mejor doctrina, cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor; cuando se haya producido un relevante incremento de las dificultades; y cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

b.- Imposibilidad de continuar la ejecución.

No son encuadrables dentro de la órbita del desistimiento todos aquellos supuestos en los que se desiste de la acción por la imposibilidad de continuar con aquélla, ya sea ésta real o no cierta (por ejemplo: todos los casos en los que no es posible la apertura de puertas, cerraduras o candados, por no ser bastantes los instrumentos utilizados para ello, o porque su utilización incrementaría el tiempo del hecho, y consiguientemente el riesgo), es decir, supuestos en los que concurre una imposibilidad física y material de continuar con la acción, ya sea ésta real, o como si era percibida por los sujetos como tal, aunque fuere incierta. En estos supuestos, el desistimiento no sería voluntario.

c.- El autor cree erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió y cesa de continuar.

Tampoco tienen acogida, bajo la órbita del desistimiento, los supuestos en los que el agresor deja de golpear a la víctima en la creencia de que ya ha conseguido su propósito: tal situación nos llevaría al campo del error, y en consecuencia de la tentativa inacabada (36), pero en ningún caso estaríamos ante un desistimiento voluntario.

2.- La "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis". No es válido cualquier desistimiento, sino solo el que es eficaz para detener la conducta delictiva.

3.- Requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito.

Y, con ello, dos notas:

a) la voluntad del autor y

b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

El Código Penal, en su artículo 16, en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos;

b) que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca".

4.- Se trata de un arrepentimiento "activo", o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal.

5.- No parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada" de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del " desistimiento" del artículo 16.2.

6.- Si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

7.- No puede utilizarse la tesis de la "tentativa acabada" para describir si puede haber, o no, desistimiento eficaz.

8.- Debe acudirse como criterio evaluable a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio.

9.- En el artículo 16.2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada.

Cuando el texto penal no distingue para aplicar el desistimiento no debemos distinguir.

10.- Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria.

11.- Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo.

12.- Teoría de la política criminal o del premio. La ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal.

13.- El desistimiento necesariamente ha de ser definitivo y no equivaler a un simple aplazamiento o suspensión del iter criminis, para su reanudación posterior cuando se den circunstancias más propicias.

14.- Se exige espontaneidad o "propio impulso", o que responda a una voluntad movida de forma autónoma.

15.- Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002:

"La interpretación del art. 16.2.º CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el iter criminis, pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen.".”

En el caso revisado, la Sala vallisoletana resalta que “(E)n los hechos probados de la sentencia no se relata una conducta por parte del acusado que permita apreciar un desistimiento voluntario, con encaje en el artículo 16.2, del Código Penal, ya que el acusado no renunció voluntariamente a proseguir la ejecución, sino que se vio sorprendido por los testigos que le retuvieron y llamaron a la policía, cuando se disponía a salir por el agujero de la puerta que previamente había fracturado, por lo que falta el requisito de voluntariedad y por tanto no se produjo un desistimiento voluntario de la conducta típica, antijurídica y culpable del autor del delito y merecedor de perdón.”

VII.- Conclusiones

El desistimiento puede ser:

-desistimiento pasivo del autor (desistimiento propiamente dicho);

-desistimiento activo del autor (arrepentimiento activo);

-desistimiento activo de los partícipes;

Para que el desistimiento activo del autor pueda producir produzca efectos extintivos de la responsabilidad criminal, es necesario que tenga lugar durante el desarrollo del iter criminis, y en todo caso, antes de la consumación. De lo contrario, el arrepentimiento, una vez consumado el delito, sólo dará lugar a la aplicación de las atenuantes del art. 21.4.º y 5.º del C. Penal.

En suma, el desistimiento exige el "detenimiento" del sujeto activo del delito en la consumación final del mismo y su interrupción "voluntaria", porque, técnicamente, no puede construirse el desistimiento con el delito consumado, ya que en su caso podría dar lugar a atenuantes de confesión o de reparación del daño causado, pero nunca la vía del art. 16.2 de. C. Penal.

VIII.- Resoluciones referenciadas

(1) Sentencia número 30/2024, de 25 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Segovia; Recurso: 3/2024; Ponente: IGNACIO PANDO ECHEVARRIA;

(2) Sentencia número 334/2024, de 26 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Murcia; Recurso: 23/2024; Ponente: ANGEL GARROTE PEREZ;

(3) Sentencia número 433/2024, de 14 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Almería; Recurso: 28/2022; Ponente: LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA;

(4) Sentencia número 371/2024, de 10 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 29ª) de Madrid; Recurso: 984/2024; Ponente: MARIA ELENA PERALES GUILLO;

(5) Sentencia número 453/2024, de 23 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Almería; Recurso: 266/2024; Ponente: MARIA SOLEDAD BALAGUER GUTIERREZ;

(6) Sentencia número 265/2024, de 16 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) Valladolid; Recurso: 555/2024; Ponente: MARIA SOLEDAD ORTEGA FRANCISCO;

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO




lunes, 10 de febrero de 2025

APUNTES SOBRE LA ACCIÓN DE SUBROGACIÓN O REPETICIÓN DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO (ESPECIAL ATENCIÓN AL VALOR DE REPOSICIÓN "A NUEVO")

En relación con la acción subrogatoria o de repetición del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, la doctrina jurisprudencial (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo números 699/2013, de 19 de noviembre (1), y 432/2013, de 12 de junio (2)) destaca que el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro exige tres presupuestos: (i) que el asegurador haya cumplido la obligación de satisfacer al asegurado la indemnización dentro de la cobertura prevista en el contrato, (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero causante del daño, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación; (iii) y la voluntad del asegurador de subrogarse, como un derecho potestativo que puede hacer valer o no, según le convenga, por lo que la subrogación no operaría ipso iure, conforme preveía el Código de Comercio.

Nuestro Alto Tribunal tiene declarado, en Sentencia número 809/2011, de 21 de noviembre (3), que "(…) Como dice la sentencia de 11 de octubre 2007, se trata de una acción dirigida a obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el responsable del siniestro, causante material del quebranto patrimonial indemnizable, que es la misma que tenía originariamente el perjudicado contra aquél, si bien con la particularidad de que el contenido patrimonial del derecho que otorga la subrogación legal al asegurador no coincide con el daño y perjuicio sufrido por el asegurado-perjudicado, sino que comprende, o alcanza, únicamente, la indemnización pagada por la aseguradora (…)."

Nuestro Alto Tribunal se ha referido al régimen de oponibilidad de las excepciones del tercero responsable frente al asegurador en la aludida Sentencia número 699/2013, de 19 de noviembre, señalando que  "(…) Del concepto de subrogación surge la natural consecuencia de que las accionesque el asegurador puede ejercitar son las mismas que las que podía ejercitar el asegurado-perjudicado (…)

Por esta razón, el demandado puede oponer al asegurador las mismas excepciones que hubiera podido oponer frente al asegurado, preexistentes a la subrogación. Ningún obstáculo habrá para poder admitir también las excepciones procesales por ser de orden público.

Pero una vez que (…), (i) se ha verificado la vigencia de las pólizas de los seguros, (ii) el pago efectuado por las aseguradoras al asegurado perjudicado, (iii) la responsabilidad -mejor la corresponsabilidad- del tercero a quien se le reclama el 50 % de las cantidades satisfecha en virtud de un pronunciamiento judicial previo (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra), (iv) hallándose las cantidades reclamadas dentro del límite de cobertura de cada una de las pólizas, (v) y, no reclamándose una cuantía superior al daño realmente causado o superior al límite de la indemnización satisfecha, el tercero responsable no puede interferirse, subingresar o excepcionar circunstancias derivadas del contrato de seguro, cuyas relaciones jurídicas son internas, vinculantes exclusivamente a las partes contratantes, asegurador y asegurado,y para el tercero responsable es una "res inter alios acta".

Por tanto, son las partes contratantes, aquí demandantes, AXA y LIBERTY, por una parte, como aseguradores, SARRIO, por otra, como asegurado,los que han aplicado, interpretado y ejecutado el contrato, respetando en todo momento los límites de cobertura de sus respectivas pólizas y demás circunstancias que se han puesto de manifiesto en el apartado precedente (…)".

En la mayoría de las ocasiones, la reparación o "valor de reposición" supone que las cosas quedan en mejor situación que la que tenían antes de producirse el daño, pero eso es inevitable. En tales supuestos, ha de  indemnizarse en el coste de la reparación, en aras de garantizar el principio de indemnidad, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva (véanse las Sentencias del Tribunal Constitucional números 87/2004, de 10 de mayo (4); y 16/2006, de 19 de enero (5); así como la Sentencia número 696/2012, de 14 de noviembre, del Tribunal Supremo (6)). Sólo en el caso de que la reparación pretendida por el perjudicado resultase desproporcionada o supusiese un enriquecimiento injusto, resultaría improcedente aquélla.

Los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (PETL) aprobados en 2005 por el European Group on Tort Law refrendaron aquella tesis, al establecer que la medida básica de la indemnización es "el valor de la cosa" y que el perjudicado sólo puede reclamar el mayor gasto de la reparación "si tal actuación resulta razonable" (artículo 10:203).

Ahora bien, como explicó nuestro Alto Tribunal su en Sentencia número 420/2020, de 14 de julio (7),   con cita, a su vez, de la sentencia 247/2015, de 5 de mayo (8), el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito, lo que se conoce como restitutio in integrum. El daño ha de ser resarcido, pero también en su justa medida, no pudiendo convertirse en beneficio injustificado para el perjudicado. En suma, el derecho del perjudicado a obtener la reparación del daño como cualquier otro no puede ser ejercitado de forma abusiva o antisocial (art. 7 del C. Civil), sino que queda circunscrito a la justa compensación, encontrando sus límites en la proporcionada satisfacción del menoscabo sufrido al titular del bien o derecho dañado.

En lo que respecta al seguro con cláusula de “valor a nuevo, la denominada jurisprudencia menor ha sentado los criterios siguientes::

-la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Barcelona, en Sentencia número 9046/1999, de 10 de septiembre (9), indicaba que: “(…) No es oponible al causante del daño la circunstancia de que la póliza contuviese una indemnización con "valor a nuevo" de los objetos dañados, tal y como reseña el perito de la actora, justificando de este modo el que no efectuase ninguna depreciación por uso de los objetos siniestrados, ni tampoco puede pretenderse, como señala el letrado de la actora, que el perjuicio real de la aseguradora sea la cantidad abonada a su cliente, porque dicha aseguradora en base al art. 43 de la Ley de Contrato de Seguros se subroga en la misma posición que tenía su asegurado frente al causante del daño, y en base a tal precepto y a la regla general del art. 1902 que obliga a indemnizar tan solo por el daño causado, es evidente que la acción de la referida aseguradora no puede ir más allá de dicho daño, con independencia de lo que realmente haya abonado a su asegurado (…)";

-la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Barcelona, en la Sentencia número 391/2008, de 2 de septiembre (10), declaraba que: “(…) Conforme al citado art. 43 LCS, la acción de repetición que corresponde a la aseguradora frente al responsable o responsables del siniestro le confiere los mismos derechos que corresponderían a su asegurado, con el límite de la indemnización realmente abonada, derivada de la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana del artículo 1.902 CC , y siendo uno de sus requisitos la existencia del daño, cuya realidad y extensión ha de ser demostrada por el actor de manera clara, conforme al principio general que sobre la carga de la prueba establece el artículo 217 de la LEC , una reiterada jurisprudencia viene señalando que el perjuicio indemnizable en virtud de dicha responsabilidad ha de ser real y efectivo, y su acreditación. A tal respecto, cabe decir que en los supuestos como el caso de autos, de daño indemnizable conforme al artículo 1902 CC , el daño estimable es el de la pérdida efectivamente sufrida a que se refiere el artículo 1106 CC.

2. Si dicho valor o perjuicio debe resultar cumplidamente probado por quien lo reclama, no puede corresponderse con el valor a nuevo en el mercado de los bienes perdidos en el momento del siniestro, lo que conduciría como sostiene el apelante, a un enriquecimiento injusto del perjudicado, sino con el valor real de los mismos en el momento de la pérdida. No puede ser olvidado, además, que estos daños se resarcen a fin de que el perjudicado pueda recomponer su patrimonio al estado en el que se hallaba en el momento en que se produjo la pérdida.

3. El Tribunal Supremo lo ha venido estableciendo de forma clara al indicar que "el resarcimiento tiene por finalidad volver al patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento" ( SSTS de 19 de diciembre de 2005 con cita de SS de 26 de noviembre de 1994 , 13 de abrilde 1987 , 28 de abril de 1992 y 2 de abril de 1997 ).

(…) Es por ello que en este extremo procede reducir en ese porcentaje la valoración pretendida en la demanda pues sin perjuicio de que tal indemnización pueda ser procedente por hallarse dentro de los términos del contrato suscrito entre la actora y su asegurado, los pactos establecidos en dicho contrato tienen eficacia inter partes ex artículo 1257 CC y no pueden repercutirse a un tercero, en este caso la demandada en su condición de aseguradora del responsable de los daños causados, la cual deberá indemnizarlos pero en el valor que tenían al momento de producirse el siniestro pero no en el valor nuevo de los objetos (…)";

-la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Cantabria, en Sentencia número 266/2001, de 22 de mayo (11), declaraba que: “(…) la procedencia de la cantidad reclamada no es otra que la necesaria minusvaloración que de las obras de reparación se ha de realizar para el cálculo exacto del daño producido, precisamente en evitación del enriquecimiento injustificado que, en su caso, devendría en favor del asegurado a reponer a nuevo el edificio preexistente. Circunstancia que conllevaría ir más allá de la reparación integral del daño, pues se conseguiría por el asegurado un mayor valor en su patrimonio, justamente por su reparación en nuevo, al existente al tiempo del siniestro, devaluado por el deterioro producido por el tiempo. Para evitar tal circunstancia y la consiguiente delimitación del daño real y efectivo, se impone la necesaria reducción porcentual del importe total de las obras a realizar. En consecuencia, contrariamente a lo afirmado por la Comunidad actora recurrente, el importe reclamado no constituye daño resarcible, simplemente porque éste fue totalmente indemnizado por la aseguradora. Precisamente para el cálculo del daño efectivamente causado y para eludir el mayor valor recibido por la reparación a nuevo se detrajo el porcentaje en el que ahora se cifra la obligación cuyo cumplimiento se reclama. Junto a lo que no puede ignorarse que la liquidación efectuada resultó aprobada por la propia recurrente, que expresamente aceptó el 20% reductor como porcentaje corrector y limitativo del daño real (…).”;

-la Audiencia Provincial  (Secc. 2ª) de Burgos, en Sentencia número 306/2016, de 1 de septiembre (12), mantenia que: La reparación del daño causado supone colocar al perjudicado en la posición equivalente a la que tenía antes del siniestro, lo que en el caso de autos supone que, sin coste para el mismo, el local quede en condiciones funcionales similares a las que tenía. Ello supone indemnizar la reparación a nuevo, pues no es factible una reparación "con cierto desgaste" de la cosa. No procede por ello aplicar coeficiente en función de la antigüedad y de la vida útil de las partidas de reparación (…)."; 

-la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Guipúzcoa, en Sentencia número 313/2008, de 7 de noviembre (13), argumentaba lo siguiente: (…) En relación a la previsión en la Póliza de Seguro contratada por EUSKAL de un valor de reposición a nuevo es una cláusula desde luego lícita, que no vulnera el artículo 26 de la LCS y desempeña una función económica, en cuanto contribuye a facilitar la reconstrucción o reposición de los bienes siniestrados, pero cuya existencia y eventual aplicación afecta en exclusiva a las relaciones internas Asegurador- Asegurado/Tomador no pudiendo esgrimirse frente terceros ajenos a la citada relación contractual.

Señalamos al igual que haremos en el siguiente epígrafe 3.- que "Estamos en presencia de un pacto entre el demandado y una tercera aseguradora, en los términos que ambas partes libremente han concertado y que conforme al artículo 1257 del Código Civil sólo produce efectos entre ambas partes contratantes y tales efectos no pueden extenderse a terceros (…).";

-la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León, en Sentencia número 400/2011, de 19 de diciembre (14), expresaba lo siguiente:  “(…) la cuestión se reconduce a analizar el importe que tiene derecho a percibir la aseguradora actora en relación a los daños que se reclaman pues las demandadas, ahora apeladas, consideran que los mismos resultan excesivos, rechazando la valoración hecha por el perito de la parte actora, al estimar que esta se ha realizado a "valor nuevo", también denominado "valor de reposición", cuando a su entender debe atenderse al " valor real", esto es, teniendo en cuenta la depreciación de los elementos o enseres afectados en atención al transcurso de los años de uso.

(…) Así pues, la indemnización abonada por la actora a su asegurado responde a un seguro concertado a valor de reposición a nuevo, criterio éste plenamente aplicable en dicho ámbito y entre los suscribientes de tal contrato atendiendo a lo por ellos concertado pero que no es extrapolable al ámbito de la responsabilidad extracontractual dado que lo que se trata aquí de indemnizar son los daños reales efectivamente causado al perjudicado.

(…) Pues bien, partiendo de dicha doctrina jurisprudencial antes expuesta (…) vendrán obligadas a satisfacer los daños realmente ocasionados, esto es los daños reales efectivamente causados, tal y como señala el art. 1.902 CC , resultando evidente que para determinar los daños realmente causados deberá tenerse en cuenta la depreciación de los bienes por el uso y estado de los mismos."

-la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de León, en Sentencia número 507/2024, de 24 de julio (15), refiere que: “1.- La acción subrogatoria ejercitada en la demanda ( art. 43 LCS), es la misma que la que tenía originariamente el perjudicado para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el responsable del siniestro, causante material del daño indemnizable contra el responsable del daño. No obstante, en este caso el contenido patrimonial del derecho que otorga la subrogación al asegurador no coincide con el daño y perjuicio sufrido por el asegurado-perjudicado, sino que comprende o alcanza, únicamente, la indemnización pagada por la aseguradora ( STS n.º 1098 de 11 de octubre de 2007, rec. 3014/2000).

En estos supuestos, el pago realizado por la aseguradora al perjudicado y asegurado por la misma no justifica la realidad, ni el alcance, de los daños cuya indemnización haya sido satisfecha en virtud del correspondiente contrato de seguro. Por lo tanto, aunque la aseguradora tiene derecho a subrogarse en la posición de su asegurada, perjudicada por el siniestro, colocándose de esta manera en la posición que ostentaba esta frente al causante del daño, el hecho de abonar a dicha asegurada el importe de la reparación o sustitución de los elementos dañados "a nuevo" no ha de ser necesariamente soportado en su integridad por el responsable del daño. Ello es así, porque el pago se realiza en virtud de un contrato de seguro suscrito entre la actora y su asegurada al que es ajeno el causante del daño y al que, en consecuencia, no vinculan los acuerdos a los que hayan llegado aseguradora y asegurado.

2.- Como se infiere de lo expuesto y en relación con lo anterior, lo que ejercita la demandante al amparo del artículo 43 LCS es una acción de reclamación por responsabilidad extracontractual ( art. 1902 y 1910 CC citado en la sentencia apelada) contra la causante de los daños y en este ámbito, de la jurisprudencia cabe extraer algunas consideraciones generales sobre la indemnidad del perjudicado como principio rector ante los daños sufridos injustamente.

Así, de la jurisprudencia resulta que la indemnización de los daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado. En consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la producción del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización.

Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda reflejado en los arts. 1.106 y 1.107 del CC.

3.- La búsqueda de la indemnidad del perjudicado es esencial en nuestro sistema de responsabilidad civil que está orientado a la reparación del daño causado, bien in natura o mediante su equivalente económico (indemnización). Pero igualmente es esencial que el resarcimiento del perjudicado no suponga para éste un beneficio injustificado, de ahí la existencia de límites al deber de reparar o indemnizar el daño que ha de ser resarcido en su justa medida. A ese equitativo resarcimiento del daño se refiere la sentencia TS 208/2011, de 25 de marzo, cuando señala que la "[...] finalidad de la indemnización es la de reparar el daño causado y no la de enriquecer el perjudicado". De igual forma, se expresa la sentencia 712/2011, de 4 de octubre, al reafirmar que los tribunales han de ponderar las circunstancias concurrentes para evitar que se produzca una indeseable situación de tal clase.

4.- En definitiva, la aplicación del principio de equitativo resarcimiento del daño puede llevar, en determinados supuestos, a la reducción de la indemnización si la reparación realizada supone una mejora relevante con el consiguiente enriquecimiento del perjudicado. Esta es la cuestión que se discute en el caso objeto de estos autos, cuestión que se abordará en el siguiente Fundamento de esta resolución”;

-la Audiencia Provincial (Secc. 1ª)  de Palencia, en Sentencia número 110/2010, de 12 de mayo (16), razonaba lo siguiente: “(…) La respuesta del mismo sin embargo se encuentra en el propio art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro que dice que la Compañía aseguradora "una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo", y al respecto hay que hacer incidencia en la expresión "por razón del siniestro", pues lo que no puede la compañía aseguradora es pretender obtener indemnizaciones que no traigan causa directa del siniestro, cuál sería el caso de mantenerse la sentencia recurrida. La compañía aseguradora en cumplimiento del contrato pactado con su asegurada satisface la totalidad del valor de bienes del contenido en valor a nuevo, porque así lo tenía pactado en el contrato de seguro, siendo por tanto la consecuencia del pago que en su día realizó el pacto sinalagmático que consta en el contrato de seguro suscrito entre las partes, pero no el siniestro que originó que F., adelantase a su asegurada las cantidades por las que en último término ha reclamado.

No pueden confundirse las relaciones contractuales entre aseguradora y asegurada que motivaron que F., satisficiese no solo los daños reales causados, sino también el complemento que supone que los mismos fueren tasados en bienes con valor a nuevo, con las que se originan a partir del siniestro y por culpa extracontractual del dueño del piso causante de las humedades entre la asegurada de F., y en las que con relación a las mismas, F. se subroga en la posición de su asegurada. Precisamente porque se ha advertido que en razón a la aplicación del art. 1902 y 1910 del Código Civil , la asegurada de F., tenía derecho a indemnización, es sobre ésta y exclusivamente sobre ésta sobre la que debe recaer la acción que ha ejercitado F., (…).";

-la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Valencia, en Sentencia número 127/2006, de 6 de marzo (17), vertía las consideraciones siguientes: “(…) la acción ejercitada halla su fundamento en el art. 43 de la L.C.S., a cuyo tenor: "El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización.". En el caso presente la actora reclama a la demandada la cantidad que abonó a su asegurada consecuencia del contrato de seguro que unía a la perjudicada con la actora, suscitándose la problemática dela fijación del quantum indemnizatorio por cuanto la relación contractual nacida del contrato de seguro fijaba como valor de reposición el valor a nuevo, de modo tal que en el momento de producirse el siniestro no se aplicará depreciación alguna en concepto de uso o antigüedad de los bienes asegurados. (póliza de seguro art. 19 - folio 20-), sostiene la demandada que la relación contractual que une a la perjudicada con la actora y las consecuencias que de ella se deriven no le es exigible a ella. Esta Sala considera que efectivamente puede no ser coincidente el ámbito la responsabilidad nacida del contrato de seguro entre perjudicada y aseguradora actora - en cuanto a su contenido económico-, y el contenido económico de las acciones que correspondieran a la asegurada frente a la demandada, pues efectivamente el límite y ámbito de responsabilidad de la actora viene marcado por el contenido del art. 1 de la L.C.S ., viniendo la actora obligada a indemnizar a su asegurado, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado, donde, como acontece al caso presente las partes pueden fijar el valor el interés asegurado ( art. 26 L.C.S .), y a ello habrá de estarse en cuanto a las relaciones entre la actora y su aseguradora, y es lo cierto que respecto de esa determinación del valor de interés asegurado, de naturaleza estrictamente contractual, resulta ajena la demandada por lo que no le es exigible responder en los términos del contrato de seguro que afecta a la actora (…)";

-la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias, en Sentencia número 86/2002, de 18 de febrero (18), mantenía lo siguiente: (…) En relación con quantum indemnizatorio a percibir por la actora debe comenzar por señalarse que la subrogación legal que el art. 43 de la L.C. Seguro le otorga como consecuencia del pago, si bien determina que su derecho de crédito frente a los terceros responsables no pueda superar el límite máximo de la cantidad abonada a su asegurado, como así se establece en el apartado 1° del precitado art. 43, ello no obstante no autoriza a la misma a exigir en forma automática de los terceros responsabilidad en el total importe satisfecho a su asegurada y ello porque la aseguradora, por virtud de la subrogación, no tiene más derechos que aquellos que, por razón del siniestro, corresponderían a su asegurado como perjudicado, de acuerdo con las acciones de responsabilidad civil ejercitadas, quedando la indemnización exigible en cada caso supeditada a la cumplida prueba del daño y su concreta extensión, con independencia de la cantidad que hubiera abonado a su asegurado. (...) de ahí que en tal cantidad haya de cifrarse la indemnización a percibir por la actora de los demandado, por no ser exigible repercutirles el exceso indemnizado, en relación a tal daño real, que deriva de la circunstancia de que en las condiciones pactadas en la póliza de seguro suscrita por la actora con su asegurado, que en absoluto puede ser aplicadas a los terceros, en relación a la tasación de daños (f. 36) se hubiera acordado que el valor de reposición o reembolso de la maquinaria siniestrada lo seria "a nuevo en el mercado nacional lo internacional en el momento anterior al siniestro" (…).";

Para finlizar, ha señalarse, en lo referido a la cuestión de la inclusión del IVA en la indemnización, que no es un tema pacífico entre las distintas Audiencias Provinciales sobre si la indemnización reclamada debe comprender la totalidad de las partidas que el perjudicado o su asegurador han abonado para la reparación o sustitución del bien dañado, IVA incluido, o si éste debe excluirse por poder ser deducido o compensado, bien se trate de la reclamación directa por el perjudicado o por su aseguradora vía subrogación ex art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro, como sucede en este caso.

Lo cierto es que,  como explica la Sentencia número 283/2023, de 1 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Tarragona (19), existen dos posturas contrarias, a saber:

-unas consideran que no debe condenarse al asegurador al pago del IVA cuando el demandante, sea el perjudicado o su asegurador que actúa por subrogación, es un profesional que, como obligado tributario, puede repercutir el IVA soportado, compensándolo en sus declaraciones fiscales con el IVA propio de su facturación, en cuanto corresponde a su actividad y negocio (arts. 1, 4 y 92 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, sobre el Impuesto de Valor Añadido), esto es, puede repercutir el IVA por las facturas que recibe de sus proveedores por su propia actividad, incluido el que procede de las reparaciones por siniestros cubiertos. Por el contrario, los consumidores finales, que no pueden legalmente compensar el IVA, tendrían derecho, por ello, a ser indemnizados íntegramente.

-y otras consideran que el IVA ha de ser objeto de indemnización con independencia de la condición del demandante, ya que forma parte, en su conjunto, del total de la factura abonada por aquél para la reparación del daño, sin que corresponda al órgano judicial civil prejuzgar sobre la posible deducción final de esa cantidad por el perjudicado o su asegurador, en tanto que, satisfecha la cantidad íntegra, el hecho de que se deduzca o no es un futurible que no puede condicionar la labor de apreciación sustantiva material de la procedencia de la indemnización; perjuicio que, caso de producirse, podría no corresponderse con la realidad posterior, con el consiguiente perjuicio para el demandante, que habría satisfecho una suma que solo va a recuperar en parte

Siguiendo esta últimoa tesis, resalta la Sentencia número 349/2019 de 23 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Pontevedra (20), que “En esta última postura se aprecia un matiz tendente a valorar la prueba practicada en orden a la deducción o compensación, de manera que, si existen elementos para inferir que se haya llevado a cabo o garantía de que puede efectuarse con éxito, la prohibición del enriquecimiento injusto, expresamente sancionada en el art. 26 de la Ley de Contrato de Seguro en relación con esta materia, impediría tomar en consideración la cantidad correspondiente al IVA. Si no es así, constando que el actor hizo frente a la reparación del daño, incluido el IVA, está plenamente legitimado para reclamar de la parte demandada el importe total del daño sufrido, que también comprende la cantidad relativa a ese impuesto, pues de otro modo no se vería totalmente resarcido de las consecuencias dañosas padecidas, sin que los obligados al pago puedan exonerarse de su deber en base a hipotéticas o potenciales expectativas de incierta concreción.”

Resoluciones referenciadas:

(1) Sentencia número 699/2013, de 19 de noviembre, del Tribunal Supremo;  Recurso: 1418/2011; Ponente: SEBASTIAN SASTRE PAPIOL; 

(2) Sentencia número 432/2013, de 12 de junio, del Tribunal Supremo; Recurso: 691/2011; Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER; 

(3)  Sentencia número 809/2011, de 21 de noviembre; Recurso: 1196/2008; Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

(4) Sentencia número 87/2004, de 10 de mayo, del Tribunal Constitucional; Asunto: 3534/2001; Ponente: MARIA EMILIA CASAS BAAMONDE

(5) Sentencia número 16/2006, de 19 de enero, del Tribunal Constitucional; Asunto: 3820/2003; Ponente: VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS; 

(6) Sentencia número 696/2012, de 14 de noviembre, del Tribunal Supremo;  Recurso: 894/2010; Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA; 

(7) Sentencia número 420/2020, de 14 de julio del Tribunal Supremo; Recurso: 2881/2017; Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG; 

(8) Sentencia número 247/2015, de 5 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso: 893/2013; Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA; 

(9) Sentencia número 9046/1999, de 10 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Barcelona; Recurso: 36/1998; Ponente: MARIA DOLORS PORTELLA LLUCH,

(10) Sentencia Sentencia número 391/2008, de 2 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Barcelona; Recurso: 997/2007; Ponente: MYRIAM SAMBOLA CABRER;

(11) Sentencia número 266/2001, de 22 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Cantabria; Recurso: 39/1999; Ponente: JOSE MANUEL FINEZ RATON;

(12) Sentencia número 306/2016, de 1 de septiembre, de la Audiencia Provincial  (Secc. 2ª) de Burgos; Recurso: 30/2016; Ponente: ARABELA CARMEN GARCIA ESPINA; 

(13) Sentencia número 313/2008, de 7 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Guipúzcoa; Recurso: 3343/2008; Ponente: IÑIGO FRANCISCO SUAREZ ODRIOZOLA;

(14) Sentencia número 400/2011, de 19 de diciembre; Recurso: 452/2011; Ponente: ANTONIO MUÑIZ DIEZ,

(15) Sentencia número 507/2024, de 24 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de León; Recurso: 414/2024; Ponente: MARIA TERESA CUENA BOY; 

(16) Sentencia número 110/2010, de 12 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª)  de Palencia; Recurso: 64/2010; Ponente: MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE; 

(17) Sentencia número 127/2006, de 6 de marzo; Recurso: 996/2005; Ponente: OLGA CASAS HERRAIZ, 

(18) Sentencia número 86/2002, de 18 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias; Recurso: 424/2001; Ponente: MARIA ELENA RODRIGUEZ-VIGIL RUBIO; 

(19)  Sentencia número 283/2023, de 1 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Tarragona; Recurso: 864/2021; Ponente: LUIS RIVERA ARTIEDA; 

(20) Sentencia número 349/2019 de 23 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Pontevedra; Recurso: 331/2018; Ponente: MANUEL ALMENAR BELENGUER; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO