1. UN RÉGIMEN ORDINARIO
Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de fecha 04/04/2019 [1], en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/03/2017)
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo afirma que "el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja".
El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores.
Así, entre otras, en sus Sentencias de fechas 10/10/2010 y 11/02/2011, el Tribunal Supremo explica que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de manera que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad.
De ahí que, como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/07/2011, las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.
Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/09/2008).
Y es que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores.
La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, puesto que la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 de la Constitución Española, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor.
El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo el Alto Tribunal español, entre otras, en sus Sentencias Núms. 579/2011 , 578/2011 y 469/2011..
A partir del dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 del C. Civil no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea.
Pero la misma Sala Primera ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6 , 7 y 8 del C. Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte.
Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 para proteger dicho interés (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 54/2011, de 11 de febrero).
De tal suerte que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, toda vez que es preciso atender al caso concreto (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 748/2016 de 21 diciembre), debiendo significarse que la doctrina del Alto Tribunal, mantenida, entre otras, en sus Sentencias Núms. 638/2016, de 26 de octubre, y 722/2016, de 5 de diciembre, afirma que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores).
En Sentencia de fecha 05/06/2019, la Audiencia Provincial de Oviedo [2] resuelve en el siguiente sentido:
"De acuerdo a reiterado criterio jurisprudencial interpretativo del art. 92.8 CC , siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, procederá el acuerdo de dicha medida, por cuanto es la mejor manera de proteger al menor, régimen que debe considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, con exigencia de mayor compromiso y colaboración de los padres en aras del primordial interés del menor, reconocido en art. 92 CC , art. 9 L.O 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y art. 39 CE - SS. TS. 29.4.2013 , 19.7.2013 , 30.12.2015 y SS. de esta Sección de 27.10.2016 y 30.4.2019 -.
En
el caso estudiado ambos progenitores demuestran aptitud e implicación
en la controvertida función de cuidado, desarrollando trabajo remunerado
-ella en transitoria situación de baja por trastorno de ansiedad-,
mostrando fuertes vínculos con C... -de 6 años en la actualidad-, y
recibiendo valiosa ayuda por parte de la abuela materna residente en
(...). No se acreditan motivos geográficos contraproducentes,
demostrándose con firmeza la residencia del padre y el centro docente de
la hija en (...), y persistiendo la incertidumbre sobre el
verdadero punto de residencia permanente de la madre, en (...) u otro lugar, siendo patentes, en este capítulo, las
contradicciones y evasivas de la Sra. M... durante su declaración en
la vista. Como ya se indicó, no se prueba la violencia o actuar agresivo
del progenitor en perjuicio de la madre o la niña, no aportándose
denuncias o resoluciones judiciales fundamentadoras de la grave
acusación. Tampoco consta enfrentamiento personal con concreto perjuicio
de la hija que ponga en riesgo la adopción de la medida, siendo de
recordar, con STS. 27.6.2016 , que la mera conflictividad entre
progenitores no es suficiente para denegar la custodia compartida si no
se motiva que perjudica al interés del menor, precisándose prueba
rigurosa de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor,
causándole un perjuicio. En este sentido la propia madre califica de
"justa y concisa" su relación con el padre, en escrito de contestación
de demanda".
La Audiencia Provincial de A Coruña, en Sentencia de fecha 05/06/2019 [3], recuerda que es reiterada la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 del C. Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por la Sala Primera y recogidos como doctrina jurisprudencial en la Sentencia de fecha 29/04/2013 de la siguiente forma:
"... la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/04/2014 y 29/03/2016).
Destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/03/2016 que el concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/02/2016).
Resalta la Sala coruñesa que, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 194/2018, de 6 de abril), debe partirse de la ya indiscutible bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida con el que, como sostienen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/11/2013, 09/09/2015 y 17/11/2015:
- se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;
- se evita el sentimiento de pérdida;
- no se cuestiona la idoneidad de los progenitores,
- se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Razona la Audiencia Provincial de A Coruña lo siguiente:
"... no encontramos que en este caso concurran circunstancias que impidan el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida y sí, por el contrario, razones que avalan su conveniencia para la mejor satisfacción del prioritario interés de la menor. A su interés conviene, sin duda, crecer y desarrollar su personalidad en la proximidad de sus dos progenitores -de ambos tiene la menor una imagen positiva, según resalta el informe psicosocial-, disfrutar por lo tanto de los dos núcleos familiares que le son propios, que serán necesariamente diferentes pero no tan radicalmente opuestos como para aconsejar una solución distinta. Los dos progenitores cuentan con recursos económicos suficientes y con práctica anterior en la atención diaria de la menor. La idoneidad de los dos progenitores para atenderla satisfactoriamente no ha sido cuestionada, aun cuando en la percepción personal de cada uno haya podido ser desigual su nivel compromiso en el pasado, y el obstáculo -apuntado en el informe psicosocial- que puede suponer el que el Sr. M... tome un empleo u ocupación profesional, según tiene proyectado, en modo alguno permite anticipar su imposibilidad de cumplir con sus obligaciones parentales, menos aún sin conocer qué condicionamientos impondrá la nueva ocupación laboral del actor, si es que la emprende, en cuanto a horario o necesidad de viajar. Claro es que determinadas ocupaciones laborales, especialmente cuando no se cuenta con apoyo familiar próximo y garantizado, hacen muy difícil, imposible en ocasiones, la asunción responsable y exclusiva de las funciones de guarda sobre un menor; pero también lo es que la mayor parte de los progenitores, incluso en familias monoparentales, trabajan fuera de casa y no por ello -en todo caso, nunca solo por ello- se debe cuestionar la conveniencia de que conserven íntegras todas las funciones inherentes a la patria potestad, incluida la guarda efectiva de sus hijos menores (...).
La custodia compartida no precisa de una plena armonía entre los progenitores, sino respeto, flexibilidad y disposición a la colaboración. Las STS nº 296/2017, de 12 de mayo , considera a estos efectos no relevante la tensión o aspereza de las relaciones entre los progenitores que es habitual en los casos de crisis matrimoniales o de pareja, salvo cuando afecte de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos (cita el TS como antecedentes de su doctrina las STS de 16 de octubre de 2014 , de 17 de julio de 2015 y de 27 de junio de 2016 ). Pues bien, en este caso, no han apreciado los técnicos del equipo psicosocial que las de momento malas o escasas relaciones entre los progenitores tengan una incidencia negativa relevante o potencialidad de ocasionar un perjuicio para la menor. Sus discrepantes pareceres en cuanto a actividades extraescolares, pautas médicas y alimenticias del menor deben, sin duda, resolverse o reducirse lo antes posible con la imprescindible flexibilidad, que implica admitir como normal la injerencia mutua, y la ayuda, si fuera necesario, de expertos en la solución de conflictos intrafamiliares; pero no son, al menos por lo que de los autos resulta, de la relevancia necesaria para prescindir del sistema de guarda que la jurisprudencia considera normal y preferible. Porque, en realidad, solo la privación de la patria potestad y la atribución a uno de los progenitores de la totalidad de las facultades inherentes a la misma podría neutralizar absolutamente las posturas discrepantes sobre cuestiones atinentes a la educación y el cuidado de un menor; no hay razón alguna para sostener que un sistema de guarda monoparental con contactos en fines de semana alternos y jornadas intersemanales podría evitar que los progenitores sigan sosteniendo distintos enfoques o propuestas sobre estas cuestiones. La discrepancia es ineludible y, salvo en lo que se refiere a pautas alimenticias y de salud que indiscutiblemente deben ajustarse al criterio médico o experto, no tiene por qué ser nociva para la menor.
(...) Confirmaremos, por ello, la sentencia apelada en lo que al sistema de guarda y custodia se refiere".
Explica la Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencia de fecha 08/06/2019 [4], que
"En el caso que nos ocupa en realidad no encontraríamos obstáculo alguno para la adopción del régimen de custodia compartida si hubiera que tomar actualmente una decisión y se partiera de una situación anterior de una convivencia familiar plena del menor con ambos progenitores. Las relaciones entre los progenitores, afortunadamente, no son tan negativas que lleven a considerar la improcedencia de la custodia compartida. No existen obstáculos o inconvenientes prácticos como imposibilidades laborales o distancias entre domicilios que pudieran dificultar el régimen.
Las relaciones del menor con ambos progenitores es normal, es decir, buena. Son relaciones paterno-filiales guiadas por el cariño, la buena relación, la estima y cuidados que suelen caracterizarlas.
No podría entenderse como obstáculo que el padre haya padecido una situación de ansiedad generalizada, que ha sido objeto de tratamiento, que en modo alguno le incapacita ni limita para el ejercicio de la patria potestad y la custodia y guarda del menor. Extremo además apoyado en informe pericial psicológico aportado por el apelante, resultando criticado por la contraparte pero sin fundamento científico o pericial alguno, por lo que no dejan de ser meras valoraciones subjetivas y de parte.
También consideramos de mayor interés para el menor estrechar la relación con su padre que orillar esta para mantener permanente relación con la nueva familia formada por la madre al contraer matrimonio con otra persona y tener otro hijo, de tres años ahora, también hermano del menor que ahora nos interesa. Relación que no tiene que resultar perjudicada en modo alguno por establecer un régimen de custodia compartida.
/.../
El supuesto que nos ocupa plantea la peculiaridad de que en sentencia de divorcio del año 2007 se aprobó convenio regulador que establecía la guarda y custodia del menor a cargo de la madre, con un régimen de visitas en relación al padre. En aquél momento el menor contaba un año de edad y al interponerse la demanda 11 años de edad -el 31 de mayo de este año ha cumplido los 13 años-.
No se desconoce que, en situaciones de convenio en este sentido, el Tribunal Supremo ha sido favorable al cambio de régimen de guarda y custodia hacia la custodia compartida, dulcificando o flexibilizando los requisitos relativos a alteración sustancial de las circunstancias que rige la modificación de medidas.
La STS de 5 de abril de 2019, nº 211/2019 remite a una jurisprudencia ya consolidada del alto Tribunal, y establece:
La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso.
Afirma lo siguiente: Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".
La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo ).
Es por ello que: "Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).
El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.
2.- Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor .
Tanto la STS de 13 abril 2016 , como la STS de 3 de mayo de 2016 , vienen a considerar el mero transcurso del tiempo como un elemento en sí mismo relevante y que cambia las circunstancias, cuando señala el alto Tribunal que el incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores . Así como el cambio que en estos últimos años se ha producido en la Jurisprudencia en favor del régimen de custodia compartida.
A pesar de que de lo expuesto hasta ahora podría concluirse en la procedencia de modificar el régimen de guarda y custodia adoptando el de custodia compartida, sin embargo existen dos variables que consideramos de especial relevancia y que aconsejan mantener el régimen de guarda y custodia monoparental fijado en su día de mutuo acuerdo en convenio regulador.
La edad y madurez del menor y su opinión sobre esta cuestión tan trascendental para él. El tribunal apreció en la exploración del menor, que ya ha cumplido los 13 años, un estado de madurez y serenidad que permiten valorar con seguridad su opinión, siendo esta favorable a mantener la situación actual, que considera más beneficiosa para él por la estabilidad que le proporciona y que no le impide relacionarse adecuadamente con su padre.
A ello debe añadirse que el transcurso del tiempo ciertamente es relevante, también en contra de la procedencia del cambio de régimen de custodia pues no podemos olvidar que en este caso lleva doce años de custodia monoparental, y el menor sigue creciendo y evolucionando en esa situación, que además considera le proporciona mayor estabilidad y seguridad.
El interés superior del menor se ha erigido en el centro de toda decisión sobre la guarda y custodia. En cuanto concepto jurídico indeterminado carecemos de un concepto o definición del mismo que nos permita salir de la vaguedad o ambigüedad de su mera formulación, por lo que inevitablemente debe concretarse en cada caso en función de las circunstancias concurrentes. Pero sin duda es el punto de referencia de la decisión a adoptar. El art. 92 CC alude al mismo en sus apartados 4 y 8. Y es evidente que este criterio debe regir todas las actuaciones relativas a los menores. Su plasmación en el derecho positivo va desde la Constitución española (el art. 39 garantiza la protección integral de los hijos), o la LO de Protección Jurídica del menor (LO 1/1996), hasta las normas internacionales como la Carta Europea de derechos del Niño de 21 de septiembre de 1992; la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, o la Convención de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989.
El problema surge al pretender dotar de contenido este principio rector de todas las decisiones en materia de menores que, concretamente en materia de guarda y custodia, debe ponerse en relación bienestar físico y emocional del menor, su estabilidad en sentido más amplio, que proporciona al menor un adecuado desarrollo de su personalidad en un ambiente adecuado a sus concretas circunstancias.
La STS, Sala 1ª, de 17 de marzo de 2016 concreta algo más al considerar que:
" El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara "
El nuevo art. 2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, viene a añadir algo de luz al principio del interés del menor al establecer los criterios y circunstancias que permiten fijar en cada caso el interés del menor. Norma a la que ya ha hecho referencia el Tribunal Supremo como canon hermenéutico ( STS, Sala 1ª, de 17 de marzo de 2016 ).
El mencionado art. 2.2 LO 1/1996 , dice que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:
a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.
d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad .
Norma que se completa con el apdo. 3 con lo que denomina elementos de ponderación de los criterios anteriores:
a) La edad y madurez del menor.
b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.
c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.
e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.
f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.
Termina la norma con un criterio de ponderación de interés cuando dice que: Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara . Es decir, si bien el interés del menor es el interés superior, la necesidad de atender a la realidad exige la búsqueda de un equilibrio de otros derechos que puedan estar también en juego, especialmente de sus progenitores.
Criterios que habrá que conciliar con los que ha venido proclamando el Tribunal Supremo en diferentes resoluciones de forma reiterativa desde su sentencia de 8 de octubre de 2009 , y declarada como doctrina jurisprudencial en su sentencia de 29 de abril de 2013 , como los siguientes:
(..) la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
-los deseos manifestados por los menores competentes;
-el número de hijos;
-el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
-el resultado de los informes exigidos legalmente,
-y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( STS, Sala 1ª, de 3 de junio de 2016 ).
Si tomamos en cuenta lo ocurrido hasta la fecha de 12 años de guarda y custodia a cargo de la madre, con régimen de visitas entre hijo y padre, la edad y madurez del menor, su preferencia emitida con claridad en la exploración ante el Tribunal, el irreversible efecto del transcurso del tiempo y la necesidad de estabilidad en el menor en una época de su vida en que aumenta la complejidad de su formación y desarrollo, aconsejan a no modificar el régimen de guarda y custodia establecido en su día en convenio regulador".
En la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 15/07/2019 [5] se puede leer lo siguiente:
"Ciertamente habremos de convenir, tal y como ya se expuso por este Juzgador en el acto de la vista, la perfecta sintonía de ambos progenitores a la hora de regularizar y normalizar las relaciones con la hija común y es que nadie ha puesto en duda que ambos reúnen las condiciones adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y ello ha de colegirse con la sólida vinculación que la menor tiene con su padre y con su madre hasta el punto de precisar que le costaba estar separada tanto de su padre como de su madre, de hecho los padres, de facto, han ido ampliando el periodo de estancia que inicialmente se concretó. Sin duda ,la actuación de los padres ha de ser tildada como loable, buscando el intereses del menor y ello, a su vez, ha de colegirse con un hecho que no podemos obviar, cual es el hecho de que la guarda y custodia monoparental mantenida durante diez años y que ha de llevarnos a ser tremendamente cautelosos a fin de no alterar la estabilidad del menor; no obstante, tampoco podemos obviar lo declarado por la menor, en la exploración que de la misma se hizo, siendo contundente a la hora de afirmar el deseo de mantener un contacto continuo y no distanciado en el tiempo respecto de ambos progenitores hasta el punto de afirmar que, cuando está tres o cuatro días separado del otro progenitor, lo echa de menos hecho este que, a fuerza de ser reiterativos, conlleva una evidencia de la laudable actuación de los progenitores para con su hija. No podemos pasar por alto que estamos hablando de una menor de casi doce años edad lo que conlleva partir de la idea de la tenencia de una madurez que le permite manifestar sus deseos y necesidades, habiendo sido clara y terminante en sus manifestaciones efectuadas en la exploración efectuada en sede judicial de querer aumentar el tiempo de convivencia con el padre.
Por otra banda, hemos de recordar que, ambos progenitores, tienen domicilio estable muy próximos en su ubicación sin que la adopción de un régimen de custodia compartida suponga para la hija, una alteración sustancial de la estructura social y familiar en que se integra, con facilidades para la pernocta como para el estudio y es que ambos padres viven en una zona cercana y próxima al centro escolar al que acude la menor contando, ambos progenitores, con apoyo familiar.
Se alega por la demandada, que no han acontecido circunstancias que conlleven la alteración de lo acordado y que el cambio, ahora pretendido, no se corresponde con el hecho de que, en estos diez años desde que se haya establecido la custodia monoparental, se haya interesado la ampliación del régimen de visitas estatuido; no obstante, tal postulado mal casa con el hecho de que los padres han sido flexibles, a la hora de ampliar y adecuar el régimen a las necesidades de la menor, evidenciando que el cambio que ahora se pretende no es un salto al vacío, lo decimos a modo de metáfora, que hubiere de conllevar un cambio radical en la vida de la menor con el riesgo de desestabilización que ello pudiere implicar riesgo que, como ya apuntamos, se diluye a la luz de la cercanía en la que viven ambos padres que no motivarán la alteración de los ritmos de vida de la menor.
Estas circunstancias aconsejan, partiendo de la relación de mutuo respeto que permite la adopción de actitudes y conductas que benefician al menor no perturbando el desarrollo emocional manteniendo y/o reforzando un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad y es que las divergencias que pudiere haber entre los padres, en modo alguno imposibilitan el régimen de guarda y custodia compartida la cual, lo reiteramos, es deseable a fin de fomentar la integración de la menor con ambos progenitores evitando el "sentimiento de pérdida" que se induce de la declaración de la menor toda vez que no se cuestiona la "idoneidad" de los padres máxime, lo reiteramos por enésima vez, cuando ha habido una evidente cooperación de estos en beneficio de la menor.
Queda por determinar y concretar, a la luz de lo apuntado, la forma en que se ha de desarrollar esta guarda y custodia compartida; sin duda habremos de tener en cuenta la proximidad en la residencia de ambos progenitores y tratar de asimilarlo con la situación que, de facto, se viene realizando hasta la actualidad lo que conlleva la eliminación de cualquier riesgo de alteración con lo que acaece en la actualidad. Por ello optamos por concretar una guarda y custodia compartida no por semanas alternas, tal y como peticiona la parte a la luz de lo razonado y expresado por la menor, sino que se fija de la siguiente forma:
- Lunes y Martes siempre con el padre y los Jueves y Viernes siempre con la madre, efectuándose el cambio los Miércoles recogiendo a la menor, la madre, en el centro escolar.
- Fines de semana alternos habiendo de recoger a la menor, el progenitor que haya de disfrutar del fin de semana, el Viernes a la salida del centro escolar y devolviendo a la menor el lunes en el colegio, manteniendo el mismo régimen que el que está establecido para el periodo vacacional establecido en el Convenio Regulador. Caso concreto de no poder recogerse en el Colegio por cualquier circunstancia que impidiere el periodo lectivo, de forma subsidiaria, se concreta que la entrega se efectuaría, en la forma antedicha, a las 15:00 horas en el domicilio del progenitor con el que ese día tenga la custodia.
/.../
La modificación en la sentencia recurrida de la atribución de la guarda y custodia de la madre, a una guarda y custodia compartida, respecto a la hija menor A..., no es arbitraria ni infundada sino basada en el cambio a que se ha llegado en la situación familiar. La decisión judicial no se ha tomado sólo por lo que ha manifestado o querido la hija, pues es evidente que no es ella la que decide en esta materia, pero tampoco puede prescindirse de lo que diga, conjuntamente con lo demás de interés, cuando iba a cumplir 12 años en el momento de la exploración. La exploración reservada realizada por la juzgadora de instancia y la representante del Ministerio Fiscal constató que no se trataba de un capricho de la menor su deseo de pasar el mismo tiempo con el padre y con la madre, por mucho que se esfuerce la apelante, una vez le fue facilitado el contenido de la exploración de la hija menor -en que el juez de instancia y la representante del Ministerio Fiscal, cuando en la sentencia, y en el escrito de oposición al recurso, se hace referencia a la voluntad de la menor de optar por una custodia compartida, recogiéndose en la sentencia literalmente que la hija menor fue contundente a la hora de afirmar su deseo de mantener un contacto continuo y no distanciado en el tiempo con ambos progenitores-, en que el juzgador de instancia no ha reflejado en la sentencia la verdadera voluntad de la menor en relación con el régimen de guarda y custodia.
Ello conlleva que este tribunal considera que debe confirmarse la adopción de la guarda y custodia compartida establecida por el juzgador de instancia. Sin que sea obstáculo a ello las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
En primer lugar, cuando se acordó la guarda y custodia de la hija menor para la madre, la niña tenía dos años y medio, y en la actualidad tiene 12, por lo que, desde luego, dicha circunstancia resulta transcendental a la hora de decidir que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias.
En segundo lugar, la alegada incompatibilidad horaria del padre para que pueda llevarse a efecto la custodia compartida no solamente no está acreditada sino que en el escrito de oposición del recurso de apelación se ofrece cumplida explicación de cómo puede el padre compaginar dicha custodia con su horario laboral.
En tercer lugar, tal y como se razona en la sentencia apelada, desde que se dictó la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en febrero de 2010, los padres han sido flexibles a la hora de ampliar y adecuar el régimen de visitas a las necesidades de la menor, por lo que el establecimiento ahora de un régimen de custodia compartida no supone un cambio radical en las relaciones del padre y madre con la hija menor.
En cuarto lugar, resulta indiscutible, como ya dijimos, la voluntad de la hija menor de estar con su padre y madre en periodos no distanciados en el tiempo, lo que se consigue con la custodia compartida establecida por el juzgador de instancia.
Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en relación con la guarda y custodia compartida".
La Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 16/07/2019 [6], argumenta del siguiente modo:
"En el presente caso, ya en fecha 28-11-13 se dictó por el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid una Sentencia de separación judicial (folio 24), aprobando el convenio regulador de 25-10-13 (folio 27). En dicho convenio, ambas partes acordaron de mutuo acuerdo atribuir a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores, con un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, y una tarde inter-semanal las semanas cuyo fin de semana correspondiera al padre estar con los menores, o dos tardes inter-semanales el resto de semanas, en ambos casos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.
Ciertamente, cuando se dictó la Sentencia de separación de 28-11-13 , los menores V... y S,,, contaban con una corta edad, en tanto que nacidos respectivamente, como se ha dicho, (...) Sin embargo, las circunstancias concretas de los menores y sus progenitores desaconsejan introducir un cambio de guarda y custodia como pretende el padre, considerándose por el contrario que el régimen de guarda materna acordado por ambos libremente en el año 2013, sigue presentándose a día de hoy como el más favorable para los menores, su estabilidad, y su correcto desarrollo.
En este sentido, de la exploración de ambos menores practicada en esta instancia el pasado 9-7-19, ha resultado que ambos no solo se encuentran adaptados a la situación actual, sino que ven a su padre muchos días, prácticamente los mismos que a su madre, pero que duermen con ella entre semana y que quieren seguir así, durmiendo entre semana en casa de su madre. Asimismo, el menor manifestó que ambos progenitores les ayudan a hacer los deberes, pero que su madre un poco más, dado que su padre trabajaba más que ella.
De igual modo, el informe pericial psicosocial unido a las actuaciones (folio 566 y ss.) afirma que dentro de la dinámica familiar, la madre parece haber estado más presente en la vida de los niños al disponer de más tiempo, siendo quien ha propiciado la socialización del grupo familiar con iguales y sus respectivas familias, y aunque considera que los menores muestran una adecuada adaptación personal, escolar y social sin signos de inestabilidad emocional, sí que aprecia en ellos dificultades en la relación y aceptación de la pareja del padre. Y esas dificultades con la pareja del padre, repercuten en la relación paterno-filial, generando a la hija común cierta inseguridad. En base a éstos y otros motivos que describe el informe, concluye con la conveniencia para los menores de ampliar las visitas paterno-filiales en términos casi idénticos a los que lo ha hecho la Sentencia ahora recurrida.
También de las declaraciones de ambos progenitores en la vista de instancia se desprende la mayor implicación de la madre en el cuidado de sus hijos, bastando decir, a título ejemplificativo, que pese a que el padre defendió una gran flexibilidad laboral y se presentó como quien se ocupaba de la práctica totalidad de cuestiones de sus hijos, reconoció, sin embargo, que constante convivencia la madre le llamaba cuando los niños habían salido de la guardería y el colegio para decirle "estamos en el parque, no irás a venir muy tarde". Siendo que este hecho fue presentado por el propio padre, y de la forma en que lo explicó, no era algo anecdótico y puntual, sino repetido en el tiempo, apareciendo como un indicio más de la mayor disponibilidad real de la madre, además de otros hechos que refiere el informe psicosocial.
Finalmente, tampoco existe la necesaria comunicación fluida a la que se ha hecho referencia con anterioridad. En este sentido, ya se ha dicho que en situación de crisis familiar no resulta exigible una relación sin tacha entre los progenitores, siendo lo determinante que los problemas no repercutan negativamente en los menores en caso de establecerse una custodia compartida. Sin embargo, en el presente caso, no solo la madre manifestó en su interrogatorio que no existe comunicación entre ellos, sino que el informe psicosocial describe una conflictividad entre ambos que dificulta la coparentalidad y puede llegar a afectar a la estabilidad emocional de los menores, concluyendo finalmente con que sería necesario trabajar la comunicación entre los progenitores con el fin de mejorar la relación interparental, de manera que favorezca y ayude a mantener la estabilidad emocional de los menores, aconsejando la asistencia al CAF.
En conclusión, no se aprecian motivos que justifiquen el cambio pretendido por el padre, entendiéndose en interés de los menores que los mismos continúen bajo la custodia materna, con las visitas que estableció la Sentencia, que se están cumpliendo, permiten un contacto frecuente con el padre, y a las que se han adaptado los dos menores".
/.../
La modificación en la sentencia recurrida de la atribución de la guarda y custodia de la madre, a una guarda y custodia compartida, respecto a la hija menor A..., no es arbitraria ni infundada sino basada en el cambio a que se ha llegado en la situación familiar. La decisión judicial no se ha tomado sólo por lo que ha manifestado o querido la hija, pues es evidente que no es ella la que decide en esta materia, pero tampoco puede prescindirse de lo que diga, conjuntamente con lo demás de interés, cuando iba a cumplir 12 años en el momento de la exploración. La exploración reservada realizada por la juzgadora de instancia y la representante del Ministerio Fiscal constató que no se trataba de un capricho de la menor su deseo de pasar el mismo tiempo con el padre y con la madre, por mucho que se esfuerce la apelante, una vez le fue facilitado el contenido de la exploración de la hija menor -en que el juez de instancia y la representante del Ministerio Fiscal, cuando en la sentencia, y en el escrito de oposición al recurso, se hace referencia a la voluntad de la menor de optar por una custodia compartida, recogiéndose en la sentencia literalmente que la hija menor fue contundente a la hora de afirmar su deseo de mantener un contacto continuo y no distanciado en el tiempo con ambos progenitores-, en que el juzgador de instancia no ha reflejado en la sentencia la verdadera voluntad de la menor en relación con el régimen de guarda y custodia.
Ello conlleva que este tribunal considera que debe confirmarse la adopción de la guarda y custodia compartida establecida por el juzgador de instancia. Sin que sea obstáculo a ello las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
En primer lugar, cuando se acordó la guarda y custodia de la hija menor para la madre, la niña tenía dos años y medio, y en la actualidad tiene 12, por lo que, desde luego, dicha circunstancia resulta transcendental a la hora de decidir que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias.
En segundo lugar, la alegada incompatibilidad horaria del padre para que pueda llevarse a efecto la custodia compartida no solamente no está acreditada sino que en el escrito de oposición del recurso de apelación se ofrece cumplida explicación de cómo puede el padre compaginar dicha custodia con su horario laboral.
En tercer lugar, tal y como se razona en la sentencia apelada, desde que se dictó la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en febrero de 2010, los padres han sido flexibles a la hora de ampliar y adecuar el régimen de visitas a las necesidades de la menor, por lo que el establecimiento ahora de un régimen de custodia compartida no supone un cambio radical en las relaciones del padre y madre con la hija menor.
En cuarto lugar, resulta indiscutible, como ya dijimos, la voluntad de la hija menor de estar con su padre y madre en periodos no distanciados en el tiempo, lo que se consigue con la custodia compartida establecida por el juzgador de instancia.
Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en relación con la guarda y custodia compartida".
La Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 16/07/2019 [6], argumenta del siguiente modo:
"En el presente caso, ya en fecha 28-11-13 se dictó por el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid una Sentencia de separación judicial (folio 24), aprobando el convenio regulador de 25-10-13 (folio 27). En dicho convenio, ambas partes acordaron de mutuo acuerdo atribuir a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores, con un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, y una tarde inter-semanal las semanas cuyo fin de semana correspondiera al padre estar con los menores, o dos tardes inter-semanales el resto de semanas, en ambos casos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.
Ciertamente, cuando se dictó la Sentencia de separación de 28-11-13 , los menores V... y S,,, contaban con una corta edad, en tanto que nacidos respectivamente, como se ha dicho, (...) Sin embargo, las circunstancias concretas de los menores y sus progenitores desaconsejan introducir un cambio de guarda y custodia como pretende el padre, considerándose por el contrario que el régimen de guarda materna acordado por ambos libremente en el año 2013, sigue presentándose a día de hoy como el más favorable para los menores, su estabilidad, y su correcto desarrollo.
En este sentido, de la exploración de ambos menores practicada en esta instancia el pasado 9-7-19, ha resultado que ambos no solo se encuentran adaptados a la situación actual, sino que ven a su padre muchos días, prácticamente los mismos que a su madre, pero que duermen con ella entre semana y que quieren seguir así, durmiendo entre semana en casa de su madre. Asimismo, el menor manifestó que ambos progenitores les ayudan a hacer los deberes, pero que su madre un poco más, dado que su padre trabajaba más que ella.
De igual modo, el informe pericial psicosocial unido a las actuaciones (folio 566 y ss.) afirma que dentro de la dinámica familiar, la madre parece haber estado más presente en la vida de los niños al disponer de más tiempo, siendo quien ha propiciado la socialización del grupo familiar con iguales y sus respectivas familias, y aunque considera que los menores muestran una adecuada adaptación personal, escolar y social sin signos de inestabilidad emocional, sí que aprecia en ellos dificultades en la relación y aceptación de la pareja del padre. Y esas dificultades con la pareja del padre, repercuten en la relación paterno-filial, generando a la hija común cierta inseguridad. En base a éstos y otros motivos que describe el informe, concluye con la conveniencia para los menores de ampliar las visitas paterno-filiales en términos casi idénticos a los que lo ha hecho la Sentencia ahora recurrida.
También de las declaraciones de ambos progenitores en la vista de instancia se desprende la mayor implicación de la madre en el cuidado de sus hijos, bastando decir, a título ejemplificativo, que pese a que el padre defendió una gran flexibilidad laboral y se presentó como quien se ocupaba de la práctica totalidad de cuestiones de sus hijos, reconoció, sin embargo, que constante convivencia la madre le llamaba cuando los niños habían salido de la guardería y el colegio para decirle "estamos en el parque, no irás a venir muy tarde". Siendo que este hecho fue presentado por el propio padre, y de la forma en que lo explicó, no era algo anecdótico y puntual, sino repetido en el tiempo, apareciendo como un indicio más de la mayor disponibilidad real de la madre, además de otros hechos que refiere el informe psicosocial.
Finalmente, tampoco existe la necesaria comunicación fluida a la que se ha hecho referencia con anterioridad. En este sentido, ya se ha dicho que en situación de crisis familiar no resulta exigible una relación sin tacha entre los progenitores, siendo lo determinante que los problemas no repercutan negativamente en los menores en caso de establecerse una custodia compartida. Sin embargo, en el presente caso, no solo la madre manifestó en su interrogatorio que no existe comunicación entre ellos, sino que el informe psicosocial describe una conflictividad entre ambos que dificulta la coparentalidad y puede llegar a afectar a la estabilidad emocional de los menores, concluyendo finalmente con que sería necesario trabajar la comunicación entre los progenitores con el fin de mejorar la relación interparental, de manera que favorezca y ayude a mantener la estabilidad emocional de los menores, aconsejando la asistencia al CAF.
En conclusión, no se aprecian motivos que justifiquen el cambio pretendido por el padre, entendiéndose en interés de los menores que los mismos continúen bajo la custodia materna, con las visitas que estableció la Sentencia, que se están cumpliendo, permiten un contacto frecuente con el padre, y a las que se han adaptado los dos menores".
En Sentencia de fecha 17/07/2019, la Audiencia Provincial de Segovia [7] afirma que:
".... el criterio general de esta Audiencia Provincial es el de considerar que la custodia compartida es un régimen más de custodia, tan apto como la custodia por el padre o por la madre, y que, más aún, si no concurren causas que impidan su desarrollo es el más adecuado, en tanto permite que ambos progenitores participar en el desarrollo educativo y afectivo del menor, y que a su vez éste mantenga un contacto equilibrado con ambos progenitores, de forma que se siga manteniendo el vínculo del hijo con ambos como padre y madre, lo que favorece sin duda su desarrollo armónico e integral, y no el de uno que es con quien vive y le exige y otro que se convierte en el visitante consentidor de sus caprichos.
Pero también hemos dicho que este régimen de custodia compartida, tan deseable, debe ser aplicado cuando pueda serlo y no cuando concurran circunstancias que lo impiden. Y si en este caso hay circunstancias que podrían hacer valorar la custodia compartida en un caso inicial de ruptura de la pareja, sin embargo ahora nos encontramos ante un escenario diferente, escenario diferente que el recurrente no tiene en cuenta y que sin embargo sí es valorado por el Tribunal Supremo, así la STS 122/2019 de 26 de febrero que manifiesta: "Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas , tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores.
En el procedimiento analizado, se rechaza el cambio del sistema de custodia por la Audiencia Provincial, al no aportarse un plan contradictorio, al no concretase que el cambio vaya a beneficiar a los menores y que viene desarrollándose con normalidad el sistema de visitas, acordado en el correspondiente convenio regulador por los padres.
Estos argumentos son suficientes y desarrollados con la conveniente ponderación, como para rechazar el recurso planteado (aún teniendo en cuenta la prueba propuesta), a lo que debe añadirse que la ausencia de informe psicosocial y la no exploración de los menores (rechazados por el juzgado), sustrae una información valiosa y necesaria en orden a sopesar el interés de los menores, ausencia de elementos de juicio que desaconsejan el cambio del sistema de custodia ( arts. 90.3 , 92 y 68 del C. Civil , en relación con el art. 39.2 de la Constitución y art. 2 de la LO 1/1996 ".
A su vez la STS 31/2019 de 17 de enero , antes citada expone: " Esta sala en sentencias de 12 y 13 de abril de 2016 , ha declarado la necesidad de un cambio "cierto" de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio art. 90.3 del C. Civil , en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor.
En la sentencia recurrida, se refieren los hitos temporales de la crisis conyugal, antes transcritos, deduciendo que no se acredita un cambio de circunstancias que aconseje el cambio de custodia al sistema de custodia compartida , cuando previamente los progenitores en el correspondiente convenio regulador habían pactado que la madre ejercería la custodia, sistema que se ha desarrollado con normalidad, por lo que no resulta aconsejable su modificación , especialmente dado el informe psicosocial ( art. 90.3 C. Civil).
/.../
Esta sala, no hallando discrepancia entre lo acordado, la normativa legal, la doctrina jurisprudencial y el interés de la menor, resuelve que procede desestimar el recurso de casación interpuesto, dado que con el sistema actual se ampara la protección de la familia y de la menor, especialmente teniendo en cuenta el informe psicosocial cuando evidencia signos de malestar emocional en la menor ( art. 39 de la Constitución).
No nos hallamos en esa situación inicial en que el parámetro al que hay que atender es qué régimen de custodia es mejor para el interés del menor, que ni siquiera valora expresamente la parte recurrente. En este caso llevamos nueve años con un régimen de custodia por lo que el parámetro a ponderar es si el régimen de custodia compartida va a suponer una mejora respecto del que el menor disfruta en este momento, atendiendo a su beneficio.
Los criterios valorativos son distintos, puesto que en un caso se parte de la evaluación de los regímenes de custodia desde un pie de igualdad, y en el otro se trata de valorar qué plus de bienestar al menor arrojará el nuevo régimen respecto del vigente.
Y en este punto el recurrente obvia toda argumentación. Según consta en el procedimiento el actual régimen de custodia exclusiva de la madre con visitas paternas se ha mostrado como un régimen adecuado para el desarrollo integral de los menores, sin que respecto del mismo exista nota negativa que aconseje su cambio, siempre en beneficio del menor. Por el contrario la parte no describe la ventaja del nuevo régimen, más allá de que es lo que dice la jurisprudencia (que como ya hemos visto está matizada), y que así lo desean los hijos (pero sólo uno de ellos)
Por tanto, no acreditándose que el nuevo régimen de custodia compartida que se propone vaya a mejorar la situación de los menores en relación con el régimen actual de custodia, carga de la prueba que corresponde a quien solicita dicho cambio, la solución de la sentencia de instancia es correcta y por ello el recuso ha de ser desestimado"
Pero también hemos dicho que este régimen de custodia compartida, tan deseable, debe ser aplicado cuando pueda serlo y no cuando concurran circunstancias que lo impiden. Y si en este caso hay circunstancias que podrían hacer valorar la custodia compartida en un caso inicial de ruptura de la pareja, sin embargo ahora nos encontramos ante un escenario diferente, escenario diferente que el recurrente no tiene en cuenta y que sin embargo sí es valorado por el Tribunal Supremo, así la STS 122/2019 de 26 de febrero que manifiesta: "Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas , tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores.
En el procedimiento analizado, se rechaza el cambio del sistema de custodia por la Audiencia Provincial, al no aportarse un plan contradictorio, al no concretase que el cambio vaya a beneficiar a los menores y que viene desarrollándose con normalidad el sistema de visitas, acordado en el correspondiente convenio regulador por los padres.
Estos argumentos son suficientes y desarrollados con la conveniente ponderación, como para rechazar el recurso planteado (aún teniendo en cuenta la prueba propuesta), a lo que debe añadirse que la ausencia de informe psicosocial y la no exploración de los menores (rechazados por el juzgado), sustrae una información valiosa y necesaria en orden a sopesar el interés de los menores, ausencia de elementos de juicio que desaconsejan el cambio del sistema de custodia ( arts. 90.3 , 92 y 68 del C. Civil , en relación con el art. 39.2 de la Constitución y art. 2 de la LO 1/1996 ".
A su vez la STS 31/2019 de 17 de enero , antes citada expone: " Esta sala en sentencias de 12 y 13 de abril de 2016 , ha declarado la necesidad de un cambio "cierto" de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio art. 90.3 del C. Civil , en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor.
En la sentencia recurrida, se refieren los hitos temporales de la crisis conyugal, antes transcritos, deduciendo que no se acredita un cambio de circunstancias que aconseje el cambio de custodia al sistema de custodia compartida , cuando previamente los progenitores en el correspondiente convenio regulador habían pactado que la madre ejercería la custodia, sistema que se ha desarrollado con normalidad, por lo que no resulta aconsejable su modificación , especialmente dado el informe psicosocial ( art. 90.3 C. Civil).
/.../
Esta sala, no hallando discrepancia entre lo acordado, la normativa legal, la doctrina jurisprudencial y el interés de la menor, resuelve que procede desestimar el recurso de casación interpuesto, dado que con el sistema actual se ampara la protección de la familia y de la menor, especialmente teniendo en cuenta el informe psicosocial cuando evidencia signos de malestar emocional en la menor ( art. 39 de la Constitución).
No nos hallamos en esa situación inicial en que el parámetro al que hay que atender es qué régimen de custodia es mejor para el interés del menor, que ni siquiera valora expresamente la parte recurrente. En este caso llevamos nueve años con un régimen de custodia por lo que el parámetro a ponderar es si el régimen de custodia compartida va a suponer una mejora respecto del que el menor disfruta en este momento, atendiendo a su beneficio.
Los criterios valorativos son distintos, puesto que en un caso se parte de la evaluación de los regímenes de custodia desde un pie de igualdad, y en el otro se trata de valorar qué plus de bienestar al menor arrojará el nuevo régimen respecto del vigente.
Y en este punto el recurrente obvia toda argumentación. Según consta en el procedimiento el actual régimen de custodia exclusiva de la madre con visitas paternas se ha mostrado como un régimen adecuado para el desarrollo integral de los menores, sin que respecto del mismo exista nota negativa que aconseje su cambio, siempre en beneficio del menor. Por el contrario la parte no describe la ventaja del nuevo régimen, más allá de que es lo que dice la jurisprudencia (que como ya hemos visto está matizada), y que así lo desean los hijos (pero sólo uno de ellos)
Por tanto, no acreditándose que el nuevo régimen de custodia compartida que se propone vaya a mejorar la situación de los menores en relación con el régimen actual de custodia, carga de la prueba que corresponde a quien solicita dicho cambio, la solución de la sentencia de instancia es correcta y por ello el recuso ha de ser desestimado"
La Audiencia Provincial de Albacete, en Sentencia de fecha 19/07/2019 [8], señala lo que sigue.
"En el caso de autos, el informe emitido por el equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal se inclina también claramente por el establecimiento de un régimen de custodia compartida, al haber constatado que tanto el padre como la madre están capacitados y motivados para el cuidado del menor, que el demandado tiene tiempo libre para atender al niño y que él mismo demanda un mayor contacto con su padre. Y por otro lado, se ha constatado que el proyecto del demandado para hacerse cargo de su hijo es suficientemente serio y firme.
En la sentencia apelada, la Sra. Juez, partiendo de las anteriores premisas, fue analizando los inconvenientes articulados por la demandante respecto de la custodia compartida, y, tras considerar que ninguno de ellos suponía un obstáculo de la suficiente entidad, terminó por acordarla.
Mediante el recurso, la demandante insiste en su postura, reproduciendo los argumentos ya empleados en la primera instancia.
a) Así, critica en primer lugar que se haya concluido que el deseo del menor es estar más tiempo con su padre.
Entiende la recurrente que ese deseo, referido por el niño al psicólogo del Instituto de Medicina Legal, no es real sino inducido por el padre, y que el verdadero deseo del niño se manifestó cuando hizo el dibujo de la familia sin incluir al padre (incluyó sólo a su madre, la demandante, su tía y su primo, con los que convivía).
Según la demandante, la influencia del padre en el menor se demuestra mediante un archivo de audio del que no se ha aportado transcripción pero que fue descrito por ella durante el juicio, pero lo cierto es que en esa descripción lo que el demandado le dijo a su hijo es que dijera la verdad, aunque ciertamente también le dijo que no hablase del barco (en relación a los trabajos que el demandado desarrollaba durante los veranos navegando por el Mediterráneo, cuestión, por otra parte, reconocida casi íntegramente en pruebe de interrogatorio).
Además, hay que pensar que los profesionales del equipo psicosocial, por su formación y experiencia, sabrán distinguir cuándo un menor de siete años habla en nombre propio y cuando expresa deseos inducidos. Y estos profesionales no le dieron importancia a la ausencia del padre en el dibujo de la familia, por lo que hay que entender que ello se explica por la circunstancia de que cuando lo confeccionó el niño convivía con las personas que dibujó, y entendió que su familia eran los que compartían su casa.
Y por último, de las manifestaciones de la madre, que en todo momento ha reconocido que el niño se lleva muy bien con su padre, criticando incluso que éste lo trate como un "colega" más que como un hijo, se infiere la verosimilitud del deseo del menor de estar más tiempo con él.
b) Discrepa también de que se haya entendido que el padre tiene plena disponibilidad para ejercer una guarda y custodia compartida.
En este punto se refiere a la circunstancia de que el demandado se dedicaba, durante la convivencia, a actividades náuticas durante los veranos (en un período comprendido entre el mes de abril o mayo y el de octubre de cada año) teniendo como base la isla de ...
Esas actividades pueden considerarse probadas, no sólo por lo referido por la demandante, sino también por los mensajes de Whatsapp aportados, coherentes con ello, y, sobre todo, por lo manifestado por el demandado en prueba de interrogatorio, en la que vino a admitirlas.
Pero ello no significa que el demandado no pueda hacerse cargo de la custodia del menor. Es perfectamente libre para disminuir el periodo en el que se dedica a esas actividades y para compaginarlas con el cuidado de su hijo cuando está con él en vacaciones. A este respecto, lo relevante es que se ha constatado que el Sr. A... es una persona suficientemente responsable, que cuenta, además, con el apoyo de su familia.
c) Discrepa de que se haya valorado el deseo del padre y su voluntad para ejercer un régimen de visitas como factor determinante para su atribución, siendo así que, en su opinión, la demandante ha puesto por delante de sus deseos el interés del menor.
El argumento es claramente subjetivo, pues evidentemente es muy difícil distinguir cuándo un progenitor está defendiendo sus propios intereses y cuándo está defendiendo los de su hijo. Normalmente en los litigios de familia ambas cosas están entremezcladas, y por supuesto cada uno de los litigantes sostiene que es él quien vela por el interés de los hijos.
En el caso de autos no se ha constatado lo que dice la demandante. Al contrario, hay que pensar que las dos partes quieren lo mejor para su hijo, con la única diferencia de que la actora quiere la custodia exclusiva, y "no parece querer facilitar la continuidad en la relación padre-hijo" como expresó el Sr. Psicólogo, lo cual objetivamente es contrario al interés del menor, mientras que el demandado interesa la custodia compartida, cosa que es más favorable para el pleno desarrollo del niño, según se ha expresado más arriba.
Sobre la mayor o menor dedicación de uno u otro progenitor al cuidado del menor, el único dato objetivo es que el demandado no ha solicitado ninguna reunión con los educadores de su hijo antes de la crisis de la pareja, pero ello no es ningún obstáculo insalvable para la custodia compartida, pues es evidente que ha sido un padre implicado y se ha ocupado de su hijo por ejemplo en las ocasiones, puntuales, se dice, en que la demandante ha tenido que hacer turnos de noche en el establecimiento hostelero en el que trabaja. Además, la explicación que dio sobre ello el demandado en prueba de interrogatorio es plenamente razonable: el niño va muy bien en los estudios y la profesora es reacia a repetir las tutorías con los progenitores separados.
d) Tampoco está conforme en que se haya entendido que los episodios de descuido del padre relatados por la madre no retratan en absoluto a un padre que se desentienda de su hijo, y porque el padre no ha probado tener capacidad para hacerse cargo de él.
Respecto de lo primero, hay que decir que en realidad esos episodios ni siquiera han quedado acreditados, y que su posible existencia serviría igual para privar al padre de las visitas que para privarle de la custodia compartida si se tratase de hechos graves, siendo así que, incoherentemente con esta alegación, la demandante ha solicitado el establecimiento de un régimen de visitas amplio.
Y respecto de lo segundo, se recuerda que esa prueba tampoco la ha llevado a cabo la propia recurrente, sin que quepa presumir mayor capacidad en ella por el mero hecho de ser mujer.
Al contrario, lo que resulta de lo actuado, particularmente por el buen estado de desarrollo del menor y por su excelente rendimiento académico, es que ambos progenitores han desempeñado bien sus funciones.
e) También discrepa de que se haya considerado que una relación "correcta" entre los padres es suficiente para fundar en ella la custodia compartida.
Al efecto, basta con remitirse al apartado 5 del resumen de Jurisprudencia recogido en el apartado A) de este Fundamento. Evidentemente, es impensable que las relaciones de una pareja rota sean de extrema cordialidad. Lo que hay que valorar es si los padres tienen la capacidad suficiente como para superar sus diferencias en aras del cuidado y educación de su descendencia, y en el caso de autos, el comportamiento de los litigantes hace pensar que lo conseguirán".
2. ALIMENTOS"En el caso de autos, el informe emitido por el equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal se inclina también claramente por el establecimiento de un régimen de custodia compartida, al haber constatado que tanto el padre como la madre están capacitados y motivados para el cuidado del menor, que el demandado tiene tiempo libre para atender al niño y que él mismo demanda un mayor contacto con su padre. Y por otro lado, se ha constatado que el proyecto del demandado para hacerse cargo de su hijo es suficientemente serio y firme.
En la sentencia apelada, la Sra. Juez, partiendo de las anteriores premisas, fue analizando los inconvenientes articulados por la demandante respecto de la custodia compartida, y, tras considerar que ninguno de ellos suponía un obstáculo de la suficiente entidad, terminó por acordarla.
Mediante el recurso, la demandante insiste en su postura, reproduciendo los argumentos ya empleados en la primera instancia.
a) Así, critica en primer lugar que se haya concluido que el deseo del menor es estar más tiempo con su padre.
Entiende la recurrente que ese deseo, referido por el niño al psicólogo del Instituto de Medicina Legal, no es real sino inducido por el padre, y que el verdadero deseo del niño se manifestó cuando hizo el dibujo de la familia sin incluir al padre (incluyó sólo a su madre, la demandante, su tía y su primo, con los que convivía).
Según la demandante, la influencia del padre en el menor se demuestra mediante un archivo de audio del que no se ha aportado transcripción pero que fue descrito por ella durante el juicio, pero lo cierto es que en esa descripción lo que el demandado le dijo a su hijo es que dijera la verdad, aunque ciertamente también le dijo que no hablase del barco (en relación a los trabajos que el demandado desarrollaba durante los veranos navegando por el Mediterráneo, cuestión, por otra parte, reconocida casi íntegramente en pruebe de interrogatorio).
Además, hay que pensar que los profesionales del equipo psicosocial, por su formación y experiencia, sabrán distinguir cuándo un menor de siete años habla en nombre propio y cuando expresa deseos inducidos. Y estos profesionales no le dieron importancia a la ausencia del padre en el dibujo de la familia, por lo que hay que entender que ello se explica por la circunstancia de que cuando lo confeccionó el niño convivía con las personas que dibujó, y entendió que su familia eran los que compartían su casa.
Y por último, de las manifestaciones de la madre, que en todo momento ha reconocido que el niño se lleva muy bien con su padre, criticando incluso que éste lo trate como un "colega" más que como un hijo, se infiere la verosimilitud del deseo del menor de estar más tiempo con él.
b) Discrepa también de que se haya entendido que el padre tiene plena disponibilidad para ejercer una guarda y custodia compartida.
En este punto se refiere a la circunstancia de que el demandado se dedicaba, durante la convivencia, a actividades náuticas durante los veranos (en un período comprendido entre el mes de abril o mayo y el de octubre de cada año) teniendo como base la isla de ...
Esas actividades pueden considerarse probadas, no sólo por lo referido por la demandante, sino también por los mensajes de Whatsapp aportados, coherentes con ello, y, sobre todo, por lo manifestado por el demandado en prueba de interrogatorio, en la que vino a admitirlas.
Pero ello no significa que el demandado no pueda hacerse cargo de la custodia del menor. Es perfectamente libre para disminuir el periodo en el que se dedica a esas actividades y para compaginarlas con el cuidado de su hijo cuando está con él en vacaciones. A este respecto, lo relevante es que se ha constatado que el Sr. A... es una persona suficientemente responsable, que cuenta, además, con el apoyo de su familia.
c) Discrepa de que se haya valorado el deseo del padre y su voluntad para ejercer un régimen de visitas como factor determinante para su atribución, siendo así que, en su opinión, la demandante ha puesto por delante de sus deseos el interés del menor.
El argumento es claramente subjetivo, pues evidentemente es muy difícil distinguir cuándo un progenitor está defendiendo sus propios intereses y cuándo está defendiendo los de su hijo. Normalmente en los litigios de familia ambas cosas están entremezcladas, y por supuesto cada uno de los litigantes sostiene que es él quien vela por el interés de los hijos.
En el caso de autos no se ha constatado lo que dice la demandante. Al contrario, hay que pensar que las dos partes quieren lo mejor para su hijo, con la única diferencia de que la actora quiere la custodia exclusiva, y "no parece querer facilitar la continuidad en la relación padre-hijo" como expresó el Sr. Psicólogo, lo cual objetivamente es contrario al interés del menor, mientras que el demandado interesa la custodia compartida, cosa que es más favorable para el pleno desarrollo del niño, según se ha expresado más arriba.
Sobre la mayor o menor dedicación de uno u otro progenitor al cuidado del menor, el único dato objetivo es que el demandado no ha solicitado ninguna reunión con los educadores de su hijo antes de la crisis de la pareja, pero ello no es ningún obstáculo insalvable para la custodia compartida, pues es evidente que ha sido un padre implicado y se ha ocupado de su hijo por ejemplo en las ocasiones, puntuales, se dice, en que la demandante ha tenido que hacer turnos de noche en el establecimiento hostelero en el que trabaja. Además, la explicación que dio sobre ello el demandado en prueba de interrogatorio es plenamente razonable: el niño va muy bien en los estudios y la profesora es reacia a repetir las tutorías con los progenitores separados.
d) Tampoco está conforme en que se haya entendido que los episodios de descuido del padre relatados por la madre no retratan en absoluto a un padre que se desentienda de su hijo, y porque el padre no ha probado tener capacidad para hacerse cargo de él.
Respecto de lo primero, hay que decir que en realidad esos episodios ni siquiera han quedado acreditados, y que su posible existencia serviría igual para privar al padre de las visitas que para privarle de la custodia compartida si se tratase de hechos graves, siendo así que, incoherentemente con esta alegación, la demandante ha solicitado el establecimiento de un régimen de visitas amplio.
Y respecto de lo segundo, se recuerda que esa prueba tampoco la ha llevado a cabo la propia recurrente, sin que quepa presumir mayor capacidad en ella por el mero hecho de ser mujer.
Al contrario, lo que resulta de lo actuado, particularmente por el buen estado de desarrollo del menor y por su excelente rendimiento académico, es que ambos progenitores han desempeñado bien sus funciones.
e) También discrepa de que se haya considerado que una relación "correcta" entre los padres es suficiente para fundar en ella la custodia compartida.
Al efecto, basta con remitirse al apartado 5 del resumen de Jurisprudencia recogido en el apartado A) de este Fundamento. Evidentemente, es impensable que las relaciones de una pareja rota sean de extrema cordialidad. Lo que hay que valorar es si los padres tienen la capacidad suficiente como para superar sus diferencias en aras del cuidado y educación de su descendencia, y en el caso de autos, el comportamiento de los litigantes hace pensar que lo conseguirán".
En principio, tal y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 27/03/2019 [9], el régimen de guarda y custodia compartida entraña que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo menor de edad.
El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres (véase el artículo 93 del C. CIvil), especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, así lo viene estableciendo el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, supuesto en el que cabe fijar una cantidad que compense esa desproporción.
Ahora bien, este criterio jurisprudencial no puede ser entendido en un sentido literal, pues cuando se trata de fijar una cantidad en concepto de alimentos no se trata tanto de fijar un porcentaje o cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino de atender a las reales necesidades de los menores.
No debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/12/1970, 09/06/1971 y 16/11/1978), quien en aplicación del meritado artículo 146 declara que lo que tiene en cuenta el precepto no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos.
Por ello, la Sala gaditana considera que no se habrán de traer a colación porcentualmente las diferencias entre los ingresos de uno y de otro para, de suyo, interesar, por mor de esa diferencia, una pensión alimenticia, sino que lo que ha de examinarse, más bien es si dada la situación de los hijos y de los padres, existiendo diferencias de ingresos entre estos dos, es necesario la fijación de una determinada cantidad que deba satisfacer quien obtenga más ingresos porque el menos favorecido no pueda, durante el tiempo que tiene la custodia de los menores, satisfacer las necesidades ordinarias de éstos.
En su Sentencia de fecha 29/10/2018, la Audiencia Provincial de Ciudad Real [10] advierte que el régimen de guarda y custodia compartida no altera la obligación de los progenitores en el mantenimiento de sus hijos en proporción a sus posibilidades económicas (véanse los. artículos 145 y 146 del Código Civil) y, por tanto, no necesariamente en una forma igualitaria.
Acorde con ello, es compatible el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida con la fijación de la obligación de prestación de alimentos a los hijos menores por uno solo de los progenitores, o por ambos con distintos importes según sus posibilidades o la concurrencia efectiva de otras circunstancias a tener en consideración.
Con ello la Sala ciudadrealeña resalta que la custodia compartida no impide establecer una pensión de alimentos para con los hijos menores a percibir por uno de los progenitores, en peor situación económica, con la finalidad de atender las necesidades de aquéllos durante el periodo de tiempo que se encuentren en su compañía.
Esto es, cuando los ingresos de los progenitores no son equiparables económicamente y se constata una sustancial diferencia se ha de acudir a la regla establecida en el art. 146 del Código Civil, que establece el criterio del deber de los dos alimentantes de contribución en proporción a sus respectivos recursos, ya que en otro caso repercutiría negativamente en los hijos que se trataría de forma diferente dependiendo de la estancia con uno u otro progenitor.
Los Magistrados matizan que de lo que se trata no es de establecer una cantidad como retribución a un progenitor por quedar al cuidado de los hijos durante el período de tiempo al mes que le coresponda, sino de proporcionarle los medios que le puedan faltar para que durante ese tiempo la hija quede debidamente atendida, sin olvidar que los gastos extraordinarios, se atienden por un mecanismo distinto.
En la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 15/07/2019 [11] se puede leer, respecto de la fijación de alimentos en los supuestos de custodia compartida, lo siguiente:
"Hasta ahora, el TS venía refiriéndose a la pensión de alimentos, en supuestos de guarda y custodia compartida, estableciendo que cada progenitor los satisfará el tiempo que esté con ellos, al tratarse de supuestos en los que no había desproporción en los ingresos:
En la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 15/07/2019 [11] se puede leer, respecto de la fijación de alimentos en los supuestos de custodia compartida, lo siguiente:
"Hasta ahora, el TS venía refiriéndose a la pensión de alimentos, en supuestos de guarda y custodia compartida, estableciendo que cada progenitor los satisfará el tiempo que esté con ellos, al tratarse de supuestos en los que no había desproporción en los ingresos:
- Sentencia 571/2015, de 14 de octubre de 2015 : "A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal y satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%."
- Sentencia 96/2015, de 16 de febrero 2015 : "Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%, dada la igualdad de profesión y retribución".
- Sentencia 616/2014, de 18 de noviembre de 2014 : "Se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación al hijo de los litigantes por periodos semanales durante los cuales cada progenitor, con ingresos propios, atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, debiendo hacer frente por mitad a los gastos escolares ordinarios, así como a los de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico, siendo los gastos extraordinarios por mitad".
O bien se dejaba a la fase de ejecución de sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores ( STS 368/2014, de 2 de julio de 2014 ).
Ha sido en la sentencia 55/2016, de 11 de febrero de 2016 en la que el TS ha declarado expresamente que la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.
En esta Sentencia, el TS no acepta la petición del padre de que, al adoptarse el sistema de custodia compartida, ya no es necesario el pago de alimentos, pues cada progenitor se debería hacer cargo de los mismos durante el periodo que tenga la custodia. Así:
- confirma que el padre debe pasar una pensión a su exmujer para la manutención de sus dos hijas menores, ya que la progenitora no percibe ingreso alguno, señalando que "la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno",
- y además rechaza que esa pensión pueda limitarse temporalmente (como hizo el Juzgado de Primera Instancia que estudió el asunto, que fijó el límite en dos años), "pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo", más allá de que posteriormente pueda haber modificaciones si existe variación sustancial de las circunstancias ( art. 91 del Código Civil ). Señala el Tribunal que esta limitación temporal "tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil ".
En el caso que nos ocupa, habremos de asentar que la situación económica habida en el momento de concretar el Convenio regulador no ha variado o, al menos, no lo ha hecho de una forma significativa siendo ello un dato esencial toda vez que, si esta contribución era suficiente para hacer frente a la guarda y custodia de la menor habremos de partir de ella habiéndola de reducir en un 50% a la luz de la nueva situación habiendo de contribuir en un 50%, cada progenitor, para con los gastos extraordinarios.
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Las razones alegadas por el juzgador de instancia, que le conducen, con motivo del establecimiento de una guarda y custodia compartida, que supone que la hija menor permanezca los mismos periodos de tiempo con el padre y con la madre, a la reducción de la pensión de alimentos en un 50%, es compartida por este tribunal, por cuanto resulta indiscutible que en la situación actual de custodia compartida han disminuido considerablemente los días en que la madre tiene que hacerse cargo de los alimentos de la hija, y, en contraposición, han aumentado los días en que el padre tiene obligación alimenticia con la hija, comparándolo con la situación existente en la fecha de la sentencia de divorcio."
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Las razones alegadas por el juzgador de instancia, que le conducen, con motivo del establecimiento de una guarda y custodia compartida, que supone que la hija menor permanezca los mismos periodos de tiempo con el padre y con la madre, a la reducción de la pensión de alimentos en un 50%, es compartida por este tribunal, por cuanto resulta indiscutible que en la situación actual de custodia compartida han disminuido considerablemente los días en que la madre tiene que hacerse cargo de los alimentos de la hija, y, en contraposición, han aumentado los días en que el padre tiene obligación alimenticia con la hija, comparándolo con la situación existente en la fecha de la sentencia de divorcio."
La Audiencia Provincial de A Coruña, en Sentencia de fecha 18/07/2019 [12], refiere que:
"Dado el régimen de alternancia semanal que ahora se instaura al acordar la guarda y custodia compartida del hijo común, en principio ambos progenitores asumirán los gastos ordinarios del menor mientras se halle bajo su custodia y los comunes y extraordinarios por mitad.
Ahora bien, doña M... percibe a lo largo del año ingresos económicos derivados de su trabajo (unas 10 horas semanales) de unos 300 euros aproximados al mes, salvo en los meses de verano, que tal como vimos, trabaja en un hotel, prestando servicios de ayudante de recepción, percibiendo unos 845,60 euros netos mensuales. La vivienda familiar es de régimen de alquiler, y asciende su renta mensual a 225 euros.
Mientras que don M... se dio de baja voluntaria como trabajador autónomo el 31 de octubre de 2018, siendo su único cliente ..., sin que se diese explicación mínima satisfactoria de tal decisión, cuando se reconoce que percibía ingresos netos mensuales de unos 1.073 euros,. Conforme a la contestación al oficio remitido por este tribunal, figura incluido don M,,, en la lista de Peones y limpiadores, y el último periodo que estuvo contratado por el ... fue del 22 al 28 de enero de 2019. Por otra parte, reconoce en su declaración prestada en juicio trabaja en el colegio donde se encuentra escolarizado el niño, y además realiza trabajos de electricista por su cuenta, sin que manifestase en ningún momento cuales eran sus ingresos económicos periódicos por la realización de los mismos. Por último, tiene satisfechas sus necesidades de habitación a través de una vivienda propiedad de sus padres, y no se alega que no sea bastante para satisfacer sus necesidades y las del hijo para cuando le corresponda estar en su compañía de conformidad con el régimen establecido de custodia compartida.
Así las cosas, estimamos en virtud de la escasa capacidad económica de doña Martina , salvo en los meses de verano cuando trabaja de forma temporal en un hotel, y la misma ocultación de datos de la real situación económica por parte del demandado, que procede mantener la pensión de alimentos establecida a cargo del padre, si bien como interesó el Ministerio Fiscal procede rebajar su cuantía, que la fijamos en 150 euros mensuales".
3. ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR
La Audiencia Provincial de Oviedo, en Sentencia de fecha 24/07/2019 [13], mantiene lo siguiente.
"Respecto a la pensión de alimentos tanto la parte apelante como el Ministerio Fiscal muestran conformidad con la recurrida en que debe reducirse la pensión establecida en el convenio regulador y aprobada en la sentencia de divorcio sobre la base de que se ha establecido un sistema de custodia compartida y de que D. J... ha dejado de percibir la bonificación que venía cobrando en el Reino Unido por su trabajo, de tal modo que sus ingresos se han visto disminuidos, si bien discrepan en la proporción de la reducción, entendiendo como cantidad proporcional a los ingresos de los progenitores y adecuada para el sostenimiento de los menores, la cantidad total de 800 euros mensuales en lugar de los 500 fijados en la recurrida. Formulando la apelante, como pretensión subsidiaria, que se mantengan los 500 euros mensuales fijados en primera instancia y la contribución de los progenitores al 50% en el abono de los gastos educativos.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, así SSTS de 26 de junio y 17 de noviembre de 2015 y 4 de febrero y 21 de septiembre de 2016 , establece como regla general en los supuestos de custodia compartida la supresión de la pensión de alimentos, salvo que atendidas las circunstancias personales de ambos progenitores se aprecie la existencia de desproporción entre los ingresos de ambos, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. Criterio seguido por este Tribunal, entre otras, en Sentencias de 6 de mayo de 2014 , 14 de diciembre de 2015 , 13 de octubre de 2017 , 15 de febrero de 2018 o 28 de marzo de 2019 .
Revisada la prueba documental acreditativa de los ingresos percibidos por las partes, ha quedado acreditado que si bien D. J... obtuvo, como empleado de la empresa ... en España, unos rendimientos anuales netos en el año 2016, de 33.307,14 euros y en el año 2017, 48.471,63 euros, no lo es menos que tales rendimientos no se ajustan a la realidad, toda vez que a tenor del doc. 1 aportado en el acto de la vista, por la empresa se puso en conocimiento de aquel que en la nómina correspondiente al mes de marzo de 2017 se le abonaron parte de los ingresos correspondientes a los ejercicios 2015/2016 por el desarrollo de un proyecto en tales ejercicios, constando en dicha nómina 10.851,16 euros, de tal modo que no se pueden cifrar sus ingresos mensuales netos en la cifra fijada en el recurso de 4.170 euros, prorrateadas las pagas extraordinarias, cifrándolos el apelado en unos 3.500/3.200 euros mensuales aproximadamente. Cifra que, ciertamente, es coincidente con los emolumentos que constan percibidos en el año 2018 en el periodo comprendido entre los meses de enero y septiembre, ambos inclusive, oscilando sus nóminas entre 2.546,38 euros y 2.904,70 euros mensuales, más las pagas extraordinarias. Por su parte, Dª L... ha percibido en el ejercicio 2017, unos rendimientos anuales netos de 20.699,22 euros, es decir, 1.724,93 euros mensuales.
Respecto de los menores, T.. cursa estudios gratuitos en la ... de ... y percibe en concepto de ayudas por su situación de dependencia de 5.651.64 euros anuales, 470,97 euros/mes que le cubren los gastos de fisioterapia y equinoterapia que realiza. Y, A.. acude al Colegio de los ... al que se le abonan 25 euros mensuales en concepto de cuota de colaboración y seguro escolar, cuota de 29 euros para el AMPA a primeros de año y 170 euros de comedor. Siendo el resto de los gastos los propios de su edad, con la salvedad ya apuntada en el anterior Fundamento de Derecho de los gastos generados por las especiales circunstancias de la hija mayor que incidirán en igual proporción en sendos progenitores cuando permanezca bajo su guarda y custodia.
Pensión de alimentos que, como hemos reiterado, comprende los gastos escolares, libros, material escolar y actividades extraescolares realizadas por los menores, en cuanto gastos que tienen el carácter de ordinarios y que, pese a lo afirmado por la demandada-apelante, no se distribuyeron por mitad en el convenio del divorcio, en el que sólo se previó para las clases particulares, siendo improcedente la pretensión deducida con carácter subsidiario por la apelante.
Prueba que, puesta en relación con los parámetros expuestos y atendida la excepcionalidad de establecer pensión de alimentos, únicamente, cuando se aprecie una desproporción de ingresos entre los progenitores, a cargo, conducen a la Sala a entender como ajustada la establecida en la recurrida, con la consiguiente desestimación tanto del recurso de apelación como de la impugnación".
3. ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR
La Sentencia dictada, en fecha 08/11/2018, por la Audiencia Provincial de Tenerife [14] explica, respecto de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, que la más reciente jurisprudencia tiene declarado que en supuestos de custodia compartida debe aplicarse analógicamente lo dispuesto en el art. 96.2 del Código Civil, es decir, que debe procederse a resolver conforme las circunstancias que concurran en cada caso.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/10/2014 razona que ".. .el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (LA LEY 1/1889) ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).".-
En esta misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/11/2015 expone que "Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil (...), aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales".
La Audiencia Provincial de Oviedo, en Sentencia de fecha 30/11/2018 [15], destaca, en relación a la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar, que, tal y como declaraba, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/10/2014, dicha situación es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.
Así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/10/2008 afirma que "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".
Esta doctrina fue reiterada, entre otras muchas, por las Sentencias de fechas 23/10/2008, 29/10/2008, 13/11/2008, 14/11/2008 y 30/11/2008.
Más tarde, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de fecha 18/01/2010 reiteró definitivamente la doctrina anterior y expresa, en este sentido:
"El presente motivo plantea de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario. En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Este caso ofrece una característica especial, puesto que uno de los cónyuges, el marido, era copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio. Esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio y 22 de octubre, ambas de 2009, en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".
Explica la Sala ovetense que "En el presente caso en el que en el proceso de determinación de los efectos de la ruptura de una pareja de hecho se establece por resolución judicial una guarda y custodia compartida respecto al menor hijo de ambos, disponiendo que el mismo permanezca en el domicilio que fuera familiar, alternándose los padres en la convivencia con él por turnos semanales, no es en esencia un supuesto distinto de los contemplados en las sentencias citadas, tanto en esta apelación como en la primera instancia, pues en todos los casos se parte de la existencia de una confrontación entre la disposición que se hace en una resolución atinente al derecho de familia y la cesión del uso del inmueble, normalmente por los padres de uno de los progenitores, para que éste estableciera su domicilio, disponiéndose que en ningún caso es oponible la sentencia dictada en el proceso de familia en el juicio de desahucio por precario. No pudiendo soslayar que el precario en el presente caso se constituyó con los demandados, es decir con los padres del menor, residiendo en el mismo el hijo por su relación de filiación, de ahí que ni se aprecie la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario argüido por la parte apelante, quien considera que debía ser llamado al proceso el menor, obviando que el precario se constituyó con los padres de aquél y que, además, los mismos están en el proceso, y que debe ser demandado quien se irroga la titularidad de la posesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2.010 ), ni tampoco es acogible la calificación de la relación de los actores con los demandados como un comodato, pues como se señala en la sentencia de Pleno de 18 de enero de 2.010 de la Sala Primera del Tribunal Supremo "salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 13/12/2018 [16] insiste en que el derecho de uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar
En este sentido, la Sala Primera, entre otras, en sus Sentencias de fechas 01/04/2011, 14/04/2011, 26/04/2012, 22/02/2017, 08/03/2017 y 20/11/2018 refiere que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 del C. Civil,.
Y es que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges:
Explica la Sala asturiana que se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas:
Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 726/2013, de 19 de noviembre).
Por ello, se afirma en la Sentencia de la Audiencia ovetense que la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente".
La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura familiar.
Dicho en otros términos, la entrada de un tercero haría perder a la vivienda su antigua naturaleza familiar por servir en su uso a una familia distinta. .
La Audiencia Provincial de Cádiz, en Sentencia de fecha 27/03/2019 [17], indica lo siguiente:
"... el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC , dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "el Juez resolverá lo procedente".
De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.
Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores).
La valoración del interés del menor ha llevado en el presente caso a adoptar un sistema de custodia compartida, lo que en este momento no se discute. La ponderación de las circunstancias realizada por la sentencia de instancia ha llevado a ambas a acordar la atribución de la vivienda a D.ª A... con carácter indefinido.
En el caso, concurre el interés legítimo del padre, titular de la vivienda, de poder disponer de ella y, a la vista de las circunstancias probadas, deben priorizarse, como dice el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor, las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. Doña A... carece de formación más allá de la EGB y estuvo trabajando como dependienta quince años. Ahora desarrolla labores de limpieza y en la economía sumergida ignorándose cuánto puede obtener; lo que sí está claro es que, de momento, carece de otro bien inmueble de su propiedad o de una ocupación estable que le permita afrontar el pago de las cantidades de un alquiler o de poder proporcionar una vivienda a los menores en condiciones dignas.Por ello, aun cuando es legítima la reclamación del propietario de la vivienda y lo más adecuado para los menores se ha puesto de manifiesto es el mantenimiento del régimen que actualmente tienen de custodia compartida semanal, se considera que se podría poner en peligro esa custodia compartida si se fijara un lapso temporal inferior a la mayoría de edad del menor de los dos hijos habidos en común, dado que la esposa ni tiene bienes, ni formación ni a priori puede desempeñar otros trabajos que de limpieza y similares en economía sumergida que le permitirán obtener lo suficiente para alimentarse a sí y a sus hijos pero no, por el momento, para dotarles de una vivienda que permita abandonar aquella.Llegado el día de la mayoría de edad de la menor de los dos hijos, la apelada deberá desalojar la vivienda y dejarla expedita a disposición de su titular".
En Sentencia de fecha 04/04/2019, la Audiencia Provincial de Oviedo [18] mantiene que:
"... por lo que concierne a la adjudicación de la vivienda familiar, es de señalar que el art.96 CC que establece los criterios que debe tener en cuenta el Juzgador para atribuir su uso en situación de quiebra material en que no exista acuerdo al respecto no contempla los casos en que se ha acordado la custodia compartida.
En ausencia de una previsión legal, el criterio jurisprudencial que viene adoptando el TS es del siguiente tenor:
"el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 593/2014, 24 de octubre ; 434/2016, 27 de junio , 522/2016, 21 de julio ; 183/2017, de 14 de marzo ; 268/2018, de 9 de mayo , entre otras)."
De acuerdo con tal doctrina, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.
Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores).
Pues bien, tras la ruptura matrimonial, ambos esposos han establecido su residencia en los domicilios de sus respectivas madres, esto es, de las abuelas paterna y materna de los menores, en donde se ha venido desarrollando satisfactoriamente el régimen de custodia compartida de los hijos de los cónyuges contendientes con el correspondiente apoyo familiar de los abuelos de los niños. Ninguno de los progenitores ha solicitado que el uso de la vivienda familiar sea adjudicado a los hijos menores para ser utilizada, en régimen de alternancia por los progenitores, para el ejercicio de la custodia compartida. Y el esposo, a quién en la sentencia apelada se ha venido a atribuir el uso de la vivienda familiar tal y como fué acordado en el Auto de medidas provisionalísimas, ha venido a reconocer que solo utiliza dicho piso los fines de semana, según resulta del contenido del informe del equipo psicosocial.
Ello en cuenta, no existiendo riesgo de puesta en peligro del régimen de custodia compartida por la disponibilidad de residencia familiar con que cuentan los menores, ponderando las circunstancias concurrentes se estima procedente atribuir a la esposa doña Inés el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar por tiempo de dos años que se considera suficiente para que tenga lugar la liquidación de la sociedad de gananciales, por entender que su interés es el más necesitado de protección respecto del otro cónyuge dada su falta de estabilidad laboral y menores ingresos".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12/04/2019 [19], tras citar la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de fechas 03/04/2014, 16/06/2014 y 24/10/2014), razona lo siguiente:
"La proyección al caso de tal doctrina jurisprudencial excluye el mantenimiento indefinido, y tampoco hasta la mayoría de edad de la hija, de la Sra. M... en el uso de la vivienda familiar, pero sin que ello implique tampoco que la misma haya de salir inmediatamente de dicho inmueble, de titularidad privativa del esposo, tal como postula el mismo, habida cuenta que, por la limitada capacidad económica de la referida progenitora, quien además carece de otra vivienda en la que cubrir sus necesidades cotidianas de alojamiento, le sería sumamente difícil encontrar, en régimen de alquiler, un inmueble adecuado para convivir con la hija de los períodos en que le corresponde tenerla en su compañía, y ello en un entorno residencial próximo a la vivienda familiar, lo que constituye, como se ha dicho, un factor básico para el establecimiento del sistema de corresponsabilidad.
En consecuencia, y siguiendo las directrices marcadas por la expuesta doctrina jurisprudencial, el derecho de uso a favor de doña M... habrá de mantenerse por un periodo máximo de dos años, computados desde la fecha de esta resolución, si bien su salida de dicho inmueble queda condicionada a que, conforme a lo ofrecido por el demandante y asumido, de modo subsidiario, por la hoy apelada en su escrito de contestación, don A... abone, por tal concepto, la suma de 700 € al mes, como prestación añadida a la pensión de alimentos, y ello, a salvo de una posible modificación de las circunstancias ahora concurrentes, con carácter indefinido, conforme también aceptó el citado progenitor en el acto de la vista del recurso".
Dice la Audiencia Provincial de A Coruña, en Sentencia de fecha 05/06/2019 [20] que:
Nótese que, con arreglo a lo previsto en el art. 92.7 del C. Civil, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en "un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otrocónyuge o de los hijos que convivan con ambos" y, en parecidos términos, el art. 3.8 de la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, dispone que no procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los padres, ni individual ni compartida, cuando "en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas", se "haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad".
5. JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León de fecha 04/04/2019; Núm. de Resolución: 124/2019; Núm. de Recurso: 529/2018; Ponente: D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ;
[2] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 05/06/2019; Núm. de Resolución: 234/2019; Núm. de Recurso: 191/2019; Ponente: D. JAIME ESAIN MANRESA;
En este sentido, la Sala Primera, entre otras, en sus Sentencias de fechas 01/04/2011, 14/04/2011, 26/04/2012, 22/02/2017, 08/03/2017 y 20/11/2018 refiere que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 del C. Civil,.
Y es que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges:
- el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, considerando la doctrina jurisprudencial que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación;
- que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 05/11/2012, 03/05/2016, 27/11/2017 y 04/04/2018).
Explica la Sala asturiana que se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas:
- que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara;
- que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.
Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 726/2013, de 19 de noviembre).
Por ello, se afirma en la Sentencia de la Audiencia ovetense que la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente".
La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura familiar.
Dicho en otros términos, la entrada de un tercero haría perder a la vivienda su antigua naturaleza familiar por servir en su uso a una familia distinta. .
La Audiencia Provincial de Cádiz, en Sentencia de fecha 27/03/2019 [17], indica lo siguiente:
"... el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC , dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "el Juez resolverá lo procedente".
De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.
Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores).
La valoración del interés del menor ha llevado en el presente caso a adoptar un sistema de custodia compartida, lo que en este momento no se discute. La ponderación de las circunstancias realizada por la sentencia de instancia ha llevado a ambas a acordar la atribución de la vivienda a D.ª A... con carácter indefinido.
En el caso, concurre el interés legítimo del padre, titular de la vivienda, de poder disponer de ella y, a la vista de las circunstancias probadas, deben priorizarse, como dice el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor, las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. Doña A... carece de formación más allá de la EGB y estuvo trabajando como dependienta quince años. Ahora desarrolla labores de limpieza y en la economía sumergida ignorándose cuánto puede obtener; lo que sí está claro es que, de momento, carece de otro bien inmueble de su propiedad o de una ocupación estable que le permita afrontar el pago de las cantidades de un alquiler o de poder proporcionar una vivienda a los menores en condiciones dignas.Por ello, aun cuando es legítima la reclamación del propietario de la vivienda y lo más adecuado para los menores se ha puesto de manifiesto es el mantenimiento del régimen que actualmente tienen de custodia compartida semanal, se considera que se podría poner en peligro esa custodia compartida si se fijara un lapso temporal inferior a la mayoría de edad del menor de los dos hijos habidos en común, dado que la esposa ni tiene bienes, ni formación ni a priori puede desempeñar otros trabajos que de limpieza y similares en economía sumergida que le permitirán obtener lo suficiente para alimentarse a sí y a sus hijos pero no, por el momento, para dotarles de una vivienda que permita abandonar aquella.Llegado el día de la mayoría de edad de la menor de los dos hijos, la apelada deberá desalojar la vivienda y dejarla expedita a disposición de su titular".
En Sentencia de fecha 04/04/2019, la Audiencia Provincial de Oviedo [18] mantiene que:
"... por lo que concierne a la adjudicación de la vivienda familiar, es de señalar que el art.96 CC que establece los criterios que debe tener en cuenta el Juzgador para atribuir su uso en situación de quiebra material en que no exista acuerdo al respecto no contempla los casos en que se ha acordado la custodia compartida.
En ausencia de una previsión legal, el criterio jurisprudencial que viene adoptando el TS es del siguiente tenor:
"el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 593/2014, 24 de octubre ; 434/2016, 27 de junio , 522/2016, 21 de julio ; 183/2017, de 14 de marzo ; 268/2018, de 9 de mayo , entre otras)."
De acuerdo con tal doctrina, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.
Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores).
Pues bien, tras la ruptura matrimonial, ambos esposos han establecido su residencia en los domicilios de sus respectivas madres, esto es, de las abuelas paterna y materna de los menores, en donde se ha venido desarrollando satisfactoriamente el régimen de custodia compartida de los hijos de los cónyuges contendientes con el correspondiente apoyo familiar de los abuelos de los niños. Ninguno de los progenitores ha solicitado que el uso de la vivienda familiar sea adjudicado a los hijos menores para ser utilizada, en régimen de alternancia por los progenitores, para el ejercicio de la custodia compartida. Y el esposo, a quién en la sentencia apelada se ha venido a atribuir el uso de la vivienda familiar tal y como fué acordado en el Auto de medidas provisionalísimas, ha venido a reconocer que solo utiliza dicho piso los fines de semana, según resulta del contenido del informe del equipo psicosocial.
Ello en cuenta, no existiendo riesgo de puesta en peligro del régimen de custodia compartida por la disponibilidad de residencia familiar con que cuentan los menores, ponderando las circunstancias concurrentes se estima procedente atribuir a la esposa doña Inés el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar por tiempo de dos años que se considera suficiente para que tenga lugar la liquidación de la sociedad de gananciales, por entender que su interés es el más necesitado de protección respecto del otro cónyuge dada su falta de estabilidad laboral y menores ingresos".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12/04/2019 [19], tras citar la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de fechas 03/04/2014, 16/06/2014 y 24/10/2014), razona lo siguiente:
"La proyección al caso de tal doctrina jurisprudencial excluye el mantenimiento indefinido, y tampoco hasta la mayoría de edad de la hija, de la Sra. M... en el uso de la vivienda familiar, pero sin que ello implique tampoco que la misma haya de salir inmediatamente de dicho inmueble, de titularidad privativa del esposo, tal como postula el mismo, habida cuenta que, por la limitada capacidad económica de la referida progenitora, quien además carece de otra vivienda en la que cubrir sus necesidades cotidianas de alojamiento, le sería sumamente difícil encontrar, en régimen de alquiler, un inmueble adecuado para convivir con la hija de los períodos en que le corresponde tenerla en su compañía, y ello en un entorno residencial próximo a la vivienda familiar, lo que constituye, como se ha dicho, un factor básico para el establecimiento del sistema de corresponsabilidad.
En consecuencia, y siguiendo las directrices marcadas por la expuesta doctrina jurisprudencial, el derecho de uso a favor de doña M... habrá de mantenerse por un periodo máximo de dos años, computados desde la fecha de esta resolución, si bien su salida de dicho inmueble queda condicionada a que, conforme a lo ofrecido por el demandante y asumido, de modo subsidiario, por la hoy apelada en su escrito de contestación, don A... abone, por tal concepto, la suma de 700 € al mes, como prestación añadida a la pensión de alimentos, y ello, a salvo de una posible modificación de las circunstancias ahora concurrentes, con carácter indefinido, conforme también aceptó el citado progenitor en el acto de la vista del recurso".
Dice la Audiencia Provincial de A Coruña, en Sentencia de fecha 05/06/2019 [20] que:
"No se ajusta, tampoco, a la doctrina jurisprudencial sobre la
asignación del uso y disfrute de la vivienda familiar en casos de
custodia compartida, asimilada a la solución que el artículo 96. 2 del
CC prevé para los casos en que alguno de los hijos queden en compañía de
uno de los progenitores y los restantes en la del otro porque al
acordarse la custodia compartida ya no tiene en realidad sentido hablar
de una residencia familiar, sino de dos. Uno de los factores que el
tribunal debe tomar en consideración para resolver "lo procedente" es,
sin duda, la atención al interés más necesitado de protección, que será
desde luego aquel que permita compaginar los periodos de estancia de la
menor con sus dos progenitores. Y desde esta perspectiva no podemos
compartir en modo alguno la argumentación de la recurrente, puesto que
desde que cesó la convivencia -o, más precisamente, desde que las partes
regularon provisionalmente, tras el verano de 2017, sus relaciones con
respecto a la menor- la niña ha residido en compañía de su madre y de su
abuelo en la vivienda de éste, con lo que la madre no ha tenido
dificultad alguna para acoger y tener en su compañía a su hija menor, ni
la tiene en realidad para continuar asumiendo sus responsabilidades
parentales en los periodos que le corresponda hacerlo, ya sea en la
misma casa en la que actualmente reside, ya en otra vivienda a la que
pueda acceder con los recursos que obtiene de su trabajo, que no son en
realidad significativamente inferiores a los de don M... (los ingresos
disponibles se equiparan sensiblemente si descontamos de los de don
Miguel los que destina a satisfacer el préstamo hipotecario que grava su
vivienda)" .
En Sentencia de fecha 03/07/2019, la Audiencia Provincial de Albacete [21] argumenta lo siguiente:
"Se queja también la recurrente de que no se le haya atribuido de manera expresa el uso de la vivienda familiar, pero debe recordarse que, como dicen las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 51/2016 de 11 febrero , Ardi. RJ 2016\248, y de 3 de diciembre de 2013, rec. 1341 de 2012, "Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única ", por lo que la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo momento se valorará si la nueva situación hace conveniente la fijación de una pensión de alimentos a cargo del demandante, al haber desaparecido esos elementos mitigadores de la desproporción de ingresos ...".
4. VIOLENCIA FAMILIAR
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 21/12/2018 [22] destaca, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/02/2016, que la guarda y custodia compartida resulta incompatible con la condena de uno de los cónyuges por delito de amenazas en el ámbito familiar, al constituir premisa necesaria para acordar ese régimen de custodia que " entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ", toda vez que "una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos , lo que "justifica el mantenimiento de la guarda y custodia de los hijos acordada por el Juzgado de primera instancia en favor de la madre".En Sentencia de fecha 03/07/2019, la Audiencia Provincial de Albacete [21] argumenta lo siguiente:
"Se queja también la recurrente de que no se le haya atribuido de manera expresa el uso de la vivienda familiar, pero debe recordarse que, como dicen las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 51/2016 de 11 febrero , Ardi. RJ 2016\248, y de 3 de diciembre de 2013, rec. 1341 de 2012, "Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única ", por lo que la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo momento se valorará si la nueva situación hace conveniente la fijación de una pensión de alimentos a cargo del demandante, al haber desaparecido esos elementos mitigadores de la desproporción de ingresos ...".
4. VIOLENCIA FAMILIAR
Nótese que, con arreglo a lo previsto en el art. 92.7 del C. Civil, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en "un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otrocónyuge o de los hijos que convivan con ambos" y, en parecidos términos, el art. 3.8 de la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, dispone que no procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los padres, ni individual ni compartida, cuando "en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas", se "haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad".
5. JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León de fecha 04/04/2019; Núm. de Resolución: 124/2019; Núm. de Recurso: 529/2018; Ponente: D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ;
[2] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 05/06/2019; Núm. de Resolución: 234/2019; Núm. de Recurso: 191/2019; Ponente: D. JAIME ESAIN MANRESA;
[3] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 05/06/2019; Núm. de Resolución: 223/2019; Núm. de Recurso: 574/2018; Ponente: D. PABLO SOCRATES GONZALEZ CARRERO FOJON;
[4] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 08/06/2019; Núm. de Resolución: 402/2019; Núm. de Recurso: 216/2019; Ponente: D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ;
[5] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 15/07/2019; Núm. de Resolución: 280/2019; Núm. de Recurso: 517/2018; Ponente: D. MANUEL CONDE NUÑEZ;
[6] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16/07/2019; Núm. de Resolución: 671/2019; Núm. de Recurso: 819/2018; Ponente: D. JUAN IGNACIO GONZALO PASCUAL;
[7] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia de fecha 17/07/2019; Núm. de Resolución: 258/2019; Núm. de Recurso: 106/2019; Ponente: D. IGNACIO PANDO ECHEVARRIA;
[8] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete de fecha 19/07/2019; Núm. de Resolución: 310/2019; Núm. de Recurso: 476/2018; Ponente: D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ;
[9] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 27/03/2019; Núm. de Resolución: 259/2019; Núm. de Recurso: 105/2018; Ponente: D. RAMON ROMERO NAVARRO;
[10] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 29/10/2018; Núm. de Resolución: 262/2018; Núm. de Recurso: 76/2018; Ponente: Dª. MARIA JESUS ALARCON BARCOS;
[11] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 15/07/2019; Núm. de Resolución: 280/2019; Núm. de Recurso: 517/2018; Ponente: D. MANUEL CONDE NUÑEZ;
[12] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 18/07/2019; Núm. de Resolución: 274/2019; Núm. de Recurso: 231/2019; Ponente: D. ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ;
[13] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 24/07/2019; Núm. de Resolución: 287/2019; Núm. de Recurso: 88/2019; Ponente: Dª. MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ;
[14] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife de fecha 08/11/2018; Núm. de Resolución: 514/2018; Núm. de Recurso: 479/2018; Ponente: D. ANTONIO MARIA RODERO GARCIA;
[15] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 30/11/2018; Núm. de Resolución: 428/2018; Núm. de Recurso: 467/2018; Ponente: Dª. MARIA JOSE PUEYO MATEO;
[16] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 13/12/2018; Núm. de Resolución: 538/2018; Núm. de Recurso: 333/2018; Ponente: Dª. MARIA JOSE PUEYO MATEO;
[17] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 27/03/2019; Núm. de Resolución: 259/2019; Núm. de Recurso: 105/2018; Ponente: D. RAMON ROMERO NAVARRO;
[18] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 04/04/2019; Núm. de Resolución: 197/2019; Núm. de Recurso: 391/2018; Ponente: D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO;
[19] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12/04/2019; Núm. de Resolución: 349/2019; Núm. de Recurso: 1522/2017; Ponente: D. EDUARDO HIJAS FERNANDEZ;
[20] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 05/06/2019; Núm. de Resolución: 223/2019; Núm. de Recurso: 574/2018; Ponente: D. PABLO SOCRATES GONZALEZ CARRERO FOJON;
[21] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete de fecha 03/07/2019; Núm. de Resolución: 303/2019; Núm. de Recurso: 491/2019; Ponente: D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ;
[22] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 21/12/2018; Núm. de Resolución: 640/2018; Núm. de Recurso: 516/2018; Ponente: D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA;
6. DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de Anders Zorn.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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