La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, regula los delitos electorales en la Sección II del Capítulo VIII de su Título Primero (que comprende los arts. 139 a 150, ambos inclusive).
Establece, en su art. 139.1, que serán castigados con las penas de seis meses a dos años y de multa de seis a veinticuatro meses los funcionarios públicos que "Incumplan las normas legalmente establecidas para la formación, conservación y exhibición al público del censo electoral"
La Audiencia Provincial de Burgos, en Auto de fecha 04/06/2019 [1] recuerda que el citado artículo 139.1 es una norma penal en blanco que debe complementarse con "las normas legalmente establecidas para la formación......... del censo electoral", lo que, (...), nos remite a los arts. 32 y 35 de la misma Ley donde se especifican las obligaciones de los Ayuntamientos en relación a la formación del censo de electores y, en concreto, sobre las altas y las bajas de los residentes en el municipio (empadronamiento) para que la Junta Electoral correspondiente actualice el censo electoral".
La directa relación entre los datos del padrón y los electores que figuran en el censo es manifiesta e indiscutible.
Y es claro que si este último puede alterarse de otras maneras, no cabe poner en duda que una de las más eficaces en conseguirlo es mediante la manipulación del padrón de residentes sobre el que se elabora el censo electoral, y que otorga el derecho al empadronado a reclamar a la Junta Electoral cuando su nombre no aparece en el mismo.
En relación a la vinculación entre padrón y censo electoral, o, dicho de otra forma, la modificación irregular del padrón como "modus operandi" para la alteración ilegal del censo, explica la Sala burgalesa, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/10/2015, que:
"Pero no puede afirmarse la inexistencia de relación entre el padrón de habitantes que se elabora en esa época y el censo electoral que se forma a partir del fichero nacional de electores, pues, como consta en el artículo 3º del Real Decreto 411/1986, (...), debe existir coincidencia entre los datos que parecen en la hoja de inscripción en el censo con las que constan en las hojas de empadronamiento.
Además,(...), las fechas en las que se datan las solicitudes se encuentran dentro de los plazos hábiles para realizar reclamaciones al censo, relacionadas directamente, (...), con la composición del padrón. Y por otra parte no es posible prescindir del hecho de que las personas cuyas solicitudes de inclusión en el padrón de habitantes aparecen falsificadas, coinciden con las que indebidamente han sido incluidas en el censo electoral".
Los Magistrados añaden, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/10/2006, que:
"Nada impedía, ni siquiera esa alegada insuficiencia de personal, iniciar el procedimiento de baja de oficio de unos empadronamientos indebidos, que tenían una importante incidencia en el Censo electoral a utilizar en las elecciones municipales de 25 de mayo de 2005, como se declara probado, lo que le había sido requerido por la Delegación Provincial de Navarra de la Oficina del Censo Electoral, como se puede comprobar en el oficio de 19 de febrero de 2003 que, meses antes de celebrarse las elecciones, recibió el acusado, en su condición de Alcalde, en el que se le decía que con arreglo a lo acordado por la Junta Electoral Central informase explicando "las causas del incremento experimentado en el número de personas inscritas en el Padrón municipal, indicando si se ha verificado la residencia efectiva de los nuevos residentes en el municipio así como el parecer de esa Corporación sobre las altas producidas", se pedía la remisión de "copia de todas las hojas de inscripciones del Padrón municipal relativas a estos ciudadanos.." y concluía textualmente: "En el supuesto de que el Ayuntamiento considere que las altas dadas en su Padrón corresponden a personas que no residen en el municipio, deberán (sic) iniciar de inmediato el procedimiento de baja de oficio, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Reglamento de Población y apartado II.1.c.2) de la Instrucción de 9 de abril de 1997, comunicándolo a la Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral a los efectos procedentes".
La población oficial de P..., a uno de enero de 2002, era de 546 habitantes y el Censo Electoral, a uno de diciembre de 2002, era de 478 electores, y que las solicitudes de empadronamiento, realizadas entre 23 de diciembre de 2002 y el 31 de enero de 2003, supusieron un total de 135, relacionándose familiares próximos a Concejales y funcionarios del Ayuntamiento que se dieron de alta sin vivir en el municipio, declarándose expresamente probado que el suegro del recurrente suscribió la hoja correspondiente, en concepto de persona mayor de edad anteriormente inscrita, en orden a la solicitud de empadronamiento en Pitillas y en su domicilio, de cuatro personas nacidas en E...".
El art. 139.2 de la Ley Orgánica 5/1985 preceptúa que serán castigados con las penas de seis meses a dos años y de multa de seis a veinticuatro meses los funcionarios públicos que "Incumplan las normas legalmente establecidas para la constitución de las Juntas y Mesas Electorales, así como para las votaciones, acuerdos y escrutinios que éstas deban realizar".
A este respecto, el art. 26 de la Ley Orgánica 5/1985 prevé que "1. La formación de las Mesas compete a los Ayuntamientos, bajo la supervisión de las Juntas Electorales de Zona.
2. El Presidente y los vocales de cada Mesa son designados por sorteo público entre la totalidad de las personas incluidas en la lista de electores de la Mesa correspondiente, que sepan leer y escribir y sean menores de setenta años, si bien a partir de los sesenta y cinco años podrán manifestar su renuncia en el plazo de siete días. El Presidente deberá tener el título de Bachiller o el de Formación Profesional de segundo Grado, o subsidiariamente el de Graduado Escolar o equivalente.
3. Se procede de la misma forma al nombramiento de dos suplentes para cada uno de los miembros de la Mesa.
4. Los sorteos arriba mencionados se realizaran entre los días vigésimo quinto y vigésimo noveno posteriores a la convocatoria".
Dice la Audiencia Provincial de Navarra, en Sentencia de fecha 11/11/2002 [2], que "En vista de la regulación del último precepto citado está clara la obligación del Ayuntamiento, (...) , en la formación de las mesas y también que el presidente y los vocales de cada mesa son designados por sorteo público entre la totalidad de las personas censadas en la sección correspondiente, de las características citadas por la Ley, sin que quepa efectuar excepción alguna. Así las cosas resulta que aceptar la solicitud de diversas personas censadas para ser excluidas del sorteo, es una actuación contraria a la letra del precepto, y por tanto el representante del Ayuntamiento fue conocedor de la ilegalidad de esta actuación, máxime teniendo en cuenta la advertencia de ilegalidad formulada por el Secretario Municipal; en caso de duda pudo elevar consulta directamente a la Junta Electoral correspondiente, según lo establecido en el art. 20 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General. No cabe por tanto sino concluir que nos hallamos ante la realización de una actuación prevista y penada en el art. 139 de la L.O.R.E.G..
Según lo dispuesto en el art. 24.2. del C. Penal se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas; por ello queda claro que concurre en el recurrente, DIRECCION000 de la corporación municipal, la condición exigida en el art. 139 para ser autor; la misma autoría se desprende de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal, ya que las decisiones enjuiciadas fueron también adoptadas por el ahora recurrente, y llevadas a cabo como DIRECCION000 del Ayuntamiento, a pesar de que era sabedor de que las mismas eran contrarias al ordenamiento jurídico, de que fue advertido de ello por el Secretario municipal y por la Junta Electoral de Zona, quien le requirió para que efectuase un nuevo sorteo conforme a la legalidad vigente. Todo ello determina que resulte probada la comisión del delito por el que fue acusado el ahora apelante, y no tratándose de un delito de resultado, no es preciso que el proceso electoral se viera invalidado o fuese imposible de realizar para que se aprecie la comisión del ilícito penal".
Conforme a lo previsto en los apartados 3, 4, 5, 6, y 7 el art. 139.3 de la Ley Orgánica 5/1985, serán castigados con las penas de seis meses a dos años y de multa de seis a veinticuatro meses los funcionarios públicos que:
"3. No extiendan las actas, certificaciones, notificaciones y demás documentos electorales en la forma y momentos previstos por la Ley.
4. Susciten, sin motivo racional, dudas sobre la identidad de una persona o la entidad de sus derechos.
5. Suspendan, sin causa justificada, cualquier acto electoral.
6. Nieguen, dificulten o retrasen indebidamente la admisión, curso o resolución de las protestas o reclamaciones de las personas que legalmente estén legitimadas para hacerlas, o no dejen de ellas la debida constancia documental.
7. Causen, en el ejercicio de sus competencias, manifiesto perjuicio a un candidato".
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/04/2006 [3] declara, en cuanto a la condición de "funcionario público", lo siguiente:
"En primer lugar, sí que concurre en el Alcalde y la Concejal la condición de funcionarios, a los efectos del tipo delictivo de referencia, a la vista de lo dispuesto en el artículo 135 de la propia Ley Electoral , cuando dice que "A los efectos de este Capítulo son funcionarios públicos los que tengan esta consideración según el Código Penal...", en tanto que en el artículo 24.2 de este Texto legal se define como funcionario a "...todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", e, indudablemente, el Alcalde y la Concejal participan en esas funciones como cargos electos por los ciudadanos, sin que quepa traer aquí otras consideraciones del ámbito administrativo, por tratarse de una definición propia y privativa del campo de la norma penal, de acuerdo con lo que ya afirmaron Sentencias de esta misma Sala como la de 11 de Octubre de 1993 y más en concreto, precisamente para el caso de un integrante de Corporación local en relación con el delito electoral, la de 24 de Julio de 1993.
La referencia, por otra parte, a "...quienes desempeñen alguna función pública relacionada con las elecciones...", como los miembros de las Juntas y Mesas electorales, entre los que obviamente no pueden ubicarse los ediles, recogida en el mismo artículo 135 antes citado, en modo alguno, excluye o anula la inicial remisión al concepto de funcionario del Código Penal, sino que hay que considerar que la complementa respecto de quienes pudieran ostentar el ejercicio de funciones públicas, de modo temporal y con ocasión precisamente de su designación para participar en el proceso electoral".
En cuanto a la infracción de los trámites del voto por correspondencia, el art. 139.8 establece que serán castigados con las penas de seis meses a dos años y de multa de seis a veinticuatro meses los funcionarios públicos que "Incumplan los trámites establecidos para el voto por correspondencia", añadiendo el art. 141.1 que "El particular que vulnere los trámites establecidos para el voto por correo será castigado con las penas de prisión de tres meses a un año o la de multa de seis a veinticuatro meses",
El voto por correo está regulado por los artículos 72 y siguientes de la Ley Orgánica 5/1985 .
En Sentencia de fecha 05/05/1994, el Tribunal Supremo [4] advierte que "..., la alteración de los trámites establecidos para el voto por correspondencia, estaba descrita y sancionada en el art. 139.8º LOREG, pero sólo respecto de los funcionarios públicos. Posteriormente, y por la LO 6/1992, de 2 noviembre , se tipifica especialmente la conducta aquí enjuiciada en el art. 141.1º LOREG, sancionando al particular que dolosamente vulnere los trámites establecidos para el voto por correo. Y en la Exposición de Motivos de la Ley citada de 2 noviembre, se afirma que dicha reforma se verifica en "aras a incrementar las garantías de personalidad y secreto de sufragio, por un lado, y la plena efectividad del derecho de voto emitido por correo por otro". Y más adelante se expresa que "las medidas garantizadoras se cierran en la concreción de un tipo penal para los particulares que dolosamente violen los trámites establecidos para el voto por correo, completándose así el derecho penal electoral en la materia que en el texto vigente de la LOREG refería exclusivamente la vulneración de tales trámites por funcionarios públicos".
La Sentencia dictada en fecha 23/02/1994 por el Tribunal Supremo [5], señala que " ... no basta con el error vencible apreciado por la instancia cuando el texto penal castiga únicamente conductas dolosas, y en el caso de ahora difícilmente puede encuadrarse la conducta del acusado en el contexto de lo que el dolo criminal representa. (...) si el legislador se refiere al incumplimiento de trámites, obviamente tiene que estar pensando en trámites importantes, esenciales y fundamentales. Tiene que estar pensando en incumplimientos graves que alteren o pretendan alterar el curso democrático mediante la manipulación de la intención del voto, aunque sea de 1 sola persona. No puede pues referirse a trámites inocuos o al menos baladíes e intranscendentes como los en este caso incumplidos. (...), de acuerdo con lo que el principio de legalidad representa, art. 25,1 CE , la normativa no acoge exactamente el supuesto enjuiciado. Y es que el precepto no contiene un delito en blanco que habrá de desarrollarse después reglamentariamente. Antes al contrario, lo que tipifica es una infracción completa, definida de presente, aunque no llegue a especificar, lamentablemente, las características de la acción punible, para lo que, necesariamente, la interpretación lógica impuesta en favor de la no incriminación de conductas inocuas debe llevar a la absolución. El art. repetido no exige que ese trámite electoral tenga que llevarse a cabo en las oficinas de Correos, sin que la orden administrativa implique, decididamente, un criterio mayor gravedad a imponer sobre la LO. Hay sobre el tema una "lex scripta" y una "lex previa", pero falta quizás una "lex certa"."
En la Sentencia dictada en fecha 13/12/2012 por la Audiencia Provincial de La Coruña [6] se realiza un examen exhaustivo de estos tipos, destacando lo siguiente:
"La doctrina ( Fernando Delgado Rodriguez " Algunos aspectos de la legislación electoral " Cuadernos de Derecho Judicial 1993) se hizo eco de que los medios de comunicación social habían denunciado el fraude electoral que se venía produciendo mediante la suposición de firma, o suplantación de personalidad por cualquier forma, en la modalidad del denominado "voto por correo", que había sido detectado con preocupante asiduidad en las elecciones locales, sobre todo en las grandes urbes, apareciendo incluso implicadas ciertas notarías, donde no se observaron con suficiente certeza las garantías necesarias de acreditación en la identidad de quien utilizaba dicho instrumento para ejercitar su voto a distancia, por correo, que es lo que motivó la reforma en la LOREG por la Ley Orgánica 6/1992, de 2 de noviembre, que modificó los arts. 72 , 73 , y 141 con la intención de encontrar la fórmula idónea para evitarlo en el futuro, matizando con suficiente exhaustividad los pasos a seguir durante el tramo del ejercicio del voto por correo, " en aras a incrementar las garantías de personalidad y secreto del sufragio, por un lado, y la plena efectividad del derecho de voto emitido por correo, por otro ", según dicha Exposición de Motivos.
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- STS de 12 noviembre 2009 el hecho delictivo se concreta en que, tras recibir la documentación correspondiente a cada poderdante, los acusados procedieron a introducir en el sobre de votación la papeleta que ellos decidieron, sin permitir al votante hacerlo por sí mismo
- STS de 10 julio 2007 el Sr. Salvador les entregó un sobre que previamente tenía preparada con la papeleta y la Sra. María Cristina les propuso que fueran juntos al colegio electoral para comprobar que el voto llegaba a su destino y que posteriormente les pagarían 30 euros, y les darían el desayuno.
- SAP de Murcia 11 julio 2011 Alcalde y Concejal que ofrecían, por sí mismos o por terceros interpuestos, a personas interesadas en obtener un empleo en el Ayuntamiento de la localidad la posibilidad de conseguir un contrato de trabajo eventual, determinadas prestaciones consistentes en ayudas en comida u otras, a cambio de ello que esas personas y sus familiares les entregaran la documentación necesaria para votar por correo, en lugar de los ciudadanos titulares del voto.
- SAP de Cáceres de 13 diciembre 2010 empadronamiento fraudulento de varias personas en municipio totalmente ajeno a ellas, para después, manipulando su voto por correo, alterar los resultados electorales.
- SAP de Las Palmas de 30 noviembre 2001 el acusado los trasladó en su vehículo al Colegio Electoral entregando a cada uno de ellos el sobre conteniendo las papeletas de voto con la candidatura del ... y una vez que habían emitido el voto los trasladó de nuevo a su domicilio, entregando a Francisco Javier las 20.000 pesetas que en su día le ofreció.
- SAP de Madrid de 29 septiembre 2000 absolvió por falta de tipificación en aquel momento a los acusados, que no eran funcionarios públicos, si bien afeó su conducta, que propiciaba la despersonalización del voto por correspondencia, al inducir a una especie de "delegación" del derecho al sufragio desde el titular de ese derecho a la persona a la que autorizaba tan sólo para la solicitud del Certificado censal necesario para la tramitación de ese voto, destacando que se producía la omisión de la intervención personal del votante en la emisión de su sufragio en el momento de la introducción de la papeleta, junto con el certificado del Censo, con destino a la Mesa electoral, haciéndolo por ellos un tercero.
- SAP de Ciudad Real de 21 abril 1995 votar dolosamente sin capacidad para hacerlo: exhibir un carnet de identidad ajeno para votar en nombre de otra persona.
- El ATSJ de Andalucía de 3 octubre 2011 en cambio dictó un pronunciamiento absolutorio de la imputada, señalando que el hecho de intermediar en la presentación de las solicitudes, suscritas por terceras personas (que no han sido imputadas), de inscripciones en el padrón municipal de habitantes, que fueron practicadas por funcionarios municipales (no imputados), que siguieron las instrucciones que les dio el Secretario de la Corporación (tampoco imputado), carece de la relevancia necesaria para imputar a la persona aforada como cooperadora necesaria"
En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Melilla de fecha 29/11/2018 [7] se puede leer lo siguiente:
"... el artículo 139.8 y el 141.1 describen, con alguna diferencia de matiz (en el primero el verbo empleado es "incumplir" mientras en el segundo es "vulnerar"), el mismo comportamiento, de modo que puede decirse que el segundo precepto es la versión del primero aplicada a particulares, mientras el 139.8 está reservado para los funcionarios públicos sin que se exija en tal caso que la conducta hubiese tenido lugar con ocasión o abuso de sus funciones, a diferencia de lo que sucede con los tipos del artículo 140 y con los del 146.2.
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Al delito del artículo 139.8 se refería la sentencia del Tribunal Supremo núm. 384/1994, de 23 febrero , que incluía una pequeña semblanza de la LOREG al decir que "Es un logro, desde la perspectiva penal, propio de los países democráticos. Su objetivo es, sustancialmente, que el derecho de sufragio se realice en plena libertad. Si un pueblo no puede libremente constituir una decisión mayoritaria, es porque, entonces, ese pueblo no está asentado sobre bases inequívocamente democráticas".
La normativa es consecuencia del mandato constitucional ínsito en el artículo 81 de la Carta Magna . A través de la vigente norma se regulan las imprescindibles disposiciones generales sobre el proceso electoral y, a la vez, las concretas actitudes conculcadoras penalmente de los supuestos específicos reseñados por aquélla. (.....)
Se logra así un marco de libertad en el acceso a la participación política "como hito irrenunciable de nuestra historia". La libre expresión de la soberanía popular pretende reforzar las libertades y los derechos fundamentales de la Constitución. La Ley Electoral quiere evitar que las pasiones, los odios, los fraudes y los resentimientos políticos trasciendan al momento máximo que el ejercicio de la libertad política representa cuando se convoca al pueblo, cuna de la democracia, a designar a sus representantes por medio de las urnas".
En el caso concreto resuelto en dicha sentencia el hecho presuntamente delictivo había consistido en que el recurrente, funcionario de Correos, llevó al domicilio de tres diferentes personas que se lo habían pedido por razón de la incapacidad que padecían, la documentación necesaria para que solicitaran la certificación de inscripción en el Censo Electoral, a los efectos de emitir su voto por Correo. La Audiencia consideró que lo que había hecho el acusado sólo podía tener lugar en las propias dependencias de Correos a petición, en nombre del elector incapaz, de persona debidamente autorizada mediante poder notarial especial o por autorización con la firma legitimada por Notario o Cónsul.
En el 3º de los fundamentos de la sentencia argumenta el Tribunal Supremo que " el delito previsto por la norma consiste en incumplir los trámites establecidos para el voto por correspondencia, siendo el también citado artículo 72, en su apartado c), el que reseña, conforme a lo antes explicado, la manera de acudir a Correos en nombre del elector incapacitado". Sin embargo, no observó que dicha infracción en este caso hubiese sido trascendente porque no hubo manipulación fraudulenta alguna.
" No hay intención malévola para distorsionar el curso electoral, al menos no se evidencia otra cosa de las actuaciones. No hay simulación, suplantación, ocultación. Sólo acontece que, tratándose de una pequeña localidad, el funcionario de Correos va al domicilio de los interesados para recogerles personalmente sus firmas en lugar de llevarlo a cabo, en la forma que procediere, en su propio despacho oficial ".
Y añade el Alto Tribunal "(....) si el legislador se refiere al incumplimiento de trámites, obviamente tiene que estar pensando en trámites importantes, esenciales y fundamentales. Tiene que estar pensando en incumplimientos graves que alteren o pretendan alterar el curso democrático mediante la manipulación de la intención del voto, aunque sea de una sola persona. No puede pues referirse a trámites inocuos o al menos baladíes e intrascendentes como los en este caso incumplidos ".
Como se desprende de esta resolución, si el inculpado hubiese aprovechado su acceso a la documentación electoral remitida por la oficina del Censo como consecuencia de la solicitud del voto por correo por esas tres personas para introducir en el sobre del voto la papeleta deseada por él, sustrayendo al elector la posibilidad de hacerlo, esto es, si hubiese habido manipulación fraudulenta del voto, estaríamos ante un delito del artículo 139.8 citado.
Cuando es un particular el que realiza la acción descrita, impidiendo la intervención personal del votante en la emisión de su sufragio, introduciendo la papeleta de voto en el sobre de votación sin dar lugar a que el elector la escogiera, estaremos ante del delito del artículo 141.1".
El art. 141.1 castiga a los funcionarios que abusando de su oficio o cargo realicen alguna de las siguientes falsedades:
"a) Alterar sin autorización las fechas, horas o lugares en que deba celebrarse cualquier acto electoral incluso de carácter preparatorio, o anunciar su celebración de forma que pueda inducir a error a los electores.
b) Omitir o anotar de manera que induzca a error sobre su autenticidad los nombres de los votantes en cualquier acto electoral.
c) Cambiar, ocultar o alterar, de cualquier manera, el sobre o papeleta electoral que el elector entregue al ejercitar su derecho.
d) Realizar con inexactitud el recuento de electores en actos referentes a la formación o rectificación del Censo, o en las operaciones de votación y escrutinio.
e) Efectuar proclamación indebida de personas.
f) Faltar a la verdad en manifestaciones verbales que hayan de realizarse en algún acto electoral, por mandato de esta Ley.
g) Consentir, pudiendo evitarlo, que alguien vote dos o más veces o lo haga sin capacidad legal, o no formular la correspondiente protesta.
h) Imprimir, confeccionar o utilizar papeletas o sobres electorales con infracción de las normas establecidas.
i) Incumplir las obligaciones relativas a certificaciones en materia de subvenciones por gastos electorales previstas en esta ley.
j) Cometer cualquier otra falsedad en materia electoral, análoga a las anteriores, por alguno de los modos señalados en el artículo 302 del Código Penal".
El art. 142 de la Ley Orgánica 5/1985 indica que "Quienes voten dos o más veces en la misma elección o quienes voten sin capacidad para hacerlo serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis meses a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de uno a tres años".
En el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 se establece que "El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses".
El art. 139.2 de la Ley Orgánica 5/1985 preceptúa que serán castigados con las penas de seis meses a dos años y de multa de seis a veinticuatro meses los funcionarios públicos que "Incumplan las normas legalmente establecidas para la constitución de las Juntas y Mesas Electorales, así como para las votaciones, acuerdos y escrutinios que éstas deban realizar".
A este respecto, el art. 26 de la Ley Orgánica 5/1985 prevé que "1. La formación de las Mesas compete a los Ayuntamientos, bajo la supervisión de las Juntas Electorales de Zona.
2. El Presidente y los vocales de cada Mesa son designados por sorteo público entre la totalidad de las personas incluidas en la lista de electores de la Mesa correspondiente, que sepan leer y escribir y sean menores de setenta años, si bien a partir de los sesenta y cinco años podrán manifestar su renuncia en el plazo de siete días. El Presidente deberá tener el título de Bachiller o el de Formación Profesional de segundo Grado, o subsidiariamente el de Graduado Escolar o equivalente.
3. Se procede de la misma forma al nombramiento de dos suplentes para cada uno de los miembros de la Mesa.
4. Los sorteos arriba mencionados se realizaran entre los días vigésimo quinto y vigésimo noveno posteriores a la convocatoria".
Dice la Audiencia Provincial de Navarra, en Sentencia de fecha 11/11/2002 [2], que "En vista de la regulación del último precepto citado está clara la obligación del Ayuntamiento, (...) , en la formación de las mesas y también que el presidente y los vocales de cada mesa son designados por sorteo público entre la totalidad de las personas censadas en la sección correspondiente, de las características citadas por la Ley, sin que quepa efectuar excepción alguna. Así las cosas resulta que aceptar la solicitud de diversas personas censadas para ser excluidas del sorteo, es una actuación contraria a la letra del precepto, y por tanto el representante del Ayuntamiento fue conocedor de la ilegalidad de esta actuación, máxime teniendo en cuenta la advertencia de ilegalidad formulada por el Secretario Municipal; en caso de duda pudo elevar consulta directamente a la Junta Electoral correspondiente, según lo establecido en el art. 20 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General. No cabe por tanto sino concluir que nos hallamos ante la realización de una actuación prevista y penada en el art. 139 de la L.O.R.E.G..
Según lo dispuesto en el art. 24.2. del C. Penal se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas; por ello queda claro que concurre en el recurrente, DIRECCION000 de la corporación municipal, la condición exigida en el art. 139 para ser autor; la misma autoría se desprende de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal, ya que las decisiones enjuiciadas fueron también adoptadas por el ahora recurrente, y llevadas a cabo como DIRECCION000 del Ayuntamiento, a pesar de que era sabedor de que las mismas eran contrarias al ordenamiento jurídico, de que fue advertido de ello por el Secretario municipal y por la Junta Electoral de Zona, quien le requirió para que efectuase un nuevo sorteo conforme a la legalidad vigente. Todo ello determina que resulte probada la comisión del delito por el que fue acusado el ahora apelante, y no tratándose de un delito de resultado, no es preciso que el proceso electoral se viera invalidado o fuese imposible de realizar para que se aprecie la comisión del ilícito penal".
Conforme a lo previsto en los apartados 3, 4, 5, 6, y 7 el art. 139.3 de la Ley Orgánica 5/1985, serán castigados con las penas de seis meses a dos años y de multa de seis a veinticuatro meses los funcionarios públicos que:
"3. No extiendan las actas, certificaciones, notificaciones y demás documentos electorales en la forma y momentos previstos por la Ley.
4. Susciten, sin motivo racional, dudas sobre la identidad de una persona o la entidad de sus derechos.
5. Suspendan, sin causa justificada, cualquier acto electoral.
6. Nieguen, dificulten o retrasen indebidamente la admisión, curso o resolución de las protestas o reclamaciones de las personas que legalmente estén legitimadas para hacerlas, o no dejen de ellas la debida constancia documental.
7. Causen, en el ejercicio de sus competencias, manifiesto perjuicio a un candidato".
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/04/2006 [3] declara, en cuanto a la condición de "funcionario público", lo siguiente:
"En primer lugar, sí que concurre en el Alcalde y la Concejal la condición de funcionarios, a los efectos del tipo delictivo de referencia, a la vista de lo dispuesto en el artículo 135 de la propia Ley Electoral , cuando dice que "A los efectos de este Capítulo son funcionarios públicos los que tengan esta consideración según el Código Penal...", en tanto que en el artículo 24.2 de este Texto legal se define como funcionario a "...todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", e, indudablemente, el Alcalde y la Concejal participan en esas funciones como cargos electos por los ciudadanos, sin que quepa traer aquí otras consideraciones del ámbito administrativo, por tratarse de una definición propia y privativa del campo de la norma penal, de acuerdo con lo que ya afirmaron Sentencias de esta misma Sala como la de 11 de Octubre de 1993 y más en concreto, precisamente para el caso de un integrante de Corporación local en relación con el delito electoral, la de 24 de Julio de 1993.
La referencia, por otra parte, a "...quienes desempeñen alguna función pública relacionada con las elecciones...", como los miembros de las Juntas y Mesas electorales, entre los que obviamente no pueden ubicarse los ediles, recogida en el mismo artículo 135 antes citado, en modo alguno, excluye o anula la inicial remisión al concepto de funcionario del Código Penal, sino que hay que considerar que la complementa respecto de quienes pudieran ostentar el ejercicio de funciones públicas, de modo temporal y con ocasión precisamente de su designación para participar en el proceso electoral".
En cuanto a la infracción de los trámites del voto por correspondencia, el art. 139.8 establece que serán castigados con las penas de seis meses a dos años y de multa de seis a veinticuatro meses los funcionarios públicos que "Incumplan los trámites establecidos para el voto por correspondencia", añadiendo el art. 141.1 que "El particular que vulnere los trámites establecidos para el voto por correo será castigado con las penas de prisión de tres meses a un año o la de multa de seis a veinticuatro meses",
El voto por correo está regulado por los artículos 72 y siguientes de la Ley Orgánica 5/1985 .
En Sentencia de fecha 05/05/1994, el Tribunal Supremo [4] advierte que "..., la alteración de los trámites establecidos para el voto por correspondencia, estaba descrita y sancionada en el art. 139.8º LOREG, pero sólo respecto de los funcionarios públicos. Posteriormente, y por la LO 6/1992, de 2 noviembre , se tipifica especialmente la conducta aquí enjuiciada en el art. 141.1º LOREG, sancionando al particular que dolosamente vulnere los trámites establecidos para el voto por correo. Y en la Exposición de Motivos de la Ley citada de 2 noviembre, se afirma que dicha reforma se verifica en "aras a incrementar las garantías de personalidad y secreto de sufragio, por un lado, y la plena efectividad del derecho de voto emitido por correo por otro". Y más adelante se expresa que "las medidas garantizadoras se cierran en la concreción de un tipo penal para los particulares que dolosamente violen los trámites establecidos para el voto por correo, completándose así el derecho penal electoral en la materia que en el texto vigente de la LOREG refería exclusivamente la vulneración de tales trámites por funcionarios públicos".
La Sentencia dictada en fecha 23/02/1994 por el Tribunal Supremo [5], señala que " ... no basta con el error vencible apreciado por la instancia cuando el texto penal castiga únicamente conductas dolosas, y en el caso de ahora difícilmente puede encuadrarse la conducta del acusado en el contexto de lo que el dolo criminal representa. (...) si el legislador se refiere al incumplimiento de trámites, obviamente tiene que estar pensando en trámites importantes, esenciales y fundamentales. Tiene que estar pensando en incumplimientos graves que alteren o pretendan alterar el curso democrático mediante la manipulación de la intención del voto, aunque sea de 1 sola persona. No puede pues referirse a trámites inocuos o al menos baladíes e intranscendentes como los en este caso incumplidos. (...), de acuerdo con lo que el principio de legalidad representa, art. 25,1 CE , la normativa no acoge exactamente el supuesto enjuiciado. Y es que el precepto no contiene un delito en blanco que habrá de desarrollarse después reglamentariamente. Antes al contrario, lo que tipifica es una infracción completa, definida de presente, aunque no llegue a especificar, lamentablemente, las características de la acción punible, para lo que, necesariamente, la interpretación lógica impuesta en favor de la no incriminación de conductas inocuas debe llevar a la absolución. El art. repetido no exige que ese trámite electoral tenga que llevarse a cabo en las oficinas de Correos, sin que la orden administrativa implique, decididamente, un criterio mayor gravedad a imponer sobre la LO. Hay sobre el tema una "lex scripta" y una "lex previa", pero falta quizás una "lex certa"."
En la Sentencia dictada en fecha 13/12/2012 por la Audiencia Provincial de La Coruña [6] se realiza un examen exhaustivo de estos tipos, destacando lo siguiente:
"La doctrina ( Fernando Delgado Rodriguez " Algunos aspectos de la legislación electoral " Cuadernos de Derecho Judicial 1993) se hizo eco de que los medios de comunicación social habían denunciado el fraude electoral que se venía produciendo mediante la suposición de firma, o suplantación de personalidad por cualquier forma, en la modalidad del denominado "voto por correo", que había sido detectado con preocupante asiduidad en las elecciones locales, sobre todo en las grandes urbes, apareciendo incluso implicadas ciertas notarías, donde no se observaron con suficiente certeza las garantías necesarias de acreditación en la identidad de quien utilizaba dicho instrumento para ejercitar su voto a distancia, por correo, que es lo que motivó la reforma en la LOREG por la Ley Orgánica 6/1992, de 2 de noviembre, que modificó los arts. 72 , 73 , y 141 con la intención de encontrar la fórmula idónea para evitarlo en el futuro, matizando con suficiente exhaustividad los pasos a seguir durante el tramo del ejercicio del voto por correo, " en aras a incrementar las garantías de personalidad y secreto del sufragio, por un lado, y la plena efectividad del derecho de voto emitido por correo, por otro ", según dicha Exposición de Motivos.
/.../
- STS de 12 noviembre 2009 el hecho delictivo se concreta en que, tras recibir la documentación correspondiente a cada poderdante, los acusados procedieron a introducir en el sobre de votación la papeleta que ellos decidieron, sin permitir al votante hacerlo por sí mismo
- STS de 10 julio 2007 el Sr. Salvador les entregó un sobre que previamente tenía preparada con la papeleta y la Sra. María Cristina les propuso que fueran juntos al colegio electoral para comprobar que el voto llegaba a su destino y que posteriormente les pagarían 30 euros, y les darían el desayuno.
- SAP de Murcia 11 julio 2011 Alcalde y Concejal que ofrecían, por sí mismos o por terceros interpuestos, a personas interesadas en obtener un empleo en el Ayuntamiento de la localidad la posibilidad de conseguir un contrato de trabajo eventual, determinadas prestaciones consistentes en ayudas en comida u otras, a cambio de ello que esas personas y sus familiares les entregaran la documentación necesaria para votar por correo, en lugar de los ciudadanos titulares del voto.
- SAP de Cáceres de 13 diciembre 2010 empadronamiento fraudulento de varias personas en municipio totalmente ajeno a ellas, para después, manipulando su voto por correo, alterar los resultados electorales.
- SAP de Las Palmas de 30 noviembre 2001 el acusado los trasladó en su vehículo al Colegio Electoral entregando a cada uno de ellos el sobre conteniendo las papeletas de voto con la candidatura del ... y una vez que habían emitido el voto los trasladó de nuevo a su domicilio, entregando a Francisco Javier las 20.000 pesetas que en su día le ofreció.
- SAP de Madrid de 29 septiembre 2000 absolvió por falta de tipificación en aquel momento a los acusados, que no eran funcionarios públicos, si bien afeó su conducta, que propiciaba la despersonalización del voto por correspondencia, al inducir a una especie de "delegación" del derecho al sufragio desde el titular de ese derecho a la persona a la que autorizaba tan sólo para la solicitud del Certificado censal necesario para la tramitación de ese voto, destacando que se producía la omisión de la intervención personal del votante en la emisión de su sufragio en el momento de la introducción de la papeleta, junto con el certificado del Censo, con destino a la Mesa electoral, haciéndolo por ellos un tercero.
- SAP de Ciudad Real de 21 abril 1995 votar dolosamente sin capacidad para hacerlo: exhibir un carnet de identidad ajeno para votar en nombre de otra persona.
- El ATSJ de Andalucía de 3 octubre 2011 en cambio dictó un pronunciamiento absolutorio de la imputada, señalando que el hecho de intermediar en la presentación de las solicitudes, suscritas por terceras personas (que no han sido imputadas), de inscripciones en el padrón municipal de habitantes, que fueron practicadas por funcionarios municipales (no imputados), que siguieron las instrucciones que les dio el Secretario de la Corporación (tampoco imputado), carece de la relevancia necesaria para imputar a la persona aforada como cooperadora necesaria"
En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Melilla de fecha 29/11/2018 [7] se puede leer lo siguiente:
"... el artículo 139.8 y el 141.1 describen, con alguna diferencia de matiz (en el primero el verbo empleado es "incumplir" mientras en el segundo es "vulnerar"), el mismo comportamiento, de modo que puede decirse que el segundo precepto es la versión del primero aplicada a particulares, mientras el 139.8 está reservado para los funcionarios públicos sin que se exija en tal caso que la conducta hubiese tenido lugar con ocasión o abuso de sus funciones, a diferencia de lo que sucede con los tipos del artículo 140 y con los del 146.2.
/.../
Al delito del artículo 139.8 se refería la sentencia del Tribunal Supremo núm. 384/1994, de 23 febrero , que incluía una pequeña semblanza de la LOREG al decir que "Es un logro, desde la perspectiva penal, propio de los países democráticos. Su objetivo es, sustancialmente, que el derecho de sufragio se realice en plena libertad. Si un pueblo no puede libremente constituir una decisión mayoritaria, es porque, entonces, ese pueblo no está asentado sobre bases inequívocamente democráticas".
La normativa es consecuencia del mandato constitucional ínsito en el artículo 81 de la Carta Magna . A través de la vigente norma se regulan las imprescindibles disposiciones generales sobre el proceso electoral y, a la vez, las concretas actitudes conculcadoras penalmente de los supuestos específicos reseñados por aquélla. (.....)
Se logra así un marco de libertad en el acceso a la participación política "como hito irrenunciable de nuestra historia". La libre expresión de la soberanía popular pretende reforzar las libertades y los derechos fundamentales de la Constitución. La Ley Electoral quiere evitar que las pasiones, los odios, los fraudes y los resentimientos políticos trasciendan al momento máximo que el ejercicio de la libertad política representa cuando se convoca al pueblo, cuna de la democracia, a designar a sus representantes por medio de las urnas".
En el caso concreto resuelto en dicha sentencia el hecho presuntamente delictivo había consistido en que el recurrente, funcionario de Correos, llevó al domicilio de tres diferentes personas que se lo habían pedido por razón de la incapacidad que padecían, la documentación necesaria para que solicitaran la certificación de inscripción en el Censo Electoral, a los efectos de emitir su voto por Correo. La Audiencia consideró que lo que había hecho el acusado sólo podía tener lugar en las propias dependencias de Correos a petición, en nombre del elector incapaz, de persona debidamente autorizada mediante poder notarial especial o por autorización con la firma legitimada por Notario o Cónsul.
En el 3º de los fundamentos de la sentencia argumenta el Tribunal Supremo que " el delito previsto por la norma consiste en incumplir los trámites establecidos para el voto por correspondencia, siendo el también citado artículo 72, en su apartado c), el que reseña, conforme a lo antes explicado, la manera de acudir a Correos en nombre del elector incapacitado". Sin embargo, no observó que dicha infracción en este caso hubiese sido trascendente porque no hubo manipulación fraudulenta alguna.
" No hay intención malévola para distorsionar el curso electoral, al menos no se evidencia otra cosa de las actuaciones. No hay simulación, suplantación, ocultación. Sólo acontece que, tratándose de una pequeña localidad, el funcionario de Correos va al domicilio de los interesados para recogerles personalmente sus firmas en lugar de llevarlo a cabo, en la forma que procediere, en su propio despacho oficial ".
Y añade el Alto Tribunal "(....) si el legislador se refiere al incumplimiento de trámites, obviamente tiene que estar pensando en trámites importantes, esenciales y fundamentales. Tiene que estar pensando en incumplimientos graves que alteren o pretendan alterar el curso democrático mediante la manipulación de la intención del voto, aunque sea de una sola persona. No puede pues referirse a trámites inocuos o al menos baladíes e intrascendentes como los en este caso incumplidos ".
Como se desprende de esta resolución, si el inculpado hubiese aprovechado su acceso a la documentación electoral remitida por la oficina del Censo como consecuencia de la solicitud del voto por correo por esas tres personas para introducir en el sobre del voto la papeleta deseada por él, sustrayendo al elector la posibilidad de hacerlo, esto es, si hubiese habido manipulación fraudulenta del voto, estaríamos ante un delito del artículo 139.8 citado.
Cuando es un particular el que realiza la acción descrita, impidiendo la intervención personal del votante en la emisión de su sufragio, introduciendo la papeleta de voto en el sobre de votación sin dar lugar a que el elector la escogiera, estaremos ante del delito del artículo 141.1".
El art. 141.1 castiga a los funcionarios que abusando de su oficio o cargo realicen alguna de las siguientes falsedades:
"a) Alterar sin autorización las fechas, horas o lugares en que deba celebrarse cualquier acto electoral incluso de carácter preparatorio, o anunciar su celebración de forma que pueda inducir a error a los electores.
b) Omitir o anotar de manera que induzca a error sobre su autenticidad los nombres de los votantes en cualquier acto electoral.
c) Cambiar, ocultar o alterar, de cualquier manera, el sobre o papeleta electoral que el elector entregue al ejercitar su derecho.
d) Realizar con inexactitud el recuento de electores en actos referentes a la formación o rectificación del Censo, o en las operaciones de votación y escrutinio.
e) Efectuar proclamación indebida de personas.
f) Faltar a la verdad en manifestaciones verbales que hayan de realizarse en algún acto electoral, por mandato de esta Ley.
g) Consentir, pudiendo evitarlo, que alguien vote dos o más veces o lo haga sin capacidad legal, o no formular la correspondiente protesta.
h) Imprimir, confeccionar o utilizar papeletas o sobres electorales con infracción de las normas establecidas.
i) Incumplir las obligaciones relativas a certificaciones en materia de subvenciones por gastos electorales previstas en esta ley.
j) Cometer cualquier otra falsedad en materia electoral, análoga a las anteriores, por alguno de los modos señalados en el artículo 302 del Código Penal".
El art. 142 de la Ley Orgánica 5/1985 indica que "Quienes voten dos o más veces en la misma elección o quienes voten sin capacidad para hacerlo serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis meses a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de uno a tres años".
En el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 se establece que "El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses".
Según expone la Sentencia dictada en fecha 08/04/2019 por la Audiencia Provincial de Barcelona [8], se trata de un precepto cuya finalidad consiste en salvaguardar el buen funcionamiento y desarrollo de un evento tan importante en un sistema democrático como es la elecciones a las Cortes Generales .
El Tribunal Supremo ha venido dictando diversas resoluciones en relación al delito previsto y penado en el citado art. 147, destacando la necesidad de considerar las diversos aspectos del caso para apreciar el tipo contenido en el art. 143, de tal suerteque, como no podía ser de otra manera, debe de probarse la existencia del necesario conocimiento de la obligación y de las circunstancias que impidieron su cumplimiento,
Asi, ante un abandono de una mesa electoral, la Sentencia Núm. 353/2013 del Tribunal Supremo entendió, analizando las concretas circunstancias, aplicable el denominado "error de prohibición" y, ante una notificación defectuosa, la Sentencia Núm. 720/2001 del Tribunal Supremo se pronunció en favor de una sentencia absolutoria.
Como resalta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26/10/2018 [9], la conducta típica puede tanto en no acudir a sus desempeñar sus funciones, abandonar las mismas sin causa legítima o incumplir la obligación de aviso previo que le impone la Ley Orgánica 5/1985, en sus arts. 27.3 y 4 de la LOREG.
El citado art 27 establece que los cargos de Presidente y Vocal de las Mesas Electorales son obligatorios, que la designación como Presidente y Vocal de las Mesas electorales debe ser notificada a los interesados en el plazo de tres días, y que, con la notificación, se entregará a los miembros de las Mesas un manual de instrucciones sobre sus funciones supervisado por la Junta Electoral Central y aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros o de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas.
Por su parte, el art. 80 de la Ley Orgánica 5/1985 establece expresamente que el Presidente, los dos vocales de cada Mesa Electora, y sus respectivos suplentes, si los hubiere, se reúnen a las ocho horas del día fijado para la votación en el local correspondiente.
De lo anterior se colige que, cuando un ciudadano sea designado como Presidente o Vocal de una Mesa Electoral o sus suplentes y dicha designación haya sido notificada personalmente al designado, la obligación de éste contempla dos situaciones o bien dentro de los siete días siguientes presente una excusa razonable por la que no pueda acudir a la mesa, y dicha excusa haya sido admitida por la junta electoral del zona, y en caso de que no exista ninguna excusa deberá acudir a las ocho de la mañana al local donde se vaya a constituir la mesa electoral.
En supuesto de que el designado no acuda al cumplimiento de dicha obligación deberá determinarse si existe causa justificada que le haya impedido acudir, y en el caso de que no exista y el designado no acuda nos encontraremos ante un delito, puesto que así lo establece directamente el art. 143 ya citado de comisión por omisión.
La Sala barcelonesa indica, con cita, entre otras resoluciones de la Sala Segunda, del Auto de fecha 29/04/2015 y de la Sentencia Núm. 64/2012, de 27 de enero, que la estructura del delito de comisión por omisión se integra por los tres elementos como son:
- una situación típica;
- ausencia de la acción determinada que le era exigida;
- capacidad de realizarla;
- la posición de garante;
- la producción del resultado;
- la posibilidad de evitarlo;.
Los Magistrados significan, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1003/2010, de 18 de noviembre, se trata de un delito de omisión en el cual el sujeto es la persona designada miembro de una Mesa Electoral y en el que la norma de conducta infringida es de naturaleza prescriptiva y la conducta típica consiste en no concurrir el día y hora indicado para la constitución de la Mesa, concurrir pero no cumplir las obligaciones que el cargo exige o concurrir, cumplir inicialmente las obligaciones pero abandonarlas y, finalmente, incumplir la obligación de excusa o aviso previo, cuando el sujeto conozca que no va a cumplir alguna de esas obligaciones.
La situación típica se determina en el art. 27 que define el cargo como obligatorio y, entre las obligaciones del cargo conforme al art. 80 la obligación de acudir a las 8,00 horas del día de las elecciones al local correspondiente
Ahora bien, la no realización de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda considerarse antijurídico, y subsumible en el tipo penal de referencia antes citado, exige, además de que el sujeto tenga capacidad para su observancia, que:
- la prescripción de la conducta esté revestida de todos los requisitos de validez y eficacia que hagan exigible la adecuación del comportamiento al mandato;
- que no concurra alguna causa justificada, expresión que el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 parece circunscribir a la obligación de excusa o aviso previo, La justificación, cuando concurre causa, legalmente invocable, producirá el efecto de exención de responsabilidad conforme a las normas generales, sin exigencia de específica inserción en el tipo.
Esta causa de justificación de la conducta omisiva sancionada por la Ley , opera como elemento impeditivo de la tipicidad y, por ende, de la responsabilidad penal.
Pero, como tal, debe ser acreditada por el sujeto activo de la acción omisiva típica, no por parte de la acusación, a la que no se le puede exigir la carga de una prueba negativa ("probatio diabólica") como es la acreditación de la inexistencia de la causa justificativa del incumplimiento del deber cívico que impone -y sanciona- la norma
Pero, como tal, debe ser acreditada por el sujeto activo de la acción omisiva típica, no por parte de la acusación, a la que no se le puede exigir la carga de una prueba negativa ("probatio diabólica") como es la acreditación de la inexistencia de la causa justificativa del incumplimiento del deber cívico que impone -y sanciona- la norma
Una vez determinado el tipo penal, procede entrar a determinar si pueden subsumirse los elementos anteriores en el caso concreto lo que determina en primer lugar la valoración de la prueba.
En Auto dictado en fecha 07/02/2019, la Audiencia Provincial de Ciudad Real [10] explica, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/05/1989, que el delito previsto en el artículo 144.1 a) de la Ley Orgánica 5/1985, que sanciona realizar actos de propaganda una vez finalizado el plazo de la campaña electoral, tiene por finalidad proporcionar a los ciudadanos el sosiego necesario para que libre y voluntariamente y sin ningún tipo de presión, decidan la persona o candidatura que estimen más idónea, manifestando, en definitiva, sus convicciones íntimas en cuanto a su intención de voto.
Por ello, la Ley establece la llamada "jornada o día de reflexión", en la que está terminantemente prohibida la campaña electoral de todo tipo, alcanzando la prohibición a todas las personas físicas y jurídicas, sin excepción.
Deben distinguirse, conforme recuerda el Auto de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 12/11/2010 [11], dos conceptos, uno, el de campaña "electoral", y otro el de "propaganda electoral", que se mencionan en el citado artículo 144 1.a), correspondiendo el primero al conjunto de actos o esfuerzos organizados y diversos, para conseguir un fin, y el segundo, consistente en una actividad concreta o específica.
El art. 144.1.b) sanciona infringir las normas legales en materia de carteles electorales y espacios reservados de los mismos, así como las normas relativas a las reuniones y otros actos públicos de propaganda electoral.
A este respecto, establece el artículo 55.1 de la Ley Orgánica 5/1985 que "los Ayuntamientos tendrán la obligación de reservar lugares especiales gratuitos para la colocación de carteles y, en su caso, pancartas y carteles colgados a postes o farolas por el sistema llamado de banderolas. La propaganda a través de las pancartas y banderolas sólo podrá colocarse en los lugares reservados como gratuitos por los Ayuntamientos".
Añade el art. 56 que "1. A los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior los Ayuntamientos, dentro de los siete días siguientes a la convocatoria, comunicarán los emplazamientos disponibles para la colocación gratuita de carteles y, en su caso, pancartas y banderolas a la correspondiente Junta Electoral de Zona.
2. Esta distribuye los lugares mencionados atendiendo al número total de votos que obtuvo cada partido, federación o coalición en las anteriores elecciones equivalentes en la misma circunscripción, atribuyéndose según las preferencias de los partidos, federaciones o coaliciones con mayor número de votos en las últimas elecciones equivalentes en la misma circunscripción.
En el caso de las elecciones al Parlamento Europeo, esta distribución se realiza atendiendo al número total de votos que obtuvo cada partido, federación o coalición en las anteriores elecciones equivalentes en el ámbito de la correspondiente Junta Electoral de Zona, atribuyéndose según las preferencias de los partidos, federaciones o coaliciones con mayor número de votos en las últimas elecciones equivalentes en el mencionado ámbito.
3. El segundo día posterior a la proclamación de candidatos la Junta comunica al representante de cada candidatura los lugares reservados para sus carteles.".
El art. 144.2 tipifica como delito electoral el que "los miembros en activo de las Fuerzas Armadas y Seguridad del Estado, de las Policías de las Comunidades Autónomas y Locales, los Jueces, Magistrados y Fiscales y los miembros de las Juntas Electorales que difundan propaganda electoral o lleven a cabo otras actividades de campaña electoral".
El art. 145 sanciona a "Quienes infrinjan la normativa vigente en materia de encuestas electorales".
El artículo 146.1 castiga a:
La descripción del tipo exige la concurrencia bien de solicitud directa o indirecta de voto a algún elector o el empleo de medidas de presión contra algún elector con la finalidad de condicionar su voto, y la concurrencia por tanto de dolo específico
La Audiencia Provincial de Huelva, en Sentencia de fecha 02/03/2018 [12], declara, respecto del citado art. 146.1.a), lo siguiente:
"Se tipifica como delito la conducta de cohecho activo en el ámbito electoral, esto es, la corrupción del elector. La conducta típica consiste en, directa o indirectamente, solicitar el voto o inducir a la abstención a un elector, por medio de recompensa, dádivas, remuneraciones o promesas. La solicitud puede ser directa o indirecta".
El art. 147 sanciona a quienes "perturben gravemente el orden en cualquier acto electoral o penetren en los locales donde éstos se celebren portando armas u otros instrumentos susceptibles de ser usados como tales".
Según argumenta la Audiencia Provincia de Madrid en Sentencia de fecha 28/05/2008 [13] , el tipo objetivo de esta legislación especial exige o bien una perturbación grave del orden público en cualquier acto electoral o que se penetre en los locales donde se celebran portando armas u otros instrumentos susceptibles de ser usados como tales.
Siguiendo la misma técnica jurídica de economía procesal la partícula disyuntiva "o" del tipo penal significa que el porte de armas u otros instrumentos similares solo se exige en la penetración en los locales y no en la perturbación del orden público, para lo cual no es preciso dicho porte.
Por lo tanto, son dos conductas típicas en la que se equipara la gravedad de la perturbación a la penetración con armas o instrumentos.
El art. 148 establece que "Cuando los delitos de calumnia e injuria se cometan en período de campaña electoral y con motivo u ocasión de ella, las penas privativas de libertad previstas al efecto en el Código Penal se impondrán en su grado máximo".
Como explica la Sentencia dictada en fecha 03/06/2019 por la Audiencia Nacional [14], el art.149.1 de la Ley Orgánica 5/1985, castiga a los administradores generales y de las candidaturas de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores que falseen las cuentas, reflejando u omitiendo indebidamente en las mismas aportaciones o gastos o usando de cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.
La conducta penada en el citado art. 149.1 es el falseamiento de las cuentas electorales, no la infracción de lo dispuesto en el art.130 de la LOREG que define los gastos electorales lícitos, ni tampoco la superación de los límites cuantitativos o cualitativos de dichos gastos.
Siendo el falseamiento de las cuentas la conducta penada, no debe ser cometida necesariamente durante el período electoral, toda vez que, como señala la Audiencia Nacional, la alteración de las cuentas puede ser efectuada con posterioridad.
Finalmente, el art. 150 castiga a los "administradores generales y de las candidaturas, así como las personas autorizadas a disponer de las cuentas electorales, que se apropien o distraigan fondos para fines distintos de los contemplados" en la Ley Orgánica 5/1985.
En este sentido, ha de significarse que el art. 135 de la LOREG establece que "Se consideran gastos electorales los que realicen los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones participantes en las elecciones desde el día de la convocatoria hasta el de la proclamación de electos por los siguientes conceptos:
a) Confección de sobres y papeletas electorales.
b) Propaganda y publicidad directa o indirectamente dirigida a promover el voto a sus candidaturas, sea cual fuere la forma y el medio que se utilice.
c) Alquiler de locales para la celebración de actos de campaña electoral.
d) Remuneraciones o gratificaciones al personal no permanente que presta sus servicios a las candidaturas.
e) Medios de transporte y gastos de desplazamiento de los candidatos, de los dirigentes de los partidos, asociaciones, federaciones o coaliciones, y del personal al servicio de la candidatura.
f) Correspondencia y franqueo.
g) Intereses de los créditos recibidos para la campaña electoral, devengados hasta la fecha de percepción de la subvención correspondiente.
h) Cuantos sean necesarios para la organización y funcionamiento de las oficinas y servicios precisos para las elecciones".
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Auto de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 04/06/2019; Núm. de Resolución: 489/2019; Núm. de Recurso: 321/2019; Ponente: D. ROGER REDONDO ARGÜELLES;
[2] Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 11/11/2002; Núm. de Resolución: 163/2002; Núm. de Recurso: 6/2002; Ponente: Dª. MARIA ESTHER ERICE MARTINEZ;
[3] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/04/2006; Núm. de Resolución: 485/2006; Núm. de Recurso: 821/2005; Ponente: D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN;
[4] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/05/1994; Núm. de Resolución: 967/1994; Núm. de Recurso: 133/1993; Ponente: D. EDUARDO MONER MUÑOZ;
[5] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/02/1994; Núm. de Resolución: 384/199; Núm. de Recurso: 939/1993; Ponente: D. JOSÉ AUGUSTO VEGA RUÍZ;
[6] Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 13/12/2012; Núm. de Resolución: 129/2012; Núm. de Recurso: 366/2012; Ponente: D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO;
[7] Sentencia de la Audiencia Provincial de Melilla de fecha 29/11/2018; Núm. de Resolución:29/2018; Núm. de Recurso: 1/2017; Ponente: D. MARIANO SANTOS PEÑALVER;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
En Auto dictado en fecha 07/02/2019, la Audiencia Provincial de Ciudad Real [10] explica, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/05/1989, que el delito previsto en el artículo 144.1 a) de la Ley Orgánica 5/1985, que sanciona realizar actos de propaganda una vez finalizado el plazo de la campaña electoral, tiene por finalidad proporcionar a los ciudadanos el sosiego necesario para que libre y voluntariamente y sin ningún tipo de presión, decidan la persona o candidatura que estimen más idónea, manifestando, en definitiva, sus convicciones íntimas en cuanto a su intención de voto.
Por ello, la Ley establece la llamada "jornada o día de reflexión", en la que está terminantemente prohibida la campaña electoral de todo tipo, alcanzando la prohibición a todas las personas físicas y jurídicas, sin excepción.
Deben distinguirse, conforme recuerda el Auto de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 12/11/2010 [11], dos conceptos, uno, el de campaña "electoral", y otro el de "propaganda electoral", que se mencionan en el citado artículo 144 1.a), correspondiendo el primero al conjunto de actos o esfuerzos organizados y diversos, para conseguir un fin, y el segundo, consistente en una actividad concreta o específica.
El art. 144.1.b) sanciona infringir las normas legales en materia de carteles electorales y espacios reservados de los mismos, así como las normas relativas a las reuniones y otros actos públicos de propaganda electoral.
A este respecto, establece el artículo 55.1 de la Ley Orgánica 5/1985 que "los Ayuntamientos tendrán la obligación de reservar lugares especiales gratuitos para la colocación de carteles y, en su caso, pancartas y carteles colgados a postes o farolas por el sistema llamado de banderolas. La propaganda a través de las pancartas y banderolas sólo podrá colocarse en los lugares reservados como gratuitos por los Ayuntamientos".
Añade el art. 56 que "1. A los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior los Ayuntamientos, dentro de los siete días siguientes a la convocatoria, comunicarán los emplazamientos disponibles para la colocación gratuita de carteles y, en su caso, pancartas y banderolas a la correspondiente Junta Electoral de Zona.
2. Esta distribuye los lugares mencionados atendiendo al número total de votos que obtuvo cada partido, federación o coalición en las anteriores elecciones equivalentes en la misma circunscripción, atribuyéndose según las preferencias de los partidos, federaciones o coaliciones con mayor número de votos en las últimas elecciones equivalentes en la misma circunscripción.
En el caso de las elecciones al Parlamento Europeo, esta distribución se realiza atendiendo al número total de votos que obtuvo cada partido, federación o coalición en las anteriores elecciones equivalentes en el ámbito de la correspondiente Junta Electoral de Zona, atribuyéndose según las preferencias de los partidos, federaciones o coaliciones con mayor número de votos en las últimas elecciones equivalentes en el mencionado ámbito.
3. El segundo día posterior a la proclamación de candidatos la Junta comunica al representante de cada candidatura los lugares reservados para sus carteles.".
El art. 144.2 tipifica como delito electoral el que "los miembros en activo de las Fuerzas Armadas y Seguridad del Estado, de las Policías de las Comunidades Autónomas y Locales, los Jueces, Magistrados y Fiscales y los miembros de las Juntas Electorales que difundan propaganda electoral o lleven a cabo otras actividades de campaña electoral".
El art. 145 sanciona a "Quienes infrinjan la normativa vigente en materia de encuestas electorales".
El artículo 146.1 castiga a:
- quienes por medio de recompensa, dádivas, remuneraciones o promesas de las mismas, soliciten directa o indirectamente el voto de algún elector, o le induzcan a la abstención;
- quienes con violencia o intimidación presionen sobre los electores para que no usen de su derecho, lo ejerciten contra su voluntad o descubran el secreto de voto;
- quienes impidan o dificulten injustificadamente la entrada, salida o permanencia de los electores, candidatos, apoderados, interventores y notarios en los lugares en los que se realicen actos del procedimiento electoral.
La descripción del tipo exige la concurrencia bien de solicitud directa o indirecta de voto a algún elector o el empleo de medidas de presión contra algún elector con la finalidad de condicionar su voto, y la concurrencia por tanto de dolo específico
La Audiencia Provincial de Huelva, en Sentencia de fecha 02/03/2018 [12], declara, respecto del citado art. 146.1.a), lo siguiente:
"Se tipifica como delito la conducta de cohecho activo en el ámbito electoral, esto es, la corrupción del elector. La conducta típica consiste en, directa o indirectamente, solicitar el voto o inducir a la abstención a un elector, por medio de recompensa, dádivas, remuneraciones o promesas. La solicitud puede ser directa o indirecta".
El art. 147 sanciona a quienes "perturben gravemente el orden en cualquier acto electoral o penetren en los locales donde éstos se celebren portando armas u otros instrumentos susceptibles de ser usados como tales".
Según argumenta la Audiencia Provincia de Madrid en Sentencia de fecha 28/05/2008 [13] , el tipo objetivo de esta legislación especial exige o bien una perturbación grave del orden público en cualquier acto electoral o que se penetre en los locales donde se celebran portando armas u otros instrumentos susceptibles de ser usados como tales.
Siguiendo la misma técnica jurídica de economía procesal la partícula disyuntiva "o" del tipo penal significa que el porte de armas u otros instrumentos similares solo se exige en la penetración en los locales y no en la perturbación del orden público, para lo cual no es preciso dicho porte.
Por lo tanto, son dos conductas típicas en la que se equipara la gravedad de la perturbación a la penetración con armas o instrumentos.
El art. 148 establece que "Cuando los delitos de calumnia e injuria se cometan en período de campaña electoral y con motivo u ocasión de ella, las penas privativas de libertad previstas al efecto en el Código Penal se impondrán en su grado máximo".
Como explica la Sentencia dictada en fecha 03/06/2019 por la Audiencia Nacional [14], el art.149.1 de la Ley Orgánica 5/1985, castiga a los administradores generales y de las candidaturas de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores que falseen las cuentas, reflejando u omitiendo indebidamente en las mismas aportaciones o gastos o usando de cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.
La conducta penada en el citado art. 149.1 es el falseamiento de las cuentas electorales, no la infracción de lo dispuesto en el art.130 de la LOREG que define los gastos electorales lícitos, ni tampoco la superación de los límites cuantitativos o cualitativos de dichos gastos.
Siendo el falseamiento de las cuentas la conducta penada, no debe ser cometida necesariamente durante el período electoral, toda vez que, como señala la Audiencia Nacional, la alteración de las cuentas puede ser efectuada con posterioridad.
Finalmente, el art. 150 castiga a los "administradores generales y de las candidaturas, así como las personas autorizadas a disponer de las cuentas electorales, que se apropien o distraigan fondos para fines distintos de los contemplados" en la Ley Orgánica 5/1985.
En este sentido, ha de significarse que el art. 135 de la LOREG establece que "Se consideran gastos electorales los que realicen los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones participantes en las elecciones desde el día de la convocatoria hasta el de la proclamación de electos por los siguientes conceptos:
a) Confección de sobres y papeletas electorales.
b) Propaganda y publicidad directa o indirectamente dirigida a promover el voto a sus candidaturas, sea cual fuere la forma y el medio que se utilice.
c) Alquiler de locales para la celebración de actos de campaña electoral.
d) Remuneraciones o gratificaciones al personal no permanente que presta sus servicios a las candidaturas.
e) Medios de transporte y gastos de desplazamiento de los candidatos, de los dirigentes de los partidos, asociaciones, federaciones o coaliciones, y del personal al servicio de la candidatura.
f) Correspondencia y franqueo.
g) Intereses de los créditos recibidos para la campaña electoral, devengados hasta la fecha de percepción de la subvención correspondiente.
h) Cuantos sean necesarios para la organización y funcionamiento de las oficinas y servicios precisos para las elecciones".
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Auto de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 04/06/2019; Núm. de Resolución: 489/2019; Núm. de Recurso: 321/2019; Ponente: D. ROGER REDONDO ARGÜELLES;
[2] Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 11/11/2002; Núm. de Resolución: 163/2002; Núm. de Recurso: 6/2002; Ponente: Dª. MARIA ESTHER ERICE MARTINEZ;
[3] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/04/2006; Núm. de Resolución: 485/2006; Núm. de Recurso: 821/2005; Ponente: D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN;
[4] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/05/1994; Núm. de Resolución: 967/1994; Núm. de Recurso: 133/1993; Ponente: D. EDUARDO MONER MUÑOZ;
[5] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/02/1994; Núm. de Resolución: 384/199; Núm. de Recurso: 939/1993; Ponente: D. JOSÉ AUGUSTO VEGA RUÍZ;
[6] Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 13/12/2012; Núm. de Resolución: 129/2012; Núm. de Recurso: 366/2012; Ponente: D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO;
[7] Sentencia de la Audiencia Provincial de Melilla de fecha 29/11/2018; Núm. de Resolución:29/2018; Núm. de Recurso: 1/2017; Ponente: D. MARIANO SANTOS PEÑALVER;
[8] Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 08/04/2019; Núm. de Resolución: 269/2019; Núm. de Recurso: 100/2018; Ponente: D. JESUS MARIA IBARRA IRAGUEN;
[9] Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26/10/2018; Núm. de Resolución: 665/2018; Núm. de Recurso: 10/2018; Ponente: Dª. MARIA VANESA RIVA ANIES;
[10] Auto de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 07/02/2019; Núm. de Resolución: 26/2019; Núm. de Recurso: 21/2019; Ponente: Dª. MARIA JESUS ALARCON BARCOS;
[11] Auto de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 12/11/2010; Núm. de Resolución: 269/2010; Núm. de Recurso: 250/2010; Ponente: D. JESUS MARIA PASSOLAS MORALES;
[12] Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 02/03/2018; Núm. de Resolución: 88/2018; Núm. de Recurso: 434/2017; Ponente: D. LUIS GUILLERMO GARCIA-VALDECASAS Y GARCIA-VALDECASAS;
[13] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28/05/2008; Núm. de Resolución: 182/2008; Núm. de Recurso: 54/2006; Ponente: D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO;
[14] Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 03/06/2019; Núm. de Resolución: 2/2019; Núm. de Recurso: 3/2018; Ponente: Dª. ADORACION MARIA RIERA OCARIZ;
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de Kobayashi Kiyochika ("Nuestra flota hunde buques de guerra chinos durante la batalla del Mar Amarillo",1894).
JUEZ SUSTITUTO
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