Teniendo en cuenta la diversidad de situaciones que pueden darse, en la Sentencia número 1032/2021, de 9 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 24ª) de Madrid (1), se explica lo siguiente:
"Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos.
Es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el Art. 89 CC establece que la sentencia en que se declare el divorcio "producirá efectos a partir de su firmeza", lo que se confirma en el Art. 95 CC , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial.
Sin embargo, en materia de alimentos, el Art. 148 CC contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda". Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la STS 328/1995, de 8 abril , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos.
La cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss CC . La citada STS 328/1995 de 5 octubre dijo ya que "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad" , doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el art. 148.1 CC , cuyo contenido ha sido ya reproducido.
Por ello debe declararse la siguiente doctrina: Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda."
Posteriores Sentencias del Alto Tribunal reiteran tal doctrina, por todas Sentencia nº 746/2013 de 4 de Diciembre de 2013, si bien se ha matizando su aplicación en función de las circunstancias del caso, y en especial del cauce procedimental seguido para la reclamación.
Asi la Sentencia nº 653/2012 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2012 analiza la incidencia de la jurisprudencia antes citada en casos en los que no se ha resuelto previamente sobre la petición de medidas provisionales, en los siguientes términos:
" El derecho a percibir alimentos y a que se repartan las cargas del matrimonio son medidas que pueden acordarse con carácter previo a la separación o el divorcio. Son medidas diferentes de las que se adoptan con carácter definitivo puesto que, en lo económico, no se incluye entre las mismas la pensión compensatoria a favor de uno y otro cónyuge en los supuestos previstos en el artículo 97 del Código Civil , ni tampoco resultan necesarias si hasta el momento de la ruptura se están cumpliendo por ambos cónyuges los derechos y las obligaciones propias del matrimonio. El derecho a percibir la pensión compensatoria nace de la sentencia que es constitutiva del derecho a percibirla y a la misma no pueden aplicarse los efectos previstos en el artículo 148 del CC , referida a los alimentos, según el cual estos "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda". Así se expresa la doctrina constante de esta Sala (SSTS 14 de junio , 21 de julio y 26 octubre 2011 ).
La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1995, en la que se dice que "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad", doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .
El lo que aquí interesa supone que si bien resulta intrascendente que respecto a los hijos se hubiera pronunciado el auto de medidas, pues los efectos de los alimentos que se conceden definitivamente en la sentencia de divorcio se retrotraen al momento de la interposición de la demanda, que en este caso es común la de medidas y divorcio, no sucede lo mismo con los alimentos de la esposa que la sentencia dejó sin resolver y a la que, de resultar procedentes, se le ha privado de los mismos desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia de divorcio en que desaparecen.
La admisión de este motivo determina la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial para que se pronuncie sobre este particular."
De forma más específica la Sentencia nº 742/2013 de la misma Sala de 27de Noviembre de 2013 examina el efecto retroactivo en los casos de sentencia que resuelve sobre reconocimiento de filiación.
Además, la Sentencia nº 183/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018 analiza el caso en los que el obligado al pago ha venido haciendose cargo de los alimentos y cargas.
Dice así:
" 1. Como reiteramos en la sentencia 389/2015, de 23 de junio :
"(E)sta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 .
"Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).
"En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual "(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.
"En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" . Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".
2. No es este el caso. Los alimentos se instauran por primera vez a cargo del padre y en favor de un hijo que antes de la formulación de la demanda había pasado a convivir con su padre. Ello sitúa el pago en el primer caso y no en el segundo desde la fecha en que se interpuso la demanda iniciadora del proceso ( sentencia 696/2017, de 20 de diciembre )."
En este mismo sentido, la Sentencia nº 59/2018 de la misma Sala de 2 de febrero , que afirma cómo sigue:" Lo que pretende es una valoración de la normativa contraria a la previsión legal, como es la que resulta del artículo 148 del Código Civil , que no admite excepciones sobre la retroactividad, salvo que se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento; valoración en perjuicio del alimentista y evidente beneficio de quien está legalmente obligado a satisfacerlos, al menos desde que la demanda se interpone, en unos momentos en que se ha cuestionado este límite temporal impuesto por la norma para hacer efectivos unos alimentos más amplios con fundamento en el artículo 39 de la CE , como se dijo en la sentencia 487/2016, de 14 de julio ."
Todo lo hasta ahora expuesto ha de entenderse doctrina pacífica, que se reitera en la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2020 al analizar la incidencia de las medidas adoptadas como provisionales previas en tal cuestión, del siguiente modo "Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación. Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil ). En este sentido sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril , 32/2019, de 17 de enero , entre otras. No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC ). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional. La medida cautelar tiene condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar con su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere ( art. 726.1.1.º LEC ). Su accesoriedad viene confirmada por el art. 770.4 LEC al permitir su subsistencia sólo si en el plazo de 30 días se interpone la demanda. Los arts. 106 del C. Civil y 773.5 LEC no recogen un planteamiento diferente, pues supeditan los efectos de las medidas provisionales a lo que definitivamente se establezca en sentencia y, en este caso, en la sentencia se establece que los alimentos que ella fija se abonarán desde la interposición de la demanda, al imponer ese criterio el art. 148 del C. Civil."
Por último ha de estarse a la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 2018 sobre la posibilidad de adopción del efecto retroactivo sin petición de parte, que resuelve cómo sigue:
"SEGUNDO.- La sentencia contradice la doctrina reiterada de esta Sala, lo que justifica el interés casacional y, consiguientemente, el recurso de casación que de otra forma no se habría formulado. En primer lugar, la sentencia que cita de esta sala no decide la cuestión procesal sobre si esta retroactividad se debe solicitar expresamente en la demanda o si se puede conceder de oficio, sin vulnerar el principio de congruencia, porque da por supuesto que existe una previsión legal al respecto, como la del artículo 148 del CC , que no admite excepciones, como señalaba la sentencia 487/2016, de 14 de julio , y que además debe ser aplicada con indudable rigor a favor de los hijos menores de edad. En segundo lugar, estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio ("El Juez en todo caso ..."). Hasta tal punto es así que la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , que cita la 525/2017, de 27 de septiembre , señala que "no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de iuscogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales". Y si en ausencia de justicia rogada el Juez viene obligado a fijar pensión alimenticia en favor de los hijos menores, ningún problema debería tener en hacer extensiva esta prestación a la fecha en que, con carácter también imperativo, el artículo 148 CC extiende esta prestación al momento de la formulación de la demanda, en unos momentos en que se ha cuestionado este límite temporal impuesto por la norma para hacer efectivos unos alimentos más amplios con fundamento en el artículo 39 de la CE , bien es cierto que con el efecto de negar cualquier posible contradicción de este artículo con el 148.1 CC ( Auto del TC de 16 de diciembre de 2014 ). Finalmente, en la sentencia 600/2016, de 6 de octubre se reitera y se recoge la doctrina establecida en sentencias anteriores, como la 389/2015, de 23 de junio , teniendo también en cuenta los efectos que produciría el hecho de que el alimentante ya hubiera abonado los alimentos hasta un determinado momento: "Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...). "-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual "(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces. "-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente". Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente."
La Sentencia número 287/2021, de 16 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ávila (2), proclama que:
debe tomarse como fecha de inicio del pago de los alimentos "(…) la de interposición de la demanda, conforme la sentencia del Tribunal Supremo 4/11/2020 que señala que la interrogante surge cuando la pensión alimenticia a favor de los hijos se determina como medida definitiva, consecuencia del divorcio, en la sentencia que disuelve el matrimonio, pero le había precedido un auto de medidas previas o provisionales que establecía y concretaba tal obligación.
La respuesta la ofrece, de modo frontal, la sentencia 86/2020 de 6 de febrero, que sienta lo siguiente:
"No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.
"La medida cautelar tiene condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar con su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionado por el objeto de litigio a que se refiere ( art. 726.1.1º LEC EDL 2000/77463).
"Su accesoriedad viene confirmada por el art. 770.4 LEC (EDL 2000/77463) al permitir su subsistencia sólo si en el plazo de 30 días se interpone la demanda".
"Los arts. 106 del C. Civil y 773.5 LEC no recogen un planteamiento diferente, pues supeditan los efectos de las medidas provisionales a lo que definitivamente se establezca en la sentencia y, en este caso, en la sentencia se establece que los alimentos que ella fija se abonarán desde la interposición de la demanda, al imponer ese criterio el art. 148 del C. Civil".
Esta cuestión ha sido abordada por la Sentencia número 437/2021, de 20 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Burgos (3), que resalta que:
"Es claro que no puede acogerse, acorde al criterio jurisprudencial consolidado (ver STS de 23/06/2015, 2/02/2018, etc..), una retroactividad que vaya más allá de la fecha de la demanda. No obstante, la retroactividad desde la solicitud de la pensión en la demanda en el supuesto de cambio de progenitor con el que convive el hijo, generando un cambio del obligado al pago de la pensión, ha sido ya expresamente analizada en la STS de 20/02/2019 (rec. 2488/2018), según la cual " la primera resolución que fije la pensión de alimentos podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda", y en este caso es la resolución dictada por la Audiencia -recurrida- la que por primera vez impone a la demandada el pago de una pensión alimenticia, por lo que no modifica otra que viniera satisfaciendo con anterioridad...(..). En este sentido se ha pronunciado esta sala en las sentencias citadas por la parte recurrente y, como más reciente, en la sentencia núm. 696/2017, de 20 de diciembre.
En consecuencia, es correcto hacer coincidir la obligación con la fecha de interposición de la demanda, pues ya en tal fecha se daba la situación que justifica el nacimiento de la misma a cargo de la demandada."
Por tanto, en el presente caso, en el que por primera vez se impone a la demandada el pago de la pensión alimenticia de la hija, ello tiene carácter retroactivo a la fecha de la demanda."
Por lo demás debe significarse que la Sentencia número 17/2022, de 13 de enero, del Tribunal Supremo (4), contiene el siguiente pronunciamiento:
"[n]o cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía [...].
"En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual "[d]ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.
"En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente". Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".
4. La aplicación al caso de la doctrina anterior determina la estimación del motivo y, por lo tanto, la del recurso de casación. La sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador fijó la pensión de alimentos en la suma de 2000 € al mes; la sentencia del juzgado de primera instancia que conoció de la demanda de modificación de medidas modificó a la baja su cuantía dejándola en la suma de 1500 € al mes; y la sentencia de la Audiencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior la revocó parcialmente manteniendo la pensión en la cuantía de 2000 € al mes en que se fijó inicialmente. Esta última resolución, que ha sido dictada resolviendo un recurso de apelación que ha sido interpuesto en un procedimiento de modificación de medidas habrá de desplegar sus efectos, con arreglo a la doctrina que ha sido anotada, desde la fecha en que se dictó."
Cabe asimismo recordar que la Sentencia número 35/2022, de 21 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense (5), tiene declarado que:
"(...) el Tribunal Supremo a través de una jurisprudencia ya pacífica, en la que interesa destacar la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre, que establece:
"Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el artículo 148 CC, debe destacarse la reciente sentencia de esta Sala STS 86/2020, de 6 de febrero, que ha venido a determinar: "Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación.
Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( artículo 148 CC)".
En el mismo sentido la sentencia de 17 de enero de 2019 declara que "sólo será la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...".
También, el Tribunal Supremo en el Auto de fecha 17 de julio de 2019, declara:
"Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial e interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014. Según esta doctrina cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que se sustituyen a las citadas anteriormente".
Aplicando la expresada doctrina al presente caso ha de acogerse el efecto retroactivo de la obligación alimenticia que pretende la parte apelante, es decir, desde la fecha de interposición de la demanda, al ser esta la primera resolución en que se impone el pago de la pensión y no apreciarse circunstancias excepcionales que justifiquen el establecimiento de una fecha distinta (...)."
La Sentencia número 42/2022, de 24 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc.2ª) de Sevilla (6), aclara que:
"(…) se estima el recurso y se establece la fecha de la contestación como día inicial del devengo de la pensión de alimentos y ello por suponer dicha contestación la primera reclamación de alimentos.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2020 declara
"ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda."
En el mismo sentido, las sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 o 14 de junio de 2011 , por citar tan solo algunas.
Esta es la postura que viene manteniendo sin interrupción este Tribunal, pudiendo citarse, tan solo por ser la más reciente, la sentencia de 31 de marzo de 2021
"Igualmente ha de estimarse el recurso en lo relativo al carácter at retroactivo de la pensión de alimentos, por cuanto es criterio de la Sala adoptado en su sentencia de 24 de Abril de 2006 , y reiterado en las sentencias de 26 de Noviembre de 2007 , 20 de diciembre de 2007 y 29 de Junio de 2009 y 10 de Enero de 2013 , entre otras que el Art. 148 del Código Civil es aplicable a los procesos matrimoniales, pues el Art. 93, párrafo 2º del mismo cuerpo legal se remite en orden a la fijación de alimentos a los Arts. 142 y siguientes, sin excluir el citado Art. 148 , de manera que el abono de la pensión alimenticia debe retrotraerse "ope legis"a la fecha de presentación de la demanda, o reconvención en su caso (…)."
Además de lo anterior, ha de indicarse que la Sentencia número 47/2022, de 25 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Sevilla (7), advierte que:
"En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".
Es decir, tanto el carácter consumible de los alimentos como el tenor literal del
artículo 106 del Código Civil llevan a no conceder efectos retroactivos a la extinción solicitada."
"(…) la Jurisprudencia establece como doctrina general la no retroactividad de los efectos de las Sentencias de modificación de medidas relativas tanto a pensiones alimenticias, como a la pensión compensatoria. A modo de ejemplo, citamos, entre numerosas, el Tribunal Supremo en su Sentencia 674/2016, de 16 de noviembre (F.D. 3º): "Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [...] y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».
Es cierto que siempre existió un debate no cerrado, y de ahí la contradicción entre diferentes pronunciamientos de Sentencias de Audiencias Provinciales, sobre si la concurrencia de una causa que opera de forma objetiva ha de determinar la procedencia de dicha retroacción, incluidos aquellos que determinen el alcance a la devolución de las cantidades percibidas. A favor de dicha tesis se sitúan argumentos que apelan al enriquecimiento injusto, cobro de lo indebido o al abuso de derecho (A modo de ejemplo, entre numerosas SAP Bizkaia de 16 de noviembre de 2017 ). En contra, aquellos que apelan a la naturaleza dispositiva y disponibilidad de las partes, y el carácter constitutivo de las sentencias por las que se acuerdan o extinguen tales medidas, hoy mayoritaria en las resoluciones de las Audiencias Provinciales. En este sentido, afirmábamos, en nuestra Sentencia de fecha 11 de octubre de 2016 , con cita de la cuatro de julio de 2014 que la " cuestión relativa a los posibles efectos retroactivos de la extinción de las pensiones compensatoria o alimenticia fijadas, así como la posibilidad de su oposición en la ejecución del título judicial, o en su caso el ejercicio de acciones tendentes al recobro de las cantidades abonadas, como la presente, no es una cuestión pacífica sino controvertida, con diferente posicionamiento en las Audiencias Provinciales.
Dicho esto, de modo general, ha de admitirse que la pretensión de modificación, en cuanto supone una pretensión de un cambio jurídico, tiene carácter constitutivo, precisa pues una resolución que así lo determine en el proceso, que, en el presente caso, atinente a medidas definitivas acordadas en Sentencia de separación, lo es en el procedimiento correspondiente previsto en la ley, es decir, en el procedimiento de modificación de medidas.
La propia naturaleza de lo aquí debatido, en cuanto al devengo de la pensión compensatoria, determina que también haya de afirmarse, sin controversia, que en principio no puede autorizarse su modificación mediante la decisión unilateral del obligado, requiriéndose una declaración judicial en tal sentido.
El código civil no establece ni para la constitución de dichas medidas, ni para su supresión efectos retroactivos, por lo que no cabe afirmar concurra dicha posibilidad de modo general.
Así, con bastante uniformidad, puede señalarse que es doctrina general que las resoluciones por las que se establezcan modifiquen o extingan las medidas derivadas de un procedimiento matrimonial tienen carácter constitutivo y no declarativo, de ahí que sus efectos se hayan de producir "ex nunc", sin retroacción.
Y aquí se pueden entender concurren varias posiciones:
a- Aquellas que inciden en la objetividad de la causa de extinción. Es decir, predican efectos automáticos a la extinción de la pensión cuando concurre una causa calificable de objetiva, indubitada o manifiesta.
b- Aquellas que fundamentan la retroacción en el cobro de lo indebido, o en el enriquecimiento injusto, o en ambos, en intrínseca relación.
c- Aquellas que anudan dicha situación a la mala fe.
d- Las que inciden en la doctrina del abuso del derecho.
Esta Audiencia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse en anteriores ocasiones sobre este particular, en concreto en el trámite de oposición a la ejecución del título judicial, señalando los diferentes posicionamientos al respecto, en el Auto de fecha 22 de junio de dos mil siete.
La mayor o menor facilidad de probar la causa no resulta determinante para determinar un régimen diferente en cuanto a los efectos de su modificación. Comparte esta Audiencia los argumentos que al respecto señalaba la SAP Asturias Sección 5ª de la AP de Asturias de 15 de diciembre de 2.011,y AP Madrid secc.20 de 16 de enero de dos mil catorce:" Ciertamente, no se desconoce que cierto sector doctrinal aboga por una sutil distinción, sosteniendo el carácter meramente declarativo de las Sentencias de modificación o extinción cuando el hecho material del cambio es indubitado, citando en tal sentido y a modo de ejemplo los supuestos de extinción del derecho a la pensión en caso de muerte del beneficiario o de contraer matrimonio, manteniendo su carácter constitutivo en todos los demás en que sea necesario un debate sobre la concurrencia del hecho extintivo (cambio de fortuna o convivencia marital); sin embargo, no hay razón alguna para el cambio de calificación de la acción por la mayor posibilidad o facilidad probatoria, objetividad o certeza que acompaña a unos y otros hechos prefijados normativamente como sustentadores de la tutela al "cambio jurídico". Y así, continúa afirmándose en la citada Sentencia, "no es la facilidad o dificultad probatoria o la certidumbre objetiva que emana del propio hecho la que determina la calificación de la acción sino la tutela que se persigue, esto es, en el caso de las acciones constitutivas, el cambio.
Dicho lo anterior, la extensión de los efectos de la declaración jurisdiccional del "cambio", si ex nunc o con efectos más o menos retroactivos, vendrá, ante todo, determinada normativamente y así, como ejemplo, suelen citarse los efectos retroactivos que acompañan a la declaración de nulidad, rescisión o ineficacia ( art. 1.303 CC ) o los consecuentes a la revocación de una donación. En el supuesto del art. 101 del CC , que regula los supuestos de extinción del derecho a la pensión compensatoria, no se dispone efecto retroactivo alguno y lo mismo puede decirse respecto de la extinción al derecho a alimentos ( art. 152 CC )"
Ciertamente, cuando se destaca el carácter objetivo de la causa, se equipará conceptualmente su concepto con aquellas causas de mayor facilidad de prueba. Sin embargo, la mayor facilidad probatoria de una causa de extinción no determina que tenga efectos ipso iure de forma automática, pues como bien se refiere el carácter constitutivo de dicha modificación es contrario a dicha predicada cualidad de efectos automáticos, al menos de forma general y en todo caso.
El encaje en figuras cuasi contractuales como el cobro de lo indebido o el enriquecimiento sin causa no deja de tener su complejidad, pues en todo caso no se trata de que el devengo o la pensión carezca de causa, lo tiene en cuanto fijada en Sentencia, sino justamente de los efectos ex tunc o ex nunc que se prediquen de la modificación o cambio jurídico.
Cuestión diferente es la ponderación de circunstancias que, en ciertos supuestos, máxime cuando se dan causas objetivas de extinción, pueda llevar a la conclusión de que concurre abuso de derecho que hagan planteable la pretendida retroacción.
En este sentido, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la Sentencia de 20 de Julio de 2017 afirma que " En primer lugar, es doctrina reiterada de esta sala que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ).
Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.
En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".
Que no se prediquen efectos retroactivos de modo general, no quiere decir que igualmente no sean contemplables dichos efectos en situaciones de abuso de derecho, como se afirmaba con anterioridad al exponer las diversas resoluciones de esta Audiencia. Y en este Sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la procedencia de tal retroacción en supuestos en los que el hijo mayor de edad adquiere independencia económica y deja de convivir con la progenitora, pues en dicho momento cesa la legitimación de la misma para percibir la pensión alimenticia. ( STS de 10 de abril de 2019 y de 12 marzo de 2019 ).
La Sentencia de Instancia distingue entre las pensiones consumidas y aquellas impagadas y sobre las que versa procedimiento de ejecución de título judicial. El apelante opone que la existencia de dicho procedimiento, no impide el pronunciamiento sobre la pretensión aquí deducida. Con posterioridad se aporta Auto resolviendo la oposición a la ejecución de títulos judiciales que declara la inexigibilidad de las cantidades devengadas y no satisfechas en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad, desde enero de 2017 y desde octubre de 2017 respectivamente. Pronunciamiento relativo a dicha inexigibilidad que quedó firme, en cuanto el recurso de apelación deducido por la parte contraria no ataca este particular pronunciamiento.
Por lo que, siendo resuelta y firme dicha inexigibilidad en el procedimiento de ejecución forzosa, carece de objeto un nuevo planteamiento de la cuestión en este recurso de apelación, debiéndose acoger con efecto prejudicial positivo el pronunciamiento, consentido por las partes, sobre la inexigibilidad de la pensión alimenticia correspondiente a dicho periodo. Cierto que, desde un punto de vista procesal, el procedimiento adecuado para pedir el cese de la pensión alimenticia por concurrir una causa de extinción, y la discusión de sus efectos retroactivos o no, es el procedimiento de modificación de medidas. Sin embargo, en los procedimientos de ejecución forzosa en materia de familia, han venido admitiéndose, pese a tratarse de ejecución de un título judicial, aquellas razones de oposición fundamentadas en la inexigibilidad del pago en supuestos objetivos de abuso del derecho. Resuelta dicha cuestión en el ámbito del procedimiento de ejecución forzosa, ni procede un planteamiento contradictorio en el presente, ni al margen de los efectos prejudiciales positivos de lo allí resuelto, alterar o modificar un pronunciamiento que ha sido consentido (por no recurrido) por las partes.
Ha de centrarse, pues, el debate, en las pensiones satisfechas y consumidas cuya retroacción insta el apelante reconviniente.
Los argumentos relativos a la desestimación de dicha pretensión en la Sentencia de Instancia son los siguientes: a) Principio general de no retroactividad; b) Imprecisión de las fechas y momentos desde el cual se insta la eficacia retroactiva. Reclamación genérica y abstracta; c) Ausencia de compatibilidad del argumento de desconocimiento de la situación laboral de los hijos, con la reducción unilateral de la pensión a favor de los hijos bajo la afirmación de que eran económicamente independientes.
Ante dicho argumento, y al margen del principio general de irretroactividad de los pronunciamientos en modificación de medidas, debemos realizar las siguientes consideraciones:
- El planteamiento, dado que con respecto al hijo mayor de edad es incontrovertido que comenzó a desarrollar actividad laboral en octubre de 2017, fecha en la que en fase de ejecución se ha centrado la inexigibilidad del pago de dicho importe, ha de centrarse en la situación de la hija Valle.
- Pese a las alegaciones del recurrente no consta actividad laboral estable anterior a 2017, no siendo considerada como tal la beca que tenía en la universidad. Por lo tanto, fijada en enero de 2017, la fecha en la que la misma tiene independencia económica, nada procede pronunciarse en este particular.
- No concurre circunstancia de abuso de derecho a considerar.
Ha de ratificarse la Sentencia de Primera Instancia, sin perjuicio pues, de tener en cuenta los efectos prejudiciales del pronunciamiento de inexigibilidad de la pensión desde octubre de 2017."
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
(1) Sentencia número 1032/2021, de 9 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 24ª) de Madrid; recurso número 428/2021; Ponente: Dª. MARIA SERRANTES GOMEZ;
(2) Sentencia número 287/2021, de 16 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ávila; recurso número 229/2021; Ponente: D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ;
(3) Sentencia número 437/2021, de 20 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Burgos; recurso número: 398/2021; Ponente: D. NICOLAS GOMEZ SANTOS;
(4) Sentencia número 17/2022, de 13 de enero, del Tribunal Supremo; recurso número 2300/2021; Ponente: D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ;
(5) Sentencia número 35/2022, de 21 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense, recurso número 821/2021; Ponente: Dª. MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA;
(6) Sentencia número 42/2022, de 24 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc.2ª) de Sevilla; recurso número 6861/2020; Ponente: D. ANTONIO MARCO SAAVEDRA;
(8) Sentencia número 303/2021, de 16 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real; recurso número 43/2021; Ponente: Dª. MARIA PILAR ASTRAY CHACHON;
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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