"Hay que amarlo todo en la naturaleza o en definitiva se le prohíbe a uno amar y reconocer nada"
Una Sentencia reciente del Tribunal Supremo, la Sentencia Núm. 321/2021, de 13 de abril de la que ha sido ponente el Magistrado D. PABLO LLARENA CONDE, ilumina la controversia sobre el derecho a la información en los procesos penales.
Pero, antes de entrar en el análisis de esa resolución, acerquémonos a otra Sentencia igual de interesante (la Núm. 795/2014, de 20 de noviembre), que recordaba que:
"(...) Ya la Real Orden de 4 de octubre de 1861 ... dispensaba a los comisarios e inspectores de policía de revelar en juicio el nombre de sus confidentes, y lo mismo se vino previniendo en disposiciones posteriores que reglamentaron los servicios de policía y vigilancia; también la jurisprudencia de esta Sala (...) afirmó la impertinencia de las preguntas dirigidas a estos fines " salvo determinadas circunstancias"; y el acuerdo sobre principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, publicado por Orden de 30 de septiembre de 1981 con carácter provisional hasta que se dictare la norma legal de rango adecuado, adoptó la Resolución 690 del Consejo de Europa relativa a la Declaración sobre la Policía, estableciendo -principio número quince- que los miembros de dichos Cuerpos no están obligados a revelar la identidad o circunstancias de aquellas personas que colaboran con ellos " salvo cuando su actuación hubiera dado lugar a la comisión de hechos punibles". Congruentemente, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dedica un capítulo, a modo de código deontológico, a los que titula "Principios básicos de actuación", que sigue las pautas marcadas en la citada resolución del Consejo de Europa, y en el " Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley" de la Asamblea de las Naciones Unidas, imponiendo a los miembros de los cuerpos policiales un " absoluto" respeto a la Constitución -que por mor del principio de igualdad no consiente parcelas de inmunidad-, donde asimismo les sigue eximiendo de revelar las fuentes de información "salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la ley les imponga actuar de otra manera" (artículo 5.1 y 5 )".
Los mismos puntos, o casi los mismos, han sido tocados por la doctrina jurisprudencial del TEDH (véanse, entre otros, los asuntos Kostovski, de fecha 20/11/1989, y Windisch, de fecha 27/09/1990) que ha admitido la legalidad de la utilización de fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo.
Desde luego, la salvaguarda de la equidad del proceso, o de un proceso con todas las garantías para la defensa, comporta que los acusados no sólo tengan acceso a las pruebas materiales existentes a favor o en su contra, sino también a cualquier material que pueda proyectarse sobre la validez de la prueba de cargo o sobre su alcance demostrativo.
Sabemos que, en un Estado de derecho, la discusión sobre la validez constitucional del proceso de obtención de las pruebas se constituye como una garantía más de los derechos fundamentales de los ciudadanos, además de manifestarse como un elemento esencial del derecho a un proceso con todas las garantías, tanto por ser preciso para discriminar si procede la aplicación de la regla de exclusión de los elementos de prueba obtenidos, directa o indirectamente, con quebranto de los derechos fundamentales (art. 11 de la LOPJ), como por ser también una aportación precisa para poder sustentar argumentadamente las razones que, a juicio de la defensa, podrían o deberían desvirtuar, o al menos contextualizar, la fuerza incriminatoria de su resultado.
Como recordarán, la Sentencia del TEDH dictada en el asunto Kamasinski contra Austria, en fecha 19/12/1989, recoge como finalidad del acceso al dosier, el poder controlar las pruebas de cargo.
¿Qué significa esto? ¿Qué quiere decir cuando afirma que existe la facultad de controlar las pruebas de cargo?
Se pueden imaginar contextos que darían respuesta a esas preguntas, pero creo más interesante hacer mención a la Sentencia del TEDH dictada en el caso Rowe and Davis contra Reino Unido, de fecha 16/02/2000, en la que se abordaba un caso en que la acusación había ocultado qué testigos de cargo habían cobrado la recompensa que públicamente se había ofrecido pagar a los que aportaran una información que permitiera la detención de los responsables de los hechos que se investigaban.
Y así observaba que la ocultación había impedido que el Juez de primera instancia pudiera pronunciarse sobre la conveniencia o la necesidad de esa información para contrastar la credibilidad de los testimonios de cargo frente a los testigos de descargo que sostenían que, al momento del delito, los acusados estaban en un lugar diferente al de los hechos.
Sobre la base de esa exclusión de información, se estableció que los acusados habían visto quebrado su derecho a un proceso equitativo por haberse impedido valorar la solidez de los elementos de su condena.
En un breve, pero muy agudo, razonamiento incluido en Sentencia de fecha 26/05/2009, el Pleno de la Sala Segunda dice que:
"(...) En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.
En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.
Pero, si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba (...)".
En un momento de la precitada Sentencia Núm. 321/2021, la Sala destaca que "(...) incumbe a la parte acusadora la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena (...)", pero puntualiza que "(...) no existen nulidades presuntas y que la ley tampoco ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias (...)".
En este punto la Sala afirma que el derecho a conocer la información que pueda resultar relevante para el material probatorio no es de configuración absoluta y sin modulación.
Visto así, la ocultación de los elementos con incidencia en el valor o en la fuerza probatoria del material aportado será posible, si bien sometida a dos límites infranqueables: "(...) ni la restricción puede comportar el vaciamiento del derecho del encausado a un proceso con todas las garantías, ni su limitación puede dejarse a la consideración de la policía judicial o de las acusaciones, sino que sólo la autoridad judicial puede ponderar la oportunidad de cualquier ocultación que resulte controvertida (...)".
Lo curioso es que el TEDH, en la ya mencionada Sentencia Rowe and Davis vs. Reino Unido ya apuntada, al analizar la trascendencia de la ocultación de los datos que resulten relevantes sobre la credibilidad de los testigos de cargo, sentó que el "(...) control sobre la oportunidad del acceso de la información correspondía al Tribunal de primera instancia, pues a él atañía valorar la declaración de la prueba testifical y ponderarla con el resto de la pruebas aportadas; un control que no podía ser desplegado por el Tribunal de apelación, en atención a que los magistrados de alzada, para valorar la pertinencia de los elementos no revelados, dependían de los informes del Tribunal (...)".
En todo caso, la Sala Segunda matiza que la sentencia del TEDH "(...) no proclama ninguna objeción a que el control judicial se realice en grado devolutivo si la ocultación de determinados datos se proyecta sobre extremos que el Tribunal de apelación pueda evaluar con igual alcance que la autoridad judicial de instancia, y siempre que la controversia se introduzca adecuadamente en el proceso (...)".
A diferencia de algunos ordenamientos jurídicos en los que se arbitra un incidente contradictorio específico para resolver la dicotomía entre la posibilidad de ocultar o la necesidad de aportar el material investigativo que pueda tener repercusión en la prueba, la transposición de la Directiva Comunitaria al ordenamiento español, al no introducir cambios específicos en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, refleja que la judicialización de la decisión corresponderá al Juez de Instrucción.
Decididamente, es al Juez de Instrucción a quien incumbe practicar las diligencias propuestas por las partes cuando no las declare inútiles o perjudiciales ( art. 311 de la LECRIM), siendo su decisión denegatoria susceptible de corrección en alzada en los términos de los artículos 311, 766 y 631 de la Ley Procesal.
Todo ello, sin perjuicio de la facultad del órgano de enjuiciamiento de autorizar los elementos probatorios que, en su caso, soliciten las partes (arts. 785 y 786.2 para el procedimiento abreviado o 659 para el procedimiento ordinario), o excepcionalmente al órgano de apelación (art. 790.3).
No debe olvidarse que, en cualquier caso, la decisión debe quedar sometida al criterio rector de la admisibilidad de los materiales que las partes reclamen para sostener y acreditar sus pretensiones.
Este pasaje entero no tiene desperdicio, "(...) el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (artículo 24.2 CE ), .... no tiene carácter absoluto, sino que se ha de demostrar, por una parte, una relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas y, por otro lado, que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de las pretensiones, pues sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ....
.... para que la petición esté indebidamente denegada no solo debe existir correlación entre el objeto de la prueba y el instrumento que se propuso para su verificación, sino que razonablemente debe poder atribuirse a la prueba la capacidad de aportar un eficaz reforzamiento de las tesis de la defensa..
... el derecho de las partes personadas a conocer las pruebas materiales que estén en posesión de las autoridades competentes hace referencia al material que integra el procedimiento penal seguido ante los tribunales, sin otra exclusión que la que, de manera temporal, deriva del secreto de las actuaciones.
En modo alguno el derecho abarca a conocer el contenido de la investigación preprocesal, cuyo resultado final, al tener valor de denuncia o de mero objeto de la prueba ( art. 297 LECRIM), sólo sirve para el arranque del proceso penal y se materializa como referencia inaugural para el ejercicio del derecho de defensa en la forma procesalmente prevista.
No existe un derecho a que el encausado pueda desvelar el contenido y alcance de las colaboraciones policiales internacionales ... cuando los servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos..
Pero tampoco existe un derecho a conocer o desvelar los métodos y las técnicas de investigación policial desarrolladas en nuestros límites territoriales, como no lo hay tampoco a conocer la identidad de los agentes que hayan intervenido en la investigación, cuando no tiene una repercusión legal sobre el material probatorio en el que pueda fundarse una eventual acusación. Los investigados sometidos a proceso penal carecen de un derecho que les ampare a desvelar los puntos de apostamiento policial, o la identidad de los confidentes, o la información recabada mediante técnicas de criminalística que perderían su eficacia si se divulgaran masivamente. No existe un derecho a conocer los instrumentos y materiales concretos de los que se dispuso la policía para la investigación y que podrían quedar desprovistos de eficacia para intervenciones futuras. Tampoco hay un derecho a conocer las indagaciones de otros delitos que puedan atribuirse a los mismos sospechosos pero que estén todavía en proceso de confirmación policial, menos aún si consideramos que, en su caso, deberán ser objeto de un procedimiento de persecución penal independiente ( art. 17.1 LECRIM). Como no resulta tampoco asumible que se conozcan aquellas investigaciones que ni siquiera afectan a los sometidos a proceso y que pueden arruinar otras actuaciones policiales de obligada persecución de la criminalidad.
Sólo cuando una de las partes presente indicios fundados de que la actuación policial o preprocesal puede haber quebrantado sus derechos fundamentales, incurrido en irregularidades, o discurrido de un modo que pueda afectar a la validez de la prueba o del procedimiento penal, así como cuando aporte indicios de coexistir circunstancias en la investigación que puedan afectar a la fuerza incriminatoria del material probatorio, se justifica, por los principios de equilibrio y defensa, autorizar tal prospección, siempre limitada a los estrictamente necesario y bajo control judicial (...)".
La Sentencia puntualiza que "(...) no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos (...)" y que "(...) a la hora de evaluar la oportunidad de una intervención telefónica, el juez ha de estar a los indicios aportados por los grupos policiales actuantes, sin que deba abrir una investigación judicial que supervise la investigación policial (...)".
Pero hay más, "(...) no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (...)".
En cuanto a la pretensión de la defensa conocer las bases de datos de los archivos policiales, indica que "(...) el perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada; y en autos, el recurrente, en modo alguno justifica cómo afecta el desconocimiento de las bases de datos que deseaba examinar a su derecho de defensa (...)".
A modo de conclusiones finales, el Alto Tribunal establece que:
-las partes personadas, y en particular los encausados, tienen derecho a conocer el contenido íntegro de las actuaciones procesales, sin más excepción que la derivada de su declaración de secreto ( art. 302 LECRIM).
-este derecho se extiende a conocer actos jurisdiccionales limitativos de derechos fundamentales realizados en otro procedimiento judicial, cuando de su legitimidad dependa la validez del medio probatorio que le afecta y no se hayan ya incorporado al proceso ( arts. 579 bis y 588 bis i de la LECRIM).
-el derecho de las partes a conocer y examinar las actuaciones procesales, plasmado en los artículos 118, 627, 780.1 y 784.1 de la LECRIM no faculta conocer la investigación preprocesal que no se haya reflejado en las actuaciones.
-excepcionalmente, cuando se presenten indicios fundados de concurrir circunstancias que comprometen la validez de la prueba o que razonablemente pueden condicionar su credibilidad o su capacidad indicativa, afectando con ello al derecho de defensa de las pretensiones de las partes, estas pueden solicitar de la Autoridad Judicial competente que incorpore, únicamente, los extremos concretos de la investigación prejudicial que reflejen tales condicionantes.
-en esos supuestos, la Autoridad judicial realiza un doble análisis de la pertinencia y necesidad de la indagación peticionada ( arts. 311, 659, 785 y 786.2 LECRIM).
-desde una consideración externa, se ha de evaluar si concurren indicios fundados de que pueda existir información no reflejada en las actuaciones que condicione el contenido de la prueba y, además, que sugiera razonablemente que su verificación tendrá capacidad para aportar un eficaz reforzamiento de las tesis de la defensa.
-el examen interno se activa en los supuestos en los que el precedente control se supere. En tal coyuntura, la Autoridad judicial solicitará información sobre los extremos afectados, revisará la realidad subyacente, y resolverá desde la consideración de su pertinencia y de una real necesidad para la defensa. La información se limitará a los extremos precisos, y los datos que se declare que no son finalmente necesarios para el procedimiento no romperán el principio de reserva judicial que perfila el artículo 311 de la LECRIM y que nuestro legislador recoge como regla rectora para el material que resulta irrelevante respecto del resultado del sumario ( arts. 574 y 587 LECRIM).
DERECHO DE IMAGEN
Pintura obra de Yoshio Markino.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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