APUNTES SOBRE LA CAPACIDAD PARA TESTAR

La Sentencia número 401/2019, de 26 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra (1), ponía de manifiesto, entre otros aspectos, lo siguiente:

"(...) .nuestro Código Civil no establece, tal y como alega la parte recurrente, que en los actos o negocios mortis causa, caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado deberá ser mayor que en los negocios inter vivos.

Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (...). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria."

Continuaba señalando que:

"(...) dicha capacidad ha de entenderse siempre existente en el momento de otorgarlo... (que el que alega la incapacidad ha de probarla si no está, como en este caso, judicialmente incapacitado, prueba que ha de ser concluyente, ya que en otro caso se presume la capacidad; así como ha de seguirse el principio de veracidad de la fecha existente cuando se trata de juzgar acerca de la capacidad del testador, se repite, que se pruebe cumplidamente lo contrario...)""

Añadía que: 

"Partimos, pues, de dos postulados claros: a) presunción de capacidad del testador mientras no sea destruida por prueba en contrario, rigurosa y convincente; b) prevalencia del favor testamenti.

La prueba practicada en este proceso, en modo alguno puede llevarnos a la convicción de la falta de capacidad en la testadora. Por estas razones:

1ª. El informe del perito no es, pese a su conclusión final, concluyente. Partimos, por de pronto, de que el juicio del perito es especulativo, probabilístico, porque no conocía a la paciente, ni tuvo ocasión de examinarla. Admite aquel que en la fase evolutiva de la demencia que correspondería al año 2013, los pacientes "son capaces de tomar decisiones en torno a conceptos sencillos, pero no decisiones complejas basadas en el entendimiento de conceptos de contenido jurídico". Pero si examinamos el testamento, veremos que ninguna complejidad jurídica hay en él; lo mismo ocurre con la escritura de donación. Lo que en ambos se recoge es una mera decisión transmisora de un bien determinado a favor de persona concreta. El núcleo del acto jurídico se contrae a lo que en definitiva y esencia es gesto de voluntad dispositiva, sin adherencias jurídicas que pudieran hacer del acto algo complejo. Por lo tanto, la razón que lleva al perito a degradar las capacidades de entendimiento y decisoras de la testadora, no concurrirían en este caso. La testadora, y luego donante, no afronta una decisión en un abanico de opciones distintas con consecuencias jurídicas diferenciadas. Se trata de un acto traslativo sencillo, repetimos, identificable con un mero acto de voluntad de fácil comprensión y expresión.

2ª. No puede, sin más, desconocerse el juicio del notario que hace una valoración en el acto mismo del otorgamiento de la escritura, donde aquel evalúa las condiciones de testador y donante para la concreta celebración del negocio jurídico de que se trata. Pero es que, además, en este caso, como puede comprobarse, se trata de una estimación realizada por el mismo notario en dos ocasiones distintas, el testamento en noviembre de 2013 y en enero de 2014 la donación sin que el examen y comprobación personal del notario hubiera levantado sospecha, evidencia o signo alguno de incapacidad para cada otorgamiento.

En suma, pues, no puede prosperar la pretensión de nulidad y la sentencia de instancia debe ser confirmada,"

En la Sentencia número 35/2022, de 13 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lugo (2), se argumentaba que

"(...) "el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iures de iure, sina iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario....."

(...) La declaración notarial sobre la capacidad del otorgante no asegura de forme indubitada e incuestionable que tal juicio corresponda con la realidad mental.-Una eventual declaración judicial, apreciando el defecto de capacidad, no implica necesariamente que el notario haya incurrido en responsabilidad, por cuanto este se limita a emitir un juicio, no una declaración de verdad, y la fe pública solo ampara la declaración de que tal parecer ha sido formulado. El testamento hace fe únicamente del hecho que motiva el otorgamiento y de su fecha, pero no de la verdadera capacidad de los otorgantes. La declaración notarial sobre la capacidad del otorgante no asegura de forma indubitada e incuestionable que se corresponda con la realidad mental. Se trata de una apreciación puramente subjetiva, cuya capacidad del testador puede destruirse mediante prueba en contario (...).

(..) la prueba practicada en autos acredita la falta de capacidad del testador, en el bien entendido caso (...) que es necesario distinguir entre incapacidad natural, a consecuencia de que el sujeto se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza, e incapacidad resultante del estado civil de incapacitado, siendo que con arreglo a dicha jurisprudencia el artículo 663 del Código Civil se refiere no a una enfermedad mental, ni a una situación de incapacitación sino a toda alteración psíquica que afectase al discernimiento.

/.../

La perito judicial, insaculada de la lista de Médicos Psiquiatras, informa contundentemente que, las funciones cognitivas de Dña. Bárbara, se encontraban "abolidas" desde julio de 2013 de forma irreversible, lo que nos lleva inexorablemente a proyectar esta afirmación para las fechas posteriores en que se otorgan los actos jurídicos cuya nulidad se pretende en autos.

De ninguna de las maneras podemos valorar el informe como un juicio de capacidad retrosprectivo y es que la Médico Psiquiatra realiza su informe sobre la base de documentación emitida por profesionales sociosanitarios de indudable imparcialidad, esto es, sobre datos científicos elaborados obtenidos con anterioridad al proceso. No se realizan meras hipótesis o conjeturas, sino que se concluye sobre la base de pruebas claras y completas que evidencian la afectación de capacidades volitivas y cognitivas de la causante al tiempo del otorgamiento de los actos jurídicos de validez impugnada, por razón de la patología que la aquejaba desde tiempo atrás, y que es diagnosticada de forma concluyente en abril de 2014

En último término, importa destacar que el informe de la Médico Psiquiatra, sigue las recomendaciones del Documento Sitges de 2009 para concluir en la imposibilidad, a la luz de la documentación médica aportada a los autos de que Dña. Bárbara realizar el acto de disposición patrimonial de la magnitud de un testamento con el grado de discernimiento legalmente exigible.

El documento Sigtes se trata de un compendio elaborado por neurólogos, psiquiatras e incluso juristas que pretende ser una orientación para todos los implicados ya sean profesionales de la medicina como del derecho con el fin de determinar los requisitos de capacidad mínimos para que se puedan realizar actos de la vida jurídica con garantías suficientes, tanto para quien los realiza como para terceros, existiendo un consenso de que cuando se está ya ante un estadio moderado de la enfermedad existe incapacidad para tomar decisiones patrimoniales compleja como es la de testar.

Este documento se encuentra absolutamente extendido en la práctica forense y son abundantes las resoluciones judiciales que acuden a sus conclusiones para valorar la eficacia probatoria de los informes técnicos emitidos en procesos en que, como el presente, versan sobre la eventual falta de capacidad de una persona para otorgar un determinado acto jurídico.

El documento indica que los aspecto neurológicos y cognitivos que intervienen en la toma de decisiones son el nivel de conciencia, la percepción de estímulos las funciones cognitivas (atención, lenguaje, cálculo), las funciones ejecutivas (razonamiento abstracto, motivación-autocontrol) el estado piscoafectivo, la ideación espontánea y la conciencia de la enfermedad y afirma que "la alteración máxima permisible para decisiones patrimoniales de grado mayor, como el otorgamiento de un poder patrimonial o un testamento sería aquel en que ninguna de las funciones cognitivas alcanzase un nivel de deterioro o pérdida que impida el adecuado conocimiento o libre decisión."

Además, el tribunal se extendió sobre el peso significativo de la prueba pericial en este tipo de procesos, afirmando que:

"(...) la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, toda vez que las reglas de la sana crítica que deben de regir la valoración de la prueba pericial no están codificadas y, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pues las conclusiones del Juez solo pueden impugnarse eficazmente cuando la valoración realizada es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, lo que no sucede en el presente caso. Cuando dos informes periciales, aportado cada uno por una de las partes difieren tanto como los que constan en autos, la opción del juzgador de instancia no puede calificarse de error en la valoración de la prueba por el hecho de que se haya inclinado por el que no favorece a quien la invoca. El dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad (...). No hay infracción del mencionado precepto cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de dicha parte (...). La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción (...9). Sólo se infringe el art. 348 LEC cuando: a) se incurre en un error patente, ostensible o notorio; b) se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas. o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se opte por criterios desorbitados o irracionales; c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia (...).

Y en el supuesto de autos, la valoración de la prueba pericial llevada a cabo por el Juzgador de instancia se realiza con arreglo a los parámetros que jurisprudencialmente le resulten exigidos, otorgando la máxima eficacia probatoria a sus conclusiones, favorables a la pretensión que en autos formula la demandante."

En la Sentencia número 785/2021, de 30 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Málaga (3), se hacía hincapié en que:

"(...) aun cuando la libertad del consentimiento tenga extraordinaria importancia en materia testamentaria, y pueda el acto de disposición de los bienes para después de la muerte, al igual de los demás negocios jurídicos, ser impugnable por engaño doloso, vicio de consentimiento o voluntad, según resulta del explícito precepto contenido en el artículo 673 del Código Civil, en relación con la doctrina que sobre el concepto y requisitos del dolo establecen los artículos 1.269 y 1.270 del propio Cuerpo legal, no ha de perderse de vista que es también interés social fundamentalísimo el de la seguridad jurídica, en razón del cual y de las normas generales que rigen en orden a la prueba, es tesis incontrovertible que el que invoca supuestos vicios de voluntad necesita probarlos debidamente, como un hecho impeditivo de los efectos jurídicos normalmente atribuidos a las declaraciones emitidas en forma legal, como es el caso, pues no olvidemos que el testamento se otorga ante notario que da fe de la capacidad de la testadora para otorgar el mismo, y por ello que, aplicando y salvaguardando tales cánones, debe declararse que el dolo no se presume y tiene que probarse por la parte que lo alega, correspondiendo, como cuestión de hecho, al tribunal de instancia la apreciación de su existencia. En este caso y como acertadamente señala la sentencia dictada en la instancia, las pruebas testificales practicadas en autos definen a la testadora como una persona de fuerte personalidad, difícilmente manipulable y que mantenía su actividad comercial y personal al tiempo de otorgar el testamento como así señalan los empleados del negocio familiar donde seguía acudiendo la testadora, la empleada de la oficina farmacéutica, amigos de la familia, etc. Por otro lado, las periciales practicadas ponen de manifiesto que la testadora podría haber empezado a desarrollar trastornos lógicos a su edad pero sin constatarse que se hubiera producido un proceso evolutivo que llegase a desencadenar en una incapacidad que le imposibilitaría testar y dicho vacío no lo han cubierto las pruebas periciales médicas obrantes en autos. Así no se ha aportado certeza de su incapacidad en la época que testó y la cual, en su caso, debería haber sido apreciada por el Notario otorgante, por lo que no puede establecerse la posibilidad de que la testadora tuviera limitada su capacidad, sin aportar conclusiones definitivas y sólo conjeturas e hipótesis, asentadas sólo en suposiciones y no en hechos concluyentes respecto a que la testadora tuviera efectivamente limitada su capacidad."

Con los antecedentes descritos, la Sala resaltaba que:

"(...) era carga probatoria del recurrente demostrar que al tiempo de testar o al menos en periodos inmediatos, se había producido una agravación de los trastornos lógicos de su edad que evidenciaba su incapacidad en el preciso momento de hacer la declaración testamentaria. La capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de una limitación con evidentes y concretas pruebas, ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662. No obstante admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria la testadora no se hallaba en su cabal juicio, lo que aquí no ha ocurrido. Así, resulta erróneo el intento de la parte recurrente de transmutar la prueba pericial en prueba de presunciones para acomodar la impugnación a las pautas jurisprudenciales elaboradas respecto al artículo 666 y concordantes, ya que la prueba pericial ha de ser apreciada con arreglo a la sana crítica, conforme al artículo procesal 632. Y así la valoración de la prueba pericial realizada en la instancia resulta acertada pues se trata de informes psiquiátricos retrospectivos, lo que no es suficiente para acreditar la incapacidad de la testadora, cuya plena aptitud se refiere, además, por los testigos que la conocieron al tiempo de otorgar el testamento. Por otro lado, del conjunto la prueba practicada en los autos, no se desprende ni se constata que se haya realizado el menor indicio de violencia en la testadora o que haya existido dolo, causante o incidental, para conseguir variar la voluntad de la testadora o la configuración de la herencia, ya que no se prueba la realidad de maquinaciones fraudulentas o palabras insidiosas que hayan producido un engaño o error suficiente a inducir a aquella a cambiar su voluntad testamentaria para favorecer a la demandada. Contra esta apreciación de los hechos no pueden prevalecer las presunciones más, o menos arbitrarias que trata de construir el actor, pues del contenido de la prueba no se desprende equivocación evidente en la voluntad testamentaria, en orden a la apreciación de vulneración en la libertad de la testadora. En definitiva, la referida constatación de capacidad conforma presunción "iuris tantum", susceptible de destruir mediante prueba en contrario, prueba que ha de suministrar la parte que interesa la nulidad del testamento y aquí, aunque sea repitiendo, no se aportó. En conclusión, debemos señalar que puede que la testadora tuviera achaques de memoria o despistes propios de la edad, pero no consta su careciera de capacidad para testar o que ésta careciera de la lucidez suficiente para saber lo que quería y como quería disponer de sus últimas voluntades. Así pues, no constando la falta de capacidad de la testadora, ni que concurra vicio de consentimiento al testar, no procede declarar ni la nulidad del testamento ni la del último párrafo de la disposición testamentaria segunda."

En idéntica línea de lo hasta ahora expresado, la Sentencia número 615/2015, de 23 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense (4), efectuó las siguientes consideraciones:

"Según el artículo 662 del Código Civil tienen capacidad para testar todas las personas a quienes la ley no lo prohíbe expresamente, siguiendo el principio que preside toda la regulación en la materia, a saber que "la sanidad de juicio se presume siempre en toda persona que no haya sido previamente incapacitada, mientras no se demuestre y justifique lo contrario por aquél a quien compete" . El párrafo 2 del artículo 663 del mismo texto legal señala que no pueden testar quienes, habitual o accidentalmente, no se hallaren en su cabal juicio y que, para apreciar la capacidad, se atenderá al estado del testador al tiempo de otorgar testamento ( artículo 666 del Código Civil). Es decir, ha de ser quien sostiene la nulidad del testamento quien acredite la falta de juicio del testador, y además, la incapacidad ha de referirse, precisamente, al momento de otorgamiento del testamento, según el citado artículo 666, lo que hace válidos, incluso, los testamentos otorgados en un momento de lucidez por personas aquejadas de una enfermedad psíquica. La norma general es, por tanto, la capacidad frente a la incapacidad que es la excepción (...) ."toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, por consecuencia, ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente, que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción que se ajustan a la idea tradicional del "favor testamenti".

La doctrina científica ha venido interpretando la expresión "cabal juicio" como aquella normalidad de la conciencia que permite comprender la importancia y consecuencias de las propias acciones y aquella integridad de la voluntad que permite decidirse libremente en las propias determinaciones, sin que baste hallarse en un umbral de conocimiento, en un estado de obnubilación que, sin embargo, permita asentir y firmar. A este respecto, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1962) ha venido sosteniendo que "sin pretensión científica, pues con amplia comprensión práctica, aun cuando el término cabal es sinónimo de lo completo, justo, acabado o exacto y, en tal sentido, no parece que pueda predicarse de la salud mental que, como la física, es raramente perfecta; también por cabal se entiende lo normal, en cuya acepción indudablemente la Ley, en este caso, la emplea, refiriéndose a que el acto de testar reúna los requisitos del acto verdaderamente humano, caracterizado porque se realice con inteligencia, o conocimiento de su significado y alcance, y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue".

Para que la acción de nulidad de testamento basada en la falta de capacidad de la testadora pueda prosperar, la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1959). No basta, por tanto, con apoyar la pretensión de nulidad en simples presunciones o conjeturas, siendo ir contra los preceptos reguladores de la testamentificación y la jurisprudencia, declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (...). hay que entender que ni la enfermedad, ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido.

(...) "la situación de no encontrase en su cabal juicio no reduce su ámbito de aplicación a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, sino que engloba cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretenda testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y prever sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue".

(...) son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:

1) la edad senil del testador, "pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso... ni el Derecho ni la Medicina consienten que, por el solo hecho de llegar a la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a ésta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (...);

2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si éstos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (...);

3) no obsta a que se aprecie la capacidad de testar, que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (...). La sanidad del juicio se presume en toda persona que no haya sido incapacitada previamente, pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal del ser, de modo que, en orden al derecho a testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción "iuris tantum", que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que solo puede destruirse por una prueba en contrario evidente y completa, muy cumplida y convincente, de fuerza inequívoca, cualesquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aun en estado latente del sujeto, pues ante la dificultad de conocer dónde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (...)."

Lo anterior se traduce, tal y como explicaba la Sentencia, en:

"a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario;

b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento;

c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador puede ser destruida por ulteriores pruebas demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes."

Desde esa perspectiva, el tribual subrayaba que:

"(...) en el caso del testamento abierto el artículo 685 del Código Civil impone al Notario autorizante la obligación de asegurarse de que, a su juicio, el testador tiene la capacidad legal necesaria para testar; admonición también hecha a los testigos intervinientes en el caso de los artículos 700 y 701 del mismo texto legal. Pues bien, el juicio sobre la capacidad del testador efectuado por el Notario constituye una presunción iuris tantum y no una presunción iuris et de iure, por lo que admite prueba en contrario, lo que no excluye la exigencia de una rigurosa acreditación debido a la confianza social depositada en los Notarios.

La presunción de capacidad lo revela el propio acto del otorgamiento del testamento al haber superado el requisito de tamizar dicha capacidad a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario. La intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se ha declarado incapaz judicialmente, lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante, pues el artículo 665 del Código Civil no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado."

Se añadía, por último, que:

"El artículo 665 del Código Civil prescribe que "siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad". El testamento abierto otorgado por un incapacitado sin la intervención de los referidos facultativos sería nulo y ello aun en el supuesto de que el notario autorizante no tuviera la menor duda de que el testador se encontraba en estado de lucidez y con plenas capacidades mentales, porque según el artículo 687 del Código Civil "será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo". Los facultativos han de reconocer al testador previamente al otorgamiento de la disposición testamentaria, y en cuanto a este requisito deberá entenderse que el reconocimiento facultativo y el otorgamiento de la disposición testamentaria deberán efectuarse en condiciones tales que permitan dar el debido cumplimiento al requisito de la unidad de acto que establece el artículo 699 del Código Civil.

/.../  cuando se hace referencia al testamento del demente en intervalo lúcido se está refiriendo en realidad al supuesto contenido en el artículo 665 del Código Civil . De lo cual resulta que, por una parte, si se trata de persona que padezca alguna enfermedad mental que no haya sido judicialmente incapacitada, que sería el caso de autos, se aplicarán únicamente las normas generales sobre la apreciación de su capacidad, que queda remitida al juicio de capacidad que tiene que hacer el notario; por otra, que el supuesto para el que el artículo 184 LDCG exige la intervención de dos testigos, al que también se refería la LDCG 4/1995, es el que ahora regula el Código Civil respecto de persona que haya sido judicialmente incapacitada en virtud de sentencia que no contenga pronunciamientos sobre su capacidad para testar". El Tribunal Supremo por citar entre otras la sentencia 563/97 de l6 de Junio (recurso de casación nº 22l0/93) ha venido entendiendo que el testamento es un acto solemne que requiere el cumplimiento riguroso de los requisitos extrínsecos exigidos por el Código Civil. "Evidentemente, el criterio de libertad que impera en el ámbito contractual - del que es ejemplo el art. l255 del Código Civil - quiebra en lo sucesorio, en especial, en materia de testamentos, como ponen de relieve sus disposiciones reguladoras, al ser constante la jurisprudencia en el sentido de establecer que el carácter formalista del testamento obliga al cumplimiento escrupuloso de los requisitos extrínsecos y a su interpretación restrictiva, de manera que para su validez es absolutamente necesario que se cumplan de modo riguroso todas las solemnidades esenciales y requisitos exigidos por el Código Civil, como explícitamente reconoce su art. 687, que estatuye la nulidad de los testamentos en cuyo otorgamiento no se observasen las formalidades establecidas, y ello hasta el punto en que este aspecto formal -imperativamente impuesto- predomina sobre la búsqueda interpretativa de la voluntad del testador, interpretación que avala el art. 675 del Código". El Tribunal Supremo para un caso de incapacidad parcial ha venido entendiendo, que es posible otorgar testamento en intervalo lúcido, pero con los requisitos del art. 665 del Código Civil. Así en las sentencias 479/ l994 - sala de lo civil- de 20 de mayo, recurso nº l765/l99. Al hilo de esta sentencia la SAP Vizcaya, Sección 4ª, de 23 de abril de 2015 argumenta que el legislador claramente exige "en los casos de incapacitación -sea parcial, o total, pues donde la Ley no distingue nosotros no podemos distinguir- que dos facultativos lo reconozcan, no pudiendo autorizarse el testamento "sino cuando estos responden de su capacidad". En el caso examinado en esa sentencia "La Sra. Notaria manifestó al declarar como testigo, que nadie le comentó la sentencia de incapacitación, que si no -como no hubiera podido ser de otra forma- hubiera exigido la presencia de dos facultativos. Por ello, que se de fe de la capacidad por la Sra. Notaria o los testigos, incluso "expost" por un facultativo, para la sala resulta intranscendente, pues se ha prescindido de requisitos esenciales, no siendo factible declarada la incapacitación parcial que no contiene pronunciamiento acerca de la capacidad para testar, reconsiderar en este procedimiento tal capacidad, sin observar la designación de los dos facultativos, preceptivamente establecido en el art. 665 del Código Civil". En definitiva, el conocido principio de "favor testamenti" para respetar la voluntad testamentaria de una persona, se mantiene por el legislador, pero siempre cumpliendo los requisitos del art. 665 del Código Civil; y quiérase o no, la sentencia de incapacitación, "no contempla pronunciamiento acerca de su capacidad de testar". El caso que examinamos, con sus peculiaridades, es análogo. El incapacitado parcialmente, cuando la sentencia no contempla pronunciamiento acerca de su capacidad de testar, sólo puede otorgar testamento abierto con las formalidades y solemnidades legales. En el caso de Galicia y en el año 2000 con la presencia de dos testigos, requisito exigido en el artículo 136 de la Ley 4/1995, que al usar el término demente se refiere en realidad al mismo caso previsto en el artículo 665 del Código Civil. El testamento otorgado por incapaz sin concurrir dos testigos incumple la formalidad exigida por la ley. Es indiferente que el Notario desconociese la sentencia de incapacidad. De lo contrario ocultar esa situación al Notario permitiría sin más prescindir de la aplicación del precepto. Lo decisivo es que en el caso de que esa incapacidad haya sido declarada en sentencia se han de cumplir unas formalidades adicionales, la presencia de dos testigos, que en éste caso no se han cumplido. El artículo 687 del Código Civil establece que será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas".

Por su parte, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo n.º 146/2018, de 15 de marzo de 2018, versa sobre si puede otorgar testamento conforme al artículo 665 CC una persona que, de acuerdo con lo dispuesto en una sentencia de modificación de la capacidad de obrar, precisa la intervención del curador para realizar actos de disposición, que es lo que mantiene la parte demandada al afirmar que la limitación de la capacidad de obrar para realizar actos de disposición no comprende los actos de disposición mortis causa, por lo que el testamento objeto de litigio es plenamente válido.

La referida resolución al respecto mantiene que efectivamente tal limitación no comprende los actos de disposición mortis causa, pero ha de estarse a la opinión del notario y de los médicos que aprecien in situ la capacidad del otorgante, según prevé el artículo 665 del Código Civil, y ello por las siguientes razones:

"1.ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 CC , art. 760.1 LEC), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).

2.ª) De manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe «expresamente». De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.

3.ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual.

4.ª) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo ( art. 670 CC), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.

5.ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC). Por eso, el testamento hecho antes de la «enajenación mental» es válido ( art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC ).

6.ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos. Como ha declarado reiteradamente esta sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (...)".

Según lo expuesto la limitación de la capacidad de obrar establecida en este caso por la sentencia que exige la intervención de curador para los actos de disposición no puede interpretarse en el sentido de que prive de la capacidad para otorgar testamento; pero el testamento será válido si se otorga conforme a las formalidades exigidas por el artículo 665 CC, y no se desvirtúa el juicio de capacidad del notario favorable a la capacidad para testar mediante otras pruebas.

Y, en este caso la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Ourense en fecha 19 de diciembre de 2005, declaró la incapacidad parcial de D. Heraclio, con sujeción al régimen de curatela, con el contenido previsto en el artículo 290 del Código Civil, sin hacer pronunciamiento alguno sobre su capacidad para testar. El testamento a que se constriñe el recurso, de fecha 14 de junio de 2006, fue otorgado cuando el testador se encontraba ya incapacitado judicialmente, sin que se hubiera dado cumplimiento a las exigencias contenidas en el artículo 665 del Código Civil a los fines de asegurarse de su capacidad para emitir la declaración de voluntad que se contiene en ese testamento y, en consecuencia, tal disposición ha de declararse nula por incumplimiento de las formalidades legalmente exigidas para su validez, debiendo revocarse en tal sentido la resolución apelada, manteniéndose la validez del otorgado el 3 de febrero de 2005, al no solicitarse en el recurso la modificación del pronunciamiento que declara su validez."

De lo expuesto hasta ahora se deduce que la falta de capacidad, que es la natural, para otorgar testamento, esto es para querer y comprender el acto llevado a cabo, debe siempre ir referida al momento de otorgar el testamento. Y a su vez que es a la parte que lo niega o alega la falta de capacidad del testador o la concurrencia de vicios al prestar y otorgar el acto quien con arreglo al art. 217 tiene la carga de acreditarlos.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la entrada en vigor de la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica supuso una modificación sustancial en el tratamiento de las cuestiones relativas a la capacidad de las personas.

Se desarrolló como un paso para la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional de los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 que, en términos de la Exposición de Motivos de la Ley, impuso el cambio de un sistema como el hasta entonces vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predominaba la sustitución en la toma de decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.

Así, en relación a la capacidad para testar, ha de destacarse que la Ley 8/2021 ha introducido las siguientes novedades:

-se ha dado una nueva redacción al art. 663.2º del C. Civil estableciéndose que no podrá testar la persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello;

-no se incluye entre los actos sometidos a curatela el de otorgamiento de testamento, al quedar esta facultad sometida a lo dispuesto en el nuevo art. 665 C. Civil, que establece que: "La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias."

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

(1) Sentencia número 401/2019, de 26 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra; Recurso: 14/2019; Ponente: D. JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO;

(2) Sentencia número 35/2022, de 13 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lugo; Recurso: 682/2020; Ponente: Dª. ANA MARIA BARRAL PICADO;

(3) Sentencia número 785/2021, de 30 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Málaga; Recurso: 364/2020; Ponente: Dª, MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ;

(4) Sentencia número 615/2015, de 23 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense; Recurso: 587/2020; Ponente: Dª. MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSITUTO