El art. 251.2º del. C. Penal establece que "Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:
/.../
2.º El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero".
Según refiere la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 12/12/2017 [1], en la estafa impropia del art. 251.2 se incluyen dos supuestos delictivos:
- uno que se perpetra al momento de la transmisión del inmueble;
- y, otro, que acaece tras esa primera transmisión, en principio, plenamente lícita.
La ocultación de la carga o de la ampliación de la hipoteca podrían integrar un delito del citado precepto (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 393/2016, de 9 mayo)
En su Sentencia Núm. 218/2016, de 15 de marzo, la Sala Segunda expone que son elementos de este delito:
- la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble;
- que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen;
- la existencia de ánimo de lucro;
- el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia;
- la producción de un perjuicio al adquirente (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 90/2014, de 4 de febrero, y 333/2012, de 26 de abril).
Recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 05/02/2018 [2], con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/10/2007, que la inscripción en el Registro de la Propiedad de la hipoteca que tiene carácter constitutivo, no empece la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase, puesto que en el ámbito de la compraventa el Legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, toda vez que lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el citado art. 251.1.2º (que se corresponde con el antiguo art. 531.2 del C. Penal) no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para describir la situación real de la finca, ya que toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que impliquen disposición constituye una afirmación tácita de que el sobre el bien no pesan gravámenes.
Señala la resolución comentada que en todo existe un margen en que se está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica.
El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que se opere, y entre otras circunstancias, de:
- la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte;
- las relaciones que concurran entre las partes contratantes;
- las circunstancias personales del sujeto pasivo;
- la capacidad para autoprotegerse;
- la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección;
Los Magistrados recuerdan que, de acuerdo con este principio de autorresponsabilidad, la doctrina ha excluido la imputación objetiva en la estafa de los siguientes casos:
- negocios de riesgo calculado o especulativo, por ejemplo, la concesión de créditos sin comprobar el estado patrimonial del solicitante;
- relaciones jurídico-económicas entre comerciantes. Se entiende que existe corresponsabilidad, toda vez que los móviles de diligencia exigidos en este caso son mayores;
- uilización abusiva de tarjetas de crédito por su propio titular, puesto que siempre hay una actuación negligente del comerciante o de la entidad emisora y pueden ser fácilmente evitables con una mínima diligencia;
- casos de excesiva comodidad de la víctima, en los que hubiera podido evitar el error con el despliegue de una mínima actividad.
La inscripción en el Registro de la Propiedad que necesariamente acompaña a toda hipoteca (es un elemento formal constitutivo de la misma) no impide que este delito pueda cometerse.
Explica la Sentencia que "Es claro que cuando el comprador adquiere el inmueble en una "Agencia A." con establecimiento abierto al publico y oferta de venta del mencionado inmueble, no hay desconfianza en el adquirente que le incite a acudir al Registro Publico para comprobar si hay algún gravamen sobre el bien que adquiere. (...) es claro que la posibilidad de acudir al Registro de la propiedad para conocer la existencia del gravamen no impida la realización del delito"..
Insiste la Sala en que si el C. Penal prevé la estafa inmobiliaria es porque prevé la posibilidad de que se venda un inmueble gravado con hipoteca, sin poner de manifiesto el vendedor al comprador la existencia de tal gravamen y sin que el comprador haya consultado el Registro de la Propiedad, más aun en el caso de que la venta se hizo a través de una agencia, confiando el comprador en la solvencia y honradez de una Agencia dedicada con titulación oficial a la intermediación inmobiliaria incumpliéndose por aquél su obligación legal de hacer constar en el contrato la existencia de cargas en el inmueble
Es por ello que los Magistrados concluyen que "en el presente caso en que el vendedor nada dijo de la existencia de la carga, habiéndose llevado a cabo la operación con intermediación de una inmobiliaria, no puede sostenerse que existió una infracción del deber de autoprotecciónpor parte de la compradora, máxime cuando esta era por entonces una señora de 80 años de edad (nació en 1925), habiendo declarado también el Tribunal Supremo en la valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor ( STS 594/2002, de 8 de marzo)".
En Auto de fecha 12/02/2018, la Audiencia Provincial de Barcelona [3] realiza un completísimo análisis del art. 251 destacando, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/10/2010, que el citado precepto "sanciona a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero".
Añade que el "elemento nuclear del delito de estafa , es decir, el engaño, se plasma, en esta modalidad de estafa específica, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia, del perjuicio".
En Sentencia de fecha 20/02/2015, el Alto Tribunal resume la doctrina en relación con las denominadas estafas impropias, indicando que:
"... en el art. 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el art. 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.
En el primer supuesto típico, el art. 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta , la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición.
El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente,
Finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental.
En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o a un tercero.
Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el art. 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido art. 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica..." .
En su Sentencia Núm. 817/1999, la Sala Segunda recuerda que "la propia naturaleza defraudatoria del tipo penal previsto en el número 1º del artículo 251, como estafa especial, evidencia la exigencia de un engaño consistente en atribuirse falsamente sobre una cosa facultad de disposición de la que se carece, quien la enajena, grava o arrienda. Por lo tanto, el engaño que esa falsa atribución representa no existe cuando el adquirente conoce que no es propietario quien la vende. La venta de cosa ajena en nuestro ordenamiento es en principio una compraventa válida y lícita por razón del carácter meramente obligacional del contrato como «título» de adquisición del dominio, y ser la «traditio» a través de sus distintas formas el «modo» de adquisición. Esto permite a quien vende lo que, al contratar, todavía no es suyo ,adquirir la propiedad para transmitirla con la entrega posterior de la cosa, cumpliendo la obligación asumida. Ahora bien: ello exige para su licitud el conocimiento de la ajenidad por parte del comprador, porque si el vendedor se atribuye falsamente una disponibilidad de la que en realidad carece, la venta se constituye en un engaño que el Código Penal ha tipificado como figura de estafa dentro de las defraudaciones, por la idoneidad que aquél representa para inducir al comprador a pagar el precio de lo que erróneamente cree adquirir."
Añade la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/04/2012 que no es exigible en los supuestos de estafa impropia del art. 251 la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 780/2010, de 16 de septiembre), por lo que ha de atenderse para la aplicación de estos preceptos a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesario constatar la concurrencia específica de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica, aun cuando éstos elementos concurren ordinariamente en los supuestos que el Legislador ha seleccionado para su tipificación específica en el art. 251 del Código Penal.
Reitera la Audiencia Provincial de Cáceres, en Sentencia de fecha 04/09/2017 [4], que los elementos del tipo de la estafa impropia son:
- la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble;
- que sobre esa cosa no se tenga facultad de disposición, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, y pese a ello, atribuyéndose falsamente dicha facultad, la enajenare, gravare o arrendare, disposición antes de la definitiva transmisión al adquirente, estoe es, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona.
- la existencia de ánimo de lucro;
- el dolo consistente en haber actuado el autor con conocimiento de la concurrencia de estos tres requisitos anteriores.
- la producción de un perjuicio al adquirente, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que, en definitiva, se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada.
En esta modalidad de estafa, la concurrencia del engaño, elemento nuclear de todo delito de estafa, es inexcusable, y está contenida en el tipo cuando habla de "atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece", sin la exigencia de otras asechanzas o ardid específico, es decir, el tipo no requiere la puesta en marcha o en escena de ninguna maniobra engañosa, pues lo que se sanciona es disponer de la cosa que ya había sido antes enajenada.
En este sentido, las Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1103/2015, de 18 de marzo, argumenta que:
- el tipo objetivo de la estafa impropia requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero un acto de disposición;
- el tipo subjetivo exige que el sujeto conozca que, efectivamente, carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone el bien de que se trate;
- el engaño puede consistir en la deliberada ocultación de datos o en la omisión de informaciones, -fingir la vigencia de un derecho de propiedad sobre un bien y consiguiente capacidad para enajenarlo- siempre que la conducta omisiva tenga eficacia causal para la producción del error en el sujeto pasivo y sea determinante del acto de disposición,
No huelga significar que la compraventa constituye, únicamente, el "título" para la transmisión de la propiedad de la cosa vendida, exigiendo la "traditio" o "modo" para que el comprador adquiera la propiedad; la entrega de la cosa vendida constituye la obligación principal del vendedor (véanse los artículos 1445 y 1446.1 del C. Civil), entendiéndose entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador, y solo cuando la venta se haga mediante escritura pública el otorgamiento de ésta equivaldría a la entrega de la cosa objeto del contrato, siempre que de la misma escritura no resultase o se dedujese claramente lo contrario (vésee el artículo 1462 del C. Civil).
Dice, respecto de la doble venta (aunque también es al caso de gravamen sobre un bien sobre el que no se tienen facultades dispositivas), la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 03/04/2014 que la jurisprudencia considera suficiente "la venta en documento privado sin "traditio" posterior para estimar consumada la estafa en su modalidad de " doble venta": La existencia de doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera que, cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Por el contrario, si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el art. 1450 Código Civil, hubiese entregado la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, la segunda venta no sería tal sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esta conducta está prevista en el art. 251.1º relativa al que vende fingiendo ser dueño de la cosa vendida."
Añade la Sala Segunda, en Sentencia Núm. 2846/2014, de 16 de junio, que "debe haber una segunda transmisión antes de la definitiva transmisión al adquirente", esto es, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona.
Es necesario que el sujeto activo haya actuado con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núm.s 819/2009, de 15 de julio, y 780/2010, de 16 de septiembre):
Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 209/2012, no puede exigirse en los supuestos de estafa impropia del art 251 una aplicación rígida de los elementos de la estafa común, lo que no resulta posible en todos los casos al tratarse de preceptos autónomos.
Y ni siquiera es preciso para la apreciación del delito de doble venta que la voluntad o el propósito de realizar la segunda venta precedan en el tiempo a la ejecución de la primera.
El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada una primera venta, se venda nuevamente la cosa a otro antes de la definitiva transmisión.
En cuanto a la relación de causalidad, en estos delitos no es necesario que el engaño determine un acto de disposición, si bien el perjuicio debe derivarse de la acción constitutiva de la segunda venta.
En la Sentencia Núm. 362/2010, de 28 de abril, el Alto Tribunal sostiene que en la estafa impropia del art. 251.2º del C. Penal no se precisa engaño, sino que éste se sustituye por la circunstancia de que después de enajenar la cosa en una primera ocasión y con conocimiento de la obligación de no disponer de lo ya vendido, se lleva a cabo una segunda venta en perjuicio del primitivo adquirente en connivencia o no con el segundo.
Ésa es la única maniobra que puede calificarse de fraudulenta, y en la que la conciencia del autor solo debe abarcar al hecho de haber existido una primera venta y que vigente la prohibición de disponer verificó una segunda enajenación en perjuicio del primer adquirente.
Así las cosas, una vez que el núcleo de la acción delictiva se centra en la ejecución de la segunda venta a sabiendas de que ya existe una primera enajenación del bien, no resulta imprescindible ni que concurra un engaño previo en el primer episodio de conducta ni tampoco que el autor de la segunda venta haya intervenido en la primera, bastando con que conozca su existencia y, a sabiendas de ello, realice la segunda enajenación.
En esta sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 792/2004, de 28 de junio, llega a establecer la tipicidad de la conducta de un apoderado que no había intervenido en la primera venta, pero sí tenía conocimiento de que su principal la había ejecutado, afirmando que para ser autor es suficiente con "realizar personalmente la acción típica, es decir, la segunda venta", siendo necesario, eso sí, ser conocedor de la primera
Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 209/2012, no puede exigirse en los supuestos de estafa impropia del art 251 una aplicación rígida de los elementos de la estafa común, lo que no resulta posible en todos los casos al tratarse de preceptos autónomos.
Y ni siquiera es preciso para la apreciación del delito de doble venta que la voluntad o el propósito de realizar la segunda venta precedan en el tiempo a la ejecución de la primera.
El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada una primera venta, se venda nuevamente la cosa a otro antes de la definitiva transmisión.
En cuanto a la relación de causalidad, en estos delitos no es necesario que el engaño determine un acto de disposición, si bien el perjuicio debe derivarse de la acción constitutiva de la segunda venta.
En la Sentencia Núm. 362/2010, de 28 de abril, el Alto Tribunal sostiene que en la estafa impropia del art. 251.2º del C. Penal no se precisa engaño, sino que éste se sustituye por la circunstancia de que después de enajenar la cosa en una primera ocasión y con conocimiento de la obligación de no disponer de lo ya vendido, se lleva a cabo una segunda venta en perjuicio del primitivo adquirente en connivencia o no con el segundo.
Ésa es la única maniobra que puede calificarse de fraudulenta, y en la que la conciencia del autor solo debe abarcar al hecho de haber existido una primera venta y que vigente la prohibición de disponer verificó una segunda enajenación en perjuicio del primer adquirente.
Así las cosas, una vez que el núcleo de la acción delictiva se centra en la ejecución de la segunda venta a sabiendas de que ya existe una primera enajenación del bien, no resulta imprescindible ni que concurra un engaño previo en el primer episodio de conducta ni tampoco que el autor de la segunda venta haya intervenido en la primera, bastando con que conozca su existencia y, a sabiendas de ello, realice la segunda enajenación.
En esta sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 792/2004, de 28 de junio, llega a establecer la tipicidad de la conducta de un apoderado que no había intervenido en la primera venta, pero sí tenía conocimiento de que su principal la había ejecutado, afirmando que para ser autor es suficiente con "realizar personalmente la acción típica, es decir, la segunda venta", siendo necesario, eso sí, ser conocedor de la primera
Conviene destacar que, entre otras, en sus Sentencias Núms. 215/2004, de 23 de febrero, y 1094/2006, de 20 de octubre, el Tribunal Supremo llega a admitir la posibilidad de considerar como carga la prohibición de enajenar
La Sala Segunda, en su Sentencia de fecha 28/06/2002, insiste en que la existencia de la doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera, que cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición, exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio.
La Sala Segunda, en su Sentencia de fecha 28/06/2002, insiste en que la existencia de la doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera, que cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición, exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio.
Si hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta, modalidad de estafa que viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 antes citado (es decir, el primer párrafo del actual art. 251.1).
Es decir, si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el artículo 1450 del Código Civil , hubiese seguido la entrega de la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, al entregarse la disposición, la segunda venta no sería tal, sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esa conducta, como se ha expresado con anterioridad, viene prevista en el párrafo primero del antiguo artículo 531 del Código Penal de 1973 (es decir, el primer párrafo del actual art. 251) que castiga al que fingiéndose dueño de una cosa mueble la enajenare y no incardinaría, por el contrario, en el párrafo segundo que exige, como se ha dejado expuesto, que la venta no se haya consumado.
Es decir, si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el artículo 1450 del Código Civil , hubiese seguido la entrega de la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, al entregarse la disposición, la segunda venta no sería tal, sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esa conducta, como se ha expresado con anterioridad, viene prevista en el párrafo primero del antiguo artículo 531 del Código Penal de 1973 (es decir, el primer párrafo del actual art. 251) que castiga al que fingiéndose dueño de una cosa mueble la enajenare y no incardinaría, por el contrario, en el párrafo segundo que exige, como se ha dejado expuesto, que la venta no se haya consumado.
Esta interpretación entiende que es condición exigible, para que se cometa el delito de doble venta previsto en el párrafo segundo del artículo 531 del Código Penal de 1973 (esto es, el párrafo segundo del actual art. 251), el que previamente se haya transmitido el dominio del inmueble al primer comprador, mediante la tradición real o ficticia a que se refiere el art. 1462 del C. Ciivl.
Sin embargo, esa posición doctrinal encaja mejor en el supuesto previsto en el párrafo primero del antiguo artículo 531 (es decir, el primer párrafo del actual art. 251) situación en la que la primera venta está consumada, por entrega de la cosa y su disposición, mientras que la segunda venta es una ficción o simulación aparentando ser titular de algo que ya no se tiene.
Sin embargo, esa posición doctrinal encaja mejor en el supuesto previsto en el párrafo primero del antiguo artículo 531 (es decir, el primer párrafo del actual art. 251) situación en la que la primera venta está consumada, por entrega de la cosa y su disposición, mientras que la segunda venta es una ficción o simulación aparentando ser titular de algo que ya no se tiene.
Esa exigencia de la "traditio" para la existencia de la llamada estafa inmobiliaria se corresponde con la doctrina que interpretó este precepto antes de la reforma operada en el año 1983.
Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/07/1992 se dice que nuestro Derecho Positivo, anterior a la Ley Orgánica 8/1983 de 25 junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal, ya desde el art. 444 C. Penal de 1848 y pasando por los arts. 455 en la Reforma de 1850, 550 en el Código de 1870, 724.12 del Código de 1928, 525 en el de la República y 531 en el vigente hasta la citada modificación, ha recogido como punible fingirse dueño de una cosa inmueble y enajenarla, arrendarla, gravarla o empeñarla, equiparándose a tal conducta el disponer de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada, habiendo puesto el acento la doctrina casacional en que la tipicidad de tal infracción radicaba en la simulación de la cualidad de propietario sobre el bien inmueble enajenado, arrendado o gravado, o sea en el ejercicio de tales derechos dominicales (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/02/1962); exigiendo siempre una titularidad ficticia del dominio de la cosa inmueble (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/06/1960); y entendiéndose cometida tal ficción desde que se perdieron los derechos de propiedad por haberse desprendido el titular de los mismos (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/05/1957), pero, en todo caso, con la exigencia de la realización de actos de claro perjuicio a tercero (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/12/1952, 04/02/1953, 09/12/1954 y 15/02/1960).
Ya en su Sentencia de fecha 20/10/1988, el Alto Tribunal afirmaba que la falta de "tradición" impedía que el contrato produjera la pérdida de la condición dominical del transmitente y, por tanto, en las ventas de inmuebles en documento privado, al no haber llegado el supuesto defraudador a perder su dominio frente al primer comprador no se producía el fingimiento que la anterior redacción del art. 531 CP requería, y sin la posibilidad de trasladar el hecho a la estafa genérica del antiguo art. 529 del mismo cuerpo legal, porque se evidenciaría una interpretación "in malam partem", dada la diferencia de penas.
Señala la citada Sentencia en que la reforma de la Ley Orgnáica 8/1983 se dictó en este punto para evitar la desprotección en que quedaban por dicha razón numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios, dando así tipicidad penal a la doble enajenación con cabida en ella de los supuestos de venta sin "traditio" y enajenación a un segundo comprador fingiéndose dueño del inmueble.
A estos efectos, de no exigir la "traditio" para el supuesto típico de la doble venta, es esclarecedora la posición que sigue Legislador en el nuevo texto de 1995, que coincide con la doctrina antes expuesta, ya que en el apartado segundo de su artículo 251 se castiga, como una modalidad de estafa, al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1773/1999, de 10 de diciembre, y 1809/2000, de 24 de noviembre).
Por su parte, la Sala Primera establece, entre otras en sus Sentencias de fechas 07/04/1971, 30/06/1986, 11/04/1992, 17/11/1992 y 08/03/1993, que la tipificación de la doble venta que contempla el art. 1473 del C. CIvil requiere para su existencia que cuando se perfeccione la segunda venta la primera no haya sido consumada todavía, lo que entraña una cierta coetaneidad cronológica entre ellas, puesto que si la primeramente concertada ya había quedado totalmente consumada por pago íntegro del precio por el comprador y entrega de la cosa por el vendedor, ya no existe un verdadero supuesto de doble venta sino una venta de cosa ajena o inexistencia de la segunda enajenación por falta de objeto.
En Sentencia Núm. 1048/1992, de 17 de noviembre, la Sala de lo Civil insiste en que la tipificación de la doble venta, contemplada en el citado art. 1473, requiere para su existencia que cuando se perfeccione la segunda venta la primera no haya sido consumada todavía, pues de haberlo sido ya no se da el supuesto del art. 1473, sino una venta de cosa ajena, con las consecuencias jurídicas propias de la misma.
En Sentencia Núm. 1048/1992, de 17 de noviembre, la Sala de lo Civil insiste en que la tipificación de la doble venta, contemplada en el citado art. 1473, requiere para su existencia que cuando se perfeccione la segunda venta la primera no haya sido consumada todavía, pues de haberlo sido ya no se da el supuesto del art. 1473, sino una venta de cosa ajena, con las consecuencias jurídicas propias de la misma.
De lo anterior resulta que cuando se ha otorgado únicamente un contrato privado de compraventa, al que no ha seguido la entrega de la cosa, ni su disposición y consiguiente consumación, puede sostenerse la existencia del delito de estafa, en la modalidad de doble venta.
En Sentencia de fecha 23/02/2018, la Audiencia Provincial de Madrid [5] expone, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 410/2005, de 28 de marzo, que desarrolla el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de fecha 03/02/2005, lo siguiente:
"las cláusulas de reserva de dominio y de prohibición de enajenar carecen de efecto en el ámbito de los derechos reales y que, por lo tanto, no afectan la propiedad adquirida por el comprador mediante la tradición basada en un contrato de compraventa de cosas muebles. Se trata de cláusulas, por lo tanto, que sólo tienen efectos obligacionales (confr. SSTS de 25-6-2001 y 18-6-2004 ) siempre y cuando hayan sido inscritos en el Registro de Venta a Plazos.
Consecuentemente, se trata de cláusulas que no convierten por sí mismas la infracción del derecho civil en una conducta de relevancia penal. Dos razones avalan este punto de vista: en primer lugar, el derecho penal no puede ser objeto de contratación entre las partes. En segundo lugar la criminalización del incumplimiento de las obligaciones emergentes de un contrato de compraventa sería incompatible con el principio de proporcionalidad.
La legislación vigente prevé en el ámbito del derecho civil medios suficientes para la protección de los acreedores que venden a plazos. El legislador, por lo tanto, no ha querido recurrir en esta materia al derecho penal, que, por lo tanto, sólo debe ser entendido desde la perspectiva de la última ratio y por tal razón como innecesario para la protección de las relaciones jurídicas privadas ya suficientemente protegidas. En el presente caso los acreedores han sufrido un daño patrimonial que no es sólo consecuencia del incumplimiento del deudor, sino también de su propia incuria, dado que inscribieron los contratos en el Registro de Ventas a Plazos cuando ya se habían efectuado las transferencias de la motocicleta y del turismo. Si, por el contrario, hubieran realizado la inscripción en tiempo y forma hubieran estado suficientemente protegidos frente a terceros adquirentes".
La Sala madrileña razona que, "aun cuando dicho acuerdo iba referido al delito de apropiación indebida, debe entenderse igualmente aplicable al delito de estafa impropia, de forma tal que cuando, como en este caso, las cláusulas de reserva de dominio y prohibición de enajenar, no han sido inscritas en el Registro de Venta a Plazos, ha de entenderse que el acusado era propietario del vehículo en el momento de su venta, y las cláusulas referidas no constituirían cargas o gravámenes con relevancia penal pues, una vez más, el único potencialmente perjudicado por la transferencia del turismo, sería la financiera que omitió la inscripción registral".
En Auto de fecha 23/02/2018, la Audiencia Provincial de Barcelona [6] reitera, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1320/1998, de 5 de noviembre, 215/2004, de 23 de febrero, y 419/2019 de 31 de marzo, que son elementos del tipo previsto en el apartado segundo del art. 251 del. C. Penal, los siguientes:
"las cláusulas de reserva de dominio y de prohibición de enajenar carecen de efecto en el ámbito de los derechos reales y que, por lo tanto, no afectan la propiedad adquirida por el comprador mediante la tradición basada en un contrato de compraventa de cosas muebles. Se trata de cláusulas, por lo tanto, que sólo tienen efectos obligacionales (confr. SSTS de 25-6-2001 y 18-6-2004 ) siempre y cuando hayan sido inscritos en el Registro de Venta a Plazos.
Consecuentemente, se trata de cláusulas que no convierten por sí mismas la infracción del derecho civil en una conducta de relevancia penal. Dos razones avalan este punto de vista: en primer lugar, el derecho penal no puede ser objeto de contratación entre las partes. En segundo lugar la criminalización del incumplimiento de las obligaciones emergentes de un contrato de compraventa sería incompatible con el principio de proporcionalidad.
La legislación vigente prevé en el ámbito del derecho civil medios suficientes para la protección de los acreedores que venden a plazos. El legislador, por lo tanto, no ha querido recurrir en esta materia al derecho penal, que, por lo tanto, sólo debe ser entendido desde la perspectiva de la última ratio y por tal razón como innecesario para la protección de las relaciones jurídicas privadas ya suficientemente protegidas. En el presente caso los acreedores han sufrido un daño patrimonial que no es sólo consecuencia del incumplimiento del deudor, sino también de su propia incuria, dado que inscribieron los contratos en el Registro de Ventas a Plazos cuando ya se habían efectuado las transferencias de la motocicleta y del turismo. Si, por el contrario, hubieran realizado la inscripción en tiempo y forma hubieran estado suficientemente protegidos frente a terceros adquirentes".
La Sala madrileña razona que, "aun cuando dicho acuerdo iba referido al delito de apropiación indebida, debe entenderse igualmente aplicable al delito de estafa impropia, de forma tal que cuando, como en este caso, las cláusulas de reserva de dominio y prohibición de enajenar, no han sido inscritas en el Registro de Venta a Plazos, ha de entenderse que el acusado era propietario del vehículo en el momento de su venta, y las cláusulas referidas no constituirían cargas o gravámenes con relevancia penal pues, una vez más, el único potencialmente perjudicado por la transferencia del turismo, sería la financiera que omitió la inscripción registral".
En Auto de fecha 23/02/2018, la Audiencia Provincial de Barcelona [6] reitera, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1320/1998, de 5 de noviembre, 215/2004, de 23 de febrero, y 419/2019 de 31 de marzo, que son elementos del tipo previsto en el apartado segundo del art. 251 del. C. Penal, los siguientes:
- la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa mueble o inmueble;
- que haya sido trasferida como libre;
- la existencia de ánimo de lucro;
- el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia;
- la producción de un perjuicio al adquirente
Asimismo, la Sala madrileña indica que en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la existencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo "ocultando" la existencia del gravamen que, a su vez, implica el carácter doloso de la acción al tratar de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato.
La Audiencia Provincial de La Rioja, en Sentencia de fecha 03/09/2018 [7], declara, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/09/1997, que:
"Existe engaño en la medida en que se ha producido la compraventa en documento privado de un bien inmueble ocultando el vendedor la existencia de las cargas que pesaban sobre el mismo (...)
Ha existido el engaño, manifestado por el conocimiento del sujeto activo respecto al gravamen existente, que se cuida muy mucho de ocultar a los compradores, gravamen entendido en sentido amplio - sentencia de 5 de diciembre de 1990 -, no advirtiendo a los compradores, que pesaban cargas sobre el terreno - sentencia de 23 de enero de 1992 - conociendo el enajenante las circunstancias que acompañaban al objeto de la relación jurídica, deducible, sin más el engaño, del hecho de que hallándose impuesto de la pendencia del gravamen lo silencia al tiempo de contratar, ocultando al adquirente su existencia y vigencia - sentencia de 12 de junio de 1992 -.
Pese al excesivo laconismo del art. 531.2º, (esto es, el actual art. 251.2º) la jurisprudencia de esta Sala declaró que era indiferente que se tratase de mueble o inmueble y de cosa propia o no y que el concepto de gravamen no puede limitarse a los reales (como prendas o hipotecas), sino se extiende asimismo a las anotaciones preventivas, prohibiciones de enajenar, etc., etc. En este sentido la sentencia de este Tribunal de 20 de junio de 1986 , comprendió no sólo la prenda, hipoteca, anticresis, anotación preventiva, embargo judicial y prohibición de enajenar, sino hasta garantía de carácter personal y el arrendamiento de finca urbana, consistiendo el delito del agente, que hallándose impuesto de la pendencia de un gravamen, lo silencia al tiempo de contratar, como recoge la sentencia de 26 de septiembre de 1986 , volviendo a reiterar la de 7 de junio de 1988 , que el gravamen debe entenderse en sentido amplio, incluso la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, que tienen carácter constitutivo, no empece a la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase - sentencia de 13 de febrero de 1990 - porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación - sentencia de 4 de septiembre de 1992 - porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el art. 531.2º del Código Penal no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca - sentencia de 25 de septiembre de 1992 - porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes - sentencias de 2 de diciembre de 1991 , 28 de noviembre de 1992 , 207/1996 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 29-02-1996 ( rec. 2077/1995 ), de 29 de febrero".
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencias de fechas 24/02/2010 y 28/10/2016, reitera que:
"... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo "ocultando" la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1.992 ); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre este no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997 )" .
En la Sentencia Núm. 218/2016, de 15 de marzo, el Alto Tribunal añade que en el vocablo "dispusiere" pueden integrarse actos de afectación libremente pactados y que conducen a una limitación de la plena capacidad de disposición y que, si bien se mira, solo mediante un acto dispositivo se puede limitar la capacidad de disposición..
La Sala madrileña postula, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 11/05/2018, que no es necesaria la existencia de "traditio", toda vez que:
"Señalar que se hace referencia especialmente a que se trata de un contrato de compraventa y no se ha producido la transmisión del bien, por ello conviene señalar que ya la jurisprudencia ha venido considerando que no es necesaria la "traditio" la transmisión efectiva del bien vendido o enajenado, (sts TS. 18.6.13 Y 11-12-13), es aplicable la estafa impropia aun cuando esté pendiente de perfeccionamiento. Así también la S.T.S. 3-4-2014 ha considerado suficiente la venta en documento privado sin traditio posterior para estimar consumada la estafa..."
Concluye la Sentencia comentada que "el perjuicio es evidente en cuanto que se produce la transmisión de la cantidad pactada de la que se beneficia B... por lo que concurre igualmente el ánimo de lucro".
La Audiencia Provincial de Huelva, en Sentencia de fecha 21/09/2018 [8], razona que, con la regulación contenida en el art. 215.1.2º, la doctrina penal considera este delito como modalidad de estafa impropia, no siendo necesaria para su punición que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia del art. 248.
Se trata de un ilícito específico con un contenido autónomo, con penalidad diferente y sin aplicación de las circunstancias agravatorias del art. 250 del Código Penal.
Añade que la denominada doble venta puede encajar tanto en el número 1º como en el 2º del art. 251 y sus requisitos, como ya se ha expuesto, son:
La Audiencia Provincial de La Rioja, en Sentencia de fecha 21/12/2018 [9], destaca, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 797/2011, de 7 de julio, y 107/2015, de 20 de febrero, que
"en el artículo 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el artículo 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.
En el primer supuesto típico, el artículo 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de una gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contiene en su descripción una modalidad de engaño que origina error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el artículo 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido artículo 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica.
La antigua Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, 1012/2002, de 30 de mayo , analizó un supuesto de ventas de viviendas en contrato privado, tras el cual el vendedor constituyó una hipoteca sobre aquéllas, antes de otorgar escritura pública (ficta traditio) o de entregarlas (traditio real) a los compradores, señalando dicha sentencia que "(...) los hechos probados, hoy por hoy sobre la base de la legalidad vigente ( artículo 251.1 del Código Penal de 1995 ) serían plenamente constitutivos de delito, pues el nuevo Código ha dado un giro a la redacción del precepto considerando típicos aquellos supuestos en los que, obligado el constructor a la entrega de la vivienda, conforme a lo pactado, no pudiera realizar tal entrega, por haberse ejecutado judicialmente un tercero una posible hipoteca constituida a su favor sobre dicha vivienda en el tiempo en que dicho constructor conservaba antes de la definitiva entrega, la titularidad formal y la posesión del inmueble...".
También contemplando un supuesto similar, resulta ilustrativa la Sentencia de la misma Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012, nº 257/2012, rec. 1562/2011 , que resuelve un recurso de casación interpuesto contra la sentencia de una Audiencia Provincial que excluía el delito de estafa porque entendía que no había concurrido engaño determinante a la firma de un documento privado de compraventa afirmando nuestro Alto Tribunal "(...) Y ello es así por cuanto en aquella fecha no estaba constituida la hipoteca que gravaba la finca matriz y además el propósito de constituirla ya se anticipaba en aquel documento privado suscrito por ambas partes, querellante y querellado cuando expresamente se recoge la posibilidad de pagar parte del precio "mediante la subrogación del préstamo hipotecario que I,,, S.L., concertará con la entidad bancaria correspondiente ". " Y añade que no hubo ocultación del propósito de hipotecar ni el mismo puede deducirse de la no cancelación posterior de la hipoteca, invocando la STS 1280/99 de 17 de septiembre , que ha señalado que no se aprecia estafa cuando en los contratos privados de compraventa de las viviendas se autorizaba a hipotecarlas con la obligación de liberarlas antes de entregarlas a los compradores , cosa que luego no hizo por problemas financieros sobrevenidos, pero no señala cuáles fueron esos problemas, ni las pruebas de su existencia y entidad ".
/:../
" Ciertamente, la cláusula segunda del contrato privado celebrado el 28 de marzo de 2.002 pone claramente de manifiesto que en el momento de su firma la parte compradora abonó 20.915,22 euros al vendedor, pero también que el resto sería satisfecho mediante cheque bancario "o bien mediante subrogación del préstamo hipotecario que I,,,, S.L. concertará con la entidad bancaria correspondiente". Lo que demuestra que la compradora conocía y consentía la eventual constitución de la hipoteca que iba a trabar la finca matriz donde se ubicaría el local objeto del negocio jurídico.
Pero también es cierto que un año más tarde, el 28 de marzo de 2.003, la compradora abonó otra parte del resto pendiente, concretamente, 30.000 euros. Y que posteriormente se satisfizo lo que faltaba mediante una operación de compensación de deuda el día 2 de marzo de 2004, con lo que en esa fecha la compradora ya había cumplido su obligación de pago total del inmueble en cuestión.
La acusación particular recurrente reconoce que no era posible desvincular al local bajo en el momento de la constitución de la hipoteca sobre la finca matriz, pero que sí hubiera sido posible en el momento de distribuir el gravamen entre las distintas fincas el 9 de marzo de 2004, al haber surgido, al mundo jurídico, con ocasión del otorgamiento de la escritura de división horizontal, ocho nuevas fincas. Sobre esta cuestión debemos señalar las disposiciones de la Ley Hipotecaria que regulan esta materia. Así, el art. 123 establece que si una finca hipotecaria se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez.
Y, de seguido, el art. 124 dispone que dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y pagada la parte del mismo crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquél a quien interese la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca. Si la parte de crédito pagada se pudiere aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre.
Para concluir el art. 125 que cuando sea una la finca hipotecada, o cuando siendo varias no se haya señalado la responsabilidad de cada una, por ocurrir el caso previsto en el art. 123, no se podrá exigir la liberación de ninguna parte de los bienes hipotecados, cualquiera que sea la del crédito que el deudor haya satisfecho.
Aplicando esta normativa al caso presente, no cabe sino concluir que habiendo sido totalmente pagado el precio del local, el vendedor podía y debía excluir los 84.000 euros que se cargaban sobre el local como parte de la hipoteca global, o alternativamente, levantar esa carga hipotecaria con el dinero recibido por el comprador.
Y, desde luego, no resulta de aplicación el art. 125 L.H . transcrito, porque la imposibilidad legal de exigir la liberación de alguno de los bienes hipotecados única y exclusivamente lo será cuando siendo varios los bienes hipotecados, no se haya señalado o distribuido cuota hipotecaria de cada uno de ellos; circunstancia esta de la distribución de la hipoteca que aquí si se produjo.
(...) el delito de estafa impropia tipificado en el art. 251.2º C.P . es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa ( STS 16-09-2010 ).
Tampoco es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que solo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado ( SSTS 28-06-2004 ; 8-01-2008 ). Y es claro que la actuación constitutiva del delito por parte del acusado viene determinada por el hecho de haber ido recibiendo el importe del local cuando ya estaba constituida la hipoteca sobre la finca matriz, sin comunicarlo al comprador, y habiendo ya cobrado el total importe, acordar la concreción de la responsabilidad hipotecaria del local en la suma mencionada.
Según el criterio jurisprudencial, el tipo de estafa impropia por el que se ha formulado acusación, no requería la concurrencia de un ánimo de engañar en el momento en el que se firmó el contrato privado de compraventa. Es suficiente que antes de la definitiva transmisión del local se trabara una hipoteca, que fue anunciada pero no comunicado su efectivo otorgamiento a la parte compradora, y posteriormente, estando ya abonado el local, que se incluyera en la distribución de cuotas de responsabilidades hipotecarias .
/.../
Es menester recordar que en el contrato de compraventa el vendedor es garante de que no surja una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre el bien objeto del contrato (véanse SS.T.S. de 29 de enero de 1997 y 13 de octubre de 1.998 ). En el caso presente, el acusado había recibido la totalidad del precio pactado por el local y había entregado las llaves del mismo al comprador, pero no le informó de que días más tarde, pactaba con el Banco prestamista la distribución de la hipoteca inicial entre los distintos pisos y locales que constituían el inmueble, y en el que aplicaba al local vendido y completamente pagado una carga hipotecaria de 84.700 Eur. de principal, 11.434,50 de intereses ordinarios, 55,902 de intereses de demora y 19.266,90 por costas y gastos; total: 171.263,40 euros.
De este modo, al ocultar el acusado al comprador este acuerdo con el Banco (tampoco consta que se le informase de la hipoteca que trataba la finca matriz y que se constituyó el 2 de mayo de 2.002), infringió sus obligaciones de garante hacia aquél, irrogándole un claro perjuicio, porque al desconocer el mismo, no tuvo el denunciante oportunidad de impugnar ese contrato tan oneroso, máxime teniendo en cuenta la abultada carga económica que recaía sobre el local, muy superior a los 77.957 euros (incluido el IVA) que era el precio acordado del local, según el contrato de compraventa; siendo así, por otra parte, que también la conducta típica comprende no solo los supuestos de constitución de hipoteca, sino también el exceso en la misma, ya que, como decíamos en la STS de 7 de abril de 2005 en ambos casos concurre la misma antijuridicidad en la acción, impulsado por el mismo dolo fraudulento y ejecutado con la misma actuación de ocultamiento, todo ello en el marco de una conducta maliciosa dominada por el engaño a través del abuso de confianza en la relación contractual y con el resultado perjudicial para los compradores , que ven disminuido el contenido patrimonial del bien adquirido equivalente a la carga a la que han de hacer frente. El delito quedará consumado en el momento en el que, de espaldas a los compradores , el vendedor grava de nuevo el bien enajenado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente, resultando irrelevante a estos efectos que los perjudicados conocieran la situación de la carga real que pesaba sobre el inmueble en el momento de la definitiva transmisión por escritura pública, pues, dada la estructura del crédito hipotecario, la vivienda objeto del contrato se constituyó desde el primer momento en garantía real del contrato suscrito entre el vendedor del inmueble y la entidad M... como acreedor hipotecario.
Porque, además, el vendedor, perfecto conocedor de que el inmueble había sido pagado en su integridad, no debió asumir el acuerdo con el banco en clamoroso perjuicio del comprador haciendo recaer sobre el bien vendido y pagado una carga hipotecaria como la citada, y nada consta en la sentencia que impida considerar que el acusado hubiera podido repartir ese gravamen hipotecario sobre el resto de los inmuebles del edificio, ni que el Banco prestamista se opusiera a esa operación, o bien mediante cualquier otro sistema que, garantizando los derechos del Banco prestamista, excluyera al comprador del local de la carga hipotecaria que se impuso sorpresivamente sobre el bien adquirido -y pagado, ha de repetirse, en su totalidad- irrogándole un perjuicio tal que, ante el impago del prestatario, el local en cuestión pasó a propiedad del Banco tras el oportuno procedimiento de ejecución hipotecaria.
Podría argumentarse que el desmesurado gravamen acordado por el acusado y el Banco sobre el tan repetido local no se constituyó "antes de la definitiva transmisión al adquirente", que requiere el tipo penal al haber entregado las llaves al comprador anteriormente y ocupado éste el local el 1 de marzo de 2004.
Pero frente a esta objeción ha de señalarse que ya las sentencias de este Tribunal Supremo de 28 de junio y 19 de noviembre de 2002 , quedó claro que la correcta interpretación del art. 251.2º C.P . era la que consideraba que era posible la comisión delictiva con "traditio" o sin ella, explicando que ya la reforma de la Ley Orgánica 8/1983 se dictó en este punto para evitar la desprotección en que quedaban numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios (véase STS de 5 de marzo de 2004 ). Quiere decirse, pues, que aún en el caso de que se haya efectuado la "traditio" del bien objeto del contrato de compraventa, el gravamen con que se carga posteriormente dicho bien, es constitutivo de delito, por lo que en estos casos no cabe excusarse con que al momento de la constitución de ese gravamen no se había producido la transmisión definitiva. Y ello es así precisamente para evitar que en el período que media entre la entrega del bien y la escritura pública de compraventa (y su inscripción en el Registro de la Propiedad) puedan producirse impunemente conductas gravemente antijurídicas y lesivas de los derechos del contratante de buena fé.
Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado, casándose y anulándose la sentencia de instancia, debiendo dictarse otra por esta misma Sala en la que se califiquen los Hechos Probados como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 251.2 C.P . del que es responsable el acusado en concepto de autor, imponiéndose la pena de un año y un mes de prisión y responsabilidad civil directa por el importe de la hipoteca constituida y no abonada sobre el local objeto de la compraventa, además de los gastos de cancelación, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.108 C. Civil y 576 L.E.Cr . ".
De todo lo dicho, obtenemos que el artículo 251.2 del CP por el cual se ha condenado a los SRES. S... recoge una infracción que constituye una modalidad defraudatoria autónoma, a la que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común y, en concreto, según jurisprudencia reiterada no requiere la concurrencia de un ánimo de engañar en el momento en el que se firmaron los contratos de compraventa iniciales, es decir, no es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión, lo que determina que todos los alegatos esgrimidos por los recurrentes relacionados con la inexistencia de dolo precedente y con la atipicidad del dolo subsequens decaen y no merecen especial análisis por ser un elemento específico de la estafa común pero no de la estafa impropia. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa previa que haya determinado su acto de disposición, lo que desplaza a un plano irrelevante la cuestión siempre delicada de determinar si existía o no una voluntad previa de incumplimiento de lo pactado. Desde este punto de vista, la mención "como resultado de un plan ilícito concertado" efectuada por el Juez de lo Penal en el primer párrafo del apartado de hechos probados resulta superflua y absolutamente prescindible, debiendo expulsarse y tenerse por no puesta, sin que ello afecte, sin embargo, a las conclusiones extraídas en los razonamientos jurídicos sobre la calificación jurídica, valoración de la prueba y participación de los encausados pues en la sentencia no se llega a explicar, ni siquiera sucintamente, el motivo el cual el órgano sentenciador considera que los querellados actuaron en ejecución de un plan ilícito desde que concertaron en el año 2.004 el contrato de compraventa privada con los querellantes. Es más, dado que en la fundamentación no se motiva de ningún modo la concurrencia de este este elemento y dado que la ausencia de necesidad de un plan concertado constituye una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia cuando de estafa impropia del art. 251 hablamos, intuye esta Sala que la expresión contenida en el apartado de hechos probados pudo, incluso, ser involuntaria, fruto, más bien, de un error de redacción.
Como hemos visto, el delito del artículo 251.2º CP resulta de una conducta posterior al otorgamiento del negocio realizada con un tercero, en la que ni quiera es imprescindible que resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. El tipo sólo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa en términos que afecten sustancialmente a la propia causa negocial" .
Para concluir ha de reiterarse, tal y como declaraba la Audiencia Provincial de Murcia, en Sentencia de fecha 21/03/2019 [10], (SAP, Penal sección 3 del 21 de marzo de 2019 ( ROJ: SAP MU 609/2019 - ECLI:ES:APMU:2019:609 ) Seleccionar Sentencia: 112/2019 Recurso: 11/2018 Ponente: ANA MARIA MARTINEZ BLAZQUEZ), con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15/03/2016 y 28/10/2016, que en el delito de estafa impropia o especial recogido en el art. 251.2º, como en la estafa tipo, "la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo "ocultando" la existencia del gravamen, que, su vez, implica el carácter doloso de la acción, al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato, porque, en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en verdadero garante de no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real, porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, implican disposición de un bien, y constituye una afirmación tácita de que no pesan gravámenes".
La Audiencia Provincial de La Rioja, en Sentencia de fecha 03/09/2018 [7], declara, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/09/1997, que:
"Existe engaño en la medida en que se ha producido la compraventa en documento privado de un bien inmueble ocultando el vendedor la existencia de las cargas que pesaban sobre el mismo (...)
Ha existido el engaño, manifestado por el conocimiento del sujeto activo respecto al gravamen existente, que se cuida muy mucho de ocultar a los compradores, gravamen entendido en sentido amplio - sentencia de 5 de diciembre de 1990 -, no advirtiendo a los compradores, que pesaban cargas sobre el terreno - sentencia de 23 de enero de 1992 - conociendo el enajenante las circunstancias que acompañaban al objeto de la relación jurídica, deducible, sin más el engaño, del hecho de que hallándose impuesto de la pendencia del gravamen lo silencia al tiempo de contratar, ocultando al adquirente su existencia y vigencia - sentencia de 12 de junio de 1992 -.
Pese al excesivo laconismo del art. 531.2º, (esto es, el actual art. 251.2º) la jurisprudencia de esta Sala declaró que era indiferente que se tratase de mueble o inmueble y de cosa propia o no y que el concepto de gravamen no puede limitarse a los reales (como prendas o hipotecas), sino se extiende asimismo a las anotaciones preventivas, prohibiciones de enajenar, etc., etc. En este sentido la sentencia de este Tribunal de 20 de junio de 1986 , comprendió no sólo la prenda, hipoteca, anticresis, anotación preventiva, embargo judicial y prohibición de enajenar, sino hasta garantía de carácter personal y el arrendamiento de finca urbana, consistiendo el delito del agente, que hallándose impuesto de la pendencia de un gravamen, lo silencia al tiempo de contratar, como recoge la sentencia de 26 de septiembre de 1986 , volviendo a reiterar la de 7 de junio de 1988 , que el gravamen debe entenderse en sentido amplio, incluso la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, que tienen carácter constitutivo, no empece a la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase - sentencia de 13 de febrero de 1990 - porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación - sentencia de 4 de septiembre de 1992 - porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el art. 531.2º del Código Penal no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca - sentencia de 25 de septiembre de 1992 - porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes - sentencias de 2 de diciembre de 1991 , 28 de noviembre de 1992 , 207/1996 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 29-02-1996 ( rec. 2077/1995 ), de 29 de febrero".
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencias de fechas 24/02/2010 y 28/10/2016, reitera que:
"... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo "ocultando" la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1.992 ); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre este no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997 )" .
En la Sentencia Núm. 218/2016, de 15 de marzo, el Alto Tribunal añade que en el vocablo "dispusiere" pueden integrarse actos de afectación libremente pactados y que conducen a una limitación de la plena capacidad de disposición y que, si bien se mira, solo mediante un acto dispositivo se puede limitar la capacidad de disposición..
La Sala madrileña postula, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 11/05/2018, que no es necesaria la existencia de "traditio", toda vez que:
"Señalar que se hace referencia especialmente a que se trata de un contrato de compraventa y no se ha producido la transmisión del bien, por ello conviene señalar que ya la jurisprudencia ha venido considerando que no es necesaria la "traditio" la transmisión efectiva del bien vendido o enajenado, (sts TS. 18.6.13 Y 11-12-13), es aplicable la estafa impropia aun cuando esté pendiente de perfeccionamiento. Así también la S.T.S. 3-4-2014 ha considerado suficiente la venta en documento privado sin traditio posterior para estimar consumada la estafa..."
Concluye la Sentencia comentada que "el perjuicio es evidente en cuanto que se produce la transmisión de la cantidad pactada de la que se beneficia B... por lo que concurre igualmente el ánimo de lucro".
La Audiencia Provincial de Huelva, en Sentencia de fecha 21/09/2018 [8], razona que, con la regulación contenida en el art. 215.1.2º, la doctrina penal considera este delito como modalidad de estafa impropia, no siendo necesaria para su punición que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia del art. 248.
Se trata de un ilícito específico con un contenido autónomo, con penalidad diferente y sin aplicación de las circunstancias agravatorias del art. 250 del Código Penal.
Añade que la denominada doble venta puede encajar tanto en el número 1º como en el 2º del art. 251 y sus requisitos, como ya se ha expuesto, son:
- la existencia de una primera enajenación;
- que la misma cosa se venda nuevamente "antes de la definitiva transmisión al adquirente". Por su naturaleza consensual el contrato de compraventa exige para la transmisión de la propiedad la "traditio" (véanse los arts. 609, 1095 y 1445 del Código Civil), mientras que no se haya llevado a término ésta, el vendedor sigue siendo el dueño de la cosa, por lo que, como declaraba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/07/1992, "... el término 'enajenación' del precepto debe interpretarse como título, pero sin modo...";
- perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo;
- dolo de actuar con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.
La Audiencia Provincial de La Rioja, en Sentencia de fecha 21/12/2018 [9], destaca, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 797/2011, de 7 de julio, y 107/2015, de 20 de febrero, que
"en el artículo 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el artículo 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.
En el primer supuesto típico, el artículo 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de una gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contiene en su descripción una modalidad de engaño que origina error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el artículo 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido artículo 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica.
La antigua Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, 1012/2002, de 30 de mayo , analizó un supuesto de ventas de viviendas en contrato privado, tras el cual el vendedor constituyó una hipoteca sobre aquéllas, antes de otorgar escritura pública (ficta traditio) o de entregarlas (traditio real) a los compradores, señalando dicha sentencia que "(...) los hechos probados, hoy por hoy sobre la base de la legalidad vigente ( artículo 251.1 del Código Penal de 1995 ) serían plenamente constitutivos de delito, pues el nuevo Código ha dado un giro a la redacción del precepto considerando típicos aquellos supuestos en los que, obligado el constructor a la entrega de la vivienda, conforme a lo pactado, no pudiera realizar tal entrega, por haberse ejecutado judicialmente un tercero una posible hipoteca constituida a su favor sobre dicha vivienda en el tiempo en que dicho constructor conservaba antes de la definitiva entrega, la titularidad formal y la posesión del inmueble...".
También contemplando un supuesto similar, resulta ilustrativa la Sentencia de la misma Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012, nº 257/2012, rec. 1562/2011 , que resuelve un recurso de casación interpuesto contra la sentencia de una Audiencia Provincial que excluía el delito de estafa porque entendía que no había concurrido engaño determinante a la firma de un documento privado de compraventa afirmando nuestro Alto Tribunal "(...) Y ello es así por cuanto en aquella fecha no estaba constituida la hipoteca que gravaba la finca matriz y además el propósito de constituirla ya se anticipaba en aquel documento privado suscrito por ambas partes, querellante y querellado cuando expresamente se recoge la posibilidad de pagar parte del precio "mediante la subrogación del préstamo hipotecario que I,,, S.L., concertará con la entidad bancaria correspondiente ". " Y añade que no hubo ocultación del propósito de hipotecar ni el mismo puede deducirse de la no cancelación posterior de la hipoteca, invocando la STS 1280/99 de 17 de septiembre , que ha señalado que no se aprecia estafa cuando en los contratos privados de compraventa de las viviendas se autorizaba a hipotecarlas con la obligación de liberarlas antes de entregarlas a los compradores , cosa que luego no hizo por problemas financieros sobrevenidos, pero no señala cuáles fueron esos problemas, ni las pruebas de su existencia y entidad ".
/:../
" Ciertamente, la cláusula segunda del contrato privado celebrado el 28 de marzo de 2.002 pone claramente de manifiesto que en el momento de su firma la parte compradora abonó 20.915,22 euros al vendedor, pero también que el resto sería satisfecho mediante cheque bancario "o bien mediante subrogación del préstamo hipotecario que I,,,, S.L. concertará con la entidad bancaria correspondiente". Lo que demuestra que la compradora conocía y consentía la eventual constitución de la hipoteca que iba a trabar la finca matriz donde se ubicaría el local objeto del negocio jurídico.
Pero también es cierto que un año más tarde, el 28 de marzo de 2.003, la compradora abonó otra parte del resto pendiente, concretamente, 30.000 euros. Y que posteriormente se satisfizo lo que faltaba mediante una operación de compensación de deuda el día 2 de marzo de 2004, con lo que en esa fecha la compradora ya había cumplido su obligación de pago total del inmueble en cuestión.
La acusación particular recurrente reconoce que no era posible desvincular al local bajo en el momento de la constitución de la hipoteca sobre la finca matriz, pero que sí hubiera sido posible en el momento de distribuir el gravamen entre las distintas fincas el 9 de marzo de 2004, al haber surgido, al mundo jurídico, con ocasión del otorgamiento de la escritura de división horizontal, ocho nuevas fincas. Sobre esta cuestión debemos señalar las disposiciones de la Ley Hipotecaria que regulan esta materia. Así, el art. 123 establece que si una finca hipotecaria se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez.
Y, de seguido, el art. 124 dispone que dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y pagada la parte del mismo crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquél a quien interese la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca. Si la parte de crédito pagada se pudiere aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre.
Para concluir el art. 125 que cuando sea una la finca hipotecada, o cuando siendo varias no se haya señalado la responsabilidad de cada una, por ocurrir el caso previsto en el art. 123, no se podrá exigir la liberación de ninguna parte de los bienes hipotecados, cualquiera que sea la del crédito que el deudor haya satisfecho.
Aplicando esta normativa al caso presente, no cabe sino concluir que habiendo sido totalmente pagado el precio del local, el vendedor podía y debía excluir los 84.000 euros que se cargaban sobre el local como parte de la hipoteca global, o alternativamente, levantar esa carga hipotecaria con el dinero recibido por el comprador.
Y, desde luego, no resulta de aplicación el art. 125 L.H . transcrito, porque la imposibilidad legal de exigir la liberación de alguno de los bienes hipotecados única y exclusivamente lo será cuando siendo varios los bienes hipotecados, no se haya señalado o distribuido cuota hipotecaria de cada uno de ellos; circunstancia esta de la distribución de la hipoteca que aquí si se produjo.
(...) el delito de estafa impropia tipificado en el art. 251.2º C.P . es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa ( STS 16-09-2010 ).
Tampoco es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que solo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado ( SSTS 28-06-2004 ; 8-01-2008 ). Y es claro que la actuación constitutiva del delito por parte del acusado viene determinada por el hecho de haber ido recibiendo el importe del local cuando ya estaba constituida la hipoteca sobre la finca matriz, sin comunicarlo al comprador, y habiendo ya cobrado el total importe, acordar la concreción de la responsabilidad hipotecaria del local en la suma mencionada.
Según el criterio jurisprudencial, el tipo de estafa impropia por el que se ha formulado acusación, no requería la concurrencia de un ánimo de engañar en el momento en el que se firmó el contrato privado de compraventa. Es suficiente que antes de la definitiva transmisión del local se trabara una hipoteca, que fue anunciada pero no comunicado su efectivo otorgamiento a la parte compradora, y posteriormente, estando ya abonado el local, que se incluyera en la distribución de cuotas de responsabilidades hipotecarias .
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Es menester recordar que en el contrato de compraventa el vendedor es garante de que no surja una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre el bien objeto del contrato (véanse SS.T.S. de 29 de enero de 1997 y 13 de octubre de 1.998 ). En el caso presente, el acusado había recibido la totalidad del precio pactado por el local y había entregado las llaves del mismo al comprador, pero no le informó de que días más tarde, pactaba con el Banco prestamista la distribución de la hipoteca inicial entre los distintos pisos y locales que constituían el inmueble, y en el que aplicaba al local vendido y completamente pagado una carga hipotecaria de 84.700 Eur. de principal, 11.434,50 de intereses ordinarios, 55,902 de intereses de demora y 19.266,90 por costas y gastos; total: 171.263,40 euros.
De este modo, al ocultar el acusado al comprador este acuerdo con el Banco (tampoco consta que se le informase de la hipoteca que trataba la finca matriz y que se constituyó el 2 de mayo de 2.002), infringió sus obligaciones de garante hacia aquél, irrogándole un claro perjuicio, porque al desconocer el mismo, no tuvo el denunciante oportunidad de impugnar ese contrato tan oneroso, máxime teniendo en cuenta la abultada carga económica que recaía sobre el local, muy superior a los 77.957 euros (incluido el IVA) que era el precio acordado del local, según el contrato de compraventa; siendo así, por otra parte, que también la conducta típica comprende no solo los supuestos de constitución de hipoteca, sino también el exceso en la misma, ya que, como decíamos en la STS de 7 de abril de 2005 en ambos casos concurre la misma antijuridicidad en la acción, impulsado por el mismo dolo fraudulento y ejecutado con la misma actuación de ocultamiento, todo ello en el marco de una conducta maliciosa dominada por el engaño a través del abuso de confianza en la relación contractual y con el resultado perjudicial para los compradores , que ven disminuido el contenido patrimonial del bien adquirido equivalente a la carga a la que han de hacer frente. El delito quedará consumado en el momento en el que, de espaldas a los compradores , el vendedor grava de nuevo el bien enajenado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente, resultando irrelevante a estos efectos que los perjudicados conocieran la situación de la carga real que pesaba sobre el inmueble en el momento de la definitiva transmisión por escritura pública, pues, dada la estructura del crédito hipotecario, la vivienda objeto del contrato se constituyó desde el primer momento en garantía real del contrato suscrito entre el vendedor del inmueble y la entidad M... como acreedor hipotecario.
Porque, además, el vendedor, perfecto conocedor de que el inmueble había sido pagado en su integridad, no debió asumir el acuerdo con el banco en clamoroso perjuicio del comprador haciendo recaer sobre el bien vendido y pagado una carga hipotecaria como la citada, y nada consta en la sentencia que impida considerar que el acusado hubiera podido repartir ese gravamen hipotecario sobre el resto de los inmuebles del edificio, ni que el Banco prestamista se opusiera a esa operación, o bien mediante cualquier otro sistema que, garantizando los derechos del Banco prestamista, excluyera al comprador del local de la carga hipotecaria que se impuso sorpresivamente sobre el bien adquirido -y pagado, ha de repetirse, en su totalidad- irrogándole un perjuicio tal que, ante el impago del prestatario, el local en cuestión pasó a propiedad del Banco tras el oportuno procedimiento de ejecución hipotecaria.
Podría argumentarse que el desmesurado gravamen acordado por el acusado y el Banco sobre el tan repetido local no se constituyó "antes de la definitiva transmisión al adquirente", que requiere el tipo penal al haber entregado las llaves al comprador anteriormente y ocupado éste el local el 1 de marzo de 2004.
Pero frente a esta objeción ha de señalarse que ya las sentencias de este Tribunal Supremo de 28 de junio y 19 de noviembre de 2002 , quedó claro que la correcta interpretación del art. 251.2º C.P . era la que consideraba que era posible la comisión delictiva con "traditio" o sin ella, explicando que ya la reforma de la Ley Orgánica 8/1983 se dictó en este punto para evitar la desprotección en que quedaban numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios (véase STS de 5 de marzo de 2004 ). Quiere decirse, pues, que aún en el caso de que se haya efectuado la "traditio" del bien objeto del contrato de compraventa, el gravamen con que se carga posteriormente dicho bien, es constitutivo de delito, por lo que en estos casos no cabe excusarse con que al momento de la constitución de ese gravamen no se había producido la transmisión definitiva. Y ello es así precisamente para evitar que en el período que media entre la entrega del bien y la escritura pública de compraventa (y su inscripción en el Registro de la Propiedad) puedan producirse impunemente conductas gravemente antijurídicas y lesivas de los derechos del contratante de buena fé.
Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado, casándose y anulándose la sentencia de instancia, debiendo dictarse otra por esta misma Sala en la que se califiquen los Hechos Probados como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 251.2 C.P . del que es responsable el acusado en concepto de autor, imponiéndose la pena de un año y un mes de prisión y responsabilidad civil directa por el importe de la hipoteca constituida y no abonada sobre el local objeto de la compraventa, además de los gastos de cancelación, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.108 C. Civil y 576 L.E.Cr . ".
De todo lo dicho, obtenemos que el artículo 251.2 del CP por el cual se ha condenado a los SRES. S... recoge una infracción que constituye una modalidad defraudatoria autónoma, a la que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común y, en concreto, según jurisprudencia reiterada no requiere la concurrencia de un ánimo de engañar en el momento en el que se firmaron los contratos de compraventa iniciales, es decir, no es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión, lo que determina que todos los alegatos esgrimidos por los recurrentes relacionados con la inexistencia de dolo precedente y con la atipicidad del dolo subsequens decaen y no merecen especial análisis por ser un elemento específico de la estafa común pero no de la estafa impropia. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa previa que haya determinado su acto de disposición, lo que desplaza a un plano irrelevante la cuestión siempre delicada de determinar si existía o no una voluntad previa de incumplimiento de lo pactado. Desde este punto de vista, la mención "como resultado de un plan ilícito concertado" efectuada por el Juez de lo Penal en el primer párrafo del apartado de hechos probados resulta superflua y absolutamente prescindible, debiendo expulsarse y tenerse por no puesta, sin que ello afecte, sin embargo, a las conclusiones extraídas en los razonamientos jurídicos sobre la calificación jurídica, valoración de la prueba y participación de los encausados pues en la sentencia no se llega a explicar, ni siquiera sucintamente, el motivo el cual el órgano sentenciador considera que los querellados actuaron en ejecución de un plan ilícito desde que concertaron en el año 2.004 el contrato de compraventa privada con los querellantes. Es más, dado que en la fundamentación no se motiva de ningún modo la concurrencia de este este elemento y dado que la ausencia de necesidad de un plan concertado constituye una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia cuando de estafa impropia del art. 251 hablamos, intuye esta Sala que la expresión contenida en el apartado de hechos probados pudo, incluso, ser involuntaria, fruto, más bien, de un error de redacción.
Como hemos visto, el delito del artículo 251.2º CP resulta de una conducta posterior al otorgamiento del negocio realizada con un tercero, en la que ni quiera es imprescindible que resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. El tipo sólo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa en términos que afecten sustancialmente a la propia causa negocial" .
Para concluir ha de reiterarse, tal y como declaraba la Audiencia Provincial de Murcia, en Sentencia de fecha 21/03/2019 [10], (SAP, Penal sección 3 del 21 de marzo de 2019 ( ROJ: SAP MU 609/2019 - ECLI:ES:APMU:2019:609 ) Seleccionar Sentencia: 112/2019 Recurso: 11/2018 Ponente: ANA MARIA MARTINEZ BLAZQUEZ), con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15/03/2016 y 28/10/2016, que en el delito de estafa impropia o especial recogido en el art. 251.2º, como en la estafa tipo, "la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo "ocultando" la existencia del gravamen, que, su vez, implica el carácter doloso de la acción, al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato, porque, en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en verdadero garante de no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real, porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, implican disposición de un bien, y constituye una afirmación tácita de que no pesan gravámenes".
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 12/12/2017; Núm. de Resolución: 353/2017; Núm. de Recurso: 48/2016; Ponente: D. RUBEN BLASCO OBEDE;
[7] Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 03/09/2018; Núm. de Resolución: 118/2018; Núm. de Recurso: 522/2017; Ponente: D. RICARDO MORENO GARCIA;
[2] Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 05/02/2018; Núm. de Resolución: 35/2018; Núm. de Recurso: 43/2015; Ponente: D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES;
[3] Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12/02/2018; Núm. de Resolución: 142/2018; Núm. de Recurso: 697/2016; Ponente: D. ANDRES SALCEDO VELASCO;
[4] Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 04/12/2017; Núm. de Resolución: 381/2017; Núm. de Recurso: 946/2017; Ponente: D. JOAQUIN GONZALEZ CASSO;
[5] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 23/02/2018; Núm. de Resolución: 143/2018; Núm. de Recurso: 1704/2017; Ponente: Dª. MARIA PILAR ABAD ARROYO;
[6] Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 23/02/2018; Núm. de Resolución: 112/2018; Núm. de Recurso: 60/2018; Ponente: D. JESUS MARIA IBARRA IRAGUEN;
[8] Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 21/09/2018; Núm. de Resolución: 200/2018; Núm. de Recurso: 408/2018; Ponente: D.FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA;
[9] Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 21/12/2018; Núm. de Resolución: 173/2018; Núm. de Recurso: 503/2017; Ponente: Dª. MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA;
[10] Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 21/03/2019; Núm. de Resolución: 112/2019; Núm. de Recurso: 11/2018; Ponente: Dª. ANA MARIA MARTINEZ BLAZQUEZ;
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de James Tissot ("Young Lady In A Boat", 1870).
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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