APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA TOMA FORZOSA DE MUESTRAS BIOLÓGICAS DEL INVESTIGADO PARA ANÁLISIS DE ADN Y SU INSCRIPCIÓN EN LAS BASES DE DATOS POLICIALES

En este estudio se abordan las líneas básicas de la doctrina jurisprudencial atinente a la licitud de la toma forzosa de muestras biológicas para análisis de ADN y su inscripción en las bases de datos policiales.

Un buen número de resoluciones -véase, por todas, la Sentencia núm. 120/2018, de 16 de marzo, del Tribunal Supremo [1]- destacan que: 

"(...) la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, establece en su Art. 3. 1 . que se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos:

"1) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual ... La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento. 2) Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN, cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento."

Asimismo, añade la Disposición Adicional Tercera, que "para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del art. 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por su parte, la LECrim, dispone en su art. 282 que " la Policía Judicial... tiene la obligación de...recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial ...". Y en su art. 326, apartado tercero , que " cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art 282."

Y el art. 363, párrafo segundo precisa que " siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o incorporación temporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad ".

Como nos recuerda la STS 7 de julio de 2010, núm. 685/2010 , la controversia inicial acerca del alcance gramatical de los arts. 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la LECrim , fue resuelta por la jurisprudencia de esta misma Sala y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que " la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial ". Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, de los que las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre , 701/2006, 27 de junio , 949/2006, 4 de octubre y 1267/2006, 20 de diciembre , son sólo muestras significativas.

Clarificada la normativa relativa a la toma de muestras y su inclusión en la base de datos, ha sido necesario asimismo clarificar las GARANTÍAS QUE HAN DE RESPETARSE EN LA TOMA DE MUESTRAS.

Resulta evidente la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva. Y su inmediata consecuencia, esto es, la incorporación al registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, no es cuestión menor.

Sobre esta materia ya nos hemos pronunciado en la STS 685/2010, 7 de julio . Decíamos entonces que "... resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados:

1) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

2) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

3) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ , colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados".

En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts. 17.3 y 24. 2 CE ). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim .

Así lo entendió esta Sala en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014. Dijimos entonces que " la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. [...] Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción".

La conveniencia de que la falta de consentimiento, en su caso, conste de forma nítida, firme e innegable, se refuerza a la vista de la reforma introducida por la LO 13/2015, 5 de octubre, que ha dado nueva redacción al art. 520 de la LECrim . En efecto, en el apartado 6º, letra c) se incluye expresamente entre sus derechos el de " informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten". Y añade el párrafo segundo: " si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, el Juez de Instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad ".

La lectura del renovado art. 520. 6º de la LECrim permite afirmar que el Legislador ha considerado oportuno, en línea también con la jurisprudencia constitucional, someter a un juicio de proporcionalidad amparado en la garantía jurisdiccional, el sometimiento del investigado a los actos mínimos e indispensables de compulsión personal para la obtención de las muestras salivales que permitan la identificación genética. El mismo criterio ha inspirado la toma de muestras del ya condenado, en los términos previstos en el art. 129 bis del CP . De ahí que cobre especial importancia que la negativa del investigado o condenado a prestarse voluntariamente a esa diligencia, se exteriorice de tal forma que no admita interpretaciones sobrevenidas -cuando ya es inviable el contraste- basadas en la falta de aceptación de lo que, sin embargo, resultó finalmente aceptado. Sobre todo, si lo fue ante Letrado que, en el legítimo ejercicio del derecho de asistencia letrada, no consideró oportuno reflejar una protesta formal en el acta mediante el que se documentó esa diligencia de investigación.

2) Ahora bien la doctrina de esta Sala -vid STS 286/ 2016 17 abril - parte de una presunción de legalidad en la obtención de la muestra y del perfil genético anterior inscrito en la base de datos que desplaza la carga probatoria a aquel que pone en cuestión la licitud de dicha actuación invocando el origen irregular de las muestras. En efecto que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención de la muestra biológica no puedepresumirse , supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta , aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

En este sentido la STS. 709/2013 de 10.10 , declaró que "no existen nulidades presuntas y si bien la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora, pese a ello, la Ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. Por ello cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad, compete a la acusación su acreditamiento. Pero si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

Como afirma la STS. 680/2011 de 22.6 : "el origen de la muestra indubitada - más bien perfil genético- que se reflejó en el informe anterior... el cual procedente de un laboratorio oficial, habrá que otorgarle una presunción de autenticidad en sus actuaciones, que podrá ser enervada mediante una impugnación debidamente razonada, como recoge nuestra jurisprudencia (...) hay que admitir que las muestras biológicas indubitadas tomadas al acusado con ocasión de los hechos -en nuestro caso las dubitadas halladas en el mechero- origen del sumario no sirvieron para la realización de la prueba de ADN de este caso, sino que se utilizó un perfil genético ya objeto de un anterior informe e inscrito en las bases de datos.

Ahora bien, esta práctica no invalida el informe emitido, dado que la LO. 10/2007, 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, precisamente crea la base de datos para su utilización no solo en el marco de una investigación penal concreta, sino para las futuras.,

Por ello, la presunción debe ser justamente la contraria a la obtenida por el recurrente. En principio -sigue diciendo la STS. 680/2011 de 22.6 - y hasta no se demuestre lo contrario- y no se olvida que quien aduzca la irregularidad debe probarla en las actuaciones en el curso de una investigación policial o judicial deben reputarse legalmente efectuadas.

Y es que, en definitiva, lo que se cuestiona aquí es la normalidad de las muestras que se utilizan en la base de datos genética creada al amparo de la LO. 10/2007 de 8.10, que, por cierto establece un importante ámbito de protección en salvaguarda de la intimidad de las personas.

Es obvio que tal finalidad no puede servir de excusa para cualquier forma de proceder en la toma de datos e incorporación de los registros creados, pero no lo es menos que las posibles irregularidades cometidas deberán denunciarse en la forma y manera que allí se establece.

Así en STS. 794/2015 de 3.12 , con cita SS. 827/2011 de 14.7 , y 880/2011 de 26.7 , que la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado.

Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial. Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación ( STS 709/2013, de 10 de octubre ).

Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.

Por tanto, esta Sala señala que efectivamente, el acusado puede impugnar o negar la validez del acceso a esa base de datos de esa reseña genética indubitada, el cual, como acabamos de señalar, con arreglo a la LO. 10/2007, 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, solo puede tener lugar previo consentimiento del imputado con la correspondiente asistencia letrada o a falta de éste y previa información en todo caso de sus derechos, previa autorización judicial. Puede en consecuencia la defensa del imputado solicitar se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa Base de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC). La presunción de veracidad existe, pero es una presunción "iuris tantum", de forma que el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos -por ejemplo por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado o por no existir, en su defecto, autorización judicial- ( STS 709/2013, 10 de octubre ).

Conforme la STS. 948/2013 de 10.12 , podemos establecer las siguientes conclusiones:

-En primer lugar, se parte de la presunción de legalidad y veracidad de los resultados que constan en la base de datos de ADN con relación a su utilización en otras causas. Ahora bien esa presunción de veracidad es "iuris tantum", de forma que "... el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos.

-En segundo lugar, y con base a lo expuesto anteriormente, la identificación entre la muestra de la base de datos y la obtenida en otra nueva causa diferente "es suficiente para la investigación inicial, y puede ser suficiente también como prueba de cargo bastante en el juicio". Esto sucederá en tanto que ... el acusado se niegue a practicar otra prueba en el proceso enjuiciado o cuando no cuestione la toma de muestras realizada en otra anterior, ni el resultado incriminatorio del contrate realizado entre los vestigios hallados en la casa enjuiciado y las muestras precedentes de la causa anterior".

-En tercer y último lugar, resulta evidente la necesidad de garantizar el derecho del imputado a la prueba en una doble faceta: la primera para cuestionar e impugnar la prueba obtenida de contrario, en este caso el resultado de la muestra de ADN obrante en la base de datos policial y procedente de una causa anterior. La impugnación puede dirigirse frente al modo y la forma en la que se obtuvo como el resultado mismo de la prueba. La segunda para solicitar la práctica de prueba en el procedimiento judicial en el que está siendo enjuiciado, en el tiempo y la forma previstos en la Ley ofreciendo, en este caso, una muestra de ADN por parte del imputado -ello es así, como se destaca por algún autor, porque la impugnación formal de la muestra de ADN obrante en la base de datos puede ser del todo insuficiente sin la correlativa solicitud de prueba de ADN por parte del imputado-.

Criterio este que prevaleció en el segundo punto del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24.9.2014 " Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción."

La razón de dicha exigencia -se dice en la STS. 734/2014 de 11.11 .- dictada como consecuencia de dicho acuerdo plenario, es doble. En efecto, pues por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el art. 11,1º LOPJ , que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma (...)"

Hablemos ahora sobre la posibilidad de realizar una intervención corporal para toma de dichas muestras. El Auto núm. 83/2019, de 29 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Barcelona [2], nos da las pautas a seguir en estos casos:

"(...) Tal y como ha tenido ocasión de expresar el Tribunal Constitucional ( STC 207/1996, de 16 de diciembre de 1996 ), los requisitos para llevar a cabo una intervención corporal, son los siguientes:

"A) Fin constitucionalmente legítimo

Ciertamente, la Constitución, en sus arts. 15 y 18.1, no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo de los derechos a la integridad física y a la intimidad (a diferencia, por eje., de lo que ocurre con los derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones - art. 18.2 y 3 C.E .), mas ello no significa que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la Ley, entre las que, sin duda, se encuentra la actuación del ius puniendi ( STC 37/1989 , fundamentos jurídicos 7º y 8º)

Así pues, el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legítima que puede justificar la realización de una intervención corporal, siempre y cuando dicha medida esté prevista por la Ley, lo cual nos remite a la siguiente de las exigencias constitucionales antes indicadas.

B) Principio de legalidad

La necesidad de previsión legal específica para las medidas que supongan una injerencia en los derechos a la intimidad y a la integridad física está establecida expresamente en el art. 8 del C.E.D.H ., en la medida en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos incluye tales derechos dentro del más genérico derecho "al respeto de la vida privada y familiar" (Sentencias del T.E.D.H. "X. e Y./Holanda", de 26 de marzo de 1985 , y " Costello-Roberts/Reino Unido", de 25 de marzo de 1993, entre otras ; y, también, Decisiones de la C.E.D.H. núms. 8239/78 y 8278/78). Pues bien, el apartado 2º del mencionado art. 8 expresamente señala que: "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley...".

La anterior exigencia ha sido recordada por la doctrina de este Tribunal. Así, en el supuesto de las exploraciones ginecológicas a los fines de un procedimiento penal, y en relación entonces con el derecho a la intimidad corporal, dijimos que la limitación de dicho derecho sólo podría producirse "con fundamento en una inexcusable previsión legislativa" ( STC 37/1989 , fundamento jurídico 7º), que en aquel caso entendimos existente (fundamento jurídico 8º). De manera igualmente explícita hemos afirmado la necesidad del cumplimiento del principio de legalidad en relación con las injerencias en el derecho a la integridad física (intervenciones corporales) en los procesos civiles de investigación de la paternidad ( STC 7/1994 , fundamento jurídico 3º): "... debe existir una causa prevista por la Ley que justifique la medida judicial de injerencia" (caso en el cual también reconocimos la existencia de habilitación en el art. 127 C.C ., en consonancia con el art. 39.2 C.E .). Y, finalmente, también lo hemos hecho en relación con los sacrificios del derecho a la integridad física en el ámbito penitenciario: en la STC 120/1990 (fundamento jurídico 8º), en relación con la asistencia médica obligatoria a internos en huelga de hambre, el Tribunal declaró que venía amparada por el deber impuesto a la Administración penitenciaria de velar por la vida y la salud de los internos sometidos a su custodia ( art. 3.4 L.O.G.P .), y en la STC 35/1996 (fundamento jurídico 2º) que la práctica de observaciones radiológicas sobre internos como medida de vigilancia y seguridad tenía su fundamento legal en el art. 23 L.O.G.P .

Cabe concluir, pues, que toda intervención corporal acordada en el curso de un proceso penal, por su afectación al derecho fundamental a la integridad física (y, en su caso, de la intimidad), no puede ser autorizada por la vía reglamentaria, sino que ha de estar prevista por la Ley.

C) Jurisdiccionalidad

A diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (entradas y registros en domicilio - art. 18.2 C.E .-, intervención de las comunicaciones - art. 18.3 C.E .-, etc.), no existe en la Constitución en relación con las inspecciones e intervenciones corporales, en cuanto afectantes a los derechos a la intimidad ( art. 18.1 C.E .) y a la integridad física ( art. 18.2 C.E .), reserva absoluta alguna de resolución judicial, con lo que se plantea el problema relativo a si sólo pueden ser autorizadas, al igual que aquellas otras, por los Jueces y Tribunales, esto es, mediante resolución judicial.

En relación con la práctica de diligencias limitativas del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, en la STC 37/1989 dijimos que era "sólo posible por decisión judicial" (fundamento jurídico 7º), aunque sin descartar la posibilidad de que, en determinados casos, y con la conveniente habilitación legislativa (que en tal caso no se daba), tales actuaciones pudieran ser dispuestas por la policía judicial (fundamento jurídico 8º).

Esta misma exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitación de los derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervención corporal, sin excluir, ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional en favor del Juez), que la Ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o, incluso, una intervención corporal leve, siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

D) Motivación de la resolución judicial

El deber de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de los derechos fundamentales no encuentra su fundamento constitucional en la genérica obligación de motivación de todas las resoluciones judiciales que resulta del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1, en relación con el art. 120.3 C.E .), ni se satisface, pues, con cualquier forma de motivación que permita conocer la ratio decidendi de la resolución judicial (por todas, SSTC 128/1995 y 158/1996 ).

La exigencia de motivación aquí es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad, según el cual en las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales debe el órgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la medida ( SSTC 37/1989 y 7/1994 , entre otras).

Por esta razón, y a fin también de posibilitar un eficaz ejercicio de los recursos, es doctrina reiterada de este Tribunal que la ausencia de motivación ocasiona, por sí sola, en estos casos, la vulneración del propio derecho fundamental sustantivo ( SSTC 128/1995 y 158/1996 , 181/1995 y 54/1996 ), todo ello sin perjuicio de que se produzca o no, además, la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 158/1996 ).

E) Principio de proporcionalidad

Según doctrina reiterada de este Tribunal, una exigencia común y constante para la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales (por todas, STC 56/1996 ), entre ellas las que supongan una injerencia en los derechos a la integridad física y a la intimidad (por todas, SSTC 120/1990 , 7/1994 y 143/1994 ), y más en particular de las medidas restrictivas de derechos fundamentales adoptadas en el curso de un proceso penal (por todas, SSTC 37/1989 , 85/1994 y 54/1996 ) viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad.

En este sentido, hemos destacado ( SSTC 66/1995 y 55/1996 ) que, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: "si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)".

Y en el ámbito, análogo al actual, de las inspecciones corporales afectantes al derecho a la intimidad en el proceso penal también hemos subrayado la necesidad de "ponderar razonadamente, de una parte, la gravedad de la intromisión que la actuación prevista comporta y, de la otra, la imprescindibilidad de tal intromisión para asegurar la defensa del interés público que se pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi" ( STC 37/1989 , fundamento jurídico 8º)

Así pues, para que una intervención corporal en la persona del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad será preciso: a) que sea idónea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella ( art. 18 C.E.D.H .), esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal; b) que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin; y c) que, aun aun siendo idónea y necesaria, el sacrificio que imponga de tales derechos no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes.

F) Otras exigencias específicas

Del art. 15 C.E . cabe derivar, por último, una serie de exigencias específicas relativas a la práctica de las intervenciones corporales, de alguna manera referibles también al principio de proporcionalidad, las cuales cabe sustantivizar en los siguientes términos (al modo como se hace en la STC 7/1994 , fundamento jurídico 3º):

a) En ningún caso podrá acordarse la práctica de una intervención corporal cuando pueda suponer bien objetiva, bien subjetivamente, para quien tenga la obligación de soportarla un riesgo o quebranto para su salud ( STC 7/1994 ).

b) En cualquier caso, la ejecución de tales intervenciones corporales se habrá de efectuar por personal sanitario ( STC 7/1994 ), que deberá ser personal médico especializado en el supuesto de intervenciones graves que lo requieran por sus características.

c) Y, en todo caso, la práctica de la intervención se ha de llevar a cabo con respeto a la dignidad de la persona, sin que pueda en ningún caso constituir, en sí misma o por la forma de realizarla, un trato inhumano o degradante, aspectos éstos sobre los que pesa una prohibición absoluta ( arts. 10.1 y 15 C.E .)".

Traslada dicha doctrina al caso en estudio, debe decirse que el procedimiento se sigue por un delito de agresión sexual y la medida adoptada resulta imprescindible para la investigación, puesto que se han detectado en la denunciante restos de semen a partir de los cuales sería compatible obtener un perfil genético con el que proceder al cotejo con el del investigado.

Puesto que la denunciante ... ha manifestado en sus diferentes declaraciones la sospecha de que el investigado pudiera haber mantenido relaciones sexuales con ella cuando se hallaba privado de sentido, y el investigado las ha negado, la diligencia responde a un fin constitucionalmente legítimo como es el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal.

La medida adoptada se encuentra legalmente prevista ( art. 363.2 LECrim y LO 10/2007, reguladora de los datos policiales sobre identificadores obtenidos a partir del ADN) y ha sido adoptada en una resolución judicial motivada, en la que se ha evaluado la pertinencia necesidad y proporcionalidad de la invasión corporal acordada.

Conforme al art. 129 bis CP contempla la ejecución coactiva de la diligencia en caso de oposición a la recogida de la muestra.

La diligencia acordada, asimismo, resulta proporcional a los fines perseguidos, puesto que se valora necesaria para la investigación, es susceptible de arrojar el resultado perseguido, no existen otros medios que permitieran alcanzar dicho objetivo y a la vista de la gravedad del delito y de la mínima invasión de la intimidad del afectado, el sacrificio de su intimidad no resulta desmedido.

Por lo demás, de las diligencias de investigación se desprenden indicios de criminalidad suficientes contra el investigado, tal y como recoge el Ministerio Fiscal en sus alegaciones al presente recurso, que fundamentan la continuación de la investigación de los presentes hechos mediante la práctica de la diligencia acordada.

Finalmente, el modo adoptado para la práctica de la intervención corporal persigue la mínima afectación de los bienes jurídicos del investigado, con respeto a su dignidad y la intervención de personal sanitario adecuado (...)".

Otra resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona -vid. el Auto núm. 296/2020, de 8 de julio, de la Secc. 9ª [3]- enfoca esta cuestión resaltando lo siguiente:

"(...) la dicha diligencia de cotejo de muestras de ADN con advertencia de la posible utilización de una mínima actividad coactiva, en caso de negativa del investigado, no lesiona ni menoscaba los derechos a la integridad, a la dignidad ni a la intimidad ni al honor del investigado ... pues tal recurso a esa actividad coactiva se halla expresamente normativizado en los arts. 363 y 520.6,c) de la L.E.Criminal.

/.../

No cabe duda que en el marco normativo actual, la posibilidad de imponer la ejecución forzosa de dicha diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables que deben ser razonables y proporcionada a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad debe ser ponderada en conexión con lo dispuesto en el art. 129 bis del C. Penal, ampliándose con ello las potestades judiciales ya existentes precisando la autorización judicial habilitante y si bien esa resolución no puede legitimar la práctica de medios de compulsión violentos o personales y sin que quepa entender que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1c) de la L.O.P.J., colme la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados, lo cierto es que debe convenirse que el empleo de una mínima fuerza corporal al investigado puede justificarse cuando resulte imprescindible a fin de acreditar la realidad de los hechos investigados en el ponderado juicio de proporcionalidad ,equilibrio y razonabilidad en consonancia con la naturaleza y gravedad del o de los delitos investigados, la peligrosidad, en su caso, del sujeto, cuando, además, no se ofrecen razonables explicaciones a la negativa al sometimiento voluntario a la extracción de muestras.

En efecto, si bien la doctrina suele mostrarse casi unánime en proscribir la posibilidad del uso de la fuerza física para conseguir la toma de muestras a la que se niega el afectado, pese a mediar una resolución judicial que la ordena, y que los derechos hipotéticamente afectados, tales como la libertad, la intimidad y la integridad física actúan de límite frente a la imposición coactiva de la toma de muestras ordenada por la autorización judicial, no empero deberá convenirse que no siempre debe ser necesariamente así.

(...)  En aquellos supuestos, cual aquí acontece, en que la toma de muestras no comporte una grave afectación del derecho a la intimidad del sospechoso o investigado, cual ocurre con la obtención de un pelo o una muestra de su saliva mediante un hisopo y el delito es grave o muy grave, cabe entender, en la práctica de la diligencia de recogida de muestra genética, como proporcionada y adecuada.

Es el caso que esa recogida deberá venir precedida de una resolución judicial fundada que no puede quedar al albur, al arbitrio del investigado, cuando viene ordenada por el Juez de Instrucción competente.

En este caso, no se requiere propiamente una intervención corporal invasiva o cuando menos se trataría de una mínima inmisión con un afectación mínima e indolora.

Su práctica no afectaría a la integridad física del compelido, respetaría su dignidad personal y no implicaría un trato humillante o degradante. 

(...) no cabe afirmar que se trate ... de una diligencia marcada ni netamente incriminatoria, extremo sobre el que existe unánime acuerdo jurisprudencial, conforme a la ST de 22 de diciembre de 2010.

De ahí que, siendo ambivalente, y pudiendo favorecer al detenido/investigado no se excluyen de antemano las legítimas expectativas de descargo, de resultar descartado en la investigación penal.

Item más, si el investigado persistiere en el sometimiento a la toma de muestras de ADN, siendo informado previamente de sus consecuencias, con preceptiva intervención de Letrado, contándose con resolución judicial fundada habilitante, su eventual conducta de oposición puede ser, en su momento, valorada por el órgano decisorio, como un elemento que avale la conclusión inferencial pertinente, significadamente cuando no se ofrezcan explicaciones alternativas plausibles acerca de la recalcitrante negativa, operando a modo de indicio incriminatorio complementario.

Asimismo, resulta conveniente, cual señala el TS, que la falta de consentimiento, en su caso, conste de forma nítida, firme e innegable, se refuerza a la vista de la reforma introducida por la LO 13/2015, 5 de octubre, que ha dado nueva redacción al art. 520 de la LECrim.

En efecto, en el apartado 6º, letra c) se incluye expresamente entre sus derechos el de " informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten". Y añade el párrafo segundo: " si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal , conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN , el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad ".

La lectura del renovado art. 520.6º de la LECrim permite afirmar que el legislador ha considerado oportuno, en línea también con la jurisprudencia constitucional, someter a un juicio de proporcionalidad amparado en la garantía jurisdiccional, el sometimiento del investigado a los actos mínimos e indispensables de compulsión personal para la obtención de las muestras salivales que permitan la identificación genética. El mismo criterio ha inspirado la toma de muestras del ya condenado, en los términos previstos en el art. 129 bis del CP. De ahí que cobre especial importancia que la negativa del investigado o condenado a prestarse voluntariamente a esa diligencia, se exteriorice de tal forma que no admita interpretaciones sobrevenidas -cuando ya es inviable el contraste- basadas en la falta de aceptación de lo que, sin embargo, resultó finalmente aceptado.

En suma, la obtención forzosa de ADN procedente del investigado y conforme a una orden judicial motivada no afecta al derecho a la intimidad, la integridad física o a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable. De modo que siendo proporcional y razonable la medida, la autorización para obtener una muestra de saliva del imputado será completamente legítima, sin que se vulnere el derecho a no declarar contra sí mismo, porque en verdad nada se le solicita que diga o haga, sino simplemente se autoriza una intervención que supone tolerar una compulsión personal justificada para la investigación de los hechos. Entendida de otro modo la cuestión resultaría, por ejemplo, que no podría registrarse el domicilio del imputado porque sus objetos, ropas y lo que allí se contuviere estarían, metafóricamente hablando, declarando en su contra. Tampoco se podría fotografiar o tomar las huellas dactilares al sospechoso e imputado porque de algún modo afecta a su intimidad. Naturalmente, no existen esas limitaciones en la práctica de las citadas actuaciones legítimas que se realizan en el marco de la investigación penal.

Finalmente, tampoco resulta afectado el derecho a la intimidad porque no puede tener ese poder la introducción de un palillo de muestras en la boca. Ni tampoco la integridad física, porque, afortunadamente, la técnica actual permite obtener muestras biológicas adecuadas para determinar el perfil de ADN a partir de una muestra de saliva que se obtiene con un palillo introducido en la boca.

Esta tesis se ha mantenido en la jurisprudencia del TEDH que en su sentencia de 17 diciembre de 1996 mantuvo que el derecho de presunción de inocencia y a no autoincriminarse no se infringe por el sometimiento a las pruebas de obtención de ADN, aún practicadas de forma obligatoria o coercitiva.

A juicio del TEDH estos derechos quedan garantizados por la prohibición recurrir a elementos de prueba obtenidos mediante la coerción o las presiones en contra de la voluntad del acusado. No existe, sin embargo, infracción alguna cuando los elementos de prueba que se obtienen preexisten independientemente de la voluntad del sospechoso. Entre estos elementos se hallan los documentos recogidos en virtud de una orden, las extracciones de aliento, de sangre o de orina así como de tejidos corporales para un análisis de ADN.

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a afirmar el respeto al principio de proporcionalidad en la realización del análisis de ADN del ahora investigado, toda vez que: i) su comparación con el obtenido a partir de los restos biológicos hallados resultaría un medio adecuado para revelar la identidad de este último (idoneidad); ii) no existe un medio alternativo para comprobar si el ahora recurrente había participado o no en los hechos delictivos enjuiciados (necesidad); y, finalmente, iii) el modo en el que el análisis del ADN se puede practicar es el menos invasivo de la intimidad personal en cuanto sólo debería afectar a las regiones no codificantes del ADN , esto es, a aquellas que tan sólo proporcionan datos identificativos mediante un análisis comparativo con el ADN obtenido a partir de otra muestra, excluyéndose por ello la revelación o puesta de manifiesto de toda característica personal que afectase a la intimidad personal. Es decir, la injerencia en el derecho fundamental podría consistir en el riesgo de comprometer la intimidad personal del investigado, riesgo que no se materializa ante la diligencia acordada (...)".

Damos así por cerrado este estudio, insistiendo en que el derecho de presunción de inocencia y a no autoincriminarse no se infringirá por el sometimiento a las pruebas de obtención de ADN, aún practicadas de forma obligatoria o coercitiva, siempre que se respete el principio de proporcionalidad en el análisis de las muestras de obtenidas teniendo en cuenta las siguientes líneas delimitadoras:

-su comparación con el obtenido a partir de los restos biológicos hallados resulte un medio adecuado para revelar la identidad de este último (idoneidad);

-no exista un medio alternativo para comprobar si el investigado había participado o no en los hechos delictivos objeto de la investigación (necesidad)

-el modo en el que el análisis del ADN se pueda practicar sea el menos invasivo de la intimidad personal en cuanto sólo deberá afectar a las regiones no codificantes del ADN, esto es, a aquellas que tan sólo proporcionan datos identificativos mediante un análisis comparativo con el ADN obtenido a partir de otra muestra, excluyéndose por ello la revelación o puesta de manifiesto de toda característica personal que pueda afectar a la intimidad personal. 

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia núm. 120/2018, de 16 de marzo, del Tribunal Supremo; Recurso de casación núm. 10625/2017; Ponente: D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE;

[2] Auto núm. 83/2019, de 29 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Barcelona; Recurso núm. 850/2018; Ponente: Dª.  MARIA ROSA FERNANDEZ PALMA;

[3] Auto núm. 296/2020, de 8 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Barcelona; Recurso núm. 220/2019; Ponente: Dª.  MARIA FERNANDA TEJERO SEGUI;

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Saul Tepper.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO