La Sentencia número 115/2022, de 29 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz (1), vierte las consideraciones siguientes:
“El Tribunal Supremo en su también reciente sentencia de 4 de diciembre de 2019 hace una síntesis de los supuestos recientes en que ha analizado los premios de lotería como objeto de este delito:
"En nuestra
jurisprudencia hemos abordado, en muchas ocasiones, los premios de lotería como objeto del delito de apropiación indebida.
Basta la referencia las sentencias 501/2013 de 11 de junio, 382/2010, de 28
abril, 988/2007, de 20 noviembre, 219/2007, de 9 marzo, y otras muchas. En la sentencia
988/2007 dijimos "el acusado era el
depositario de un título al portador con expectativas de ser agraciado con una
cantidad de dinero lo que le obliga el cumplimiento de su condición, a
custodiar el décimo y hacerlo efectivo. Tratándose de un título compartido
proindiviso, una vez cobrado, su condición de depositario se convertía también
en el de gestor de cobro y responsable del reparto. Nos encontramos ante una
operación de apoderamiento, en beneficio propio y perjuicio ajeno, la que
integra elementos objetivos del ánimo de lucro". En la sentencia
219/2007, en otro supuesto similar, dijimos que "en un supuesto de juego compartido mediante una peña en el que se
estableció un pacto de reparto del premio especial, el acusado como depositario
de un título, convertido en valor en virtud del premio con el que fue
agraciado, lejos de compartirlo, es decir, entregar la parte alícuota
correspondiente al pacto convenido, se hizo con él, ingresando en su cuenta
personal con fines de hacerlo efectivo, consiguiendo con ello el agotamiento
del apropiación propuesta por el mismo". La sentencia 712/2006 del 3
julio, señala que "los hechos
declarados probados describen una conducta constitutiva de un delito de
apropiación indebida a hacer propio para el recurrente un premio que era
consciente de su pertenencia a los dos que jugaban los cupones de forma
indistinta. Estaba en posesión del cupón con obligación de ponerlo en posesión
del otro (coposesión), para hacerlo efectivo por mitad como también debió
hacerse con el otro cupón. Se puede hablar de una posesión del cupón con
obligación de dar un destino que no se dio desde el momento que recurrente
realizó todos los actos necesarios para que quedara a su exclusiva y excluyente
disponibilidad con el objeto de enriquecerse a costa del participio. En la
sentencia 119/2016 de 22 febrero, en un sentido similar, dijimos "nos encontramos claramente ante un delito
de apropiación indebida, pues el recurrente se apropió para sí del dinero del
premio que recibió con la obligación de entregarlo a la cotitular del cupón
premiado. El título inicial del que surge la obligación de entregar la parte
proporcional del premio correspondiente a la denunciante es la copropiedad del
cupón premiado, que atribuye a los copropietarios del derecho al reparto del
premio a partes iguales, si no se hubiese pactado otra cosa. El título final,
una vez cobrado el premio por el recurrente, es la comisión o mandato tácito,
pues ha de entenderse que el recurrente cobró el billete en representación de
los cotitulares como costos del cobro mandatario de los mismos, recibiendo la
totalidad del premio con la obligación de entregar su parte a cada uno de los
copropietarios del billete".
Advierte la Sentencia número 640/2024, de 28 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Valencia (2):
“Respecto de la calificación como apropiación indebida referida a no repartir un premio de lotería, la Sala II del TS (STS 22 de febrero de 2016) indica que " en la doctrina de esta Sala se han calificado reiteradamente supuestos similares de apropiación de un premio de lotería, en circunstancias diversas, como delito de apropiación indebida ( SSTS 501/2013, de 11 de junio , 382/2010, de 28 de abril , 988/2007, de 20 de noviembre y 219/2007, de 9 de marzo y 712/2006, de 3 de julio , entre otras)." También se refiere a que " en la STS 988/2007, de 20 de noviembre , se dice expresamente: » El acusado era el depositario de un título al portador con expectativas de ser agraciado con una cantidad de dinero, lo que le obliga en cumplimiento de su condición, a custodiar el décimo y hacerlo efectivo. Tratándose de un título compartido proindiviso, una vez cobrado, su condición de depositario se convertía también en el de gestor del cobro y responsable del reparto...Nos encontramos ante una operación de apoderamiento, en beneficio propio y perjuicio ajeno, lo que integra el elemento subjetivo del ánimo de lucro». En la STS 219/2007, de 9 de marzo , se analiza otro supuesto similar al actual, de delito de apropiación indebida en un supuesto de juego compartido mediante una peña del cuponazo de los viernes de la ONCE en el que se estableció un pacto de reparto del premio especial. En ella se dice: » el acusado, como depositario de un título, convertido en valor en virtud del premio con el que fue agraciado, lejos de compartirlo, es decir, entregar la parte alícuota correspondiente al pacto convenido, se hizo con él, ingresándolo en su cuenta personal, con fines de hacerlo efectivo, consiguiendo con ello el agotamiento de la apropiación propuesta por el mismo." En la STS 712/2006, de 3 de julio, se establece: «En definitiva los hechos declarados probados describen una conducta constitutiva de un delito de apropiación indebida al hacer propio el recurrente un premio que era consciente de su pertenencia a los dos que jugaban los cupones de forma indistinta. Estaba en posesión del cupón con obligación de ponerlo en posesión del otro (coposesión), para hacerlo efectivo por mitad, como también debió hacerse con el otro cupón. Se puede hablar de una posesión del cupón con obligación de dar un destino que no se dio desde el momento que el recurrente realizó todos los actos necesarios para que quedara a su exclusiva y excluyente disponibilidad con el objetivo de enriquecerse a costa del partícipe."
Sin embargo el planteamiento expuesto parte de la
existencia de un pacto previo " en consecuencia, en el caso actual nos
encontramos claramente ante un delito de apropiación indebida, pues el
recurrente se apropió para sí del dinero del premio que recibió con la
obligación de entregarlo a la cotitular del cupón premiado. El título inicial
del que surge la obligación de entregar la parte proporcional del premio
correspondiente a la denunciante es la copropiedad del cupón premiado, que
atribuye a los copropietarios el derecho al reparto del premio a partes
iguales, si no se hubiese pactado otra cosa. El título final, una vez cobrado
el premio por el recurrente, es la comisión o mandato tácito, pues ha de
entenderse que el recurrente cobró el billete en nombre y representación de los
cotitulares, como gestor del cobro o mandatario de los mismos, recibiendo la
totalidad del premio con la obligación de entregar su parte a cada uno de los
copropietarios del billete. En definitiva, el recurrente se apropió para sí, repartiéndolo con la otra condenada
que no ha recurrido, la tercera parte del premio perteneciente a la tercera
titular del cupón de los ciegos que jugaban conjuntamente y que resultó
premiado. Es decir se apropió de dinero recibido en función de un título que
producía la obligación de entregarlo, lo que constituye el delito de
apropiación indebida sancionado en el art 252 vigente cuando ocurrieron los
hechos, y 253 vigente en la actualidad, que mantiene expresamente el dinero
como objeto propio de esta modalidad delictiva."
Y
en la Sentencia número 37/2019, de 2 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc.
2ª) de Vizcaya (3), se dice:
“(…) en el caso actual
nos encontramos claramente ante un
delito de apropiación indebida, pues el recurrente se apropió para sí del
dinero del premio que recibió con la obligación de entregarlo a la cotitular
del cupón premiado. El título inicial del que surge la obligación de entregar
la parte proporcional del premio correspondiente a la denunciante es la
copropiedad del cupón premiado, que atribuye a los copropietarios el derecho al
reparto del premio a partes iguales, si no se hubiese pactado otra cosa. El
título final, una vez cobrado el premio por el recurrente, es la comisión o
mandato tácito, pues ha de entenderse que el recurrente cobró el billete en
nombre y representación de los cotitulares, como gestor del cobro o mandatario
de los mismos, recibiendo la totalidad del premio con la obligación de entregar
su parte a cada uno de los copropietarios del billete.
En efecto, en este
caso ha quedado acreditado que hubo un
acuerdo verbal entre el acusado y los perjudicados para comprar un décimo de
lotería acabado en 85 siendo este un titulo al portador pero que pertenecía en
proindiviso a los tres adquirentes aunque materialmente la posesión del titulo
se le hubiese atribuido por una relación de amistad al acusado.
Asimismo consta que al ser premiado el décimo de
lotería adquirido de forma compartida por el acusado y los dos perjudicados y
habiéndose quedado el acusado con el décimo éste se convertía en un mandatario
para el reparto del premio entre los adquirentes, lo que no hizo el acusado
sino que inmediatamente cobró el premio y lo ingresó en su cuenta corriente y
por ende en su patrimonio personal obteniendo de esta forma un enriquecimiento
ilícito a costa de los otros dos adquirentes del décimo.
Por otra parte, consta que el premio correspondiente a cada
uno de los perjudicados era de 66.667 euros por lo que se cumple el tipo
agravado del articulo 250.1.5º que exige que el valor de la defraudación -de lo
apropiado en este caso- exceda de 50.000 euros.
B) Por el contrario no concurre el tipo agravado del artículo
250.1.6º del código penal . A tal efecto establece la STS de 25 de enero de
2018 (…) Como indica de manera extensa la STS 349/2016, de 25 de abril , que
recopila la doctrina de esta Sala en este tema, la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales
del artículo 250.1.6º del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos
en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo
hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una
situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a
determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en
definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza
implícito en delitos de este tipo.
En este caso solo existe una relación de confianza
derivada de la relación de amistad del acusado y los perjudicados pero no
existe un plus que derive de una situación de mayor confianza o de mayor
credibilidad que permita la agravación interesada por la acusación particular.”
Finalmente,
la Sentencia número 110/2022, de 3 de octubre, de la Audiencia Provincial
(Secc. 1ª) de Ciudad Real (4), puntualiza lo siguiente:
“(…) no estamos ante una apropiación indebida porque esta figura delictiva se caracteriza por tener como origen un negocio jurídico lícito, por el que se adquiere algo con la obligación de devolverlo, trastocándose ese negocio lícito en ilícito por la negativa a devolver aquello que se recibió, bien sea abiertamente, bien a través de negar el haberlos recibido.
La
entrega del boleto de lotería a la acusada para que comprobara si estaba o no
premiado no configura ese inicial acto de la apropiación indebida, ya que tras
la información dada la perjudicada podía haberlo recuperado. Lo abandona porque
se le informa de que no está premiado, y ese es el engaño que configura la
estafa, pues se está provocando en la víctima la convicción de que ese boleto
carece de utilidad e interés en tanto que no premiado. Estamos ante un engaño
que se genera en el momento en el que la acusada conoce que está ante un boleto
premiado, y es a partir de ese momento que desarrolla su engaño que se limita a
la información errónea de la falta de premio, engaño bastante y que cumple
todos los requisitos del tipo penal para configurar una estafa que se consuma
con el cobro posterior del mismo haciéndose pasar por la titular del boleto,
causando con ello un perjuicio patrimonial en la perjudicada al no recibir el
premio.”
Corolario de lo expuesto, son las reflexiones siguientes:
-el hecho de no repartir un premio de lotería se viene calificando de delito de apropiación indebida;
-el depositario de un título al portador con expectativas de ser agraciado con una cantidad de dinero está obligado, en cumplimiento de su condición, a custodiar el décimo y hacerlo efectivo. Tratándose de un título compartido proindiviso, una vez cobrado, su condición de depositario lo convierte también en el de gestor del cobro y responsable del reparto. Nos encontramos ante una operación de apoderamiento, en beneficio propio y perjuicio ajeno, la que integra elementos objetivos del ánimo de lucro;
-el título inicial del que surge la obligación de entregar la parte proporcional del premio correspondiente es la copropiedad del billete premiado, que atribuye a los copropietarios el derecho al reparto del premio a partes iguales, si no se hubiese pactado otra cosa;
-el título final, una vez cobrado el premio por el depositoario, es la comisión o mandato tácito, pues ha de entenderse que aquél cobró el billete en nombre y representación de los cotitulares, como gestor del cobro o mandatario de los mismos, recibiendo la totalidad del premio con la obligación de entregar su parte a cada uno de los copropietarios del billete;
Resoluciones referenciadas
(1) Sentencia número 115/2022, de 29 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz; Recurso: 51/2021; Ponente: FRANCISCO MATIAS LAZARO;
(2) Sentencia número 640/2024, de 28 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Valencia; Recurso: 103/2023; Ponente: SALVADOR CAMARENA GRAU;
(3) Sentencia número 37/2019, de 2 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Vizcaya; Recurso: 84/2018; Ponente: MANUEL AYO FERNANDEZ;
(4) Sentencia número 110/2022, de 3 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real; Recurso: 92/2022; Ponente: LUIS CASERO LINARES;
