ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO: APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA RESOLUCIÓN POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO Y POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESENCIALES

1. INEFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

Como explica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26/10/2019 [1], todo negocio jurídico puede venir ineficaz por alguna de las causas siguientes:

• por su nulidad radical y absoluta (inexistencia): es la máxima sanción que establece el ordenamiento jurídico, porque niega al negocio la posibilidad de producir consecuencias jurídicas: "quod nullum est, nullum effectum producit"; 
• por su nulidad relativa o anulabilidad: su característica principal es que el negocio jurídico produce sus efectos desde el momento de su perfección, como cualquier otro negocio normal o regular, pero tales efectos son claudicantes, esto es, que la eficacia negocial se destruye por el ejercicio de la acción de anulabilidad o bien se hace definitiva por la confirmación del mismo negocio (que le sana del vicio del que adoleciere) o por la caducidad de aquella acción, que no se ejercita en el plazo legal; 
• por su rescindibilidad: la rescisión es la ineficacia sobrevenida de un negocio jurídico al cual no le falta ninguno de sus elementos esenciales ni hay vicio en ellos, como tampoco adolece de ausencia de alguno de los presupuestos que su tipo negocial requiere. Supone la existencia de un negocio jurídico perfectamente válido y regularmente celebrado, pero que contribuye a obtener un resultado injusto, inicuo o contrario a Derecho: produce un fraude de acreedores o una lesión y, por esta razón, y por el perjuicio que supone para determinadas personas, el ordenamiento jurídico concede una acción (acción rescisoria) para hacer cesar su eficacia. Esta acción tiene carácter subsidiario, toda vez que sólo cabe acudir a su ejercicio cuando no se pueda reparar el perjuicio por ningún otro medio, y está sujeta a un plazo legal de caducidad.

La rescisión del contrato, supuesto de ineficacia sobrevenida del mismo, no puede confundirse con la resolución del contrato que no constituye un supuesto de ineficacia del negocio jurídico, sino de extinción de la relación obligatoria válidamente constituida por la concurrencia de una causa sobrevenida, legal o convencionalmente prevista, que impide que aquella cumpla su finalidad económica.

La nulidad absoluta y radical de un negocio jurídico puede tener lugar por alguna de las siguientes causas:

• porque se hayan traspasado los límites que señala el ordenamiento jurídico (véase el art. 1.255 del C. Civil) para el juego de la autonomía de la voluntad, es decir, la Ley, la moral o el orden público, y por aplicación de lo dispuesto por el art. 6.3 del Título Preliminar del C. Civil que proclama que "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención";
• porque el negocio jurídico carezca de los requisitos esenciales del art. 1.261 del C. Civil que dice que "no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º.- Consentimiento de los contratantes. 2º.- Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º.- Causa de la obligación que se establezca" o, en su caso, de los que el ordenamiento jurídico imponga como tales por razón del tipo negocial concreto;
• prque el negocio jurídico omita cualquiera de los elementos que su naturaleza o tipo exige;
• porque el negocio jurídico tenga por objeto cosas fuera del comercio de los hombres o servicios que sean contrarios a la ley o a las buenas costumbres, en virtud de lo dispuesto por el art. 1.271 del C. Civil que dice que pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las futuras y que pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres;
• porque el negocio jurídico adolezca de una causa ilícita en el sentido del art. 1.275 del C. Civil que indica que "los contratos sin causa o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral", lo que, como tiene reiteradamente la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo (véanse, por todas, sus Sentencias de fechas 15/01/1981, 19/05/1981 y 22/12/1981) presupone una finalidad negocial contraria a la Ley o a la moral, común a todas las partes decididas a concluir el contrato exclusivamente por un motivo ilícito; esto es, que el negocio jurídico persiga un fin ilícito o inmoral, puesto que el móvil se eleva a una condición de verdadera causa al imprimir a la voluntad de los otorgantes la dirección finalista y torpe del convenio;
• porque el negocio jurídico carezca de la forma exigida por la Ley como un requisito "ad solemnitatem".

La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, a la que se refiere el art. 1.300 del C. Civil al establecer que "los contratos en que concurran los requisitos que expresa el art. 1.261, pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley", puede tener lugar por alguna de las siguientes causas:

• por la falta de una plena capacidad de obrar: por esta razón son anulables los contratos llevados a cabo por los incapaces de obrar o por las personas que poseen una capacidad de obrar limitada, así como aquellos en que no se hayan reunido los suplementos o complementos de capacidad necesarios;
• por la falta del consentimiento del otro consorte, cuando sea necesario de acuerdo con el régimen jurídico de la sociedad conyugal, para los actos realizados por uno de los cónyuges (véase el art. 1.322.1º del C. Civil, frente al párrafo 2º del mismo precepto, que declara nulos los actos a título gratuito realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro);
• por la existencia de los llamados vicios de la voluntad: por esta razón son anulables los contratos que hayan sido celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello se refiere el art. 1.265 del C. Civil al señalar que "será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo".

El error en el consentimiento ha sido definido por la doctrina jurisprudencial como el falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad en la emisión de una declaración no efectivamente querida. 

Para que realmente invalide el consentimiento es indispensable que recaiga "sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que hayan servicio de motivo principal a su celebración" en virtud de lo previsto en el artículo 1.266 del C. Civil .

No huelga significara que la jurisprudencia exige, en aplicación del principio de conservación de los contratos, una serie de requisitos para poder apreciar ese error en el consentimiento. 

No se puede podemos olvidar que se trata de una medida excepcional ya que, como declaraba el profesor Díez Picazo, "lo normal es estar a lo pactado, con todas sus consecuencias favorables o desfavorables y no utilizar la figura del error para lograr una desvinculación del contrato".

En este sentido se ha declarado que los requisitos que deben concurrir para que pueda apreciarse la existencia de un error invalidante son los tres siguientes: 

• que exista "error", esto es, que exista la confusión sobre la realidad; 
• que el "error" sea esencial; es decir, que afecte a la esencia del contrato (véanse, por tdoas, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 04/01/1982 y 15/10/2002);
• que sea excusable, esto es que no sea imputable a la falta de diligencia de quien sufre el error.

Señala, respecto del "error invalidante, la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 12/11/2010 lo siguiente:

"Dice el art. 1266 CC que "para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo". La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, "(...) es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe (...)".

2. DIFERENCIAS ENTRE ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO Y ARRENDAMIENTO DE INDUSTRIA

Afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa de fecha 29/01/2018 [2], con cita, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/06/1998, 21/02/2000, 07/07/2006, 18/03/2009 y 25/03/2011, que:

"En el arrendamiento de local de negocio, sometido a la ley arrendaticia urbana, lo cedido, a cambio de la resta, es el elemento inmobiliario, el local; es decir, un espacio construido y apto para que en él se explote el negocio. Negocio que tendrá que instalar el arrendatario; incluso haciendo las obras de adaptación necesarias para ello, tramitar oportunas licencias administrativas, concertar, suministros, etc.

A diferencia del anterior, el contrato de arrendamiento de industria objeto de arrendamiento está determinado por una doble composición integradora: por una parte, el local de negocio propiamente dicho, el habitáculo, el inmueble en que se desarrollará la actividad negocial, como soporte material. Por otra, el negocio o empresa instalada. La actividad negocial que se desarrollaba en ese local; por lo que no sólo se transmite el uso del local, sino además todos los elementos necesarios para su explotación; sin perjuicio de que algunos elementos se transfieran a modo de compraventa, generalmente bienes fungibles.

En el contrato de arrendamiento de industria se arrienda el negocio en sí (la empresa, sus instalaciones, clientela, fondo de comercio etc) para que pueda ponerse en marcha de forma más o menos inmediata, y sin perjuicio de que el arrendatario tenga que cumplir formalidades administrativas. Lo que caracteriza el arrendamiento de industria es que se arrienda un todo patrimonial, una unidad patrimonial con vida propia determinante del concepto jurídico de industria, con elementos necesarias para su subsiguiente explotación.

El contrato de arrendamiento de industria, que se regula por las normas generales del Código Civil, como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia, bastando con citar las sentencias del T.S. de 27 de febrero de 2015 y 18 de marzo de 2009".

3. ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO INTEGRADO EN CENTRO COMERCIAL

La Audiencia Provincial de La Rioja, en Sentencia dictada en fecha 25/04/2018 [3]  realiza un exhaustivo análisis del arrendamiento de local de negocio integrado en Centro Comercial,  explicando lo siguiente:

Así, para SAP Madrid Civil, sección 12, de 26 de junio de 2014, número 334/2014, recurso 416/2013 , constituye un arrendamiento de local de negocio sin otras especialidades o características, como se desprende de su segundo fundamento de derecho, en el que se expone: "SEGUNDO.-El primero de los motivos que se invocan, en relación a las normas de interpretación de los contratos, se ampara en considerar que no es lo mismo un arrendamiento de local de negocio, a un arrendamiento de local de negocio en un Centro Comercial Integrado y de Ocio, alegando la oscuridad de las cláusulas contractuales, que no pueden interpretarse en su perjuicio.

Considera la apelante que la arrendadora no ha cumplido con sus obligaciones al no mantener el centro comercial conforme a su destino y en perfecto uso, con la actividad propia de un centro comercial, y que una interpretación correcta del contrato debe exigir que el centro comercial esté en uso, garantizando la actividad del centro.

Respecto al segundo de los motivos, aportaba un dictamen pericial elaborado en septiembre de 2.010, que fue aportado a otro pleito de igual naturaleza al presente referido a otra arrendataria, que fue ampliado en éste en febrero de 2.011 con datos relativos a esta empresa.

f) Partiendo de tales premisas, ya la Sección 8ª de Audiencia Provincial de Madrid, se pronunció sobre un caso análogo al presente, en Sentencia de 21 de enero de 2.013 , referido a la empresa ... que es la entidad a la que se refiere el primero de los informes periciales, que por su coincidente planteamiento y problemática, considera esta Sala es de perfecta aplicación al caso.

En el actual pleito, del examen del contrato arrendaticio aportado, el objeto del arrendamiento es el local comercial referenciado en el expositivo 1.6, entendiendo por tal, "únicamente la superficie comprendida dentro de las paredes del mismo". Es decir, que no se arrienda una parte del centro comercial, sino de un local integrado en un centro comercial.

Valorando el resto de las cláusulas del contrato, nos remitimos a lo ya declarado en la SAP Madrid antes citada, por la identidad del clausulado (a excepción fecha y arrendatario), que vino a recoger que, de su valoración, " se aprecia con claridad que en el mismo no consta ninguna obligación ni compromiso de actuación por parte de la arrendadora de mantener el centro comercial en todo o en parte en su actividad comercial, ni tampoco puede deducirse de las clausulas, en las que se hace referencia concreta al Centro Comercial Integrado y de Ocio , así por ejemplo en la cláusula Primera pto. 3 en referencia a la constancia de que la ampliación del Centro tiene para cualquiera de los locales y un carácter positivo para los locales y para el local arrendado , es una manifestación que hace la arrendataria; en cuanto a la duración del contrato, establecida en la cláusula Segunda, no hicieron las partes ninguna referencia a otras situaciones que pudieran darse si el Centro no funcionaba como se esperaba; en cuanto al destino del local, la arrendadora se reservó la facultad de alquilar o ceder libremente los demás locales del centro y destinarlos a cualquier actividad, incluso coincidente con la del local arrendado ; en la cláusula Cuarta, sobre la renta, la arrendataria se compromete abonar en concepto de cantidades asimiladas a la renta y según el coeficiente de participación otros gastos, como el de la Comunidad de Propietarios, el aparcamiento de los vehículos, y de la Comunidad de Propietarios del propio Centro; en la cláusula Decimotercera, sí que asume el arrendatario ciertas responsabilidades específicas por determinados hechos, como ruidos, vibraciones, radiación de calor, humos, malos olores o interferencias eléctricas o cualquier otra actividad que pudiera producir perjuicios a los locales del Centro; y en la misma la arrendataria asume otras obligaciones, como aceptar como medio de pago las tarjetas de crédito, o a cumplir las normas de la Comunidad de Propietarios; en la Decimocuarta, la arrendataria se obliga a que el negocio funcione como un todo armónico para el mejor servicio público, y a respetar las normas generales del Centro, a tener abierto el local en el horario que fije el Reglamento del Centro, y a cumplir las normas del Título Constitutivo de los Estatutos; es evidente que en el contrato que firmaron las partes no hay constancia expresa ni implícita de las obligaciones a las que hace referencia el demandado en su contestación a la demanda, de un incumplimiento de sus obligaciones por la sociedad arrendataria ."

Estas conclusiones, que se comparten por esta Sala, llevan a considerar, al amparo de los artículos 1.281 y sus del Código Civil , que no concurre oscuridad alguna del clausulado del contrato objeto de este pleito, porque los términos del contrato son claros, la intención de los contratantes resulta coherente con sus actos; no pueden entenderse obligaciones distintas de las expuestas en el contrato, porque ni se deducen ni se han acreditado; el sentido de las cláusulas del contrato consta con claridad, sin que pueda dárseles otro sentido o finalidad; " la interpretación sistemática del conjunto de las cláusulas del contrato no permiten deducir las obligaciones que alega el demandado-recurrente que tiene la sociedad arrendataria ( art. 1285 CC ); no se aprecian clausulas oscuras, ni de diversos sentidos, ni ambigüedades, ni dudas en la interpretación ( arts. 1286 a 1289 del CC )"

Por tanto, la entidad arrendadora no asumía obligación alguna tendente a garantizar el funcionamiento, un nivel de afluencia o de ocupación o de actividad del centro comercial, lo cual no se presume tampoco. Y ello, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 1.255 , y 1.554 y siguientes del Código Civil . La situación económica plasmada en los informes periciales no es responsabilidad de la arrendadora, que, como es lógico, tampoco se vería beneficiada con la apertura de nuevos centros comerciales y negocios cercanos.

Por tanto, el motivo debe desestimarse".

Sin embargo, SAP Gerona, sección primera, de 1 de abril de 2014, número 110/2014, recurso 51/2014 se trata de un contrato complejo, en el que surgen no solamente las obligaciones generales derivadas de cualquier contrato de arrendamiento, sino también otras obligaciones para ambas partes que se desprenden del propio contrato de citas consecuencias derivadas de su naturaleza, al disponerse en ella que "...Como se señaló en sentencia de esta Sala de fecha, Rec 70/2013 , en orden a la naturaleza del contrato de autos: "Aunque la naturaleza esencial del contrato suscrito es la de un arrendamiento de un bien distinto al de vivienda o más comúnmente denominado de local de negocio, no nos encontramos pura y simplemente ante un arrendamiento de esta naturaleza, pues existen unas obligaciones especiales en atención al propio lugar donde se encuentra el local arrendado, esto es, un centro comercial. Así se desprende de la estipulación 4ª cuando se indica que el centro comercial está compuesto por una serie de locales comerciales de uso privativo y de elementos comunes que dan servicio a todos o alguno de dichos locales comerciales y que ambas partes consideran que es imprescindible para la viabilidad del centro comercial el que exista una coordinación entre los diferentes explotadores de los locales comerciales y de las zonas comunes de manera que se perciba éste por los clientes como un conjunto arquitectónico atractivo, armónico y uniforme, y que tal concepción como una entidad con intereses de conjunto superiores a los individuales de cada uno de los locales comerciales que lo integran, se materializa en una serie de normas de régimen interior de carácter técnico, comercial y económico.

Por lo tanto, es claro que no sólo existen las obligaciones generales que surgen de cualquier contrato de arrendamiento, sino que deben cumplirse otras obligaciones por ambas partes que aunque no se establezcan expresamente en el contrato, se desprenden del mismo, pues como dice el artículo 1.258 del CC los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Así, aunque la causa principal del contrato de arrendamiento es para el arrendatario la de explotar el local y para el arrendador la obtención de un precio, a dicha causa también se incorporan otros motivos, como la de obtener un beneficio superior para el arrendador, cuando se estipula una renta variable en atención a los beneficios del negocio que se explota en el local o la de promocionar el centro comercial (estipulación 24ª) o la del arrendatario de que todo el centro comercial funcione adecuadamente para así obtener mayores beneficios de la explotación de local".

También, SAP Álava, de fecha, número 574/2017, recurso 534/2017 , en cuyo segundo fundamento de derecho se refiere: "SEGUNDO .- El contrato de autos. Las cuestiones suscitadas por la demandante y recurrente hacen supuesto sobre la existencia de un simple contrato de arrendamiento de local de negocio, que a su juicio incluye condiciones generales de la contratación abusivas, y la aplicación del régimen jurídico derivado de la Ley de Arrendamiento Urbanos y de Propiedad Horizontal.

Sin embargo debemos señalar en primer término que el contrato de autos no es un simple y básico arrendamiento de local de negocio o distinto al de vivienda de los regulados en la LAU.

El contrato de autos es complejo y de naturaleza mercantil, en el que concurre la cesión del uso de un local a cambio de una renta y otros derechos y obligaciones relacionados con el funcionamiento comercial del centro en su conjunto, así como una participación indirecta en las ganancias o producto de las ventas reflejada en la concreción de la renta, cláusula 3, pues ésta se estructura en dos conceptos, la denominada "mínima garantizada" de cuantía mensual fija, y la "variable" compuesta por el 6% del volumen de ventas en periodo mensual, menos la renta fija garantizada.

Ello comporta la concreción en el contrato, cláusula 3.6, de qué debe entenderse por "cifra de ventas" a efectos de la renta variable, y supone igualmente, cláusula 3.7, que se impongan determinadas obligaciones en relación a "documentos, contabilidad y control del volumen de ventas".

A ello añadimos, como se expresa en el "EXPONEN IV Y V" del contrato, que el funcionamiento conjunto del Centro, donde coexisten diversos negocios, establece una serie de servidumbres y limitaciones recíprocas para los comerciantes que con esa finalidad conjunta se desarrollan en un "Reglamento de Régimen Interior" para alcanzar una mayor eficiencia en la gestión del Centro Comercial

La gestión conjunta, como expresa el contrato, aporta a los comerciantes un "beneficio añadido" derivado de un centro comercial de múltiples actividades, pero que implica la necesidad de cumplir determinadas obligaciones en cuanto al destino de superficies, calidad de los productos, y servicios, ubicación, horarios, actividades conjuntas comerciales, cumplimiento de las normativas comunes del Centro, logotipo o insignia común y la apertura del local al público en la fecha designada. Obligaciones que como consta literalmente "son asumidas por el Arrendatario como condiciones principales y esenciales del Contrato", folio 20 de autos.

Por todo ello debemos entender que la cesión del uso del local constituye una relación jurídica que se debe entender integrada en dicho contrato y si bien puede enmarcarse, en cuanto sea de aplicación, en el ámbito de la Ley de Arrendamientos Urbanos, lo es en la condición de local para uso distinto de vivienda, cuyo régimen jurídico básico es el que resulte del contrato, como resulta del art. 4.3 LAU , conforme al cual se regirá por: [....] la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el título III de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil .

Si bien el art. 4 LAU establece el carácter imperativo de lo dispuesto en los títulos I y IV, lo es también en relación con los apartados siguientes, donde se establece la preferencia de lo pactado en los arrendamientos de locales para uso distinto al de vivienda".

g) En el presente caso, si bien se trata de un contrato de arrendamiento urbano de local de negocio, distinto al de vivienda, visto el contrato de arrendamiento y el Reglamento de Régimen Interno y el resultado del acto oral, puede cuestionarse que no se trata simplemente de un contrato de arrendamiento de local de negocio de carácter general, pues presenta unas características de este tipo de contrato complejo, arrendamiento urbano de local de negocio integrado en un centro comercial con obligaciones comunes a todos los locales, como se desprende en concreto de la cláusula relativa a Otros Devengos (folio 57), en la que expresamente se pone de relieve que las partes ponían de manifiesto la importancia que la actividad del centro de ocio tenía el buen cuidado y funcionamiento de las zonas y servicios comunes y, en consecuencia, convenían que la falta de pago de los gastos señalados anteriormente tuviesen los mismos efectos que la falta de pago de la renta. Parece que esa referencia supone la voluntad de las partes de la obligatoriedad de esos devengos comunes y su mantenimiento, hasta el punto de equipararlos a la renta en cuanto a su falta de pago, es decir, a los efectos de falta de pago de la renta. No obstante, y como se ha expuesto con anterioridad, existían obligaciones para la parte arrendataria de local en relación con el Centro, y que sólo a ella afectaba (reparaciones, diferencial de luz, desagüe en el propio local...).

/.../ 

i.- En definitiva, y conforme a todo ello, se aprecia que surgen dudas importantes en cuanto a la verdadera naturaleza del contrato de arrendamiento, por presentar características de uno y otro tipo de contrato, contrato simple de arrendamiento de local de negocio y contrato más complejo de arrendamiento de local de negocio integrado en un centro comercial con otras obligaciones además de las generales derivadas de su carácter de contrato de arrendamiento urbano de local de negocio, y que dificulta la resolución de la reclamación actora en el sentido pretendido en la demanda.

(..) han de valorarse todas las circunstancias que rodean a este tipo de explotación, el contenido del contrato y de la reglamentación interna, a la hora de conocer sobre la resolución contractual, siendo necesario que el incumplimiento de una parte revista entidad imputable únicamente a su proceder. (...) .En primer término, conviene recordar que la acción resolutoria viene configurada como una medida (desvincularse o poner fin a la relación) que la ley concede a la parte de la relación obligatoria (que ha cumplido) como protección de su interés, como consecuencia del incumplimiento en que incide la otra parte, con la posibilidad (a manera de sanción al incumplidor) del resarcimiento de los daños. Dicha facultad se entiende implícita (tácita o sobreentendida) en las obligaciones recíprocas, con fundamento en la equidad contractual y entronque con el deber de fidelidad y acatamiento a la palabra dada ( pacta sunt servanda ).

"Es el artículo 1124 el que, en su párrafo segundo , faculta al perjudicado para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, por lo que la posibilidad de elección se produce una vez que se dan los presupuestos para la resolución a que se refiere la expresada norma pero no cuando, como ocurre en el caso, se ha entendido que los incumplimientos de una de las partes no alcanzan eficacia resolutoria" ( STS 12.3.2010 ). Así pues, como indica STS 18.7.2012 , "Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo , exige el incumplimiento grave, de "una obligación principal dentro de la economía del contrato" ; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como "verdadero y propio", "grave", "esencial", "que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato", "la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico" .

Así como que "...En esta misma línea y en relación a la resolución de un contrato de arrendamiento de inmueble, podemos citar la STS 12.4.2012 , que afirma " Es doctrina reiterada de esta Sala que para resolver un contrato ha de darse un propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida la satisfacción económica de las partes hasta el punto de obstar al fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( SSTS de 4 de octubre de 1983 ; 25 de septiembre 2003 ; 1 de octubre 2009 )"

j.- En el presente caso no se trata en sentido estricto de un supuesto de corrección económica del contrato, sólo admisible en nuestro sistema en aplicación de aquellos medios de gestión necesarios para evitar la frustración económica del contrato, cuando se dan determinadas situaciones particulares (,,,), no obstante si que se puede valorar esta situación económica que no existía la fecha de suscripción del contrato, y que afectaba a todos los locales integrados en el centro en relación con la continuidad en la actividad del restaurante, como se ha expuesto en la resolución impugnada, y en esta, aunque con esa situación que se creó a partir del cierre de los cines, que cambio sistema del centro, ya que determinados servicios en relación con todo el centro dejaban de darse.

(..) aunque la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala haya resaltado el cambio progresivo en la configuración tradicional de esta figura, particularmente instalada en un marco de aplicación sumamente restrictivo y excepcional, por una caracterización más flexible y adecuada a su naturaleza, no por ello se ha prescindido de su prudente y moderada aplicación derivada tanto de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico, como de su necesaria concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato.

(..) que la concreción funcional y aplicativa de la cláusula rebus se realiza, de un modo objetivado, en atención, principalmente, a la incidencia o alcance que presente el cambio de circunstancias respecto de la asignación contractual del riesgo derivado y del mantenimiento de la base del negocio".

Asimismo, a SAP Barcelona, sección 13, 16 de abril de 2018, número 82/2017, recurso 238/27 en la que se hace un estudio sobre santificación de circunstancias, exponiéndose en ella "...

TERCERO.- Se pretende por la demandada la no aplicación de la cláusula penal, en aplicación de la cláusula rebus sic santibus.

En orden a la cláusula "sobreentendida" rebus sic stantibus ("estando así las cosas" o "mientras las cosas estén así", "... et aliquo novo non emergentibus") , conviene decir que la misma se revela como el remedio destinado a restablecer el equilibrio (o la equivalencia de las prestaciones) que, al contratar ( pacta sunt servanda, ex art. 1258 CC ), y que por la concurrencia de circunstancias imprevisibles sobrevenidas, ha quedado destruido, o ha desaparecido la base del negocio (en supuestos de crisis económicas importantes, en su caso con devaluaciones económicas, el arrendamientos, en suministros, en general en contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida...). Sustituye la vieja rescisión por lesión prevista para la desproporción en el momento de la perfección del contrato.

En nuestro país la doctrina de la cláusula "rebus sic stantibus" fue acogida por el Tribunal Supremo para dar respuesta a situaciones en las que la contienda había hecho muy oneroso el cumplimiento del contrato para una de las partes. Este origen ha lastrado, hasta cierto punto, la evolución de la doctrina, al visualizarse su aplicabilidad tan solo cuando la circunstancia sobrevenida ha sido realmente extraordinaria, exorbitante, imponiendo unas condiciones draconianas para la aplicación de la cláusula de estabilización implícita.

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos que normativizan los efectos de la alteración de la base del negocio - "Geshfätsgrundlage", en el BGB en virtud de una reforma de 2002, "eccesiva onerosità sopravvenuta" en el Código civil italiano de 1942, o "frustration" o "hardship" del derecho anglosajón-, nuestro Código no regula un mecanismo semejante que expresamente permita modificar el contenido de las obligaciones a la luz de cambios imprevisibles de influencia en el programa solutorio inicialmente diseñado en el contrato. Si lo hacen los Principios de Derecho Europeo de los Contratos cuyo artículo 6:111, relativo al " Cambio de Circunstancias" señala: "(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe. (2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: (a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato. (b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido. (c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias." En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2008 señala que "el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil", y cita como sentencias en las que se ha hecho aplicación de estos principios las de 10 de octubre de 2005, 4 de abril de 2006, 20 de julio de 2006, 31 de octubre 2006, 22 de diciembre de 2006 y 20 de julio de 2007).

Es en el principio de la buena fe ( arts. 7 y 1258 CC ) en el que ha de fundamentarse la inclusión de una implícita cláusula rebus sic stantibus en el contrato. El principio de buena fe aparece recogido en el mismo precepto del Código Civil en el que se proclama el contrario, esto es, el principio pacta sunt servanda del que la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus es una excepción o una limitación.

Como se ha dicho, su elaboración se debe a la jurisprudencia del TS (no está legalmente reconocida), partiendo de la aceptación como razonable, de una nueva forma de ejercicio de la prestación acomodada a las exigencias actuales (SS a partir de la de 5.3.1913 , 17.5.1957 , 6.6.1959 , 9.7.1984 , 19.4.1985 , 17.5.1986 , 13.3.1987 , 6.10.1987 , 16.10.1989 , 23.4.1991 , 10.2.1997 , 23.6.1997 , 17.11.2000 , 27.5.2002 , 21.3.2003 , 12.11.2004 , 1.3.2007 , 12.2.2009 ...); aunque se somete a principios muy rígidos:

La sentencia de 10 de febrero de 1997 recoge los requisitos jurisprudenciales para la apreciación de esta cláusula implícita: "rebus sic stantibus": "a) una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles", d) que se carezca de otro instrumento para remediar el perjuicio. La concurrencia de tales presupuestos, podrá dar lugar a la resolución del contrato con efectos resolutivos, o modificativos encaminados a compensar el desequilibrio; reiteradamente se refiere el Tribunal Supremo a la cautela (concurrencia de rígidos requisitos para permitir su aplicación) a la hora de aplicar la cláusula, singularmente al suponer una excepción al principio "pacta sunt servanda".

Viene a ser doctrina del TS la de que " no es suficiente con la alegación de la crisis económica y la dificultad para obtener financiación para el comprador" a efectos de aplicar la cláusula ( SSTS 17 y 18.1.2013 , 10.3.2014 )

(...) Ahora bien, conviene poner de manifiesto una serie de consideraciones, contenidas en la STS 30.6.2014 : "....se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la cláusula rebus sic stantibus en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula peligrosa y de admisión cautelosa con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una fundamentación rígida de sus requisitos de aplicación: alteración extraordinaria, desproporción desorbitante y circunstancias radicalmente imprevisibles" (así la STS antes citada de 10.2.1997 ). "Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal circunstancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiene a una configuración plenamente normalizada ...(reconocible ya en las SSTS 17 y18.1.2013 ) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, pueden ser considerados abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave transtorno o mutación de las circunstancias, también responde a una nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos" (Principios UNIDROIT, Principios Europeos de la contratación, Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro CC). En esta resolución se afirma una " progresiva objetivación del" fundamento jurídico de la cláusula: "...debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas de equidad y justicia...", "la fundamentación objetiva ... resulta compatible con el sistema codificado: ... la aplicación de la cláusula... no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos...su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamentan en ... la conmutatividad del comercio jurídico y en el principio de buena fe...": a) todo cambio de bienes o servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio.....equilibrio básico, también atendible desde la fundamentación causal del contrato cuando deviene profundamente alterado con la consiguiente desaparición de la base del negocio que le dió sentido y oportunidad... la conmutatividad se erige como una regla de economía contractual que justifica ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus. ... b) el principio de buena fe, permite una clara ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben ser siempre cumplidos en sus propios términos; "...si en virtud de la buena fe el acreedor no puede pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender menos de aquello que el sentido de la probidad exige....cuando fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de la buena fe cabe esperar en este contexto y pueden ser objeto de adaptación o de revisión de acuerdo al cambio operado (lo cual ha sido reconocido en la STS 21.5.2009 ).

Sigue diciendo la referida sentencia que "esa razón de compatibilidad o de normalidad con el sistema codificado tampoco se quiebra si atendemos al campo de los efectos o consecuencias jurídicas que la aplicación de la cláusula opera, ya sea un efecto simplemente modificativo de la relación o bien puramente resolutorio o extintivo...", aludiendo a las acciones resolutoria o rescisoria o de nulidad que se aplican con plena normalidad sin necesidad de acudir a su excepcionalidad o a su subsidiariedad.

La misma razón de compatibilidad o subsidiariedad en la aplicación de esta figura, tampoco puede desconocerse a tenor del desenvolvimiento jurídico experimentado en el contexto europeo: "...el principio de conservación de los contratos constituye - como aquí ( art. 1284 CC ) - el principio informador del derecho contractual europeo (aplicados en las SSTS 15 y 16.1.2013 ); por lo mismo, la cláusula rebus sic stántibus (relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato) ha sido objeto de regulación, realizándose la aplicación a los casos que traigan causa de la crisis económica (expresión más amplia y compleja que los derivados de la "devaluación monetaria" aludidos, que sirvió de base al renacimiento de la cláusula).

Se propone en dicha resolución, que lo primero que ha de hacerse es establecer el nexo causal, partiendo de que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio, cuando: a) la finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista o bien derivada de la naturaleza o sentido de las mismas, se frustra o se torna inalcanzable; b) la conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación. Son reflejo de la aplicación en la teoría de la base del negocio, como cauce interpretativo las SSTS 20.2.2012 , 20.11.2012 , 25.3.2013 , 11.11.2013 .

En fin, distingue la sentencia de otras figuras afines, como la "imposibilidad sobrevenida de la prestación" (en la cláusula rebus sic stantibus, la imprevisibilidad de la prestación, no queda alterada por el carácter fortuito de la misma, así la STS 26.4.2013 ) y con la resolución (en ésta se atiende a la frustración de la finalidad práctica sin perjuicio de que comporte una valoración económica, y en la rebus se atiende a la quiebra o frustración de la conmutatividad sobre la que se diseñó el resultado práctico querido por las partes).

Así, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior antes expuesta, se revela como hecho notorio la actual crisis económica, que puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave transtorno o mutación de las circunstancias y, por ello, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido: cierto que esa crisis económica no puede constituir por sí sola el fundamento de la aplicación de las cláusula ( SSTS 17 y18.1.2013 ), además, la excesiva onerosidad ha de ser relevante en el sentido de que (1) refleje un substancial incremento de la prestación o (2) represente una disminución del valor de la contraprestación recibida. De ahí que en el tratamiento de la relación de equivalencia debe ser tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida (incidencia de aquella en la concreta actividad); asimismo, la relevancia de la ausencia o falta de previsión (con posterioridad, la STS de 15.10.2014 , partiendo de la tendencia a la aplicación normalizada de la cláusula, ha venido a declarar que la crisis económica sobrevenida es motivo para reducir la renta en el contrato de arrendamiento de un Hotel, aplicando la referida cláusula)".

La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en Sentencia dictada en fecha 27/05/2019 [4], puntualiza lo siguiente:

(...) Conforme lo dispuesto en los artículos 1543 y 1546 del CC el arrendador se obliga a darle o cederle al arrendatario el goce o uso de una cosa, y su art. 1554, números 2 y 3, establece como obligaciones del arrendador las de conservar la cosa alquilada en estado de servir para el uso a que fue destinada, y mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato.

Pues bien quedó probado a juicio de esta Sala que por la falta de autorización administrativa del Centro Comercial El Tablero por carecer de licencia de apertura, el local arrendado a la entidad mercantil apelada G... SL no pudo ser utilizado legalmente para los fines negociales pactados, al no poder obtener licencia de apertura y de actividad para la implantacion de una cafetería/heladería y esa inutilidad negocial ha de conllevar desde luego la resolución del contrato.

En cambio no se acredita incumplimiento del contrato por la gestora del centro comercial por la ausencia de actos de promoción y divulgación del centro a fin de obtener mayor afluencia de clientes pues en el contrato objeto de litis no se contempla esa específica obligación de la demandada.

En cambio la falta de obtención por causa imputable a la arrendadora del permiso necesario para la consecución de la finalidad negocial sí conlleva la resolución del contrato locativo de 18 de febrero de 2013 y de su ampliación de 1 de octubre de 2013, aunque la imposibilidad de que se trata sea ajena a la voluntad de los contratantes, siempre y cuando -claro está- que el permiso o licencia no obtenida correspondiera obtenerla a la entidad arrendadora, como así sucede, que es la que incumple el contrato de arrendamiento firmado con la recurrente al no haberla obtenido o advertido de ello a la arrendataria cuando arrendo el local de negocio, puesto que la falta de licencia de apertura del Centro Comercial E... impedía a su vez a los locales comerciales de la planta alta, de la terraza, obtener su propia licencia de actividad tal y como informó a la actora el Ayuntamiento (...) por lo que no le era exigible a la arrendataria que continuara con la explotación del local de negocio a toda costa sin licencia o autorización de la autoridad municipal y puesto que el Ayuntamiento venía advirtiendo expresamente de cierre y sanción a otros arrendatarios del mismo centro que se encontraban en igual situación de ilegalidad administrativa.

En efecto, conforme a lo dispuesto en la estipulación séptima del contrato locativo objeto de litis corría de la exclusiva cuenta de la arrendataria tramitar y obtener las licencias de apertura y de la actividad del local arrendado eximiendo a la arrendadora de cualquiera responsabilidad en caso de denegación del organismo administrativo competente de las licencias preceptivas, pero siempre claro es que la imposibilidad de que se trata no fuera imputable a la arrendadora, sin embargo, en el caso de autos sí que le era imputable por carecer el Centro Comercial E... de licencia de funcionamiento y así se puso de manifiesto por el Ayuntamiento (...) en las distintas comunicaciones de deficiencias a subsanar, en las solicitudes de permiso denegatorias formuladas no solo por la recurrente sino por otros arrendatarios de locales arrendados de la planta alta (terraza) que depusieron como testigos en la vista oral (...), expresivas de la falta de licencia de funcionamiento del Centro Comercial E..., y de la existencia de una diferencia sustancial entre el proyecto que obtuvo licencia de obras y el que obtuvo licencia de instalación de la actividad, ya que existían superficies comerciales en la planta terraza del centro que no se justifican en el proyecto básico y licencia de instalación de la actividad, con la advertencia expresa al Sr. L... dada la imposibilidad de obtener licencia para su local de negocio de que se abstuviera de instalar o de continuar la instalación de la actividad para la que solicitaba licencia así como el cese inmediato de la actividad y la incoación de procedimiento sancionador (docs.4,5,6 y 12 de la demanda).

(...) Se produce así un incumplimiento resolutorio por falta de idoneidad del centro comercial y consiguientemente del local arrendado por la actora para el ejercicio pacífico de la actividad comercial que constituía su objeto.

I. Incumplimiento resolutorio.

El TS había venido manteniendo que sólo existía incumplimiento resolutorio cuando concurre una voluntad deliberadamente rebelde del deudor ( SSTS de 28 de febrero de 198. 11 de octubre de 1982 , 7 de febrero de 1983 , 23 de septiembre de 1986 , 18 de noviembre de 1994 y 5 de diciembre de 2002 entre muchas otras). Algunas sentencias han introducido matizaciones en este criterio, presumiendo que la voluntad de incumplimiento se demuestra "por el hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligación asumida" ( STS de 19 de junio de 1985 ) o por la frustración del fin del contrato "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 y 1 de octubre de 2006 , entre otras); exigiendo simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ); o admitiendo el "incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria autorización [...] según los términos convenidos" ( STS de 15 de octubre de 2002 ). Esta tendencia, como declara las STS 5 de abril de 2006 , se ajusta a los criterios sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980 (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990), cuyo artículo 25 califica como esencial el incumplimiento de un contrato (en virtud del cual el comprador podrá declarar resuelto el contrato: art. 49 ) diciendo que "el incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.". En un sentido parecido se pronuncia el artículo 8 :103 de los Principios de Derecho europeo de contratos, según el cual "el incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte."

II. Falta de idoneidad del centro comercial y consiguientemente del local arrendado a la actora como causa de incumplimiento resolutorio.

De acuerdo con la anterior doctrina, el incumplimiento de la finalidad perseguida por el arrendatario al concertar el arrendamiento, cuando resulta imposible utilizar el local arrendado para la actividad de negocio a la que debe dedicarse con arreglo a las cláusulas del contrato, constituye una causa que legitima para el ejercicio de la acción resolutoria.

En efecto según declara las SSTS 18 de junio de 2001 y 8 de noviembre de 2004 , la entrega del local arrendado sin las condiciones necesarias para cumplir el destino pactado comporta un incumplimiento de la obligación de entrega impuesta al arrendador por el art.1554.1º CC que faculta para el ejercicio de la acción llamada rescisoria por el art. 1556 CC que, en realidad, es una acción resolutoria.

Y ha resultado demostrado que el local alquilado no era apto para el destino pactado al tiempo de la celebración del contrato en febrero de 2013, tampoco lo había obtenido al tiempo la interposición de la demanda resolutoria en 2015, siendo denegada a la arrendataria la oportuna licencia administrativa de actividad por no disponer de licencia de apertura el Centro Comercial.

La apelada consideró que era suficiente para conseguir la licencia de apertura con haber presentado la declaración de responsabilidad, sin embargo ni siquiera se alega que al menos al tiempo de contestar la apelada al recurso de apelación dispusiera ya el Centro Comercial de licencia de funcionamiento. En cambio obra en auto el informe pericial de la arquitecta Sra. P... aportado por la recurrente con la demanda, ampliado en enero de 2017, ilustrativo de que a tal fecha no constaba en el expediente (..:) de Obra Mayor ni (...) de Actividades Clasificadas el Reconocimiento Final de Obras expedido por el Ayuntamiento por tanto el CC E... no dispone de licencia de apertura por lo que no podría obtenerla el local arrendado a la recurrente. Y añade que la presentación por parte del promotor de la declaración responsable no implica que pueda ejercer la actividad ya que el proyecto de instalaciones por el que se obtuvo de licencia de instalación está basado en la Ley Territorial 1/1998 de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas, en la que no ha lugar a "Declaración Responsable" sino visita de comprobación de técnico municipal, además de no incluir dicho proyecto al local litigioso. Informe técnico que no resultó contradicho por la apelada.

Es por ello que consideramos que no se cumplió por la parte arrendadora con su obligación de entrega dimanante del artículo 1554 del Código Civil, que es la fundamental obligación del arrendador en un contrato de arrendamiento en el que se pretende el uso de la cosa del contrato, pues tal entrega no consiste simplemente en el traspaso de la posesión material del bien, sino que éste ha de servir para el uso pactado ( STS 27 de abril de 2007 , entre otras muchas), y con ello, no puede tenerse por cumplida tal obligación si el bien es inhábil al destino convenido por ambas partes contratantes.

En este sentido la STS 18 de septiembre de 2004 señala al respecto que la entrega del local arrendado sin las condiciones necesarias para cumplir el destino pactado, no supone que el contrato carezca de objeto sino un incumplimiento de la obligación de entrega impuesta al arrendador por el art. 1554.1º del Código Civil , y que presupone que dicha entrega lo sea con posibilidad de cumplimiento del destino pactado, ya que entregar, en el aspecto jurídico, en materia de arrendamiento, es efectuar desplazamiento de posesión, en relación de tal índole, con posibilidad de dedicación por el arrendatario a lo que se hubiese convenido, como base fundamentadora y motivo esencial del contrato en cuanto al destino a dar al local arrendado ( STS 21 de noviembre de 1998 ).

Idea en la que insiste la STS 22 de diciembre de 2006, al referir que el incumplimiento de la finalidad perseguida por el arrendatario al concertar el arrendamiento, cuando resulta imposible utilizar el local arrendado para la actividad de negocio a la que deba dedicarse con arreglo a las cláusulas del contrato, constituye una causa que legitima para el ejercicio de la acción resolutoria.

Tal doctrina, insistimos es aplicable al caso de autos, pues se pactó expresamente un concreto uso para el local, y pese a las inversiones y gestiones realizadas por la arrendataria, finalmente no se pudo legalmente destinar el mismo a la actividad de cafetería-heladería, dada la falta de licencia de apertura del Centro Comercial E... sin que la parte apelante conociera esta circunstancia al tiempo de la celebración del contrato de arrendamiento y asumiera los riesgos inherentes a su apertura sin disponer de licencia administrativa, lo que no sucede en el caso de autos, y sin que fuera exigible al arrendatario continuar con en el arriendo indefinidamente sin licencia de actividad y es por lo que ante la incertidumbre de un posible cierre o precinto del local de negocio y de sanciones administrativas por parte la autoridad municipal y falta de subsanación por el arrendador, el arrendatario optó válidamente por resolver el contrato de arrendamiento dada la imposibilidad de poder continuar con la explotación del negocio legalmente, esto es con licencia de actividad, lo cual ciertamente es determinante de la resolución contractual por incumplimiento por parte del arrendador de su obligación de entrega en los términos previstos, pues no se exige que concurra en dicho incumplimiento dolo o mala fe, pues hay incumplimiento cuando "de cualquier modo", se contraviene el tenor de la obligación, conforme al artículo 1101 del Código Civil .

En definitiva no se cumplió por la parte arrendadora con su obligación de entrega dimanante del art.1554 del CC . No se considera, por lo tanto, cumplida tan fundamental obligación si el bien es inhábil para el destino convenido, produciéndose situaciones de auténtico aliud pro alio, que darían lugar al nacimiento de un legítimo derecho a la resolución del contrato, por el incumplimiento de las obligaciones de dar al arrendatario del goce de la cosa ( art. 1543 CC ) y de entrega del art. 1554.1 CC . La sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 1994 que "siendo la obligación fundamental y pristina la de entregar la cosa objeto del arrendamiento ( número 1º del art. 1554 del Código Civil ), ello presupone que dicha entrega lo sea con posibilidad de cumplimiento del destino pactado, ya que entregar, en el aspecto jurídico, en materia de arrendamiento, es efectuar desplazamiento de posesión, en relación de tal índole, con posibilidad de dedicación por el arrendatario a lo que se hubiese convenido, como base fundamentadora y motivo esencial del contrato en cuanto al destino a dar al local arrendado ( STS 21 de noviembre de 1998 )".

(...)  Indemnización de daños y perjuicios.

Se realizaron por la apelante unas inversiones en el local arrendado para el desarrollo de la actividad económica fallida que debe la demandada restituirle consistentes en acondicionamiento de local, instalaciones de fontanería, aire acondicionado, instalaciones eléctricas, mobiliario, enseres,utillaje, inmovilizado y fianzas todo ello por valor de 74.138,55 euros según informe pericial de la actora ratificado en la vista oral sin que hubiera específica impugnación por la apelada de los distintos conceptos que integran este concepto económico limitándose a su descalificación global lo que no es de recibo dada su evidente concurrencia para la puesta en marcha del negocio.

En cambio no ha lugar a recuperar las rentas abonadas hasta la resolución del arriendo (15 septiembre de 2015) puesto que hasta ese momento aunque sin licencia de apertura y de actividad la arrendataria estuvo de hecho ejerciendo o desarrollando actividad negocial en el local, ni a la devolución del importe de los gastos de comunidad abonados durante ese tiempo ni a los de suministros de agua, luz, teléfono, etc. y demás gastos asumidos contractualmente por la arrendataria o necesarios para el ejercicio de la actividad comercial constatándose que incluso se incluyen en este capítulo rentas y gastos que no fueron abonados por la arrendataria y que son objeto de reclamación por la demandada en su demanda reconvencional.

La STS 15 de julio de 2002 declara que el incumplimiento frustra el fin del contrato, cosa que justifica la retroacción de la resolución, pero si éste es de tracto sucesivo, la resolución no priva de valor a las prestaciones ya realizadas antes del incumplimiento que satisfacen el interés de la contraparte, por lo que la resolución operará para el futuro. No es procedente por ello la indemnización solicitada en concepto de pérdidas por importe de 41.458, 07 €.

Finalmente tampoco ha lugar a la indemnización solicitada por lucro cesante y daños morales por importe de 70.700 € pues conforme a la jurisprudencia del TS se declara que "para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia ( SSTS 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1999 , entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no ha de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y sin referencias previas se aviene mal con la incertidumbre o ventura propia de toda actividad comercial máxime al inicio de la misma y en cuanto al daño moral porque requiere algo más que un incumplimiento contractual que frustra el objeto del contrato o las legítimas expectativas de la parte afectada, sino un plus de desasosiego, pesadumbre y perturbación anímica no documentada en el caso de autos.

En su consecuencia, es procedente estimar parcialmente el recurso de apelación y con revocación en parte de la sentencia apelada estimar parcialmente la demanda reconvencional, solo en cuanto a lo que se refiere a la reclamación de cantidad por importe total de 29.501, 30 euros en concepto de rentas, IBI y gastos de comunidad impagados por la arrendataria, realmente no impugnados por esta parte en su contestación a la demanda reconvencional en cuanto a su cuantía objetando únicamente su inexigibilidad por previo incumplimiento de la parte arrendadora e iliquidez de la deuda, pero no a las devengadas con posterioridad puesto que habiendo continuado la arrendataria en posesión del local de negocio hasta al menos el 15 de septiembre de 2015, en que por vía notarial puso a disposición de la parte arrendadora las llaves del local, estaba obligada a seguir afrontando el pago de las rentas y demás gastos que conforme al contrato locativo debía afrontar.

Es igualmente procedente estimar parcialmente la demanda principal declarando resuelto el contrato de arrendamiento de 18 de febrero de 2013 y su ampliación de 1 de octubre de 2013, por incumplimiento de la parte arrendadora en cuanto a su deber de entrega de un local legalmente hábil para su objeto y de su obligación de mantenerle en el goce pacífico de la cosa arrendada, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que indemnice a la parte actora en la cantidad de 44.637, 25 €, correspondiente al importe de lo invertido en el local de negocio por la arrendataria detrayendo las cantidades adeudadas a la arrendadora (74.138,55- 29.501, 30 euros) mas intereses legales desde la interposición de la demanda, y sin que haya lugar a condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales de la demanda principal ni de la reconvencional ( art. 394 LEC ).

4. RESOLUCIÓN DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO POR "ERROR EN EL CONSENTIMIENTO"

La Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia de fecha 05/06/2017 [5], declara, en  cuanto a la posible la existencia de error en el consentimiento, invalidante del mismo y que recae sobre un elemento esencial del contrato del contrato de arrendamiento, lo siguiente:

"... el apelante insiste, en que la naturaleza del contrato es indiferente a los fines enjuiciados y que lo transcendente es el error en el consentimiento que prestó y que recaía sobre un elemento esencial del contrato, cual es la creencia de que el local contaba con una licencia de apertura en vigor, y que, de haber sabido que estaba suspendida, no hubiese concertado el arriendo, al ser indispensable para la locación y que en el mes de Julio de 2.015 se encontraba abierto. El artículo 1.265 del Código Civil establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el artículo 1.266 expresa que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Como expresan las SS. del T.S. de 22-5-06 , 17-7-06 y 13-2-07 , a título de ejemplo, para que el error como vicio de la voluntad negocial sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, esto es, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 y 12-11-04 ) y además que, por otra parte, sea excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, ya que el inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento ( SS. del T.S. de 14 y 18-2-94 , 6-11-96 , 30-9-99 y 24-1-03 ). Esta última exigencia tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no lo merece por su conducta negligente ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 , 12-11-04 y 17-2-05 ). De modo que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea ( SS. del T.S. de 20-1-14 ). A su vez, es a la parte demandante a quien incumbe la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento, en este caso, el error, en que funda su pretensión de nulidad del contrato ( SS. del T.S. de 4-12-90 , 13-12-92 , 30-5-95 y 1-2-06 , entre otras). En efecto, hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de argumentación añadida alguna.

(...) El examen de las actuaciones no permite llegar a las conclusiones que patrocina la parte recurrente y ello por las razones que a continuación se exponen: A) En materia de contratación rige el principio "pacta sunt servanda" consagrado en el artículo 1.091 del Código Civil , al expresar que las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos. En su virtud, siendo el contrato "lex inter partes" habrá que estar a lo dispuesto en sus estipulaciones en méritos del principio de autonomía de la voluntad que recoge el artículo 1.255 del Código Civil , al señalar que los contratantes pueden establecer los pactos, claúsulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público ( SS. del T.S. de 16-3-95 , 29-11-96 y 13-7-07 ). Ahora bien, en el contrato suscrito entre partes (...), ningún pacto medió en relación a la licencia de apertura, silenciándose a lo largo de su clausulado, cualquier reseña al respecto, únicamente se recoge en la segunda que el inmueble se arrienda para local de negocio, destinado a Bar-Restaurante. En consonancia con ello, la manifestación que se hace (...)  de que buscaba un local donde se ejerciera la actividad de bar- restaurante, que ya estuviera montado, en funcionamiento y con las licencias en vigor, no sólo es que no resulta coincidente con lo estipulado, sino tampoco con la situación real, puesto que como declaró el testigo Don S..., cuando acompañó al Sr. E...,  para que el demandado le enseñara el local, el mismo estaba cerrado al público (...) y además se le dijo que no estaba en condiciones de ser abierto porque no funcionaba el lavavajillas, el aire acondicionado y la lavadora (...), de modo que el local en ese momento no estaba en condiciones de ser abierto (.... B) Aunque prescindiésemos de lo anterior, y en referencia al tema de la licencia de apertura, el Sr. S... manifestó en su declaración testifical que el Sr. F... les dijo que tenía licencia de apertura y se la enseñó (...), no diciéndoles que estaba suspendida (...), añadiendo que lo confirmaron en el Ayuntamiento una semana o como mucho dos, después de haber visto el local (...), que volvieron al Ayuntamiento y el funcionario les indicó que estaba suspendida (...) por un problema de audimotría acústica (...). C) Pero licencia tenía y su suspensión lo era por una deficiencia subsanable, como así lo fue, toda vez que la medida de suspensión se levantó (...), esto es, escasamente dos meses después de la firma del contrato. D) El error para que invalide el contrato ha de ser excusable y el Sr. E... indica que le informaron en el Ayuntamiento sobre esta cuestión, pues bien, si este tema, como indica en su recurso, era un aspecto esencial del contrato, bien pudo acudir con anterioridad a dicho Consistorio, para informarse acerca de la situación administrativa referente al local arrendado. Pero no es sólo eso, es que, como expresó el testigo Sr. S... fue el demandante quien se encargó de la redacción del contrato a través de su gestoría (..), por lo que en estas circunstancias, no cabe predicar la nulidad/ anulabilidad que patrocina el actor, al no estar justificado el error que alega. Tampoco la resolución del contrato por incumplimiento de la contraparte, no sólo porque nada se convino sobre la licencia, en el negocio suscrito, ya se ha dicho, que no obra mención alguna al respecto, sino porque aunque prescindiésemos de ello, la inobservancia que faculta para resolver es la que acarrea una frustración en la finalidad negocial perseguida y aquí, como se ha indicó, la suspensión se levantó a los dos meses...".

En Sentencia de fecha 13/09/2017, la Audiencia Provincial de Madrid [6] analiza un supuesto error en el el consentimiento de los arrendadores respecto de la cesión del local arrendado realizada por la arrendataria, razonando lo siguiente:

"Para resolver sobre la prueba de este hecho controvertido ha de partirse de las siguientes premisas: a) en el contrato de arrendamiento de local (...) celebrado por doña N... y don S... , como arrendadores, y doña J..., como arrendataria, se establece la obligación de esta última de no ceder, subrogar, traspasar o subarrendar total o parcialmente el local arrendado, sin permiso expreso y por escrito de los arrendadores (...); b) la realidad del consentimiento de los arrendadores, negada por la parte demandante, es afirmada por la demandada, quedando este hecho controvertido integrado en el conjunto de hechos constitutivos de la pretensión opositora de la parte demandada, con las correspondientes consecuencias en materia de la carga de la prueba, tanto en sentido formal como material.

(..)  las actuaciones practicadas en el proceso no justifican concluir afirmativamente sobre la cumplida prueba de la realidad de la prestación, por los arrendadores, del consentimiento a la cesión del local llevada a cabo por la arrendataria Sra. J... , en los términos exigidos en el contrato de arrendamiento, esto es, de forma expresa y escrita. Por lo que respecta a los medios de prueba de los la Juzgadora extrae la certeza de este hecho controvertido han de efectuarse las siguientes consideraciones:

El interrogatorio de la demandada no puede ser tenido en cuenta, por tratarse de la prueba de un hecho que resulta favorable a su pretensión.

La declaración testifical de doña N... carece de la virtualidad probatoria que se le otorga en la sentencia apelada, en la que se destacan unos particulares de la misma ( la demandada le dijo que iba a dejar el local, y hablaron de la posibilidad de ceder el contrato ) que en ningún caso supone un reconocimiento de un consentimiento expreso a la cesión del local; siendo explícita la testigo en el sentido contrario (... tuvieron conversaciones sobre la posibilidad de alquilar el local a una chica, pero tenía que conocerla antes para autorizar la cesión, no firmó nada, no ha autorizado la cesión del contrato de arrendamiento ...).

Tampoco puede extraerse la prueba del hecho controvertido en cuestión de la declaración testifical de don I..., asesor de la demandada y redactor del contrato de cesión, quien se limita a afirmar que la propietaria era conocedora de la cesión , pero no que la hubiese consentido expresamente y por escrito. Siendo así que de las manifestaciones de este testigo (... el arrendamiento obligaba a la parte a comunicar la cesión a la propiedad, redactó el contrato, que tenía que firmar la propiedad, la propiedad tenía que autorizar la cesión firmando el contrato ...) se infiere precisamente la ausencia del controvertido consentimiento, al constar que los arrendadores nunca llegaron a firmar el contrato de cesión ni expresaron su consentimiento a la misma de cualquier otra forma escrita.

Por último, la documental consistente en la transcripción de mensajes de WhatsApp cruzados entre la arrendataria y la arrendadora no refleja más que unas conversaciones propiciadas por la Sra. J..., para obtener la resolución anticipada del contrato de arrendamiento sin perjuicio económico para ella, y la predisposición de la arrendadora para continuar la relación contractual con un tercero, previo conocimiento de sus circunstancias personales. Sin que en ningún momento se plasme en la referida prueba documental la prestación de un consentimiento expreso por parte de la arrendadora para la cesión del local, excluida la posibilidad de la apreciación de un consentimiento tácito. Teniéndose en cuenta que la forma de aportación de esta prueba documental no garantiza que en ella haya quedado reflejado el contenido íntegro de las conversaciones mantenidas por arrendadora y arrendataria vía WhatsApp. Resaltándose, además, el contexto temporal en el que tienen lugar las conversaciones entre las contratantes, en el mes vacacional de agosto, en ausencia del letrado asesor de la arrendadora y de su hermano, el coarrendador, cual así se pone de manifiesto en la propia documental.

Lo que nos lleva a concluir con la falta de cumplida prueba de la certeza del hecho controvertido que nos ocupa, o cuando menos las serias dudas sobre su certeza. Tratándose de un hecho en el que se funda la pretensión opositora de la demandada, a la que viene atribuida la carga de la prueba y la que, por ello, ha de pechar con las consecuencias perjudiciales derivadas de la ausencia o insuficiencia probatoria, traducidas en el rechazo de su pretensión ( art. 217 LEC ).

2.- Sobre el error en el consentimiento contractual de la demandante.

Sobre este particular, se aceptan las consideraciones jurídicas de la sentencia apelada sobre el error como vicio del consentimiento contractual, que esta Sala hace propias y da aquí por reproducidas.

Contrariamente a lo establecido en la sentencia apelada, este Tribunal considera que concurren en el presente caso los requisitos exigidos para la apreciación del error como vicio invalidante del consentimiento prestado por la parte cesionaria actora, en el marco del contrato de cesión de litis.

Lo actuado en el proceso justifica la apreciación de la creencia errónea por la cesionaria de que los arrendadores habían prestado su consentimiento a la cesión contractual, y de que este error habría sido inducido por la cedente. La realidad del error se desprende de la propia ausencia del consentimiento de la cesión del local por parte de los arrendadores, y en la natural confianza de la cesionaria de que no existía circunstancia alguna que comprometiese la validez del contrato de cesión del local.

Efectivamente:

2.1.- Esencialidad del error.

Referido el error por la parte actora al conocimiento equivocado acerca de las facultades plenas de la arrendataria para llevar a cabo el contrato de cesión del local, siendo así que tales facultades se encontraban limitadas por la ausencia del imprescindible consentimiento expreso y escrito de los arrendadores, no puede por menos de concluirse que el error en cuestión recae sobre una circunstancia que ha sido tenida en cuenta de forma decisiva para la prestación del consentimiento contractual por parte de la cesionaria, tratándose de una condición esencial, de importancia decisiva para la celebración del contrato.

Las consecuencias derivadas de la ausencia del consentimiento de las arrendadores a la cesión del local son manifiestas, al determinar la nulidad del contrato de cesión, por falta de consentimiento contractual válidamente prestado.

2.2.- Excusabilidad del error.

Dados los términos en que viene configurado este requisito por la jurisprudencia, ha de concluirse con su apreciación en el caso enjuiciado. Los datos que constan en los autos ponen de manifiesto que en el proceso de conformación del contrato de cesión se generó en la cesionaria la razonable creencia de que la arrendataria cedente se encontraba plenamente facultada para llevar a cabo la cesión del local, entendiéndose justificado el conocimiento equivocado por parte de la cesionaria sobre este particular.

Por todo lo que se concluye que el consentimiento contractual prestado por la actora cesionaria se encuentra aquejado por un vicio invalidante, error esencial, que determina la nulidad del contrato de cesión. Acogiéndose así la pretensión declarativa deducida en la demanda.

Por lo que respecta a la pretensión de condena dineraria, procede también se acogimiento, como corolario de la declaración de la nulidad del contrato de cesión, estableciendo en este sentido el art. 1.303 CC que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos. Referida la pretensión de la parte demandante a la devolución de las cantidades entregadas en el marco del contrato de cesión, resulta procedente respecto de la cantidad de 4.500 euros, entregada por la actora en concepto de precio de la cesión, como así se refleja en el propio contrato y ha sido admitido por la parte demandada. Acordándose lo propio con relación a la cantidad de 1.500 euros que se afirma entregada por la actora a la demandada en concepto de fianza arrendaticia, no obstante la negación de este hecho por la demandada. El propio contenido de las conversaciones habidas entre arrendadora y arrendataria vía WhatsApp ponen de manifiesto la certeza de esta entrega dineraria, al relacionarse la misma con el pago por la Sra. J... del importe de la renta del mes de agosto, hecho que se tiene por realizado. Apareciendo corroborada la controvertida entrega dineraria a través de la prueba testifical prestada por el Sr. J..., ello de forma adicional, al no poder otorgarse virtualidad probatoria decisiva a este medio de prueba, dada la relación de matrimonio existente entre el testigo y la parte actora ...".

La Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 20/10/2017 [7], tras recordar que, en el contrato de arrendamiento de local de negocio y por disposición expresa del art. 1.554 del C. Civil, el arrendador está obligado a mantener al arrendatario en el goce pacifico del arrendamiento, esto es, en condiciones de que el local pueda servir al uso pactado, tanto en el momento de la entrega, como a lo largo del arrendamiento; de tal suerte que el incumplimiento de esta obligación conlleva la posibilidad de resolver el contrato por disposición expresa del art. 1.124 del C.C . (que no de anularlo), realiza las siguientes consideraciones: 

"Este Tribunal, una vez revisadas las pruebas practicadas, no puede compartir los razonamientos y conclusiones de la Juzgadora de instancia. Para estimar la demanda la Juez a quo, razonó que hasta el mes de septiembre el local no era apto para su uso, porque en el momento de la suscripción del contrato se debían pagos de agua atrasados, y el local no disponía de la acometida necesaria de agua para ser explotado como peluquería. Pero olvida, no solo, que dichas faltas no son bastantes para sustentar, nada menos, que la anulación del contrato por error en la sustancia del mismo (ya que para que el error invalide el consentimiento habrá de recaer sobre la sustancia que fuere objeto del contrato, es decir sobre el local arrendado tal y como se desprende del art. 1.261 , 1º del C.C .), sino además, que ni siquiera puede pedirse su resolución por la vía del citado art. 1.124 del C.C ., por cuanto los aducidos incumplimientos, como luego se dirá, ni comportan un incumplimiento esencial y grave (determinante de la excepción de contrato incumplido), ni siquiera un incumplimiento defectuoso del contrato (determinante de la excepción de contrato defectuosamente incumplido).

De la literal lectura de sus cláusulas ( art. 1.281 del C.C .), así se desprende. En el Exponendo primero se dice expresamente que la "... superficie y composición así como demás características son perfectamente conocidas por los intervinientes "; en la Estipulación Segunda que "El arrendatario declara conocer la situación urbanística y de planeamiento del local arrendado, así como los usos administrativos permitidos en el mismo. Serán de su cuenta y riesgo la obtención de los permisos y licencias que sean necesarios para la apertura y desarrollo de la actividad. No será causa de resolución del contrato el hecho de que dichos permisos y licencias se denieguen, suspendan o revoquen, salvo que sean causas imputables al arrendador ", por lo que, en el presente caso, es evidente que la obtención de tales permisos y licencias corría de cargo de los arrendatarios, de forma que los hechos alegados (los recibos pendientes de pago con el Canal de Isabel II, asi como la necesidad de realizar obras de acondicionamiento del local para poner en funcionamiento la nueva acometida de agua, en modo alguno pueden dar lugar como decíamos nada menos que a la anulación del contrato, ni siquiera a su resolución, por lo que procede acoger el recurso y desestimar la demanda".

En Sentencia de fecha 13/06/2018, la Audiencia Provincial de Valencia [8] declara que:

"... la existencia de consentimiento viciado por alguna de las causas a que se refiere el art. 1265 CC implica, según el art. 1300 CC , la nulidad del contrato, ahora bien, alegado el error, es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración( art. 1266.1 CC ), y que derive de hechos desconocidos no imputables a quien lo padece, así como que además exista nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

En este sentido la STS Sala 1ª, S 4-10-2013, nº 603/2013, rec. 680/2011 , considera que para que el error sea relevante para causar la nulidad del contrato son precisos dos requisitos: la esencialidad y la inexcusabilidad. El error esencial implica una creencia inexacta que recae sobre un elemento fundamental del contrato. Y el error inexcusable significa que no pudo ser evitado empleando una diligencia media. Y así dice:

"El error, como vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta y que precisa ser esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable... como así lo define la sentencia de 21 mayo 2007 . Así, para que el error sea relevante para causar la invalidez (rectius, anulabilidad) del contrato son precisos los dos requisitos que enumera la sentencia mencionada y que se reitera en otras muchas, como las anteriores de 28 septiembre 1996 EDJ 1996/6436 , 21 mayo 1997 EDJ 1997/4900 , 30 septiembre 1999 EDJ 1999/28214 : la esencialidad y la inexcusabilidad. El error esencial implica una creencia inexacta que recae sobre un elemento fundamental del contrato. Y el error inexcusable significa que no pudo ser evitado empleando una diligencia media. .."

La naturaleza y alcance de los vicios, susceptibles de provocar error, ha de ser pues importante y grave, preexistentes y no conocidos ni fácilmente reconocibles por el comprador al que le es exigible una diligencia media.

Pues bien desde esta perspectiva en el presente caso no puede decirse que existiese el error susceptible de provocar la nulidad que se insta, toda vez que los demandantes como arrendatarios, tuvieron a su disposición la posibilidad examinar debidamente el local y todos los elementos e instalaciones, entre ellos el sistema eléctrico, fácilmente comprobable, sin que nada se lo impidiese. Es más en el contrato reconocen que habían examinado el local pormenorizadamente conociendo su estado de conservación recibiéndolo a su entera satisfacción. Ello eludiría ya la existencia del error susceptible de invalidar el consentimiento. Tampoco nada les impedía haber llevado al local a un técnico en electricidad antes de examinar su sistema, máxime la necesidad de que un local destinado a cafetería restaurante disponga del adecuado.

Pero es más, advertidos los defectos del sistema eléctrico, permanecen varios meses en el local desarrollando su actividad y sin comunicar nada a los propietarios arrendadores, resultando extraño que si en fecha 20-2-2015 detectaron numeroso defectos, no fuese sino hasta fecha posterior, el 29 de julio de 2015, cuando por medio de su letrado lo llevan a cabo. Lo que induce a pensar que a pesar de los defectos la actividad prevista se podía desarrollar.

Tampoco el hecho de ser los demandantes y arrendatarios de nacionalidad rumana, afecta a lo resuelto, sin que pueda decirse que los mismos desconocían el devenir del contrato o su significado o incluso el castellano, ya que aunque sean de nacionalidad rumana, no consta que no conociesen el idioma castellano, máxime cuando tienen aquí su residencia y deciden establecer un negocio, y además existe un testigo, cliente del bar, que manifestó que los demandantes lo atendían con normalidad".

La Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 10/07/2018 [9], establece que: 

"... si bien no cabe duda de que la demandada padeció un error sustancial al prestar el consentimiento contractual (es obvio que si hubiera sabido que los locales arrendados no eran idóneos para aquello a lo que pretendía destinarlos, ni los habría arrendado, ni habría invertido casi 130000 euros en acondicionarlos), lo cierto es que el error padecido no puede considerarse como excusable y, por tanto, no tendría eficacia para invalidar el contrato (y menos en perjuicio de la parte contraria, que no solo vería frustrada su legítima expectativa de tener arrendado los locales, sino que se vería obligada a pasar por los efectos restitutorios que resultasen de la nulidad).

En relación a la excusabilidad del error vicio, y sin perjuicio de existir otras muchas resoluciones del Tribunal Supremo que han abundado en lo aquí expuesto, resulta especialmente clarificador lo dispuesto por la Secc. 1ª del alto tribunal en su sentencia 1279/2006, de 11 de diciembre (ROJ: STS 7809/2006 - ECLI:ES:TS:2006:7809), a cuyo tenor, " para que pueda operar este efecto invalidante con la consecuencia de anular el contrato, es preciso, además que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, lo que en el caso se cumple, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código Civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia en sintonía con un elemental postulado de buena fe ( arts. 7.1 y 1.258 CC ) a efectos de impedir que se proteja a quién no merece dicha protección por su conducta negligente ( SS. 12 de julio de 2.002 ; 24 de enero de 2.003 ; 12 de noviembre y 12 de diciembre de 2.004 ; 17 de febrero de 2.005 ; y 17 de julio de 2.006 ), y que a juicio de la sentencia recurrida no concurre en el caso. La valoración de esta apreciación negativa exige señalar: a) por una parte, que la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes ( Sentencias, entre otras, de 26 de julio de 2.000 , 30 de abril y 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 17 de febrero de 2.005 , y 22 de mayo y 17 de julio de 2.006 ), y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información, habiendo declarado esta Sala (Sentencias 6 de noviembre de 1.996 y 24 de enero de 2.003 ) que no se puede atribuir el error a negligencia de la parte que lo alega si recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa, y en el contrato intervino un Letrado, o si se hubiere podido evitar el error con una normal diligencia; y, b) por otra parte, que, aún cuando hay que distinguir la base fáctica, relativa a las circunstancias a ponderar, cuya fijación corresponde al juzgador "a quo", de su ponderación como determinantes de excusabilidad o inexcusabilidad, que es susceptible de verificación casacional dentro de la "questio iuris" porque se trata de apreciar conceptos jurídicos indeterminados o estándares como son la diligencia y la buena fe, en el caso, habida cuenta la modificación de la base fáctica en que se fundamentó la resolución recurrida como consecuencia de la estimación de los motivos primero y segundo del recurso, es preciso valorar la excusabilidad a la luz de la nueva situación fáctica" .

Pues bien, como se sostiene en la sentencia impugnada, la parte demandada es una empresa dedicada a la "formación aeronáutica" desde hace más de 12 años y que tiene abiertas escuelas de este tipo por toda España (así lo ha declarado su representante legal), por lo que parece lógico exigirle un conocimiento propio sobre los requisitos que deben reunir los locales en los que despliega su actividad para la obtención de las licencias necesarias para ello (incluidas las municipales), máxime cuando; primero, llevaba desarrollando la referida actividad de enseñanza en los locales arrendados desde 2008 (por lo que difícilmente podría manifestar no conocer bien su estado y características); segundo, firma una serie de contratos con la demandante (dos 2008, uno en 2009, tres en 2012 y dos en 2014), relativos (casi todos ellos) a los dos locales a los que se refiere el contrato de autos y en los que se introducen dos cláusulas (4ª y 18ª) en las que la demandada asume el estado de los inmuebles y exonera al arrendador " de cualquier tipo de responsabilidad si por los organismos competentes, estatales o municipales no concediera autorización para la apertura del negocio para la actividad solicitada o se prohibiera la misma una vez autorizada " (lo que, al exigírsele de contrario una exoneración expresa respecto del hecho en que la actora basa hoy su pretensión de nulidad, implica un aumento de la diligencia que era debida para poder eludir la inexcusabilidad de su error, pues debió, en una correcta defensa de sus intereses, cerciorarse de la adecuación a normativa de los locales antes de firmar los contratos); y tercero, ha reconocido una dejación absoluta en los mínimos de diligencia exigibles a un "ordenado comerciante", al haber reconocido que llevaba desde 2008 llevando a cabo la actividad en cuestión sin haber recabado nunca de la autoridad municipal la la "entrega material" de correspondiente licencia de actividad, que afirma entendía concedida tiempo atrás (lo que implica, cuando menos, una cierta desidia en la gestión de los intereses relativos a su empresa, que de no haberse producido, habría evitado, obviamente, la celebración delos contratos de 2014).

Frente a lo expuesto, no podría prosperar la alegación de la parte (introducida ex novo en la presente apelación) de que el conocimiento de esta circunstancia de inidoneidad por parte de la demandante y su consciente ocultación a la demandada supondría la ineficacia del contrato (citando una doctrina jurisprudencial relativa al dolo como vicio del consentimiento). Y ello; primero, porque la introducción de la acción de nulidad (relativa) por dolo (por primera vez) en el recurso de apelación (por más que en la contestación a la demanda, que no en la reconvención, se hiciese mención a ese supuesto "engaño") supondría una vulneración del principio básico nihil innovatur pendente apellatione ( sentencia 23/2016, de 3 de febrero, del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ROJ: STS 91/2016 - ECLI:ES:TS:2016:91); segundo, porque ninguna prueba se ha practicado en el proceso de la que permita extraerse que la demandante "conocía" que los locales no eran aptos para la obtención de la licencia municipal de apertura en relación a la actividad que la demandada desplegaba en los mismos (posiblemente porque el dolo como vicio del consentimiento no formaba parte del objeto a resolver en la primera instancia); tercero, porque el representante legal de la demandada ha reconocido en la vista que los locales arrendados no eran aptos para el desarrollo de su actividad en el momento de su arriendo, afirmando que hubo de subir los techos y, en general, realizar reformas de adecuación por un importe de casi 130000 euros (por lo que difícilmente sería sostenible que la demandante, maquinó ocultando una concreta deficiencia del local - cunado las demás eran palmarias - para inducir a la demandada a celebrar un contrato que, de no mediar el engaño, no habría celebrado); y cuarto, porque difícilmente podría sostenerse que quien introduce en el contrato una cláusula expresa de exoneración para el caso de no concederse la licencia administrativa (con la obvia alerta que ello puede y debe suponer para la contraparte negocial) esté tratando de "callar" maliciosamente la inidoneidad de los locales para el fin para el que fueron arrendados.

/../

..., el éxito la acción de resolución contractual ejercida por la parte reconveniente exigiría, obviamente, la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la demandada ( artículo 1124 del Código Civil ), siendo así que, dado el tenor de la cláusula 18ª del contrato (que exonera a la arrendadora de cualquier responsabilidad como consecuencia de la no concesión de la licencia de apertura por parte de la autoridad municipal), no podría sostenerse que dicha denegación implique que la parte arrendadora ha incurrido en incumplimiento de las obligaciones asumidas como consecuencia del contrato (pues la cláusula en cuestión implica la "no obligación" de que los locales arrendados sean aptos para la obtención de las meritadas licencias de apertura).

Frente a estos argumentos, no podrían prosperar las alegaciones de la demandada sobre que dicha cláusula debería tenerse por no puesta; primero, porque la referencia a la posible abusividad no tendría fundamento o cabida alguna en el presente caso, en el que ambas partes del contrato son empresarios y el mismo tiene por objeto dotar a la empresa arrendataria de los locales necesarios para el ejercicio de su actividad mercantil (lo que impide que la demandada pretenda beneficiarse de un régimen jurídico establecido para la protección de aquellos que, frente a un empresario o profesional, tengan la consideración de consumidor final de lo que constituye el objeto del contrato); y segundo, porque la referencia a que la cláusula contradice las reglas de la buena fe y el abuso de derecho ni tienen fundamento alguno en contrato de arrendamiento celebrado libremente entre dos profesionales (no nos encontramos ni ante un contrato de adhesión, ni ante una situación de desquilibrio o desigualdad entre las partes), ni constituyen, per se, un obstáculo que las partes, en el ejercicio de la autonomía de su voluntad y en un plano de plena igualdad de derechos, estipulen cuantas condiciones tengan por conveniente y que no sean contrarias a las leyes, a la moral o al orden público ( artículo 1255 del Código Civil )

Finalmente, tampoco podría sostenerse una pretendida resolución del contrato sobre la base de que la parte demandante, antes de celebrar el contrato, no hubiese indicado a la demandada la inidoneidad de los locales para la adquisición de la licencia de apertura; primero, porque no se ha demostrado que la demandante tuviera conocimiento de tal circunstancia; segundo, porque no existen especiales deberes de información precontractual entre las partes cuando se trata de un (simple) contrato de arrendamiento de local celebrado entre dos profesionales (respecto del que la legislación aplicable no establece especiales deberes de información previa por parte del arrendador); y tercero, porque aún de existir tales deberes, lo cierto que la infracción de los mismos no tendría virtualidad para fundamentar un resolución de los contratos, al tratarse de deberes propios de una fase precontractual, anterior al nacimiento del contrato mismo ( sentencia 479/2016, de 13 de julio, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Roj: STS 3461/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3461)".

La Audiencia Provincial de Tenerife, en Sentencia de fecha 21/03/2019 [10], argumenta que:

"... la acción que se ejercita por la parte demandante y que se acoge en la sentencia recurrida y es la de resolución del contrato por incumplimiento de la parte demandada con base al artículo 1124 y concordantes del código civil , esto es, el derecho que el precepto mencionado concede a la parte que ha cumplido con sus obligaciones para exigir la resolución o el cumplimiento del obligado que no ha cumplido lo que le incumbe. Y es en este ámbito, y no en el de una acción rescisoria por vicio o error en el consentimiento en el que se enmarca la acción ejercitada y que debe ser objeto de revisión en esta alzada.

Sentado lo anterior, de la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal coincide plenamente con la valoración que de las mismas se realiza en la resolución recurrida, y de las conclusiones jurídicas que el juzgador a quo alcanza. No se cuestiona en esta alzada que en fecha 26 de mayo de 2016 se dictó resolución del área de urbanismo del Ayuntamiento de Arona por la que, desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 28 de abril de 2016, declara la imposibilidad de desarrollar la actividad de restauración, elaboración y venta de comidas para llevar, al tratarse de actividad que no cuenta con título habilitante exigido para el desarrollo de la misma, decretando, asimismo el cierre del establecimiento denominado -mercado gastronómico S... S...- donde se ubica el local objeto del contrato de arrendamiento cuestionado en las actuaciones. Es cierto, porque tampoco son hechos discutidos, que se contra esta resolución la demandada interpuso el correspondiente recurso contencioso administrativo en el cual se decretó la suspensión cautelar del acuerdo impugnado en fecha 22 de junio de 2016. Igualmente destacar que dicho recurso se dictó sentencia en fecha ocho de Febrero de 2018 desestimándolo, y que ha sido confirmada por la dictada en grado de apelación por la sala de lo contencioso administrativo de fecha 7 de junio de 2018 (folios 107 y siguientes).

En el contrato de arrendamiento de fecha 4 de diciembre de 2015 se hace constar en su expositivo que el objeto del arrendamiento es un local comercial provisto de las licencias de obra y licencia de apertura oportunas y en su condición segunda se especifica que el destino del inmueble arrendado es la actividad de -bar con todas las bebidas alcohólicas, refrescos y agua excepto café y cervezas-. Por ello, es acertada la conclusión de instancia cuando concluye que ha habido un incumplimiento de la parte demandada pues por el contrario de lo que se afirma el contrato, no disponía del título habilitante para desarrollar la actividad a la que estaba destinado el local. A ello no puede oponerse que el cierre decretado en la resolución administrativa fue suspendido de forma cautelar por el juzgado de lo contencioso administrativo, Pues lo determinante es que por sentencia que ya adquirido firmeza se ha confirmado esa resolución de la administración, es decir, que local carecía y carece de la oportuna licencia para el desarrollo de su actividad. Ello solo puede con llevar a concluir que la parte demandada no cumplió la obligación esencial que como arrendador le incumbe cuál es la de la entrega de la posesión del inmueble arrendado para la finalidad a la que estaba destinado.

(...) Desestimado el motivo principal de recurso, el siguiente motivo que articula el recurrente hace referencia a la impugnación que determinadas partidas indemnizatorias se articulan el recurso, y que se dividen en cuatro aparatos, a saber, la devolución de la fianza, los elementos de fontanería, los gastos de cartelería y los derivados de la formalización del contrato. Y ambos no pueden ser acogidos si bien por diferente argumentación.

Por lo que entiende a la fianza ninguna prueba consta remitida a esta Sala sobre la existencia de daños en el local; se alude en el escrito de contestación a la demanda la existencia de un acta notarial pero que no aparece unida a las actuaciones,y, en todo caso, se afirma en el referido escrito que es de 30 de junio de 2017, por lo que nada puede acreditar cuando el desalojo es en el 2016, y además ninguna otra prueba acredita ni su existencia ni su valoración.-

En cuanto a las otras tres partidas el motivo para no acoger el recurso es común a todas ellas, a saber, que fue el incumplimiento de la parte demandada la causa de la resolución del contrato por lo que debe indemnizar al actor en todos los perjuicios que le ha ocasionado su incumplimiento al amparo del art. 1124 del Código Civil . Los elementos de fontanería o de cartelería no pueden ser reutilizados ni retirados, produciendo un perjuicio al arrendatario que ha visto frustradas sus expectativas de explotación de su negocio por el grave incumplimiento del apelante, gastos en los que no hubiera incurrido de haber conocido la verdadera situación administrativa del local. Y la misma razón es predicable en cuanto a los gastos de un contrato que ha tenido que soportar la parte que sí ha cumplido sus obligaciones y que, insistimos, no se hubiere consentido por el apelado si se le hubiere comunicado que no podría destinar el local al fin pactado".

La Audiencia Provincial de Albacete, en Sentencia de fecha 07/07/2016 [11], expresa, respecto de la escasa ventura de un negocio y la resolución d de un contrato de local de negocio,lo siguiente:

"... una vez revisada la documentación obrante en autos la Sala no puede sino compartir la conclusión alcanzada por el Juez de instancia. La demandante no indica en su escrito de demanda cual es el precepto legal o doctrina jurisprudencial que le legitimaba en derecho para resolver unilateralmente el contrato de arrendamiento celebrado válidamente con la arrendadora facultándole incluso para reclamarle las cantidades entregadas en concepto de fianza y garantías. Se arguye genéricamente como causa de esta resolución un considerable descenso en los beneficios como si esta circunstancia fuese ajena al riesgo empresarial asumido o estuviese contemplada como causa de resolución en el contrato de arrendamiento. Pero ello no es así. En primer lugar acertadamente pone de relieve la sentencia de instancia que la arrendataria fue requerida por la arrendadora ( mail de 28 de mayo de 2.016 , documento nº 4 de la demanda ) a fin de que aportase información de ventas, operaciones comerciales, visitas, etc. para analizarlo y tomar una decisión sin que dicha información fuese facilitada por parte de la actora. Tampoco se ha aportado dicha documentación junto a la demanda, ni libros de comercio, ni informes periciales, ni ninguna otra prueba de modo que resulta obligado concluir que ni siquiera ha sido acreditada por la actora ese supuesto descenso considerable de beneficios. Pero a mayor abundamiento, aún de haberse acreditado, tampoco se ha probado que ello pudiese legitimar a la actora para resolver el contrato unilateralmente sin responsabilidad alguna por ello. La cláusula o doctrina rebus sic stantibus - que ni siquiera se invoca por la demandante como causa de la resolución contractual operada por su parte - tampoco es de aplicación al caso. Recordemos que tal doctrina se aplica con carácter muy restrictivo y, además, como bien se puso de relieve por la demandada en su escrito de contestación, ni siquiera legitima la resolución de un contrato sino solo su modificación. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2012 dice que la jurisprudencia exige reiteradamente "que la alteración posterior de las circunstancias, sea extraordinaria, que provoque un desequilibrio exorbitante, por circunstancias imprevisibles" , estableciendo las de STS de 25 de enero de 2007 y 20 de noviembre de 2009 : "A) Que la cláusula " rebus sic stantibus " no está legalmente reconocida; B) Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales; C) Que es una cláusula peligrosa, y, en su caso, debe admitirse cautelosamente; D) Que su admisión requiere como premisas fundamentales: a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles; y E) En cuanto a sus efectos, hasta el presente, le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones" . La STS 18 de junio de 2012 insiste cuando siguiendo la sentencia de de 21 de mayo de 2009 señala como "condiciones exigidas para la "siempre excepcional" aplicación de la llamada " cláusula rebus sic stantibus ", la «alteración extraordinaria de las circunstancias originales, desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las partes e imprevisibilidad de la alteración sobrevenida ( SSTS 1 de marzo de 2007 , 21 de febrero de 1990 y 17 de mayo de 1986 )»". Y en la misma línea, la STS de 27 de abril de 2012 razona que los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para llevar a cabo una revisión de un contrato en aplicación del principio general contenido de la cláusula « rebus sic stantibus », "aluden a una alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción que ha de ser exorbitante entre las prestaciones de las partes, que se produjo por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiariedad por no caber otro remedio ( SSTS de 20 de noviembre de 2009 y 21 de febrero de 2012 ); si tienen lugar todas estas circunstancias, la aplicación de la referida cláusula no producirá la extinción del contrato, sino a su modificación". En definitiva, dicha doctrina o cláusula no protege contra el riesgo empresarial. TELECOMUNICACIONES M... S.L. decidió abrir un comercio en la galería del centro comercial L... en el año 2.013, conociendo o debiendo conocer el mercado de la telefonía que constituye su objeto social, el centro comercial y localización del espacio alquilado y la situación de crisis económica existente en España. La escasa ventura de un negocio no es un acontecimiento extraordinario e imprevisible que permita a quien lo sufre desligarse de un contrato de arrendamiento sin consecuencia alguna sino que es un riesgo previsible o normal para todo aquel que emprende una aventura empresarial".

En Sentencia dictada en fecha 07/04/2017, la Audiencia Provincial de Granada [12] arguye lo siguiente:

"La resolución de los contratos de arrendamiento suscritos entre las partes se fundamenta en un supuesto incumplimiento de la arrendadora de las obligaciones de promoción y lanzamiento del centro comercial del que formaban parte el local y espacios arrendados, principalmente por no haberse instalado en el área comercial determinados establecimientos que iban a servir de motores de aquel, la modificación de la puerta de acceso a D... y la falta de afluencia de público. No se ejercita acción de nulidad de los contratos por error en el consentimiento o dolo, sino únicamente la acción de resolución por incumplimiento.

Tiene establecido la jurisprudencia para que la acción resolutoria implícita, establecida en el párrafo 1º del art. 1124 del Cc pueda prosperar es preciso que quien la alegue, acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron (STS 10-12-47, 9-12-48). b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( STS de 28-9-65 , 30-3-76 ), así como su exigibilidad ( STS 6-7-52 , 1-2-66 ). c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( STS 9-12-60 , 18-11-70 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de Instancia ( STS 17-12-76 , 17-2-77 ). d) Que semejante resultado se haya producido, como consecuencia de una conducta obstativa de este, que de un modo, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante (STS 5-5- 70). e) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( STS 6-7 y 29-3-77 ), salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de este es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( STS 10-2 y 1-4-25 , 24-10-59 ); expresándose en el mismo sentido las STS de 29-2-88 , 16-4 y 24-5-91 , entre otras.

Asimismo, la STS de 13-7-95 , afirmó que la doctrina consolidada de esta Sala es reiterada en exigir, para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad deliberadamente rebelde que sería tanto como exigir dolo ( STS 18-11-83 y 18-3-91 ), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( STS 5-9 y 18-12-91 ), por lo que, basta que se dé una conducta, no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( STS 14-2 y 16-5-91 , 17-5 y 2-7-94 ...). Por su parte, en la STS de 20-5-98 , se dice que el problema del incumplimiento o cumplimiento del contrato es una "quaestio facti", pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( STS 10-3-83 ), pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión "voluntad deliberadamente rebelde" que sería tanto como exigir dolo ( STS 18-11-83 ), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento ( STS 31-5 y 13-11-85 ). Y en la STS de 4-12-98 , se concluye que la doctrina jurisprudencial moderna se establece que no es preciso que el contratante incumplidor actúe con ánimo deliberado de causar el incumplimiento, bastando que pudiera atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( STS 14-2 y 4-3-92 , 26-7 2-4 , 26-7 y 19-10-93 ...).

Dicho lo anterior, hemos de mostrar nuestra conformidad con la fundamentación de la resolución recurrida, que desestima la reconvención planteada. Cuando el día 22 de septiembre de 2014 el demandado tiene por resuelto los contratos de arrendamiento no se encontraba amparado legalmente para el ejercicio de la acción resolutoria. En primer lugar, adeudaba las rentas correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2014, por lo que no se encontraba al corriente en el cumplimiento de su obligación. En segundo lugar, no podía alegar incumplimiento previo de las obligaciones de la arrendadora en cuanto a los motivos expuestos, por cuanto los contratos suscritos no contemplaban estipulación alguna al respecto, ni siquiera por remisión a otros documentos o informes previos de la promotora. Además, en cuanto a la no instalación en el área comercial de centros tan emblemáticos como L... M... y W..., en la memoria de idoneidad del Ayuntamiento de P... se acompañan comunicaciones de estos en los que muestran su "interés" en estudiar su implantación en la actuación comercial, pero no compromiso a hacerlo. De igual modo, en cuanto al acceso a D..., no consta la existencia de modificación al respecto, aunque, lo cierto es que los dos espacios comerciales fueron arrendados en septiembre de 2013, cuando aquella gran superficie iniciaba su actividad, por lo que ya conocían la situación de los accesos a una y otra galería.

En definitiva, ninguna mención se hizo en los contratos a dichas obligaciones por parte de la arrendadora, ni se establecieron como condiciones suspensivas o resolutorias, ni como motivos causalizados. A estos se refiere la STS de 19-6-2009 y las que en ella se citan: "El Art. 1274 del Código Civil , cuya directa inspiración en la doctrina de Pothier ya fue reconocida por esta Sala en decisiones muy antiguas, ha sufrido una lectura jurisprudencial en la que se acentuó el sentido objetivo, más coherente con las tesis doctrinales imperantes que presentan la causa como la función económico- social del negocio. Asi, las sentencias de 8 de julio de 1.983 , 4 de mayo de 1.987 , 25 de febrero de 1.995 , 24 de enero de 1.992 , 8 de febrero de 1.996 , 17 de abril de 1.997 o 17 de diciembre de 2.004 , entre muchas otras, consideran que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones ( SSTS de 8 de julio de 1.974 , 8 de julio de 1.983 , 17 de enero de 1.985 , 11 de abril de 1.994 , 21 de julio de 2.003 etc). Asi entendida, la causa se ha de distinguir de los móviles subjetivos, cuya relevancia se produce cuando sean reconocidos y exteriorizados por ambas partes contratantes ( SSTS de 4 de mayo 1.987 , 30 de septiembre y 21 de noviembre de 1.988 , de enero de 1.991,8 de febrero de 1.996 , 6 de junio de 2.002 , etc). Esta concepción no elude el peso de los factores subjetivos, pues cabe que el móvil o propósito que guía a las partes que tenga peso en la determinación de la voluntad negocial, hasta el punto de que se configure en el caso un "propósito empirico común de las partes" que encarne, en ese supuesto, el elemento causal del negocio. Y asi es posible que el móvil subjetivo, que en principio es una realidad extranegocial, salvo que las partes lo incorporen al contrato como cláusula como condición ( SSTS 19 de noviembre de 1.990 , 4 de enero de 1.991 , 28 de abril de 1.993 , 11 de abril de 1.994 , 1 de abril de 1.998 , etc) se incorpore a la causa ("móvil casualizado"),y tenga trascendencia como tal elemento del contrato ( SSTS 11 de julio de 1.984 , 21 de noviembre de 1.988 , 8 de abril de 1.992 , 1 de abril de 1.998 , 21 de marzo y 21 de julio de 2.003 , etc). Pero para llegar a causalizar una finalidad concreta será menester que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( SSTS 16 de febrero de 1.935 , 20 de junio de 1.995 , 17 de marzo de 1956 , 30 de enero de 1960 , 23 de noviembre de 1961 , 27 de febrero de 1964 , 2 de octubre de 1972 , 8 de julio de 1977 , 1 de abril de 1982 , 8 de julio y 17 de noviembre de 1983 , 30 de diciembre de 1985 , 17 de febrero de 1989 , 4 de enero de 1991 , 11 de abril de 1994 , 6 de junio de 2002 , 21 de julio de 2003 , etc).

(..)  Desestimada la resolución contractual, hemos de analizar el motivo del recurso que afirma que la resolución anticipada de los arrendamientos se produjo por mutuo disenso y fue aceptada por la arrendadora. Ninguna prueba se ha aportado que acredite la existencia de un pacto o acuerdo al respecto. Pero tampoco puede entenderse, por los actos de las partes, que tuvo lugar por consentimiento tácito de éstas. De la comunicación acompañada como doc nº 6 de la demanda no puede inferirse el citado consentimiento presunto, pues, además de desalojar los locales y poner a disposición las llaves, insta la declaración de nulidad o resolución de los contratos. De los actos de la arrendadora tampoco puede advertirse que su intención fuera la de tener por resueltos los contratos sin eficacia alguna desde el momento de recogida de las llaves (del arrendamiento posterior ya trataremos más adelante), pues hizo efectivo directamente el aval prestado que, según la estipulación 6.2 del contrato tenía por finalidad cubrir el cumplimiento de las obligaciones económicas y de permanencia, como era la cláusula penal por resolución unilateral y anticipada recogida en la estipulación 2.4.

(..)  La sentencia recurrida considera irrelevante que el local comercial fuera arrendado posteriormente, pues la penalización establecida en la citada cláusula 2.4 del contrato se fijó sin vincularse a un concreto daño o perjuicio. Por consiguiente niega la posibilidad de moderar la cláusula penal, en virtud de la cual se reclaman doce mensualidades de renta y de gastos comunes, por un importe de 7.720,68 €.

Es cierto que el Art. 1154 del Cc que contempla la facultad de los tribunales de moderar la cláusula penal, no es aplicable cuando la misma viene prevista para el caso de incumplimiento parcial. Sin embargo, no es este el criterio jurisprudencial para las cláusulas penales establecidas en el caso de desistimiento anticipado de los contratos de arrendamiento, sobre todo cuando ha tenido lugar el arriendo posterior del local de negocio. Así lo declaran las STS de 9-4-2012 y 29-5-2014 :

"Las razones que justifican la moderación de la cláusula penal en los casos de desistimiento de la relación contractual arrendataria son, en primer lugar, que ésta pretende una indemnización global por incumplimiento total del contrato, a partir del desistimiento, siendo así que la cláusula penal tiene como función, además de la coercitiva, la liquidadora de daños y perjuicios ( artículo 1152 del Código Civil y sentencias de 26 de marzo de 2009 ) y no cabe aplicarla automática y enteramente, cuando consta que es superior a los que se han producido realmente. En segundo lugar, si el arrendador percibiese la totalidad de la cláusula penal y, además, rentas de un nuevo arrendatario (extinguido el anterior por el desistimiento) se daría un claro enriquecimiento injusto, como ha mantenido la sentencia de 30 de octubre 2007 , en aplicación del artículo 56 de la Ley de 1964 que recoge la doctrina anterior expuesta en la sentencia de 3 de febrero 2006 que cita jurisprudencia muy reiterada". Esta última señala que, en este caso, sería "notoriamente desproporcionada, y por consiguiente abusiva".

Por tanto, quedando acreditado que el local de negocio fue de nuevo alquilado en el mes de marzo de 2015, sin que conste que lo fuera en condiciones económicas inferiores al primitivo contrato, solo pueden concederse como cláusula penal las rentas y gastos de comunidad correspondientes a cinco meses (octubre de 2014 a febrero de 2015), descontándose de la cantidad reclamada la parte proporcional correspondiente a los siete meses restantes (4.503,73 €), por lo que la suma adeudada asciende a 1.670,13 €. No puede sostenerse que la cuantificación de la penalización quedó al margen del debate, cuando en la contestación a la demanda ya se hacía referencia a que el local había sido de nuevo alquilado.

(..) El último motivo del recurso aduce vulneración del Art. 1288 del Cc en la interpretación del contrato. Es sabido que la labor de interpretación contractual corresponde a los tribunales de instancia, salvo que se revele como ilógica, absurda o claramente vulneradora de los preceptos legales ( STS de 26-11-99 , 16-12-04 y 9-2-09 ).

No es este el caso. La estipulación 3.2 dispone que el arrendatario deberá dejar el local en el mismo estado en que le fue entregado, "tal y como se describe en la estipulación referida a "Entrega del local" del presente contrato". Es cierto que en esta se indica que el local se entrega en bruto, pero también lo es que la cláusula 7.4 in fine establece que no solo todas las obras de acondicionamiento e instalaciones, ya sean eléctricas, de fontanería, iluminación, climatización, etc, sino también los elementos, materiales o equipos empleados "integrados mediante obra en el local", quedarán a beneficio de la finca, sin derecho de compensación o indemnización a favor del arrendatario.

En consecuencia, este era el estado en que debió ser devuelto el local y ha de estarse a la valoración pericial en cuanto a los elementos que fueron retirados, comprendidos en dicha estipulación, sin que pueda alegarse enriquecimiento sin causa cuando así venía contemplado en el contrato".

En la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería en fecha 13/06/2017 [13] se puede leer lo siguiente:

"... el arrendador puede resolver el contrato, provocando su extinción, por las siguientes causas:

1º- Por la falta de pago de la renta, o en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario .( Las rentas, los gastos generales y la fianza). Se hace referencia tanto al impago de la renta pactada, de sus actualizaciones o incrementos, como al impago de los gastos generales, teniendo en cuenta que el impago de los gastos individualizables mediante contadores, que siempre son de cuenta del arrendatario, no permitiría al arrendador resolver el contrato, siendo la única consecuencia en tal supuesto, la reclamación por la empresa suministradora de los pagos debidos y, en su caso, el corte del suministro.

2º- Por falta de pago del importe de la fianza o de sus actualizaciones. Las rentas, los gastos generales y la fianza.

3º- Por el subarriendo o la cesión del local sin haber hecho la preceptiva notificación al arrendador en el plazo de un mes.

4º- Por la realización en la finca de actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

Según el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961, se consideran actividades molestas, entre otras, las que produzcan incomodidades por ruidos, vibraciones, humos, gases, olores...

Además, cualquiera de las partes podrá, en los términos del artículo 1.124 del Código Civil , en el caso de que la contraparte incumpla cualesquiera otras obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento, resolver el mismo o exigir su cumplimiento, con abono de daños y de intereses, en ambos casos.

Pues bien, puesto que la actora invoca como causa de resolución del contrato de arrendamiento del local comercial (...), el no inicio por la arrendataria de la actividad de Administración de Fincas, que es el destino de la actividad según contrato, habrá de estarse, no tanto al juego de los artículos 1.569 y su articulo 1.555.2 del CC , que son los invocados por la demandandante y que dice;

" El arrendatario esta obligado a usar la cosa arrendada como un diligente padre de familiar, destinándola al uso pactado, y, en defecto de pacto, al que se infiera de la naturaleza de la cosa arrendada, según la costumbre de la tierra"

Sino al contrato celebrado entre las partes y a sus cláusulas que deben ser interpretadas con sujecion a los criterios de los artículos 1.281 del CC y siguientes . Y en este sentido el juzgador de Instancia, analiza el contrato en el que se pacta el destino, y el resto de las cláusulas dispuestas por las partes, y viene a concluir, mediante una interpretación sistemática y coherente del contrato, que el incumplimiento no es esencial, ni es grave ni oblativo, puesto que:

1.- La arrendataria, ha cumplido con sus obligaciones del pago de las rentas.

2.- Ha realizado las reformas necesarias para abrir el local de oficina, invirtiendo en mejoras de un local, entregado sin estar acondicionado.

Y, si bien es cierto, que la actora no ha iniciado su actividad, como viene a extraerse de la razonada exposición de la sentencia, y comparte este tribunal, el hecho de que no se haya realizado aún la apertura al público, no conlleva un incumplimiento esencial. La comercial trabajadora por cuenta de V... SLU confirma lo expresado, cuando reata que los servicios del centro comercial estaban cerrados porque los locales del centro comercial estaban cerrados, y solo se abrian los fines de semana. Es decir no puede ser esencial que el local no se encuentre abierto al público, cuando el conjunto del centro comercial, prácticamente se encuentra cerrado en su mayor parte, la mayor parte de los días de la semana

1.- Porque, en el contrato, no se ha establecido un plazo para el inicio de la actividad.

2.- Porque de la clausula tercera del contrato, no se extrae que la falta de actividad del local sea una condición esencial del contrato, al que pueda quedar supeditada su vigencia, y opere como condición resolutoria del mismo. Menos aún, cuando ni siquiera se pacta un plazo para su inicio.

3.- Porque en las clausulas dispuestas en el contrato, no se destaca de modo especial como causa de resolución del contrato de arrendamiento, la alegada por la actora en su demanda, al margen de las legales dispuestas en el CC y LAU

En concreto en la Clausula Décimo tercera, se expresa:

" Son causas de resolución del contrato las previstas tanto para uso distinto de vivienda, como para vivienda en la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Especialmente pactan las partes que, en caso de impago de cualquiera de las cantidades acordadas en el presente contrato, consecutivas o no, la parte arrendadora podrá dar por resuelto el contrato, al igual que en caso de cesión inconsentida o no prevista en éste contrato.

De igual manera, la no entrega del seguro pactado en la cláusula duodécima o el no acreditar el alta en Hacienda de la actividad, en el plazo máximo de 10 días a partir del inicio de la actividad, será motivo de resolución del contrato. Asimismo la falta de acreditación del cumplimiento de todas las obligaciones tributarias, y e no estar al corriente en dichas obligaciones durante toda la vigencia del presente contrato.

Asimismo, quedá expresamente prohibido dedicar el local objeto de la venta a la actividad de compraventa o alquiler de inmuebles durante mientras dure el arrendamiento, salvo expresa autorización de al mercantil vendedora. El incumplimiento de ésta condición facultara a la parte arrendadora a resolver el contrato de arrendamiento y a solicitar daños y perjuicios".

Es decir, no se pacta, un plazo para el inicio de la actividad, ni que la falta de actividad del local, suponga una condición esencial del contrato y determinante para su celebración.

4.- Porque entre las clausulas del contrato, expresamente la arrendadora prevé la posibilidad de que la arrendataria no inicie la actividad o cierre provisionalmente el negocio en determinados temporadas del año. Tan es así, que en el precio de la renta, en su clausula Quinta, el prcio varía en función de que el local se encuentre o no abierto al púbico.

Lo cual, viene a corroborar, que el no inicio de la actividad, no supone un incumplimiento esencial.

Es evidente que si el arrendador ha previsto la variación de rentas en función de ésta circunstancia, no puede alegar, que la arrendataria incumpla el contrato de modo esencial por no haber iniciado todavía su actividad. Esta alegación es contraria a sus propios actos manifestados en el contrato, y a las reglas de la buena fe en el ejercicio de su derecho por parte de la arrendadora ( articulo 7 de CC )

Sobre todo cuando, se interesa la resolución de contrato, transcurridos apenas diez meses desde que se celebró este.

Y ello es lógico si analizamos el contexto en el que se celebra el contrato, como son los siguientes acontecimientos.

La arrendadora V... S.L.U es promotora constructora del Centro Comercial M.... Así se deduce de la Escritura de Obra Nueva y División Horizontal de fecha 15-12-2013 otorgada por la mercantil actora. En consecuencia, al tiempo de su constitución en el año 2.013, es la propietaria mayoritaria de los locales de negocio, dispuestos bien para su venta o para su alquiler. Así se deduce igualmente de la expresa prohibición de destinar el local arrendado a la actividad lucrativa de compraventa o alquiler en la estipulación Décimo tercera del contrato.

El contrato de arrendamiento , se celebra en la localidad de T... (sede de la mercantil actora), el día 10 de junio de 2014 , es decir transcurridos apenas seis meses desde la constitución del centro Comercial, en régimen de propiedad Horizontal, por la demandante en su doble condición de, arrendadora y promotora constructora del Centro. Es esta la razón y no otra, por la que la arrendataria, le reclame, la instalación de servicios de limpieza, extintores o aseos abiertos al publico. Y evidentemente, pese a las alegaciones de V... SLU, esta mercantil, no es ajena a ello, como simple arrendadora. Es parte importante en la gestión de centro comercial, fue la promotora y es miembro mayoritaria de la Comunidad de Propietarios, mientras no venda la totalidad de los elementos privativos del Centro Comercial, a pesar de las declaraciones del presidente de la Comunidad.

El tiempo que media entre la celebración del contrato, y la resolución de contrato interesada, es de apenas diez meses, en cuyo periodo, se inicia la actividad comercial del centro, y la arrendataria acomete las obras de reforma.

De modo que en este contexto, el no inicio de la actividad en este periodo, si, como se ha visto y es un hecho no cuestionado, la arrendataria ha abonado cumplidamente la renta a la arrendadora; la falta de apertura al publico del local, no es un incumplimiento ni grave, ni esencial.

Finalmente, no cabe con base a lo dispuesto, en el articulo 1.555.2, mantener una posición reduccionista y rígida de lo dispuesto en él, que es;

" El arrendatario esta obligado a usar la cosa arrendada como un diligente padre de familiar, destinándola al uso pactado, y, en defecto de pacto, al que se infiera de la naturaleza de la cosa arrendada, según la costumbre de la tierra"

Porque la arrendataria, lo que no ha hecho, es usar el local conforme a un destino distinto,sino que, siendo su voluntad el uso del local para la actividad pactada, como expresa adecuadamente la sentencia, aún no ha podido iniciar la actividad pretendida, en atención a sus circunstancias personales y las del centro comercial donde se ubica.

En definitiva, si no hay incumplimiento esencial, ni con base a las normas genéricas de las obligaciones y contratos ( artículo 1.124 del CC ), ni con base a las especificas para el contrato de arrendamiento de locales en el CC, ni con sujecion a las dispuestas en la LAU... "-

En la antes citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26/10/2019 [14] se analiza un supuesto en que la parte arrendadora no había comunicado a la parte arrendataria cuando se suscribió el contrato de arrendamiento, las obras que, como consecuencia de las exigencias técnicas impuestas por el Ayuntamiento, se veía obligada a realizar en el edificio donde se encuentra sito el local necesarias para cumplir tales exigencias, declarando lo siguiente:

"... la Propiedad, conociendo la necesidad de ejecutar las obras en el edificio impuestas por el Ayuntamiento en un expediente abierto ya en el año 2002 a raíz de una I.T.E., habiendo sido requerida en resolución de diciembre de 2007 de ejecución respecto de las actuaciones relativas a los patios interiores y a la fachada exterior, con apercibimiento de ejecución sustitutoria, y por tanto que éstas serían de obligado cumplimiento, por más que no se iniciaran hasta marzo de 2009, debió advertir de ello a la arrendataria, en el marco de la buena fe que ha de presidir las relaciones contractuales, cuando se suscribe el contrato el 7 de abril de 2008, en cuanto que interferirían en el normal desarrollo de la actividad propia del negocio que la demandante pretendía instalar en el local objeto del arrendamiento. No es descabellado pensar que de haber tenido tal información quizás podría haber negociado condiciones económicas más favorables.

Ahora bien, la pretendida nulidad por vicio en el consentimiento carece de suficiente razón jurídica, pues precisamente tales obras con instalación de andamios en la fachada exterior del edificio y colocación de tela protectora cubriendo toda la fachada son tenidas en consideración para el ajuste de la renta que la arrendataria solicita el 6 de marzo de 2009, y que es aceptado por la propiedad en los términos de su comunicación de 25 de marzo de 2009, por lo que una vez conocido por la arrendataria que iban a ejecutarse, ya iniciadas las obras en el patio interior y debiendo comenzar las que afectaban a la fachada exterior a primeros de abril, tuvo por conveniente solicitar a la propiedad un nuevo ajuste de la renta el 6 de marzo de 2009, dando lugar a un nuevo acuerdo conforme al cual se intentaban compensar los perjuicios con esa rebaja durante los meses de abril a diciembre de 2009 en la renta pactado.

Quedaba así subsanado el vicio en el consentimiento en que hubiera podido incurrir la actora al suscribir el contrato. Y el motivo, conforme a todo lo expuesto, no ha de prosperar.

/.../ 

ha de prosperar su pretensión dirigida a obtener que se declare bien resuelto el contrato de arrendamiento por incumplimiento por parte del arrendador de la obligación de entregar el objeto del contrato en las condiciones adecuadas para el uso pactado ( art. 1554 CC ), al comprobar la arrendataria, tras la celebración del contrato de arrendamiento, que iban a llevarse a cabo obras en la fachada exterior del edificio, las cuales, al exigir la instalación de unos andamios con tela protectora que cubriría toda la fachada, iban a afectar el normal desarrollo de su negocio, que es la venta al menor de muebles, excepto de oficina, y de objetos de regalo, accesorios y mobiliario de cocina y baño, para el que el escaparate y la visión del interior son fundamentales para atraer al público. Circunstancia concurrente con anterioridad a la celebración del contrato de arrendamiento, lo que denota que la arrendadora no cumplió correctamente las obligaciones recogidas en el art. 1554 CC , no habiendo actuado de buena fe al omitir informar a la arrendataria de tales obras según lo dispuesto por el Ayuntamiento en expediente iniciado ya en el año 2002, y el requerimiento para acometer las correspondientes a los patios interiores y fachada exterior en diciembre de 2007, con apercibimiento de ejecución sustitutoria, cuyo alcance y obligatoriedad conocía por tanto perfectamente la Propiedad, que nada comunicó a la arrendataria cuando se firmó el contrato de arrendamiento en virtud del cual ahora se acciona. Lo que justifica la resolución unilateral del contrato por la mercantil apelante.

Es irrelevante que las obras no tuvieran la importancia que les atribuye la actora, pues tal como se describen en el informe de los Técnicos adscritos al Servicio de Conservación y Edificación Deficiente del Ayuntamiento de fecha 19 de noviembre de 2007 y según el informe del Arquitecto Técnico de la Dirección Facultativa de la obra Sr. Jon , no se trata de una rehabilitación integral, sino de intervenciones de saneado de paramentos en los dos patios interiores, saneado de la cubierta, que se han realizado a través de uno de los patios interiores, y saneado de revestimientos deteriorados, impostas y baberos de la fachada principal; como también que su duración no se ha extendido excesivamente en el tiempo, pues según el informe del Sr. Jon , el andamio de la fachada principal que da a la CALLE001 empezó a instalarse el día 15 de abril de 2009, habiendo finalizado completamente su instalación el día 30 de abril de 2009, y quedó totalmente retirado el día 28 de agosto de 2009. En cualquier caso, no se puede ignorar el impacto que para un negocio como el que pretendía instalar la actora en el local arrendado, por el que se pacta una renta de 9.100 euros nada menos, supone la instalación de andamios y un toldo publicitario en toda la fachada del edificio que, además de dificultar la entrada al negocio, dejaba a éste sin visibilidad alguna, afectando de forma determinante al normal desarrollo de la actividad, que ya se veía afectada por la crisis económica con un descenso en el volumen de las ventas, que se ve así acentuado, incluso pudiendo llegar a serlo de forma irreversible, precisamente por la naturaleza del negocio allí instalado, muy sensible al interés del público que pudiera sentirse atraído por el escaparate.

(...) El contrato de arrendamiento, como contrato bilateral y sinalagmático engendra obligaciones reciprocas para las partes y por ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.124 del C. Civil faculta a los contratantes para resolverlo en el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, obligaciones que para el arrendatario son esencialmente la del pago de la renta. La vigente L.A.U. acorde con la precitada normativa general, dispone en su art. 27.1 que "El incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones resultantes del contrato dará derecho a la parte que hubiere cumplido las suyas a exigir el cumplimiento de la obligación o a promover la resolución del contrato." Como contraprestación al pago de la renta, el arrendador ha de garantizar el mantenimiento del arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato ( art. 1554.1 y 3 CC ), obligación que parte de la básica de entregar la cosa objeto del arrendamiento en condiciones idóneas para servir al destino pactado, y devienen aplicables los art. 1556 y 1568 CC , de modo que el arrendatario podrá solicitar el cumplimiento o resolución del contrato cuando se incumple dicha obligación, con la facultad de reclamar los daños y perjuicios causados en ambos casos, al amparo del art. 1124 CC .

En este caso, se aprecia incumplimiento determinante de resolución contractual de entidad o gravedad suficiente para afectar a la existencia del contrato, al impedir que la arrendataria pudiera obtener el resultado económico que la movió a contratar, frustrando las legitimas expectativas que tuvo en cuenta al contratar, que no se justifica por el hecho de que cuando después, al tener conocimiento del problema y movido también por circunstancias económicas se planteara a la Propiedad una reducción de la renta como compensación.

Por tanto, tuvo justa causa y estuvo bien hecha la resolución contractual operada por la actora en fecha 29 de junio de 2009, que la Propiedad no aceptó en un primer momento, rechazando la causa resolutoria invocada y pidiendo el cumplimiento del contrato, si bien añadiendo que aceptan las llaves a efectos de conservación y seguridad, pero exigiendo el pago de las mensualidades mínimas pactadas; si bien tomando finalmente efectiva posesión material del local, mostrando ya su aquiescencia a la resolución del contrato, el 25 de septiembre de 2009, lo que se notifica a la actora mediante burofax de esa fecha.

(..) En cuanto a las consecuencias de la resolución contractual y las indemnizaciones pretendidas por la demandante resultan procedentes las siguientes:

I.- Reintegrar a la actora la suma correspondiente a los importes de la renta satisfechos a través de la ejecución del aval bancario constituido en el contrato de arrendamiento para garantizar el pago de las rentas, por la suma total de 31.470,54 euros, conforme se instó por la Propiedad a Bankinter con fecha 2 de julio de 2009, habiendo comunicado Bankinter en fecha 10 de julio de 2007 a la demandante la ejecución del aval por dicha cantidad. Ejecutado ya el aval no cabe por tanto dejarlo sin efecto.

II.- Las inversiones en obra civil realizadas para la instalación del negocio en el local. A lo que no obsta, conforme a lo expuesto, que en la cláusula 12ª del contrato se indique que serán de cuenta de la arrendataria cuantas obras e instalaciones realice, pues se reitera y hemos de subrayar que la arrendataria realiza y asume en un primer momento los costes de tales obras de adaptación del local con la finalidad de dejarlo en condiciones para la normal explotación de su negocio conforme al destino pactado, pudiendo ahora exigir a la arrendadora la satisfacción del importe resultante de las mismas al no haber cumplido la arrendadora correctamente con su obligación de entregar el objeto del contrato en las condiciones adecuadas para el uso pactado, incumplimiento generador de la resolución del contrato.

Se ha de atender para ello al informe pericial aportado por la actora emitido por D. Á... J..., si bien excluyendo las partidas y conceptos que resultan ajenos a lo que son gastos realizados para la instalación del negocio en el local arrendado, que responden a actos realizados al margen del lugar donde se desarrollan y que por tanto no se pueden repercutir al arrendador, habida cuenta además que el negocio llegó a funcionar durante un tiempo con más o menos éxito. Son conceptos por tanto que no pueden ser incluidos en el quantum indemnizatorio los siguientes:

a.- Honorarios por la gestión del contrato de arrendamiento: 10.120 euros.

b.- Gastos que corresponden a la introducción en Madrid de la marca F...:

Desarrollo y adaptación de la marca F... para su implantación en Madrid: 12.000 euros.

Honorarios de la presentación en prensa en Madrid de la marca F...: 1.800 euros.

Publicidad para el lanzamiento de la marca (fotografías, publicidad en radio y prensa): 4.393,70 euros.

c.- Gastos de avión, taxi y comidas: 3.937,82 euros.

d.- Salarios para la preparación del establecimiento antes de su apertura: 3.410,56 euros.

e.- Selección de personal: 525 euros.

f.- Transporte de mercancías en días previos a la apertura: 565,64 euros.

Tampoco proceden los 31.556,46 euros que se solicitan por renta satisfecha desde el 16 de julio de 2008 al 30 de octubre de 2008, fecha en la que tiene lugar la apertura del establecimiento tras las obras de instalación, cuando la cláusula 6ª "in fine" del contrato se pacta que la propiedad condonaba la renta hasta el 31 de julio de 2008 por cuanto que era preciso acondicionar el local de negocio al destino al cual se iba a dedicar. Siendo ajeno a la Propiedad que las obras de adaptación del local se extendieran más allá en el tiempo.

Sí han de incluirse por el contrario los 6.806,91 euros que se reclaman por gastos de desmantelamiento y transporte de elementos recuperables del establecimiento, conforme se también reconocen en el informe pericial aportado por la actora emitido por D. Á... J..."

5. NULIDAD Y RESOLUCIÓN CONTRACTUAL POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO

En Sentencia de fecha 27/05/2019, la Audiencia Provincial de Barcelona [15], destaca, en relación a una acción de nulidad del contrato de arrendamiento por existencia de error vicio del consentimiento por no haber informado la propiedad, en el momento de la contratación, que en el edificio en cuyos bajos se ubica el local arrendado, era preciso realizar obras de rehabilitación y refuerzo estructural ordenadas por el Ayuntamiento y acordadas por la Comunidad de Propietarios, argumenta lo siguiente:

"En la demanda se dice que dichas obras, en un primer momento, dificultaron la actividad de la demandante y que, al final, iban a impedir de forma total el ejercicio de la actividad, hasta el punto de que la actora el día 15 de marzo de 2016 se vio obligada a suscribir un nuevo contrato de arrendamiento, relativo a otro local de negocio (documento 5 de la demanda).

DOÑA B,,, niega que, en el momento de la contratación, se le comunicara la obligación de ejecutar obras de rehabilitación y refuerzo estructural ordenadas por el Ayuntamiento de B,,, que iban a impedir el uso del local arrendado.

Por el contrario, la mercantil demandada sostiene que sí se le comunicó y afirma que prueba de ello es la inclusión en el contrato de la cláusula vigesimosegunda, al folio 48, que indica:

" No obstante la duración del arrendamiento, las partes convienen expresamente que si durante su vigencia, por causa imputable a la solidez estructural del edificio, la autoridad pertinente ordenase o realizase el desalojo del inmueble y, por ende, de la entidad arrendada, el presente contrato quedaría total y absolutamente resuelto de pleno derecho, sin que ninguna de las partes pueda pedir ni reclamar a la otra indemnización alguna por tal concepto.

Asimismo, el arrendatario, con renuncia expresa al artículo 30 de la LAU , se compromete y obliga a permitir la ejecución de las obras que sean acordadas por la Comunidad de Propietarios para la rehabilitación estructural del inmueble, sean o no requeridas por la autoridad pertinente".

Es cierto que la propiedad, cuando se suscribe el contrato de fecha 15 de septiembre de 2014, conociendo la necesidad de ejecutar las obras en el edificio impuestas por el Ayuntamiento en un expediente abierto ya en el año 2005, con apercibimiento de ejecución sustitutoria, y por tanto, de obligado cumplimiento, debió advertir de ello a la arrendataria, en el marco de la buena fe que ha de presidir las relaciones contractuales, en cuanto dichas obras iban a interferir necesariamente en el normal desarrollo de la actividad propia del negocio que la demandante pretendía instalar en el local objeto del arrendamiento.

Pero la prueba de la concurrencia del error como vicio en el consentimiento pesa sobre quien lo alega ( STS de 20 de febrero de 2012 )

La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para que el error vicie la voluntad que sea esencial, inimputable, desconocido y de una importancia tal que con una diligencia regular no ha podido ser evitado por la persona que lo sufra.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 en cuanto al error invalidante:

"....Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia ( sentencias de 4 enero 1982 , 28 septiembre 1996 , 17 julio 2000 y 13 mayo 2009 ) exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 2011 declara:

"A mayor abundamiento, aunque el Código Civil no exige que el error vicio sea excusable, sí lo hace la jurisprudencia, que lo examina no sólo en el plano de la voluntad, sino también en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva -, para tomar en consideración la conducta de quien lo sufre - sentencia 446/2009, de 23 de junio , entre otras muchas - Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar finalmente ignoró".

Sostiene la parte apelante que la arrendadora debió advertir a la arrendataria cuando se suscribió el contrato que había que realizar obras en el edificio en un expediente abierto ya en 2005, habiendo sido requerida la Comunidad de Propietarios en 2005, 2006, 2008 y 2009, que el redactado de la cláusula 22 del contrato suscrito con la anterior inquilina (documento 1 de la contestación a la demanda) era más claro y transparente en el sentido de que hay obras de rehabilitación que deben efectuarse en el interior del local, y que, en cambio, en el contrato de 15 de septiembre de 2014 (documento 1 de la demanda) no se señala qué obras habrá que realizar en el interior del local y tampoco si estas obras van a permitir o no el normal desarrollo de la actividad negocial.

En el presente caso, la cláusula vigesimosegunda inserta en el contrato de arrendamiento, al folio 48, es clara en el sentido de que si durante la vigencia del contrato, por causa imputable a la solidez estructural del edificio, la autoridad pertinente ordenase o realizase el desalojo del inmueble y del local arrendado, el contrato quedará resuelto sin derecho a reclamar indemnización alguna, añadiéndose que la arrendataria, con renuncia expresa al artículo 30 de la LAU , se compromete y obliga a permitir la ejecución de las obras que sean acordadas por la Comunidad de Propietarios para la rehabilitación estructural del inmueble, sean o no requeridas por la autoridad pertinente.

Con dicha cláusula se contempla, la resolución del contrato si se ordena el desalojo del inmueble y del local arrendado y el compromiso de la arrendataria de permitir la ejecución de las obras en el local para la rehabilitación estructural del inmueble, como dice la parte apelante, "siempre que durante la vigencia del contrato" aparezcan estos hechos. Al tiempo de celebrar el contrato, el día 15 de septiembre de 2014, el acuerdo de la comunidad de propietarios de ejecutar las obras ordenadas por el Ayuntamiento se hallaba en suspenso, desde el año 2008, por falta de dinero suficiente para acometer las obras, pero dicha cláusula preveía lo que podía suceder si la comunidad decidía adoptar el acuerdo de proceder al inicio de las obras.

Como recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de mayo de 2016 , el contrato de arrendamiento no es un contrato complejo. Por lo tanto, si bien la arrendadora tenía la obligación de informar, la inclusión de dicha cláusula en el contrato, lo que no es habitual en los contratos de arrendamiento, recogía expresamente lo que podía suceder si la comunidad decidía iniciar las obras. DOÑA B... afirma que no se la informó, que leyó " por encima" el contrato y que esta cláusula no la leyó pues estaba al final del documento.

Pues bien, aun de ser cierta tal afirmación, esto es, aun cuando en el momento de suscribir el contrato no se la informara verbalmente de la existencia de un expediente administrativo y de la necesidad de acometer obras de rehabilitación en el edificio y en el local arrendado, de existir error en el consentimiento prestado, indudablemente hubiera sido evitable mediante el empleo de una diligencia media, diligencia que pasa por la lectura del contrato suscrito. Con ello, la demandante podía haber requerido a la administración de fincas el motivo de incluir dicha cláusula, incluso podía haber preguntado a DOÑA R..., a la que abonó la suma de 6.171 euros, actuaciones propias de una diligencia media que la actora no ejercitó.

Por ello, no puede concluirse que su consentimiento estuviese viciado por error. Si hubo error no puede calificarse de esencial y excusable puesto que atendida la existencia de la cláusula vigésimo segunda, sólo a la demandante le es imputable la falta de diligencia exigible para conocer la necesidad de acometer obras de rehabilitación del inmueble en el que se ubica el local que estaba contratando".

Añade la Sala barcelonesa respecto de la acción subsidiaria de resolución del contrato de arrendamiento que:

Subsidiariamente, se ejercita una acción de resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento de la obligación del arrendador de entregar un inmueble apto para el uso pactado así como realizar durante la vigencia del contrato todas las reparaciones necesarias a fin de conservar el local en estado de servir para el uso a que ha sido destinado.

El Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 8 de enero de 2019 , en la que desestima la acción resolutoria y resarcitoria de daños y perjuicios por haberse cumplido el uso pacífico del local arrendado, declara:

" La doctrina aplicable a los hechos que se declaran probados es la que sostiene la sentencia de 24 de enero de 1992 , en el sentido de que el arrendador sólo responde de las perturbaciones causadas por el mismo tanto de hecho como de derecho y de las perturbaciones de derecho causadas por terceros.

Enlazando con esto último la sentencia de 15 de diciembre de 1993 afirma que esta perturbación ha de consistir en un ataque a la posesión arrendaticia mediante el ejercicio de la pertinente acción ante los órganos judiciales, así como que tal ataque -que se podría extender a una resolución administrativa- ha de ser real y existente, sin que sea suficiente el temor del arrendatario a que se produzca esa alteración de su situación posesoria.

Con esta doctrina la acción ejercitada, en sintonía con lo que decide la sentencia recurrida, no puede prosperar, pues no se aprecia perturbación de hecho o de derecho por parte del arrendador, ni de derecho por un tercero, que le haya impedido la explotación del negocio.

No se ha acreditado inundaciones que hayan suspendido o imposibilitado la explotación comercial del local, supuesto en que sería cuando correspondería valorar jurídicamente ese hecho y ver su encaje".

Dice el párrafo segundo de la cláusula vigésimo segunda:

" Asimismo, el arrendatario, con renuncia expresa al artículo 30 de la LAU , se compromete y obliga a permitir la ejecución de las obras que sean acordadas por la Comunidad de Propietarios para la rehabilitación estructural del inmueble, sean o no requeridas por la autoridad pertinente".

El artículo 30 de la LAU dispone:

" Lo dispuesto en los artículos 21 , 22 , 23 y 26 de esta Ley será también aplicable a los arrendamientos que regula el presente título. También lo será lo dispuesto en el art. 19 desde el comienzo del arrendamiento".

Y el artículo 26 LAU señala:

"Cuando la ejecución en la vivienda arrendada de obras de conservación o de obras acordadas por una autoridad competente la hagan inhabitable, tendrá el arrendatario la opción de suspender el contrato o de desistir del mismo sin indemnización alguna.

La suspensión del contrato supondrá, hasta la finalización de las obras, la paralización del plazo del contrato y la suspensión de la obligación de pago de la renta"

En el presente caso, suscrito el contrato de arrendamiento el día 15 de septiembre de 2014, las obras de rehabilitación del edificio empezaron, con los pisos ocupados, en el mes de julio de 2015; en el mes de noviembre de 2015 se iniciaron las obras en la fachada principal, con la instalación de un andamio; en el local arrendado por DOÑA B... era necesario hacer un refuerzo en todas las vigas del local, cambiar un bajante del local, cambiar la solera, hacer un drenaje, volver a poner la solera y pintar el local, prácticamente, una reforma integral; había que levantarlo todo y volver a reponer el suelo; la realización de dichas obras impedía el uso del local durante dos o tres meses, como se ha acreditado con la declaración testifical del Arquitecto director de la obra DON E... .

Por lo tanto, la realización de las obras descritas, habría dado lugar al nacimiento de los derechos del artículo 26 de la LAU , con la opción por parte de DOÑA B.. de suspender el contrato o de desistir del mismo sin indemnización alguna, y en caso de suspensión del contrato, hasta la finalización de las obras, con paralización del plazo y suspensión de la obligación de pago de la renta.

Pero en el supuesto enjuiciado no pueden aplicarse dichos preceptos al existir una renuncia expresa de la arrendataria en el contrato de arrendamiento, renuncia válida al tratarse de un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, sujeto, por tanto, a la libre voluntad de los contratantes".

En Sentencia de fecha 31/05/2019, la Audiencia Provincial de Valencia [16] razona, respecto de la acción de nulidad ejercitada, lo siguiente:

"Se sustenta la acción en un vicio del consentimiento, siendo éste una causa de anulabilidad de acuerdo con el artículo 1300 del Código Civil , que establece: "los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley"; y así, el demandante reconvencional sostiene un error que ha viciado su consentimiento a la hora de contratar. Al respecto, el artículo 1265 del Código Civil establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el artículo 1266 indica que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Como recordaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de octubre de 2015, sección 8ª, con cita de las SSTS de 22-5-06 , 17-7-06 y 13-2-07 , para que el error como vicio de la voluntad negocial sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, esto es, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24- 1-03 y 12-11-04 ) y además que, por otra parte, sea excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, ya que el inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento ( SS. del T.S. de 14 y 18-2-94 , 6-11-96 , 30-9-99 y 24-1-03 ). Esta última exigencia tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 , 12-11-04 y 17-2-05 ).

De modo que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea ( SS. del T.S. de 20-1-14 ).

A su vez, es a la parte demandante a quien incumbe la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento, en este caso, el error, en que funda su pretensión de nulidad del contrato ( SS. del T.S. de 4-12-90 , 13-12-92 , 30-5-95 y 1-2-06 , entre otras). En efecto, hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de argumentación añadida alguna. Será la conclusión contraria, la negación de validez y de efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca ( SS. del T.S. de 12-2-13 ).

Así las cosas, la demandante reconvencional centra el motivo del error por el hecho de que la actora "incluye en el inventario (anexo I del contrato) una serie de elementos que no son de su propiedad, sino que pertenecen al dueño del local", todo ello "con el fin de elevar el precio del traspaso", "omitiendo a mi representado que estos elementos no son suyos". (...) 

Al respecto, en orden a su resolución, debe atenderse a la propia dicción y contenido del contrato, aportado como doc. n.º 1 de la demanda, no impugnado en su autenticidad, en el que se alude expresamente a que la Sra. T... era arrendataria, que no propietaria, del local de negocio en cuestión, y en el que cedía al Sr. G... el negocio dedicado a la actividad de "tienda de comidas para llevar" en el local referenciado, "contando con todos los permisos legales y licencias para el ejercicio de la mencionada actividad, encontrándose al corriente de todas las obligaciones que gravan el ejercicio de la actividad, luz, agua, gas e impuestos varios", así como de sus instalaciones y mobiliario existentes remitiéndose al anexo I como relación de tales instalaciones y servicios. En concreto, el anexo I expresamente se refiere a "maquinaria y mobiliario contenido en el contrato de negocio correspondiente al local  (:..), 

En segundo término, y en relación con la prueba practicada, debe considerarse que, tal y como declaró el testigo legal representante de P...S.L., esta empresa fue la que llevó a cabo la reforma integral del local para adecuarlo al negocio aludido, de conformidad con las partidas contenidas en el documento n.º 2 de la contestación a la reconvención, que ratificó como propio, del que se deduce efectivamente tal reforma de carácter totalmente integral, al tiempo que declaró que la misma fue abonada íntegramente por la Sra. T..., que es quien le contrató, sin que tuviere dicha empresa ninguna relación con el propietario del local.

Así las cosas, sobre dicha base fáctica, debe tenerse en cuenta que, en primer término, el contrato refiere en el anexo el apertrechamiento con que contaba el local para la realización del negocio que se traspasaba, sin que en ningún momento se utilice el término propiedad. En segundo lugar, debe considerarse igualmente que, efectivamente, la adecuación del local la realizó y abonó la propia Sra. T..., que no el propietario del local, por lo que, al margen de lo que resulte finalmente por aplicación de los arts. 358 , 1573 y 487 del C.C . sobre a quien deben revertir las instalaciones llevadas a cabo por el arrendatario en función de si es posible retirarlas con o sin detrimento de los bienes, que resulta obvio para las instalaciones controvertidas, en cualquiera de los casos tal apertrechamiento para realizar el objeto del negocio constituye una parte del concepto de "fondo de comercio" que incide indubitadamente en la fijación del precio de la cesión. Y, finalmente, en relación con lo referido en los precitados artículos, tampoco puede apreciarse de forma indubitada mala fe en la Sra. T..., toda vez que en todo momento desde el principio del contrato se identifica como arrendataria de local, debiendo conocer también el contratante que adquiere un negocio mercantil, tal circunstancia en cuanto a sus instalaciones derivada de los preceptos legales aludidos, como una consecuencia legal.

En definitiva, de todo lo expuesto en su conjunto, no se aprecia un error invalidante del consentimiento, de carácter sustancial o esencial, máxime cuando en el contrato de cesión de negocio la cedente se obligaba a la entrega del mismo en condiciones y con todos los requisitos administrativos y elementos necesarios para su explotación, por lo que es lógico que se incluyera un anexo con el inventario de los que contaba a tal fin, con independencia, como se dice, de los que finalmente pudieren revertir en el dueño del local conforme a los preceptos antes citados,por lo que debe desestimarse la demanda reconvencional planteada..."

Recuerda la Sala valenciana declara, respecto del consentimiento contractual, lo siguiente:

".. Dispone el artículo 1254 del Código Civil que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio ; y el 1255, que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público . Estos preceptos encuadran al contrato como fuente de las obligaciones y en la esfera de lo que se ha venido en denominar Derecho voluntario, regido por el principio de la autonomía de la voluntad, dogma individualista de la autonomía de la voluntad al que ha sucedido y sucede, cada vez más, el imperio del principio intervencionista.

En la concepción tradicional la fuente privada en la formación del contrato es clara, es el consentimiento de las partes el que integra de modo fundamental el contenido obligatorio del mismo, y el contrato, conforme al artículo 1091 del Código Civil, tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, aunque bien con las limitaciones del artículo 1258 que establece que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Sin embargo, en el modelo contractual por adhesión o en masa, se produce una evolución en el contenido del contrato, donde, por un lado, ya no prima exclusivamente el consentimiento, sino que va a estar determinado en ciertos aspectos y de modo necesario por la ley, y por otro, es esencial el cumplimiento por las empresas del estándar de información que legalmente deben facilitar a sus clientes para que éstos puedan conformar adecuadamente su voluntad contractual, singularmente sobre las características de los productos que les ofrecen, y en particular en lo relativo a los riesgos que pudieran derivar para ellos, de modo que el incumplimiento de ese deber de información puede determinar que el error de consentimiento del adquirente sea excusable.

Esto es particularmente cierto en la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión bancaria, que, como dice la sentencia del pleno de la sala primera del Tribunal Supremo, num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID , que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de " asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] ".

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a "informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes" , establece en su art. 12: "La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] "

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): " 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. "

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : " Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos ".

Cuando ese deber de información se incumple, quien sufre el error merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaró la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , " la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ".

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico."

En el presente supuesto compartimos la decisión del juzgador de instancia en cuanto que no se aprecia que la mención en el contrato privado de local de negocio-Folios 8 y siguientes- de los cinco primeros elementos del listado aun no siendo propiedad de la arrendataria-actora sean de tal consistencia que le impidieran suscribir el mismo.

Es mas este contrato se firma el 31-marzo-2014 y el firmado por el demandado con el propietario-arrendador en abril de 2014,cuando tuvo conocimiento de que dichos elementos no eran propiedad de la actora nada impugno".

Respecto de la acción de resolución contractual amparada en el art. 1.124 del C. Civil, la Sentencia comentada expone lo siguiente:

"... Dispone el art. 1124 C.C ., en su primer párrafo, que "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe". Los requisitos para la resolución del contrato bilateral por incumplimiento, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, son los siguientes: reciprocidad de las obligaciones; inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales; previo cumplimiento del actor; existencia en el deudor demandado de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento o aparición de un hecho que de modo definitivo e irreformable lo impida ( SS 5 Jul. 1.941 , 28 Ene. 1.944 , 10 Mar. 1.949 , 9 Mar. 1.950 , 26 Jun. 1.952 , 22 Jun. 1.959, 2 Ene. 1.961, 25 Mar. 1.964, 26 Mar. 1.976, etc.). El requisito de previo cumplimiento del actor, consecuencia de la especial estructura del contrato bilateral, impide que alguna de las partes, sin haber cumplido previamente la obligación que le incumbe, exija el cumplimiento a la otra parte contratante; de suerte que si alguna de la partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de su obligación, sin haber cumplido previamente la suya o sin ofrecer su realización, podrá el demandado oponer a su pretensión la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus).

En el presente caso, partiendo de que estamos ante una contrato bilateral -cabe citar a título de ejemplo en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, secc. 3º, de 25 de enero de 2012 , que lo describe como un contrato, oneroso, bilateral y con obligaciones reciprocas, conforme al cual, una parte se obliga a entregar a la otra un negocio en un local arrendado con todos los requisitos administrativos y elementos necesarios para su explotación, y la contraria a entregar un precio-, queda acreditado, por no haber resultado controvertido, que la actora cumplió las obligaciones asumidas en virtud del contrato pactado entre ambas partes, entregando el negocio en condiciones de ser explotado, hasta el punto de que así lo explotó hasta el mes de junio de 2014 en que rescindió el demandado el contrato de arrendamiento con el dueño del local; centrándose, en consecuencia, la cuestión controvertida a dilucidar el pago o no del precio pactado por parte del demandado.

Así las cosas, a la vista de las declaraciones de ambas partes, por lo que tampoco es controvertido, resulta que se abonaron los 20.000 euros pactados a la firma del contrato, siendo que, de los 4.000 euros cuyo pago se difería al 1 de septiembre de 2014, tan sólo se abonaron 500 euros. En tal situación, el demandado alude para oponerse a la reclamación formulada, a que, debido a lo ruinoso del negocio traspasado por las pérdidas generadas, comunicó a la actora su intención de devolverle el negocio, lo que no aceptó ésta ya que no le interesaba, si bien acordaron, un pago liquidatorio de 500 euros, en lugar de los 4.000 euros que restaban diferidos.

Sobre dicha base, debe recordarse el art. 217 LEC , según el cual, conforme al párrafo 2º, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprendan, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; y, de igual modo, y según su número 3, incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Según doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ha de ser entendido en el sentido de que al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho, pues si el demandado no se limita a negar aquellos sino que alega otros, con el objeto de impedir, extinguir o modificar el efecto jurídico pretendido en la demanda, tendrá que probarlos de la misma forma que habrá de acreditar también aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin graves dificultades. En definitiva, en términos generales, cuando se invoca un hecho que sirve de presupuesto al efecto jurídico que se pretende y el mismo no ha sido probado, las consecuencias de esa falta de prueba son que se tendrá tal hecho por inexistente en el proceso, en contra de aquél sobre quien pesaba la carga de su demostración. Por ello, dispone el mismo artículo 217, en su número 1º, que, cuando al tiempo de dictarse sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones de los mismos.

En el presente caso, constatada objetivamente la falta de pago del total del precio aplazado pactado en el contrato, ninguna prueba determinante aporta el demandado sobre la efectiva existencia de dicho acuerdo verbal controvertido, toda vez que, ante las versiones contradictorias de los implicados, no es determinante la mera alegación en modo de interrogante de por qué iba a pagar 500 euros, si no era por tal acuerdo de liquidación, negándose a pagar el resto, sin poder descartar, razonablemente, la mera voluntad de impago, ante el negocio fallido emprendido. En consecuencia, las dudas que se suscitan deben resolverse, conforme a la tesis jurisprudencial antes expuesta sobre la teoría de la carga de la prueba, en el sentido de desestimar o no tener acreditados los motivos de oposición esgrimidos por el demandado, ante el hecho objetivo del impago del total del precio aplazado, conforme a lo pactado en contrato firmado entre las partes de 31 de marzo de 2014.

Por todo lo anterior, tratándose de una suma relevante en relación con la cuantía total pactada, y descartando un mero retraso, por el tiempo transcurrido, de lo que se deduce una voluntad definitiva de incumplimiento, queda totalmente acreditada la causa de resolución del contrato esgrimida.

Por lo que se refiere a las consecuencias, como quiera que no cabe la devolución del negocio en su día traspasado, al haber resuelto el demandado el contrato de arrendamiento del local con el dueño del mismo, procede, conforme se solicita de manera subsidiaria, condenar al demandado al abono a favor de la actora de la suma de 3.500 euros que restaban por abonar, toda vez además que el propio art. 1124 C.C . en su segundo párrafo prevé expresamente que "el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación", como es el caso, en que así ha optado por lo primero, ante la imposibilidad de recuperar el negocio transmitido".

En Sentencia de fecha 26/06/2019, la Audiencia Provincial de Tenerife [17] realiza las siguientes consideraciones sobre la nulidad de un pacto de cesión de negocio:

"... En la demanda se pretendía nulidad del pacto de cesión tanto por dolo (hecho cuarto que se iniciaba bajo el epígrafe de "el dolo y ocultación deliberada por parte de don J... en cuanto a la incompatibilidad del planeamiento urbanístico con la actividad traspasada") como por error (hecho quinto de la misma demanda), si bien ambos vicios se venían a sustentar en un mismo hecho (la ocultación de la incompatibilidad de la actividad del local con la normativa urbanística). La sentencia apelada se ocupa preferentemente del error que excluye por no ser excusable, dado que la actora no desplegó la diligencia necesaria para cerciorarse de la situación urbanística del local y de las actividades permitidas, sobre todo cuando en el contrato había manifestado tener conocimiento de esa situación y había sumido la carga (y el riesgo) de la obtención de la licencia.

2. Sin embargo, uno y otro vicio del consentimiento son diferentes y se distinguen en su concepto y regulación legal ( art. 1266 del CC respecto del error y art. 1269 del mismo Código que define el dolo); no obstante y como se ha resaltado en la doctrina (y ha recogido esta Sección con anterioridad, por ejemplo en su sentencia de 22 de mayo de 2012, rollo núm. 28/2012 ), el dolo produce de ordinario y como resultado un error (quizá por ello es este el vicio sobre el que gira el análisis de la sentencia apelada), pero lo que ocurre es que caso de dolo el error no adquiere relevancia por sí misma, sino como consecuencia de la insidia que es la integrante del defecto que vicia el consentimiento del contrato.

3. Y lo primero que hay que analizar en el recurso es si el cedente incurrió en "la ocultación de la ilegalidad", que la sentencia tilda de "dudosa", cuestión que bajo la premisa de un error en la valoración de la prueba integra la primera alegación del recurso interpuesto; en la sentencia, sin embargo, se mantiene también que al cedente se le notificó la denegación del cambio de licencia para la actividad mencionada, y si ello es así, difícilmente cabe mantener que no hubo tal ocultación (desde luego no se mencionó en el contrato de cesión de local con la actividad de "otros cafés y bares") o que la misma fuera dudosa.

4. Sobre esta base entiende este tribunal que se produjo de parte del cedente una insidiosa producción de un conocimiento o de un error en la actora, que tiene encaje en el art. 1269 del CC , precepto que comprende no solo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, poniéndola en la misma situación invalidante de su consentimiento ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1981 , por ejemplo).

Este criterio coincide con los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL) a los que ya ha acudido en ocasiones este tribunal (entre otras, sentencia de 22 noviembre de 2012, rollo núm. 457/12 ), que si bien no son fuentes de derecho de nuestro ordenamiento, sí cabe utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código en función del origen común de las reglas que integran su contenido, tal y como se han utilizado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de este Tribunal de 17 de diciembre de 2008 y las que en ella se recogen). Pues bien, el art. 4.107 PECL regula el dolo negativo como una consecuencia de la "falta de revelación de información que, de acuerdo con la buena fe y con la equidad, se hubiera debido poner de manifiesto".

5. En este caso, no cabe duda de que una actuación leal y conforme a la buena fe y a la equidad reclamaba que el cedente hubiera puesto de manifiesto y revelado a la cesionario que se le había denegado antes del traspaso la licencia para la actividad -"otros cafés y bares"- que desarrollaba en el local (y que era también objeto del traspaso, hasta el punto de que es posible mantener, dado la maquinaria e instrumentos que eran objeto de cesión según el inventario anexo al contrato, que se trataba del traspaso de la industria), en la medida en que esa actividad se integraba en la causa del contrato a través de los "motivos causalizados", pues del propio texto del contrato (y por tanto comúnmente aceptado por ambas partes) el traspaso se llevó a cabo para desarrollar esa actividad concreta del local. De este modo, esa finalidad o motivo se introduce en la causa del contrato y el dolo negativo o la reticencia dolosa provocadora del error en la actora sobre tal circunstancia, merece la calificación de grave, necesaria para que el dolo produzca la nulidad del contrato ( art. 1270 del CC ), en la medida en que recae sobre elementos esenciales o principales del contrato.

(...)  1. No se opone a esta conclusión ni los argumentos de la sentencia apelada ni los de la parte demandada. El hecho de que el cedente ejerciera en el local la actividad incompatible sin que se hubiera procedido al cierre no se erige en una circunstancia que justificara su actuación de ocultamiento, pues en todo caso y de haber entendido que se encontraba en una situación irregular subsanable o tolerada por la administración ("a precario"), debía de haber advertido de ella a la actora (para que hubiera actuado en consecuencia) y no consta que lo hiciera.

2. De igual manera no cabe hablar de negligencia en la cesionaria exculpante del ocultamiento doloso, que se trata de justificar en el conocimiento aparente de esta de la normativa urbanística, sobre todo si se tiene en cuenta la confianza que se traslucía en la relación entre las partes contratantes, como hace notar la parte apelante. También y al respecto se puede acudir a los principios PECL cuyo art. 4109 trata precisamente del aprovechamiento de una las partes en una relación de tal clase -de confianza- de forma gravemente desleal.

3. Y tampoco es posible justificar el error producido por la ocultación en la circunstancia de que en el contrato se desplazara la carga (y el riesgo) de la obtención de la licencia a la cesionaria, como también parece sostenerse en la sentencia. En efecto y a parte de lo señalado respecto de la confianza, ese desplazamiento tendría sentido si existiera una verdadera situación de riesgo, es decir, si existiera la posibilidad de obtener o no la licencia (pues el riesgo es, en esencia, la contingencia o posibilidad de que algo suceda o no suceda), pero aquí ya desde el inicio no existía tal posibilidad por la incompatibilidad de la actividad con los usos urbanísticos permitidos, lo que da lugar, como señala la parte apelante, a un defecto o infracción insubsanable a menos que se modifiquen las normas del planeamiento, lo que en este caso ni se alega ni se prueba que haya ocurrido. La única posibilidad de validar el contrato habría sido que la actora hubiera tomado plena consciencia de que se trataba de una actividad irregular y prohibida y que, no obstante ello, había aceptado el riesgo de su cierre, pero de ello no hay la menor constancia.

4. Por otra parte, carece igualmente de relevancia la declaración del testigo que ha manifestado que tras el cierre se encuentra desarrollando en el local la misma actividad; y es que, en realidad, carece de licencia para ello pues, como se desprende de la respuesta a la pregunta del letrado de la actora en el acto del juicio, lo que ha hecho es solicitar el cambio de titularidad (como en su día hicieron la actora y el demandado cedente, denegándosela a ambos) pero no reconoció que se hubiera autorizado el cambio de titularidad (no se sabe bien de qué, pues no hay ninguna titularidad constatada sobre la actividad de "cafés-bares" que deba cambiarse), ni que haya obtenido la licencia específica para tal actividad.

5. Procede, por tanto y en definitiva, estimar esta pretensión del recurso y declarar la nulidad del contrato de traspaso celebrado entre el demandado Sr. J... y la actora, con los efectos restitutorios consecuentes a la misma y previstos en el art. 1303 del CC , de modo que este demandado deberá de devolver el precio por el traspaso (15.000 euros) con sus intereses desde la interpelación extrajudicial llevada a cabo con la notificación del requerimiento notarial levantado a instancia de la actora, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1100 , 1101 y 1108 del CC , y no desde la fecha del traspaso; y debe de recibir también los objetos inventariados que se encuentran depositados por la demandante, peticiones ambas que son las contenidas en los apartados 2 y 3 del suplico de la demanda.

6. Lo que no cabe es la petición contenida en el punto 4 del mismo suplico, en el que se pretende la condena del cedente al pago de 4.349,55 euros por las mejoras (obras y toldo) en el local, y otras cantidades menores por los gastos de depósito y de la licencia pero como indemnización de perjuicios. Sin embargo, entre los efectos de la nulidad ( art. 1303 del CC ) no se encuentra la indemnización de daños y perjuicios (se contempla en el art. 1124 del CC como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento que aquí no se ha ejercitada) y, por lo demás, las mejoras (o gastos útiles) benefician al propietario de local y no al cedente; en realidad, la cantidad reclamada en este concepto, si es que hubiera resultado procedente, se tenia que haber pretendido del propietario con base en la liquidación del estado posesorio ( art. 453 del CC ), pero aquí ni se solicita con ese fundamento jurídico ni por lo demás se pretende frente al obligado (el propietario), ni siquiera como resarcimiento por la nulidad o extinción del contrato de arrendamiento con este, y de estimarse la pretensión con base en ese otro fundamento o frente a este obligado, se incurriría en una clara incongruencia (prohibida en el art. 218 de la LEC ).

En cuanto a la nulidad del contrato de arrendamiento, la Sala tinerfeña mantiene que 

"(...) 1. La otra pretensión se refiere a la declaración de nulidad del contrato de arrendamiento; en principio hay que sentar como premisa que una vez acreditada (y no controvertida) la inhabilidad del local para establecer en el mismo la actividad de café-bar para el que fue arrendado, esa inhabilidad se erige en un clara causa de extinción del contrato de arrendamiento, pues carece de sentido y de fundamento (en definitiva de causa) mantener el contrato en el que no se puede alcanzar el fin (causalizado) para el que fue arrendado, y que el arrendatario tenga que satisfacer una renta cuando no puede destinarlo a tal fin.

/../ 

... no cabe duda de la imposibilidad de obtener la licencia (a menos que se altere por completo la configuración del local, haciéndolo desmerecer económicamente en orden a la explotación del local) para la actividad que pretendía el actor... ; y aunque la falta de obtención de la licencia no puede imputarse al arrendador, ello no implica que no concurra como tal causa de extinción del contrato (incluso por falta sobrevenida del elemento esencial de la causa como finalidad común de las partes en el contrato, en concreto y en este caso, la de destinar el local a un uso comercial propio de la actividad del arrendatario, aunque no se especificara esta en el concreto); en otro caso y de no ser así se mantendría eficaz un contrato sin causa y con la pérdida total de su equilibrio económico y prestacional, con la consecuencia de que el arrendador podría exigir su cumplimiento y el pago de las rentas durante todo el período de vigencia del contrato, sin valor ni contenido económico alguno para el actor arrendatario, cuando, además y por otro lado, el local ya se encuentra a disposición de aquel desde antes de la demanda (aunque ello no implique su conformidad con la ineficacia).

3. Es decir, la imposibilidad sobrevenida del uso de local motivada por la falta de licencia es una causa objetiva del extinción del contrato al margen de que pueda imputarse a una u otra parte contratante, o de que pueda integrar el incumplimiento de la obligación del arrendador de mantener al arrendatario en el goce o uso útil de la cosa, pues su imputabilidad se encuentra contemplada en relación con el riesgo del contrato y con las consecuencias resarcitorias de los perjuicios por los gastos originados para llevar a cabo la actividad pretendida, finalmente frustrada por la imposibilidad de obtener la licencia (en tal4sentido y aunque en relación con otro contrato, esta misma Sección entendió en su sentencia de 19 de febrero de 2014 -rollo núm. 509/2013 -, que la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento "al margen de que no sea voluntaria ni culpable ni intencionada, lo que genera es precisamente la resolución ya que no se puede mantener de forma permanente y prolongada en el tiempo un vínculo jurídico cuando se ha advertido la imposibilidad de cumplir")".

3. Estas consideraciones conducen igualmente a declarar la extinción del contrato de arrendamiento al margen de que la entidad arrendataria cooperara o no, por conocer la incompatibilidad del local para el uso mencionad, y participara de la ocultación dolosa imputada al cedente (pues no tenía porqué conocer la resolución anterior del Ayuntamiento notificada solo a a éste), sin que por lo demás se incurra con ello en incongruencia alguna dado que esa imposibilidad de obtener la licencia y de destinar el local al uso pactado, se erige en el hecho determinante (y más allá del error consecuente o del dolo precedente) de tal pretensión que, por tanto, debe estimarse.

4. Cuestión diferentes es la de los efectos de la nulidad y la procedencia de la reclamación de devolución de las rentas abonadas en virtud del contrato anulado; ya se ha señalado que no cabe la condena del arrendador al pago de la cantidad correspondiente a las mejoras llevadas a cabo por la actora en el local, pues aunque ha podido ser el beneficiario de las mismas, ni se le ha reclamado esa cantidad ni el fundamento o título jurídico para ello era el adecuada. Pero tampoco cabe la condena del arrendador a la devolución de las cantidades percibidas como rentas por el arrendamiento durante el tiempo que la actora tuvo la posesión del local.

En efecto, si bien la nulidad produce los efectos restitutorios del art. 1303 del CC , la restitución se produce de distinta manera según se trate de contratos instantáneos (la compraventa, por ejemplo) que se consuman y agotan de ordinario en el momento de su perfección, o bien de contratos de tracto sucesivo que tiene una duración continuada durante cierto (y el arrendamiento de fincas tiene este carácter); en los primeros, los efectos se producen ex tunc, es decir, desde el momento de su perfección y consumación, mientras que en los segundos se producen ex nunc, esto es, desde el momento de la declaración de la nulidad. Sobre esta base no cabe la restitución de la rentas abonadas durante el período en el que el contrato tuvo eficacia hasta su extinción (con la devolución del local), y es que en todo caso la restitución debería ser recíproca y la arrendatario debería devolver la posesión del local (lo que resulta imposible, como es obvio) y, además, los frutos o rendimientos obtenidos la posesión. Por ello no cabe la devolución de las rentas pues el pago tiene su justificación en el uso del bien arrendado que se mantuvo pese a la nulidad durante el tiempo al que se corresponden las rentas reclamadas".

En Sentencia de fecha 18/07/2019, la Audiencia Provincial de Ourense [18] señala, respecto de una acción de resolución contractual y una petición subsidiaria de nulidad contractual, lo siguiente:

"El día 14 de abril de 2016, don T... y don S,,, , arrendatarios del local de negocio sito en (...) y titulares del negocio de sala de fiestas que en él se desarrollaba, suscribieron un acuerdo con doña D... y don E..., interesados en la cesión del negocio, en virtud del que, ante la previsión de retraso en la conclusión de los trámites de la cesión, los cesionarios se hacían cargo de la gerencia del negocio y su llevanza general, hasta que la cesión se produjera, adelantando de este modo los efectos de la misma. Así, dichos cesionarios asumirían las obligaciones de los arrendatarios en relación al contrato de arrendamiento del local y abonarían los salarios del personal que trabajaba en la sala de fiestas, debiendo entregar a los cedentes la cantidad de 36.000 euros en concepto de señal de la cesión pactada, que les sería reintegrada en caso de que no llegara a consumarse.

Habiendo asumido la explotación del negocio los cesionarios, tras entregar a los cedentes la suma pactada, y con el negocio en funcionamiento, el día 5 de mayo de 2016, la aparejadora municipal doña E,,, giró visita de inspección al local sobre cuya actividad se había iniciado un expediente administrativo para adaptar la licencia a la nueva normativa, constituida por los Decretos 292/2014, de 18 de noviembre y Decreto 160/2005, de 2 de junio, que obligaba a los Ayuntamientos a actuar de oficio para actualizar las licencias. El 22 de agosto de 2014, tras una denuncia por incumplimiento de horarios de apertura, la Xunta de Galicia solicitó informe del Ayuntamiento sobre la licencia del establecimiento, que fue contestada en el sentido de que disponía de autorización de disco-pub-sala de baile, concedida el día 20 de noviembre de 1985, ante lo que la Xunta de Galicia indicó que no era posible disponer de tres licencias distintas, pues cada actividad exigía diferentes requisitos. Teniendo conocimiento del expediente don S...n el 21 de agosto de 2015 comunicó al Ayuntamiento que disponía de licencia de discoteca, que le había sido otorgada el día 20 de enero de 1988. En esta situación se produce la visita de la aparejadora municipal en presencia de los cesionarios, informando que la pista de baile no se ajustaba a la normativa prevista para la actividad de discoteca pues era de forma cuadrada, de cinco metros de lado y tendría que ser de forma circular, con un diámetro de siete metros. Considerando las partes que la adaptación era posible, tratándose de una obra menor, continuaron las negociaciones sobre la cesión del negocio, interrumpiendo los cesionarios la actividad, cerrando el negocio e iniciando las obras en el local, con demolición de todo lo construido en el interior, para destinarlo a sala de fiestas, con encargo del correspondiente proyecto técnico y presupuesto. Así, el día 10 de junio de 2016, don S... y su esposa doña F,,. y don T... en representación de la entidad Disco Pub N... SL, de la que eran administradores, titular de la explotación del negocio denominado Discoteca N..., como vendedores y don E..., actuando en representación de la entidad N... SL, suscribieron contrato de compraventa del fondo de comercio del negocio por el precio de 145.000 euros, más los impuestos correspondientes. El precio sería pagado en la siguiente forma:

1. A la firma del contrato se entregaría la cantidad de 45.000 euros.

2. En fecha no posterior al día 1 de enero de 2017, se abonaría la suma de 50.000 euros.

3. En fecha no posterior al día 1 de julio de 2017, se entregaría la cantidad restante, 50.000 euros

En caso de que resultase impagada alguna cantidad, responderían como avalistas don V... y doña P... . Además, la entidad N... SL se obligaba a subrogar en sus derechos y obligaciones laborales a la entidad Disco Pub N,,, SL, respecto a dos trabajadores que se identificaban en el contrato. Por otro lado, el día 2 de junio de 2016 los cesionarios doña D... y don E... suscribieron contrato de arrendamiento del local con las propietarias, por un plazo de quince años, facultándose a la parte arrendataria a rescindirlo, sin penalización alguna, transcurridos dos años de permanencia, comunicándolo con dos meses de antelación a las arrendadoras. La renta se fijó en 3.300 euros mensuales, actualizándose anualmente conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice de Precios de Consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que lo sustituya. La arrendataria entregó en el acto la cantidad de 6.600 euros en concepto de fianza legal, para su depósito en el Instituto Galego da Vivenda e Solo.

En relación al expediente administrativo relativo a la licencia tras formular don S... alegaciones ante el informe de la aparejadora municipal, manteniendo que la nueva normativa era únicamente de aplicación a los negocios abiertos a partir de su entrada en vigor, que fueron rechazadas, el Servicio de Licencias Urbanísticas del Ayuntamiento, mediante Resolución de fecha 23 de agosto de 2016 calificó la actividad como pub.

La actora solicitó, con posterioridad a ello, licencia de obra para sala de fiestas en el local, según el proyecto y anexos redactados por el arquitecto técnico don H... y el Ingeniero técnico industrial don I..., conforme al informe acústico de la Ingeniera técnica industrial de 25 de noviembre de 2016 y de la aparejadora municipal de 14 de diciembre de 2016 y del oficial de incendios de 31 de enero de 2017, que le fue concedida en Junta de gobierno local de 30 de marzo de 2017. No habiendo abonado la parte actora la parte de precio aplazado, la demandada le envió el día 1 de julio de 2017 un burofax reclamándole la suma adeudada y, posteriormente, al no haber procedido al pago, el 19 de octubre de 2017 formuló demanda de conciliación que terminó sin efecto.

(...) En relación al fondo del asunto, se ejercita por la parte actora acción de resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil , alegando el incumplimiento por parte de la demandada de su obligación de entregar el negocio objeto del contrato en las condiciones pactadas, de forma que la carencia de licencia administrativa para la explotación del local como discoteca, frustraba la finalidad perseguida, tratándose de un supuesto de aliud pro alio al no poder desarrollar la actividad que se proponía. Con carácter subsidiario, la propia demandante solicitaba que se declarase nulo el contrato al haber incurrido en error en la prestación del consentimiento, pues de haber conocido la situación administrativa del negocio no hubiera celebrado el contrato.

Pues bien entrando en el examen del incumplimiento contractual discutido, debe partirse del principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento entre ellas, que persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de dicho principio, puede el deudor negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ("exceptio non adimpleti contractus"), que tiene acogida en nuestro derecho sustantivo con base en los artículos 1.100, párrafo último, y 1.124 del Código Civil . La necesidad de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción "non adimpleti" requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada ( SSTS 9 de diciembre de 2004 , 5 de julio de 2007 y 30 de marzo de 2010 entre otras). También es necesario que el incumplimiento que fundamenta dicha excepción lo sea de alguna obligación principal, cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato, de manera que tenga suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación. Por eso, el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor ( SSTS 14 de julio de 2003 , 20 de diciembre de 2006 , 30 de octubre de 2008 ) ya que si los defectos no hacen la prestación impropia para su destino, como cuando el incumplimiento afecta a una prestación accesoria o de escasa entidad que no impide al acreedor obtener el fin económico del contrato ( SSTS 11 de abril de 2003 , 27 de marzo de 2007 ), la subsanación ha de realizarse por la vía de la reparación "in natura" o bien por la reducción del precio ( SSTS 16 de abril de 2004 y 11 de diciembre de 2009 ).

Es evidente que, cumplida por la demandada la carga que le incumbe, conforme al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de probar la existencia del contrato de compraventa y la entrega del objeto o negocio vendido a la otra parte, es a esta a la que corresponde acreditar la excepción de incumplimiento contractual o "exceptio non adimpleti contractus", ya que con arreglo al artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de probar la falta de cumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la cosa en las condiciones pactadas, confome a lo prevenido en los artículos 1445 y 1461 del Código Civil , en grado suficiente para constituir un incumplimiento esencial de su obligación, incumbe al comprador que lo alega y pretende la resolución del contrato.

Alegándose por la parte actora un incumplimiento esencial por la demandada debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo que señala que debe entenderse que se produce entrega de cosa distinta (aliud pro alio) cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido, lo que ocasiona una evidente insatisfacción del comprador y la inevitable frustración de los intereses legítimos del mismo.

Sobre la doctrina del aliud pro alio, el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de abril de 2001 señala que "la acción con base a la doctrina del "aliud pro alio, deberá ser tempestivamente aducida y ejercitada por el comprador, tras la coetánea recepción de la cosa, que será, pues, cuando se compruebe que lo recibido es cosa distinta o que es inhábil para el objeto que previene su adquisición; así se decía en SS. de 17 de mayo de 1995 : "Se está en el caso de entrega de una cosa diversa (aliud pro alio) cuando existe pleno incumplimiento ( art. 1124 C.c .) por inhabilidad del objeto con la consiguiente insatisfacción del comprador, al ser inadecuado el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( Ss. 29-4 y 10-11-94 , ratificando doctrina anterior)..."; S. 11 de abril de 1995: "Se ha declarado que en los casos de compraventa la entrega de una cosa por otra (aliud pro alio) constituye incumplimiento ( SS 14-12-83 y 7-1-88 , y otras), ello presupone la entrega de una cosa inservible..." S. 10 de mayo de 1995 : " tiene declarado esta Sala SS. 30-11-72 , 29-1 y 23-3-83 , 20-2-84 , 12-2-88 . 12-4-93 , entre otras) que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 C.c . y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el art. 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias... sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina..."; y, S. 16-11-2000: "Es doctrina reiterada de esta Sala, que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o 'aliud pro alio', cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 del C.c .; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador..."

Pues bien, tanto en el acuerdo previo a la cesión como en el propio contrato de compraventa suscrito entre las partes, que deben considerarse un único contrato, aunque en el primero actuasen los administradores de las dos sociedades como personas físicas y en el segundo, lo hiciesen en representación de las sociedades de las que eran administradores, se transmitió un negocio en funcionamiento, comprendiéndose en la trasmisión el fondo de comercio, compuesto de comerciales (relativos al diseño de rótulos, eslóganes, símbolos, imagen de calidad de los productos o servicios ofrecidos e incluso la posición estratégica de los locales); cartera de clientes; capital humano (dos trabajadores en relación a cuyos derechos específicamente se subrogó la compradora); y existencias y mobiliario (bienes y mercancía en el local como equipos de luz y sonido, mobiliario, congeladores, lavavajillas, bebidas, etc., por un valor de 74.100 euros).

Cuando lo que se trasmite es un negocio en funcionamiento, como es el caso, resulta indiscutible el carácter esencial de la obligación de que el mismo se halle en regular situación administrativa y cuente, por tanto, con los permisos necesarios, cuya carencia imposibilita el ejercicio de la actividad. Y ello porque solo se entiende entregado el local con el negocio cedido cuando la puesta a disposición del adquirente sea adecuada a su naturaleza, existiendo incumplimiento cuando presente unos vicios que, más allá de la mera insatisfacción subjetiva del comprador, la hagan inhábil o impropia para el fin a que se ha de destinar según el contrato. En principio, la transmisión de un negocio que desarrolla una actividad clasificada, sujeta por tanto a licencia administrativa (elemento relevante del contrato, no accesorio o secundario, de tal transcendencia que frustre el fin económico del propio contrato) careciendo de ella, puede fundamentar la resolución a instancia del cesionario, habida cuenta que la anomalía alcanza suficiente entidad para motivar la frustración del adquirente, lo que legitima su acción resolutoria al amparo del artículo 1124 del Código Civil ( SSTS 31 de octubre de 2002 y 22 de diciembre de 2003 ); y así la falta de licencia para la explotación de local destinado a bar se ha venido configurando como incumplimiento (aliud pro alio) conforme al artículo 1124 del CC , según ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias como las de 13 de febrero de 1989 , 3 de noviembre de 1993 , o 24 de enero de 2002 .

Corresponde pues al cedente ofrecer al cesionario cumplida información sobre la existencia y alcance de la licencia y sobre la documentación administrativa a su alcance, ya que si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial impone al enajenante el deber de informar.

En este caso, tal como se indicó en el precedente fundamento jurídico, en el iter negocial desarrollado entre las partes, antes de otorgar el contrato de transmisión de la actividad empresarial en funcionamiento, incluyendo existencias, el fondo de comercio y la organización empresarial como una globalidad, el día 10 de junio de 2016, los administradores de las dos entidades litigantes, firmaron un preacuerdo de cesión, el día 14 de abril de 2016. En ese momento los representantes de la actora se hicieron cargo del negocio, comenzaron a explotarlo y abonar la renta del local a sus propietarias, con pleno conocimiento del tipo de actividad que se desarrollaba en el mismo. En esa fecha la vendedora disponía, desde hacía treinta años de licencias de disco-pub-sala de fiesta y atracciones en discoteca. Por tanto, en la fecha en que la actora asumió la explotación, la misma disponía de las licencias municipales exigidas para el desarrollo de la actividad, y se hizo cargo de ella con las condiciones en las que se hallaba y se venía explotando. Con posterioridad a ello surgió la cuestión relativa al tipo de licencia que, conforme a la nueva normativa sectorial, correspondía al negocio, cuando la aparejadora municipal en una inspección comunicó que, para el funcionamiento como discoteca, era preciso modificar la pista de baile.

El conocimiento de tal circunstancia, que representaba una obra en el local, consistente en la transformación de una pista cuadrada en una circular, se consideró una obra menor y no impidió a la actora continuar las negociaciones para formalizar el contrato de compraventa. En ese momento procedió al cierre del establecimiento, sin que existiese ninguna orden administrativa que se lo exigiese, y a la demolición de su interior.

En el contrato de compraventa de 10 de junio de 2016 se hizo constar que el objeto del contrato era un negocio de discoteca, actividad para la que disponía de licencia, y pese a tener conocimiento las partes de las adaptaciones exigidas administrativamente, en ningún caso se condicionó el contrato a que la parte vendedora afrontase el pago de las obras, redujese el precio o resolviese la cuestión relativa a la licencia, aunque hubiera formulado alegaciones en el expediente sobre la aplicabilidad al local de la nueva normativa. Es más, el problema relativo a la licencia no supuso obstáculo alguno a la actora para celebrar el necesario contrato de arrendamiento del local en que el negocio se desarrollaba, que no era propiedad de la demandada, la cual se limitó a transmitir la explotación, a modo de traspaso de negocio. El contrato de arrendamiento se celebró el día 2 de junio de 2016, no pudiendo la arrendataria abandonarlo sin penalización hasta transcurridos dos años.

La decisión de la actora de adquirir la explotación aun teniendo conocimiento del expediente sobre la licencia resulta evidente cuando antes de la firma del contrato, a principios del mes de mayo de 2016, tras haberlo explotado durante tres semanas y después de la visita de la aparejadora municipal, decidió cerrar el establecimiento y proceder a la demolición de toda la obra existente en el interior. Y además encargó un proyecto y presupuesto de obra con el fin de adaptar el local para destinarlo a sala de fiestas. Según la nueva normativa las exigencias de un local para esa actividad son muy distintas a las necesarias para una discoteca, pues deben disponer de un escenario para ofrecer actuaciones de variedad o musicales, fundamentalmente en directo, así como de pistas de baile para el público que puede seguir las actuaciones desde lugares distribuidos alrededor de la pista o el escenario y ropero y camerinos. Si la actora pretendiese continuar con la actividad de discoteca, únicamente debería adaptar la pista de baile, sin necesidad de proceder al derribo de todo el interior. Ciertamente, dada la distinta entidad de la obra a realizar, para la adaptación como sala de baile es precisa licencia de obra mayor y su coste es mucho más elevado que la modificación de la pista de baile.

El local fue calificado mediante Resolución del Ayuntamiento de fecha 23 de agosto de 2016 como pub, pero nunca se ordenó el cierre por carencia de licencia, sino que fue la propia demandante la que ya en el mes de mayo decidió cerrarlo y demoler su interior, solicitando licencia de obras para sala de fiestas, conforme al proyecto técnico que había encargado, que finalmente le fue concedida, sin haber formulado recurso contra la resolución calificadora de la actividad; obras que al parecer ya no se van a ejecutar pues el contrato de arrendamiento del local ha sido resuelto.

Mantiene la actora que decidió iniciar las obras eliminando los elementos constructivos del interior del local ante la promesa de la parte demandada de que procedería a la solución de las cuestiones relativas a la licencia y que, de no conseguirlo rebajaría el precio; tal alegación no puede acogerse pues el cierre del local se realizó en el mes de mayo, y el contrato se firmó el día 10 de junio de 2016, sin que, con pleno conocimiento de la situación se hiciera constar reserva alguna en el mismo en relación al precio del contrato. Es más, cuando se firmó el preacuerdo en el mes de abril se entregó por parte de la actora a la demandada la cantidad de 36.000 euros, indicándose en el acuerdo que tal cantidad tenía el concepto de señal de la cesión pactada, que se devolvería en el caso de que no se llegase a formalizar la cesión; y en el contrato de compraventa ninguna referencia se hace a esa suma, debiendo entenderse que en la cantidad de 145.000 euros, fijada como precio, la referida señal ya fue descontada.

Existiendo ya el preacuerdo y habiendo asumido la gerencia de la explotación la actora, si el pacto definitivo, su precio o sus condiciones no estuvieran definitivamente convenidas en el mes de junio, nada impediría demorar su firma hasta que ello ocurriese y sin embargo, al haberse suscrito en esa fecha, ha de entenderse que los términos del acuerdo estaban definitivamente establecidos.

La actora solicita la resolución del contrato y la estimación de la pretensión supondría el reintegro de las prestaciones por cada una de las partes. Ese reintegro ya no es posible pues lo vendido, como se ha dicho, es una unidad empresarial con existencias y otros elementos inmateriales, el fondo de comercio, con el nombre, rótulo, clientela etc. que ya no puede ser recuperado al haber transcurrido ya tres años desde que el negocio se cerró. Tampoco el local se encuentra ya a disposición de la demandante, al haber sido entregado a la propietaria, mediante escrito de fecha 5 de abril de 2018, en el que la arrendataria le comunica que da por finalizada la relación contractual.

La restitución derivada de la resolución del contrato resulta material y jurídicamente imposible, pues el negocio como tal tras un largo período de inactividad ya no existe y la posesión arrendaticia también se ha extinguido al haberse resuelto el contrato de arrendamiento. Y ello ha sido debido a la actuación de la demandante que, tras haber recibido el negocio, conociendo la situación administrativa de la licencia, y por tanto, habiendo cumplido la demandada la obligación que conforme al contrato de 10 de junio de 2016 le correspondía, dejó de abonar la parte del precio que había sido aplazada, formulando la presente demanda solicitando la resolución del contrato tras ser requerida en más de una ocasión de pago de esa cantidad que asciende a 100.000 euros, de los que 50.000 euros debían ser abonados antes del día 1 de enero de 2017 y la cantidad restante, 50.000 euros, antes del día 1 de julio de 2017. No nos hallamos ante un supuesto de aliud pro alio o de un incumplimiento grave por parte de la vendedora de sus obligaciones; ni, por todo lo expuesto, se puede considerar que la actora hubiera incurrido en error en la prestación del consentimiento contractual, por lo que no pueden estimarse las acciones de resolución y nulidad contractual examinadas. Y si ello es así, tampoco procede acceder a la indemnización de daños y perjuicios ejercitada en tercer lugar. Por el contrario, acreditado el incumplimiento por parte de la actora de su obligación al pago del precio aplazado, es procedente estimar la demanda reconvencional condenando a la demandante a abonar a la demandada la cantidad de 100.000 euros, pendiente de pago, más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de la interpelación judicial".

6. MODERACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL

En Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife en fecha 26/06/2018 [19] se razona lo siguiente sobre la moderación judicial de la cláusula indemnizatoria pactada en un contrato de arrendamiento de local de negocio:

"...  la sentencia 300/2014, de 29 de mayo , confirmó la sentencia que había moderado la indemnización pactada, en un caso en el que el contrato estableció como indemnización la cantidad equivalente a la totalidad de las rentas correspondientes al plazo de contrato de arrendamiento de local pendiente de cumplir. En cambio, la sentencia 779/2013, de 10 de diciembre , consideró que no procedía moderar la indemnización pactada en el caso de un contrato a veinte años en el que las partes acordaron que si la arrendataria extinguía el contrato dentro del plazo inicial de cinco años debería abonar el importe de las rentas que faltaren por devengar hasta completar el indicado plazo de cinco años. En ambos supuestos, con una terminología imprecisa, los contratos hablaban de «resolver» y de «indemnizar».

4.ª) En el supuesto que da lugar al presente recurso, las partes ampliaron la duración del contrato inicialmente pactada de veinticinco a treinta años a partir de la modificación del contrato. Durante esos treinta años, la arrendadora quedaba comprometida a ceder el uso del local a la arrendataria, mientras que esta solo estaba obligada a mantener el contrato durante los diez primeros años.

A juicio de esta sala no resulta irrazonable que en un contrato que tiene una duración de treinta años se garantice el pago de la renta durante los diez primeros años y se exija a la arrendataria que quiere salir del contrato con anterioridad el pago de esa penalización.

Literalmente, la arrendataria se comprometía «a no rescindir unilateralmente los contratos por voluntad propia durante el plazo de diez años» y, en caso contrario, quedaba obligada «a indemnizar a la arrendadora por las rentas pendientes hasta cumplir dicho plazo». En definitiva, con independencia de las imprecisiones terminológicas, se atribuyó a la arrendataria una facultad de desistimiento anticipado a cambio de pagar el importe equivalente a las rentas pendientes hasta cumplir el plazo de diez años si ponía fin al contrato antes de ese momento. La suma que debía pagar la arrendataria sería menor a medida que la extinción del contrato se produjera en fecha más próxima a los diez años y, pasado el plazo de los diez años, la arrendataria quedaba obligada a pagar por una sola vez el importe de una mensualidad.

En el caso, la entidad que pasó a ocupar el lugar de la arrendataria (por absorción de quien adquirió el contrato por cesión) puso fin al contrato cuando quedaban tres años para el citado plazo de diez y la arrendadora, de acuerdo con lo pactado, no pide la renta correspondiente a todos los años de cumplimiento del contrato (treinta años), sino que lo que pide es el pago de las rentas correspondientes a esos tres años.

5.ª) Partiendo de la razonabilidad de la cláusula contractual no se puede reprochar a la arrendadora la diligencia mostrada al buscar un alquiler sustitutorio una vez que se produjo la recuperación de la posesión del local como consecuencia de la extinción del contrato de arrendamiento por voluntad de la arrendataria.

Lo contrario equivaldría a incentivar a los arrendadores para que no pongan en el mercado nuevamente el local después de la extinción del contrato, máxime si se tiene en cuenta los argumentos de la demandada acerca del escenario de la bajada de los precios de alquiler como consecuencia de la crisis. Si la propietaria del local, según se dice en el caso, tuvo la oportunidad de alquilar rápidamente, ello no puede conducir a exonerar a la arrendataria del cumplimiento de lo pactado, pues al fijarse por acuerdo de las partes el plazo de diez años de pago de la renta solo quedaba a cargo de la arrendadora el riesgo de no volver a alquilar transcurrido ese plazo. El riesgo de no encontrar un alquiler de sustitución durante los diez primeros años quedaba a cargo de la arrendataria, de acuerdo con la cláusula pactada. El hecho de que se llegara a concertar un nuevo arrendamiento con un tercero después de la extinción del contrato y antes de los diez años no permite una moderación de la cuantía fijada en el contrato prevista, precisamente, para el desistimiento durante los diez primeros años de contrato ( art. 1154 CC ).

6.ª) Puesto que la doctrina del enriquecimiento injusto se dirige a corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas, no puede apreciarse tal cosa por el cumplimiento de lo previsto libremente por las partes en un contrato que no ha sido invalidado y respecto del que la parte demandada, que invoca irregularidades en su otorgamiento, no ha ejercido acción específica alguna mediante reconvención. Por lo dicho, la cantidad exigida según el contrato no carece de causa, lo que constituye uno de los presupuestos requeridos para la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

7.ª) La arrendataria demandada ha mantenido en las distintas fases del procedimiento la procedencia de la moderación por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, alegando que la renta pactada en la fecha en la que se modificó el contrato de arrendamiento estaba muy alejada del mercado de alquiler cuando se produjo el desistimiento.

Frente a este argumento hay que decir que, suponiendo que la caída de precios a que se hace referencia pudiera considerarse un acontecimiento imprevisible que alterara la economía del contrato tal y como fue prevista por las partes al contratar, lo cierto es que la demandada no puso fin al contrato de arrendamiento que adquirió por cesión por esta razón, sino porque no le interesaba y, en cualquier caso, sería improcedente moderar al amparo de la rebus una penalización que se ha considerado razonable en atención a las circunstancias y que distribuía entre las partes los riesgos asociados a la mayor o menor tardanza en lograr un alquiler de sustitución".

También la sentencia del mismo Tribunal y Sala, de 14 de febrero de 2018, y número 74/2018 , señala: "TERCERO.- La cuestión jurídica que se plantea en este recurso de casación es la exigencia de pago de la pena pactada en un contrato de arrendamiento de inmueble para la explotación de un negocio cuando, tras el incumplimiento del arrendatario, el arrendador celebra un nuevo contrato de arrendamiento con un tercero.

La sentencia recurrida considera que se trata de una cláusula penal sustitutiva de la indemnización por incumplimiento y que en el caso no procedía su exigencia puesto que el arrendador no sufrió daño alguno. Basa su razonamiento tanto en la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula como en la necesidad de moderar la pena para ajustarla a los daños que ha causado el incumplimiento del contrato.

El marco normativo y jurisprudencial en el que vamos a resolver el recurso de casación es el siguiente.

1.º) Como recuerdan las sentencias 530/2016, de 13 de septiembre , 44/2017, de 25 de enero y 126/2017, de 24 de febrero , salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores ( art. 85.6 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el art. 1152.I CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios (por todas, sentencia 197/2016, de 30 de marzo ).

2.º) La posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece el art. 1255 CC , puesto que no hay un control específico de abusividad para los contratos entre empresarios.

3.º) Es doctrina constante de esta sala la de que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento no procede aplicar la moderación del art. 1154 CC , en el entendimiento de que este precepto solo admite la rebaja cuando se haya pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor haya cumplido parcialmente ( sentencia 536/2017, de 2 de octubre , con cita de otras anteriores, como las sentencias 384/2009, de 1 de junio , y 708/2014, de 4 de diciembre , entre otras).

Como recuerdan las sentencias 530/2016, de 13 de septiembre , 44/2017, de 25 de enero , y 126/2017, de 24 de febrero , mientras el legislador no modifique el art. 1154 CC , procede estar a esta jurisprudencia. Por mucho que buena parte de la doctrina científica sea partidaria lege ferenda de introducir una modificación en nuestro ordenamiento en el sentido propugnado por el art. 1150 de la «Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos», elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión de General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009 y, más recientemente, por la «Propuesta de Código civil » elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho civil y publicada en 2016, que contiene un art. 519-13 del siguiente tenor: «El juez debe modificar equitativamente las penas punitivas manifiestamente excesivas, así como las cláusulas liquidatorias notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido».

4.º) Esta sala ha dictado varias sentencias en las que el arrendatario pretendía una moderación judicial la cláusula penal incluida en contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda sometidos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre.

i) La sentencia 810/2009, de 23 de diciembre , entendió que no procedía la moderación judicial de la indemnización pactada por las partes sino que, de acuerdo con la prevalencia de la autonomía de la voluntad establecida en el art. 4.3 de la Ley 29/1994 , debía estarse a la voluntad de las partes, toda vez que su libertad solo está condicionada por los establecido en los arts. 6.º.2 y 1255 CC . En el caso de la sentencia 810/2009 , con posterioridad al contrato de arrendamiento, y antes de que se completara el plazo de duración estipulado, las partes alcanzaron un nuevo acuerdo en el que pactaron de manera diferente las consecuencias del incumplimiento, de modo que fijaron una serie de condiciones a partir de las cuales quedaban determinados los daños y perjuicios que debía satisfacer la arrendataria. Se consideró que el nuevo acuerdo ya supuso una moderación de la indemnización y era improcedente volver a objetivarla como pretendía el recurrente.

ii) La sentencia 779/2013, de 10 de diciembre , niega que proceda la moderación de la indemnización pactada para el caso de que el arrendatario pusiera fin al contrato dentro de los cinco primeros años de la vigencia del contrato. Entendió la sala que se imponía el cumplimiento de lo pactado, conforme a los arts. 4.3 de la Ley 29/1994 y 1255 CC y no procedía la moderación del art. 1154 CC porque la arrendataria procedió conforme a lo pactado y no hubo incumplimiento contractual.

iii) La sentencia 300/2014, de 29 de mayo , entendió que en el caso procedía la moderación de una cláusula penal. Ello en atención a que: i) la cláusula penal pactada, que imponía al arrendatario el pago en concepto de indemnización de una cantidad equivalente a toda la renta correspondiente al plazo de contrato pendiente de cumplir, tenía una función liquidadora de daños y perjuicios ( art. 1152 CC ), por lo que no cabía aplicarla automática y enteramente cuando consta que era superior a los que se habían producido realmente; ii) si el arrendatario percibiese la totalidad de la cláusula penal además de las rentas de un nuevo arrendatario se daría un claro enriquecimiento injusto; iii) el principio pacta sunt servanda no puede aplicarse por razón de la injusticia y de la desproporción del resultado.

En otros asuntos en los que el contrato de arrendamiento de local incluía una cláusula penal no se ha planteado la cuestión jurídica de la procedencia de la moderación sino su propia aplicabilidad, en atención a los hechos del caso: i) así, en la sentencia 571/2013, de 27 de septiembre , se discutía si al coger las llaves el arrendador renunció a la indemnización (lo que se negó y, por ello, se confirmó la procedencia de la exigencia de la pena pactada conforme a los arts. 4.3 de la Ley 29/1994 y 1255 CC ); ii) en la sentencia 703/2013, de 6 de noviembre , se discutió si la cláusula contractual aplicada en la instancia era la penal que establecía las bases de la indemnización para el caso de abandono del local por el arrendatario una vez iniciada la vigencia del contrato o, como sucedió, la que establecía la obligación de indemnizar los daños ocasionados al arrendador si el arrendatario incumplía su obligación de recepción del local una vez terminadas las obras a la que se comprometió la primera.

/.../ 

(...) Dada la íntima conexión entre todos los motivos, se analizan conjuntamente y, por las razones que se exponen a continuación, se estima.

1.ª) En el caso se trata de un contrato entre dos empresarios, por lo que la nulidad de la cláusula solo podría basarse en su contradicción con los límites que impone a la autonomía de la voluntad el art. 1255 CC , pero ni se ha acreditado ni ha sido objeto de debate que el contrato se celebrara en condiciones de abuso de poder del arrendador, ni que la pena fijada en caso de que incumpliera el arrendatario fuera injustificadamente desproporcionada para el objetivo de disuadir su incumplimiento.

2.ª) Tal y como ha quedado reflejado en el primer fundamento de esta sentencia, para el caso de incumplimiento por el arrendatario no se preveía el pago equivalente a las rentas correspondientes a todos los años del contrato que quedaran por cumplir. En última instancia, puesto que no se preveía el pago íntegro de las rentas pendientes, la reclamación de la suma dineraria prevista como pena no era equivalente a una exigencia de cumplimiento del contrato, que hubiera podido resultar incompatible con su resolución.

3.ª) Con la penalización pactada se establecía el derecho del arrendador a percibir un porcentaje de la renta devengable en función del momento en que se produjera el incumplimiento del arrendatario.

El contrato tenía una duración de diez años y la pena se fijaba mediante un sistema escalonado de indemnización articulado en dos tramos. En el caso de que la resolución por incumplimiento se produjera durante la primera mitad de vigencia del contrato, la obligación de pago del arrendatario era de un 25% de las rentas pendientes y si el incumplimiento tenía lugar durante la segunda mitad del plazo de duración del contrato, por tanto cuando más cerca se estaba de su extinción, el porcentaje se elevaba al 40%.

De esta forma, mediante el pacto se fijó la pena en atención a las circunstancias de las relaciones existentes entre las partes, sin que la sentencia recurrida justifique la razón por la que resulta excesiva o desproporcionada, más allá del contraste con los daños lo que, por lo que se dice a continuación, no resulta adecuado.

4.ª) La cuantía de la pena fijada no equivalía a la indemnización por el posible lucro cesante como consecuencia de la resolución. La cláusula penal pactada por las partes, tal y como con claridad resulta de su tenor literal, era una pena que no excluía que se reclamaran los daños que se produjeran por el incumplimiento. La pena, en definitiva, no se dirigía a liquidar de manera anticipada los daños que pudieran causar los incumplimientos a que se refería y era exigible una vez que se produjera el incumplimiento para el que se pactó, con independencia de la acreditación de esos daños. Era improcedente, por tanto, su moderación, que la sentencia recurrida aplica hasta el punto de eliminar su aplicación por entender que no ha habido daños indemnizables, reforzando así su argumento de la nulidad.

5.ª) Por lo que se refiere a la posible aplicación de la cláusula rebus, no solo se trata de una cuestión nueva que pretende introducir la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso sin que haya sido objeto de debate en el proceso, sino que además sería incoherente negar nulidad de la cláusula y su moderación hasta el punto de extinguirla y admitir que, con independencia de las razones que ya tuvieron en cuenta las partes al pactar la cláusula penal, el arrendatario podía incumplir el contrato sin atenerse a las consecuencias pactadas".

7. JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26/10/2019; Núm. de Resolución: 437/2016; Núm. de Recurso: 743/2015; Ponente: Dª. MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA;

[2] Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa de fecha 29/01/2018; Núm. de Resolución: 437/2016; Núm. de Recurso: 450/2016; Ponente: D. MIGUEL PALOMINO CERRO;

[3] Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 25/04/2018; Núm. de Resolución: 133/2018; Núm. de Recurso: 754/2016; Ponente: D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ;

[3] Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 25/04/2018; Núm. de Resolución: 133/2018; Núm. de Recurso: 754/2016; Ponente: D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ;

[4] Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 27/05/2019; Núm. de Resolución: 270/2019; Núm. de Recurso: 23/2018; Ponente: D. VICTOR CABA VILLAREJO;

[5] Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 05/06/2017; Núm. de Resolución: 140/2017; Núm. de Recurso: 936/2016; Ponente: D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ;

[6] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13/09/2017; Núm. de Resolución: 530/2017; Núm. de Recurso: 800/2016; Ponente: D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO;

[7] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20/10/2017; Núm. de Resolución: 404/2017; Núm. de Recurso: 336/2017; Ponente: D. JOSE GONZALEZ OLLEROS;

[8] Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 13/06/2018; Núm. de Resolución: 272/2018; Núm. de Recurso: 272/2018; Ponente: Dª. MARIA FILOMENA IBAÑEZ SOLAZ;

[9] Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 10/07/2018; Núm. de Resolución: 511/2018; Núm. de Recurso: 1086/2017; Ponente: D. JUAN LEON LEON REINA;

[10] Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de fecha 21/03/2019; Núm. de Resolución: 143/2019; Núm. de Recurso: 6/2019; Ponente: D. ANTONIO MARIA RODERO GARCIA;

[11] Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha 07/07/2016; Núm. de Resolución: 307/2016; Núm. de Recurso: 345/2016; Ponente: D. CESAREO MIGUEL MONSALVE ARGANDOÑA;

[12] Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 07/04/2017; Núm. de Resolución: 85/2017; Núm. de Recurso: 625/2016; Ponente: D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ;

[13] Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 13/06/2017; Núm. de Resolución: 259/2017; Núm. de Recurso: 784/2016; Ponente: Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS;

[14] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26/10/2019; Núm. de Resolución: 437/2016; Núm. de Recurso: 743/2015; Ponente: Dª. MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA;

[15] Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 27/05/2019; Núm. de Resolución: 455/2019; Núm. de Recurso: 899/2018; Ponente: Dª. MIREIA RIOS ENRICH;

[16] Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 31/05/2019; Núm. de Resolución: 232/2019; Núm. de Recurso: 140/2019; Ponente: Dª. MARIA MESTRE RAMOS;

[17] Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de fecha 26/06/2019; Núm. de Resolución: 282/2019; Núm. de Recurso: 145/2019; Ponente: D. PABLO JOSE MOSCOSO TORRES;

[18] Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de fecha 18/07/2019; Núm. de Resolución: 294/2019; Núm. de Recurso: 98/2019; Ponente: Dª. MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA;

[19] Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de fecha 26/06/2018; Núm. de Resolución: 267/2018; Núm. de Recurso: 750/2017; Ponente: Dª. MARIA LUISA SANTOS SANCHEZ;

7. DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Sir John Everett Millais ("The Proscribed Royalist):

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO