La Audiencia Provincial de Girona, en Sentencia de fecha 15/10/2019 (Núm. de Resolución: 725/2019; Núm. de Recurso: 275/2019; Ponente: D. ALEXANDRE CONTRERAS COY) con cita, de la su Sentencia número 353/2018, de 5 de septiembre, explica que, como regla general, los contratos con condiciones generales de la contratación, no son contratos nulos o ineficaces, aunque no haya existido negociación individual, incluso en la mayoría de los casos ni siquiera respecto del objeto principal del contrato existe negociación individual, puesto que, por ejemplo, en un préstamo, el prestatario debe aceptar si quiere que le concedan el préstamo todas las condiciones del mismo, especialmente, el tipo de interés a satisfacer.
Lo relevante y esencial en esta forma de contratación es que el consumidor conozca las condiciones del contrato a fin de decidir si las acepta o desiste en las suscripción del mismo, si no las conoce, será entonces cuando podrá impugnar las mismas, por aplicación de los criterios que establece la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.
La ausencia de negociación individual es insuficiente para declarar su nulidad, toda vez para que una condición no negociada pueda ser calificada de abusiva es necesario que no afecte al objeto principal del contrato o al precio, -lo cual no ocurre en el caso de las cláusulas relativas al interés a pagar por la concesión del préstamo, pues dicho interés es el precio que debe pagarse-, y que produzca un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes -lo cual, como regla general, ello no se produce cuando la cláusula se refiere a dicho objeto principal del contrato y al precio-.
Además, en la determinación del índice de referencia, el contrato se remite a unos tipos regulados reglamentariamente y publicado en el BOE, por lo que también se excluye la aplicación de los supuestos de cláusulas abusivas a tales supuestos.
Únicamente puede ser controlado el objeto principal del contrato o el precio, cuando existe falta de trasparencia, esto es, cuando el consumidor no ha sido debidamente informado de sus características y de su trascendencia.
Si el consumidor conoce debidamente el objeto principal del contrato o el precio, no podrá declararse su nulidad aunque la cláusula o la condición haya sido impuesta por la entidad financiera sin posibilidad alguna de negociación, ya que el consumidor puede decidir no concertar el préstamo con esas condiciones y acudir a otra entidad financiera.
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 14/12/2017, advierte que el IRPH-Entidades es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación.
Advierte la Sala que la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos.
Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.
La Administración Pública tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.
Es por ello, que según declara la Sala Primera, En consecuencia, el índice IRPH-Entidades como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.
El art. 4 de la Ley 7/1998 excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13.
Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: "considerando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión "disposiciones legales o reglamentarias imperativas" que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo".
Los Magistrados insisten en que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, pues, en estos casos, el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.
Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados.
Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la Administración Pública.
En definitiva, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la Ley 7/1998 ni del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH-Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.
Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente.
Para lo cual, habrá de tenerse en cuenta que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo.
Por lo tanto, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal,
De todo lo anterior se colige que para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (como, por ejemplo, el IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable.
Considera la Sala Primera que, dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.
Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.
Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables.
Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España.
Añade el Alto Tribunal que "Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa:
"tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito"."
Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor.
Insisten los Magistrados en que los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.
La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia.
Es suficiente con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.
Resalta a la Sala es "consciente de que el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor".
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene declarado que el momento al que debe referirse el control es el de la celebración del contrato. Así, en su Sentencia de fecha 20/09/2017, C- 186/16, asunto Andriciuc, afirmaba que
"... para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13, la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando "en el momento de la celebración del mismo" todas las circunstancias que concurran en su celebración ...
... la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato".
Además, se argumenta que los diferenciales tenían una mayor o menor magnitud en función de otros datos contractuales, como la vinculación del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros recibos, la contratación de otros productos, etc. Por lo que resulta imposible anudar la transparencia del tipo de interés al mero hecho de su referenciación a uno u otro índice oficial.
No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación.
Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor.
Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor.
Ello es relevante puesto que influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, toda vez que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último.
Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más.
Los Magistrados consideran que "subyace bajo la argumentación del demandante/recurrido y de la Audiencia Provincial que la transparencia habría exigido que la entidad prestamista hubiera informado al cliente sobre el comportamiento futuro del IRPH, lo que por definición es imposible. Y en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos".
En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior.
Pero eso, apunta la Sentencia, era una obviedad, pues resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo.
Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando.
Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor.
Lo relevante no era, por lo tanto, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura.
Y eso, resalta el Pleno, no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años.
Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%.
Salvo que se presuma que en la inmensa mayoría de préstamos referenciados al Euribor las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios.
De hecho, explica la Sentencia que, por las mismas razones por las que la Audiencia Provincial anula la referencia al IRPH, podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución hubiera sido más desfavorable para el consumidor.
El IRPH, como índice de referencia en la determinación del interés variable, forma parte del precio y, por tanto, insiste la Sala gerundense, es un elemento principal del contrato, por lo que, como dice dicha sentencia, no es posible someterlo al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido, además, es un índice legal sobre el cual tampoco cabe el control judicial.
Puede, por el contrario, someterse al control de transparencia y al de incorporación, siempre que se trate de un consumidor. En caso contrario, no cabe el control de transparencia, pero sí el de incorporación.
En cuanto al control de incorporación debe partirse de lo que dispone el artículo 5.1 de la Ley 7/1998 que prevé que
"Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas".
Y el apartado 5 del citado precepto que exige que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
Y el artículo 7 de la citada Ley 7/1998 que excluye del contrato las siguientes condiciones:
- las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato;
- las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
Los Magistrados advierten, respecto de la cláusula denominada "tipo de interés variable", que distingue entre un periodo fijo y un periodo de interés variable y que, al determinarse éste, se distingue entre la definición y la identificación y ajuste del tipo de interés o índice de referencia, destacándose que éste será el IRPH Cajas de Ahorros de forma principal y de forma subsidiaria el IRPH del conjunto de entidades, indicándose también con qué criterios se determinan los mismos.
Y se precisa que este tipo de referencia se publica mensualmente en el Boletín Oficial del Estado y controlados por el Banco de España.
Señala la Sentencia gerundense que todas las cláusulas que se refieren a estos elementos, desde el aspecto gramatical, son claras y comprensibles, pues se evidencia:
- que se está pactando un interés variable;
- se concreta cuál es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, que es un índice oficial, bajo el control del Banco de España y que se publica en el BOE, pudiendo el prestatario conocer el índice que se le aplica.
Para analizar la transparencia de las cláusulas relativas al IRPH no puede acudirse a los mismos criterios que estableció, respecto de las cláusulas suelo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/05/2013.
Así, se refiere para que la cláusula suelo sea transparente es necesario que al consumidor se le informe de su incorporación y de su trascendencia para el contrato, mientras que respecto de interés variable y su forma de determinación es imposible que el consumidor desconozca su existencia, por lo que son irrelevantes aquellas circunstancias que el Tribunal Supremo tuvo en cuenta en la citada Sentencia de fecha 09/05/2013 para declarar nula la cláusula suelo (como sería la ubicación en el contrato, su mayor o menor proximidad a los elementos determinantes del precio o que se enmascare en multitud de datos y previsiones contractuales, lo cual, además, no ocurren en el caso del análisis de la transparencia de las cláusulas relativas a interés variable).
Y en cuanto a la información sobre cómo se determina el índice de referencia, la Sentencia gerundense expone que en la propia cláusula se indica que son índices bajo la supervisión del Banco de España, que se determina en atención al tipo medio de las préstamos hipotecario a tres años y se publican mensualmente en el BOE, si ello es así, no se comprende que más información se puede dar al consumidor.
Tampoco se considera que sea necesario que se le informe de la existencia de otros índices de referencia y de su evolución, ya que, por lo menos, en cuanto al pasado todos los índices se publicaban en BOE y constan también la evolución de los mismos en el Banco de España, publicándose de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí, siendo incomprensible que un consumidor mínimamente formado acuda a una entidad bancaria a solicitar un préstamo de una cuantía considerable, sin informarse del tipo de interés que pagará, si será fijo o variable y como se determina el mismo,
Concluye la Sala gerundense que el IRPH, como índice de referencia en la determinación del interés variable, forma parte del precio, y, por ende, es un elemento principal de la relación jurídico-contractual, lo que impide el control judicial de abusividad relativo a su contenido, siendo además, y como corolario, un índice legal sobre el cual no cabe el control judicial, siendo, única y exclusivamente, posible someterlo judicialmente a los controles de transparencia e incorporación, siempre que se trate de un consumidor, o sólo de incorporación pero no de transparencia, cuando nos encontremos ante un no consumidor.
Explica la Sala, respecto de los controles de transparencia e incorporación de la cláusula de interés variable (cláusula IRPH), lo siguiente:
"La cláusula litigiosa distingue entre un período de interés fijo y otro de interés variable.
En cuanto a este último se diferencia entre la definición y la identificación y ajuste del tipo de interés o índice de referencia y se destaca que el índice principal será IRPH CAJAS y el sustitutivo IRPH CECA, indicándose y señalándose los criterios por los cuales se determinan, precisándose que este tipo de referencia se publica mensualmente en el Boletín Oficial del Estado y que están controlados por el Banco de España.
La cláusula litigiosa, desde un aspecto meramente gramatical, es clara y comprensible, ya que queda meridianamente claro que se pacta inter partes un interés variable y se concreta cual es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, que es un índice oficial, bajo el control del Banco de España con su correspondiente publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que implica que pueda aseverarse que el prestatario puede conocer el índice que resulta aplicable al préstamo hipotecario que concierta con la entidad bancaria correspondiente.
Por ende, puede afirmarse que la cláusula es clara y comprensible, por cuanto el prestatario podía conocer, ab initio, que además del capital prestado, debía devolver, como parte integrante del precio, un interés que era variable durante la mayor parte de vigencia de la relación jurídico-contractual y que la citada variabilidad dependía de un índice oficial publicado en el Boletín Oficial de Estado.
Para el análisis de la transparencia de la cláusula no se puede acudir a los mismos criterios que nuestro Alto Tribunal estableció en sentencia de 9 de mayo de 2.013, respecto de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés aplicable, comúnmente conocida como cláusula suelo, como indica la resolución judicial anteriormente expuesta del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2.017, cuando explica la diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula de IRPH, por cuanto la cláusula suelo, exige para que sea transparente, que el consumidor sea informado de su incorporación y de su trascendencia para el contrato, mientras que, por lo que se refiere al interés variable y correlativa determinación, es imposible que el consumidor desconozca su existencia, lo que permite sostener la irrelevancia de aquellos presupuestos que nuestro Alto Tribunal tuvo en cuenta para la declaración de nulidad de la cláusula suelo, tales como la ubicación en el contrato de préstamo hipotecario, la mayor o menor proximidad con otros elementos determinantes del precio o que se enmarque en multitud de datos y previsiones contractuales, lo que además no concurre en el caso litigioso.
En cuanto a la información relativa a la determinación del índice de referencia en la misma cláusula litigiosa se indica que son índices bajo la supervisión del Banco de España, que se determina en consideración al tipo medio de los préstamos hipotecarios a tres años y que se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, lo que permite concluir que no se entiende que más información y/o que otra información es necesario facilitar y dar al consumidor, no siendo necesario, valga la redundancia, siguiendo la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, que se le informe de la existencia de otros índices de referencia y de su correspondiente evolución, por cuanto tales índices ya se publicaban en el Boletín Oficial del Estado constando su evolución en las publicaciones correspondientes que de forma agrupada hacía el Banco de España, lo que permite confrontarlos y compararlos entre ellos, siendo, cuando menos, sorprendente que cualquier consumidor mínimamente formado, cuando acude a una entidad bancaria a peticionar un préstamo, con independencia de su cuantía y de la índole que fuera, prescinda de conocer e informarse del tipo de interés que pagará, ya sea fijo o variable, y en el caso de que sea variable, de la determinación del mismo.
En otras palabras, no resulta lógico, que los prestatarios ignorasen que estaba pactando un interés variable y que éste se determinaba de acuerdo con el IRPH CAJAS por la simple cuestión de que cualquier consumidor lo primero que pregunta es el tipo de interés que debe pagar.
Podrá no comprender o no entender que tiene una cláusula suelo, o las comisiones que debe pagar, o incluso el interés de demora, pero es claro que sabe cuál es el interés variable que le van aplicar.
En el caso litigioso queda acreditado que se pactó un índice de referencia principal ( IRPH CAJAS) y que el citado índice se aplicó hasta su desaparición por la entrada en vigor del índice previsto el apartado 3 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, como también desapareció el índice sustitutivo indicado en la relación jurídico-contractual litigiosa.
Aunque la cláusula relativa al tipo de interés variable pueda calificarse como una condición general de la contratación, cuesta creer que los demandantes ignorasen que la devolución de la cantidad prestada debía efectuarse pagando un interés y que tal interés se fijaba de acuerdo con el IRPH CAJAS.
Establece el artículo 6.2 de la Orden de 5.5.1994 que en el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:
a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
El primer supuesto es obvio que no concurre, pues no depende exclusivamente de la entidad prestamista, además es un índice oficial sometido al control administrativo como se indica en la sentencia citada del Tribunal Supremo y, en cuanto al segundo supuesto, es necesario que la influencia en la determinación del índice no derive de acuerdos o prácticas paralelas con otras entidades.
Esto en absoluto se ha acreditado y si además debe ser controlado administrativamente, es lógico suponer que se supervisó de forma adecuada.
Claro está que estos índices, si su referencia depende del tipo medio que utilizan las distintas entidades que participan en los mismos, obviamente, influyen en la fijación, pero con ello no concurre el supuesto legal prohibido por la norma, pues para ello sería necesario la existencia de pactos entre diversas entidades encaminados a influir en los mismos.
Debe añadirse que respecto de otros índices como el Euribor el sistema también es similar y puede ser también manipulado, por ello es función de los organismos competentes controlar que ello no ocurra y desde luego no se ha demostrado que el Banco de España haya actuado contra la entidad prestamista por influir en tales términos en la determinación del IRPH:
b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.
Esto tampoco se ha demostrado que no sea así. Y es que, nuevamente, resulta difícil apreciar que un índice oficial que se publica en el BOE y que su trasparencia debe ser controlado por el Banco de España, y que no se haya demostrado actuación sancionatoria alguna por incumplir dicha normativa, haya sido manipulado".
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Palmas, en Auto dictado en fecha 29/09/2019, acuerda la suspensión de un procedimiento en el que se demanda el presunto carácter abusivo de la cláusula de Indices de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH), al tener constancia de que la Comisión Europea ha informado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en un pleito entablado por un Juzgado de Barcelona, a favor de que se declare la nulidad de esta cláusula, por considerarla “abusiva”.
El citado Auto, del que ha sido Ponente el Magistrado D. Juan José Cobo Plana, recuerda que el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona elevó el 16 de febrero pasado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en Luxemburgo, tres cuestiones prejudiciales sobre la abusividad de la cláusula IRPH-Cajas.
En dicho procedimiento, detalla, la Comisión Europa acaba de emitir informe dirigido al TJUE declarándose favorable a la nulidad de la cláusula “por abusiva”, lo que recomienda que todos los procesos en los que haya que dictar resolución queden paralizados a la espera de la decisión de la corte europea.
La Audiencia Provincial de Las Palmas argumenta que: “La excepcionalidad de la situación derivada del planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE sobre la validez de la cláusula IRPH, unido al hecho de que la Comisión Europea haya informado a favor de que se declare la nulidad, por abusiva, de dicha cláusula, y teniendo en cuenta la total vinculación que la decisión de dicho tribunal habrá de tener sobre las resoluciones dictadas por todos los órganos judiciales de este país, obligan, en virtud del principio de seguridad jurídica y con la finalidad de evitar resoluciones con el mismo objeto y contradictorias entre sí, a la suspensión de la tramitación del presente procedimiento”.
Dicho criterio también ha sido seguido por la Sección 8ª de la Audiencia de Provinicial de Castellón que, Auto de fecha 22/10/2019, resuelve suspender todos los pleitos hipotecarios sobre IRPH al objeto de evitar que se produzca un "tratamiento desigual ante conflictos jurídicos sustancialmente idénticos".
A la espera de que otras Audiencias Provinciales se pronuncien sobre si siguen o no el criterio establecido por las de Las Palmas y Castellón, el balón vuelve estar en el campo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de Tom Lovell.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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