En relación con los tipos penales previsto en los arts. 381 (conducción temeraria poniendo en concreto peligro la integridad de las personas) y 382 del C. Penal (conducción temeraria cometida con manifiesto desprecio para la vida de los demás), la doctrina del Tribunal Supremo ha indicado que el primero será de aplicación para los supuestos de la existencia de un peligro concreto hacia las personas, exigiendo el dolo del peligro pero no el de lesión, mientras que .para el segundo tipo penal se exigirán además del peligro concreto y por tanto la concurrencia del dolo de peligro la existencia de un dolo eventual de lesión, de forma tal que de materializarse ese peligro en un resultado lesivo concreto, el mismo será imputable a título de dolo
En su Sentencia número 78/2022, de 28 de febrero, la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Cantabria (1) mantiene que:
"(...) no se estima aplicable el art. 381 instado por la acusación particular, consistente en la conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás, cuya conducta consiste en la conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás. Requiere una conducción de vehículos a motor con temeridad manifiesta con potencial peligro para la vida o integridad de las personas y desprecio por la eventualidad de resultados lesivos contra la vida o integridad de las personas. Esta modalidad delictiva, tiene su origen histórico y fue creada para dar respuesta a la alarma social originada, ante los casos de conducción a alta velocidad en autopista por el carril contrario al sentido de la marcha de conducción homicida o suicida, siendo preciso en el mismo, que el autor conduzca temerariamente, esto es, con inobservancia absoluta de las reglas de tráfico elementales, debiendo ser manifiesta, patente para terceros y como consecuencia de esta conducta se ha de poner en concreto peligro la vida de terceras personas, estando constituido el tipo subjetivo, no sólo por la conciencia y voluntariedad de la infracción de una norma de cuidado relativa al tráfico, a la conducción de un vehículo de motor o a la seguridad vial, sino también por la conciencia y voluntariedad del resultado que eventualmente puede ocasionar aquella infracción ... en la conducta descrita, "con consciente desprecio por la vida de los demás ", el dolo abarca no sólo la infracción de la norma de cuidado sino también el eventual resultado. El elemento subjetivo, de manifiesto desprecio por la vida ajena presupone, no solo la realización de una conducta extraordinariamente peligrosa, altamente temeraria, sino además un estado subjetivo de indiferencia frente al posible mal ajeno. Exige por lo tanto un consciente y patente desprecio para los bienes jurídicos, representándose y admitiendo la posibilidad de su lesión, elemento este que no se aprecia que se asuma en este caso. La conducta es la misma que en el tipo básico, la conducción temeraria, pero se añade un componente de dolo eventual, que está sin embargo ausente en aquel, que la ley califica como culposo, y que es el aplicable en autos, en el que pese alto grado de probabilidad del resultado, no pueden inferirse en modo alguno dolo eventual respecto al resultado, con desprecio por la eventualidad de los resultados, ni aceptadas las consecuencias, ante su reacción en el acto y habiéndose documentado también los nocivos efectos psíquicos que le han comportado. . No obstante se constata una imprudencia grave, que no es cuestionando, y que resulta además en función del resultado ocasionado, provocando por la defunción de las dos ocupantes del Megane, del art. 142.1, 2º, que en su redacción por la LO 2/2019, define expresamente la misma, respecto al homicidio imprudente cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, al disponer que se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho, y en autos confluyen tanto la velocidad de aquel, como la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, revistiendo la notoria gravedad prevista en el artículo 142 bis, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado, y del deber normativo de cuidado infringido, habiendo provocado la muerte de dos personas, por la desmesurada conducción anómala, a velocidad absolutamente desproporcionada a las características y circunstancias de la vía, con aceleración intensa en el descenso hacia la glorieta plenamente perceptible en su ubicación y con la señalización que alertaba de la misma, pese a la posibilidad final y desgraciadamente confirmada de circulación prioritaria en el interior de la misma, con una capacidad de percepción y reacción mermada por el consumo y la influencia alcohólica, e infracción de las más elementales normas de la circulación y las más básicas cautelas y precauciones en el ámbito viario, superando intensamente el límite de velocidad, que le impedía trazar aquella pese a la frenada emprendida, sin conseguir reducirla suficientemente, ni detenerse en el acceso a aquella, con omisión de las normativa viaria de preferencia de circulación en la misma, interceptando con un virulento impacto, el correcto paso del vehículo siniestrado que quedaba sin posibilidad alguna de evitarle en la carril interior de la rotonda."
La Audiencia Provincial de Navarra se ocupado de esta cuestión en varias resoluciones. Puede reproducirse, así, la argumentación de la Sentencia número 56/2022, de 10 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Navarra (2):
"Este precepto (en referencia al art. 381 del C. Penal) también ha sido objeto de análisis y consideración particular en la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 10/2011, de 17 de noviembre, que fija criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de seguridad vial; y que dedica su apartado VII al delito de "conducción con manifiesto desprecio a la vida de los demás del art. 381 CP "; cuyos criterios son un buen punto de partida para resolver la cuestión que se plantea en este recurso."
Dice así:
"Este delito, introducido en su momento por la LO 3/89, se diferencia del previsto en el artículo 380 CP en el tipo subjetivo. Es el dolo eventual referido al resultado lesivo para la vida e integridad física del art. 381, frente al referido al peligro típico para ambos bienes jurídicos el que justifica la mayor punición. Consecuentemente, si se produce un resultado de homicidio o lesiones, será de aplicación en situación concursal el delito del art. 381 examinado junto con las infracciones dolosas correspondiente de los artículos 138 y 147 y siguientes del Código Penal , que comportan sanciones penales elevadas, acordes con la extraordinaria gravedad que revisten hechos de esta especie (...).
La doctrina jurisprudencial consolidada atiende al concepto normativo de dolo eventual entendido como conocimiento por el sujeto del riesgo jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados y la conformidad con el probable resultado derivado de su comportamiento, asumiendo graves peligros que no tiene la seguridad de controlar (...).
No obstante, la nueva expresión "manifiesto desprecio". que sustituye en la redacción vigente del artículo 381 a la anterior referida al "consciente desprecio", ha suscitado dudas sobre la vigencia de esta interpretación. Podría pensarse que el adjetivo "manifiesto" -el mismo que utiliza el tipo del artículo 380- tiene un carácter más objetivizado, referido a la evidencia probatoria, al hecho perceptible o notorio (...). Con este hilo argumental la modificación legal habría desplazado el tipo subjetivo desde el ámbito del dolo eventual al terreno fronterizo de la culpa con previsión o representación. Consecutivamente, el resultado producido daría lugar a la aplicación del tipo imprudente de resultado -de homicidio o lesiones-, con aplicación de los artículos 142 y 152 CP . Se produciría, así, una sustancial rebaja de la pena aplicable.
La interpretación propuesta es rechazable e incompatible con la intención legislativa de elevar el rigor penal en el tipo de peligro del art. 381 (la pena es ahora de dos a 5 años de prisión, frente a la anterior de 1 a 4 años anterior). En realidad, expresiones similares a la que ahora se incluye en el artículo 381 -como el "temerario desprecio" comprendido en los artículos 205 y 208 CP - se reconducen normalmente a la categoría de dolo eventual. La expresión legislativa tiene un concreto significado doctrinal, ajeno a la exégesis descartada de claro tinte procesal. La nueva expresión deriva de la concepción dogmática del dolo estructurado sobre la experiencia general ex ante, de acuerdo con el criterio del espectador objetivo. En definitiva, la sustitución de la expresión "consciente desprecio" por "manifiesto desprecio" no implica la modificación del tipo subjetivo, que sigue identificándose con el dolo eventual. Este es, además, el criterio de la reciente doctrina jurisprudencial (...).
Descendiendo a la realidad al concretar las conductas que resultan incardinables en el tipo, las Audiencias Provinciales vienen incluyendo supuestos distintos al clásico de las conducciones en sentido contrario en autopistas y autovías para las que fue concebido inicialmente el antiguo artículo 340 bis d) del Código Penal y la Reforma llevada a cabo por la LO 3/89 del que procede (...). La evolución de la realidad social del tráfico -con aparición de conductas dotadas de una idéntica o incluso mayor peligrosidad- ha llevado al ámbito del actual artículo 381 casos diversos, como los "piques "en que dos o más conductores en zonas urbanas con tránsito de personas emprenden agresivamente competición de velocidad adornada de extraordinarias velocidades y de toda una panoplia de maniobras propias de circuito. En la misma línea la conducción a muy elevada velocidad en zonas peatonalizadas con gran afluencia de personas en contextos exhibicionistas unidos a consumos de alcohol o drogas previo.
Finalmente, es preciso hacer referencia a las carreras ilegales. Desarrolladas en lugares clandestinos o en vías públicas, a velocidades extremas, con cruce de apuestas, exhibición en Internet, y utilizando motores trucados generan un intenso peligro para los espectadores, para terceros o para los propios participantes. Los llamados "safaris" tienen lugar entre capitales europeas con elevadísimas apuestas y vehículos muy potentes y caros dotados de la última tecnología para eludir los radares y controles. La preocupación por estos graves hechos ya llevó a la tipificación en la Ley 18/2009 como ilícito administrativo la participación "en competiciones y carreras de vehículos no autorizadas" ( art. 65.6.g de la LSV ).
La calificación será la del artículo 380 en función de la menor peligrosidad objetiva de la conducción y cuando el dolo se proyecte sobre el peligro y no sobre el resultado. Conservan en este punto plena vigencia los criterios establecidos en la Consulta 1/2006, que basa la diferenciación entre ambas infracciones y la inferencia del dolo correspondiente en criterios atinentes a la mayor o menor antijuridicidad de la conducta y a la flagrancia -desde el punto de vista objetivo de las características de la conducta desplegada-. Se ratifican así también los criterios de la Circular 2/90, en este punto vigente.
En los casos de circulación en sentido contrario por desconocimiento de la configuración de la vía o por desatención a las circunstancias del tráfico, se trata de una situación subjetiva de culpa sin previsión. El Código Penal alemán contempla la comisión imprudente del delito de conducción con desprecio a la vida. Al carecer nuestra Ley penal de una prescripción de este tenor, el comportamiento descrito es penalmente atípico y meramente constitutivo de la infracción administrativa muy grave contenida en el art. 65.5. f) LSV . Ahora bien, si, una vez realizada la maniobra citada, el conductor se apercibe de la situación de riesgo generada y persiste en su marcha en sentido contrario -sin realizar el comportamiento exigible tendente a hacer cesar el peligro-, puede ya desde ese momento existir una situación de dolo eventual, quedando cumplido el tipo. Todo ello con sujeción a las circunstancias probatorias sobre la objetividad del comportamiento y a las inferencias en torno al tipo subjetivo.
En definitiva, los Sres. Fiscales deberán valorar la posible subsunción en el tipo examinado de comportamientos distintos al del llamado conductor suicida, siempre con sujeción a las circunstancias concurrentes, a la mayor o menor peligrosidad para terceros y a las representaciones del autor derivadas de su conducta.
En este sentido, deberá interpretarse la expresión "manifiesto desprecio" como referente al dolo eventual de resultado que obliga a calificar como dolosos los delitos de homicidio y las lesiones que puedan llegar a cometerse."
Como vemos, y este es el criterio que se mantuvo en la STS 1464/2005, de 17 de noviembre citada por el recurrente y también en la Circular de la Fiscalía General del Estado reseñada, la aplicación del art. 381.1 del Código Penal requiere la concurrencia de dolo eventual proyectado sobre el resultado y no solo sobre el peligro como sucede con el tipo previsto en el artículo 380 CP, que es el que ha entendido aplicable la sentencia recurrida al calificar estos hechos como "Un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y drogas tóxicas y estupefacientes del art. 379.2 del Código Penal , en concurso de normas del art.8.3º del mismo texto legal con un delito de conducción temeraria del art.380.1 y 2 C Penal , y éste a su vez en concurso medial con delito de homicidio por imprudencia grave del art.142.1 CPenal "; y ello de conformidad con la jurisprudencia que cita (...) por descartar, en definitiva, que en este caso, concurra la mencionada actuación dolosa, con el carácter de dolo eventual antes señalado, "por tratarse de un supuesto de imprudencia grave."
El mismo criterio mantenido en la STS 1464/2005, de 17 de noviembre, es seguido en la STS 8/2011, de 26 de enero , en la que, tras hacer mención de los presupuestos fácticos de la sentencia recurrida, conforme a los que consideró aplicable el art. 384 CP entonces vigente (antecedente del actual 381 CP), estima acertada la concurrencia del "elemento subjetivo del injusto", pues el acusado actuó "con consciente desprecio por la vida de los demás".
La conducción temeraria y con manifiesto peligro para la vida e integridad de las personas llevada a cabo por el acusado en el aparcamiento de una discoteca, prosigue, "conllevó los atropellos de Eliseo y de Esteban, el primero supuso el fallecimiento del atropellado y el segundo la causación de lesiones graves, conductas éstas que estima la Sala deben ser calificadas como delitos dolosos de homicidio, el primero consumado y el segundo en grado de tentativa, ambos por " dolo eventual" de su autor, lo que conduce a la aplicación del art. 138 del Código Penal y no, como sostuvo la defensa del acusado, los artículos 142 y 152 del Código Penal concernientes al homicidio y lesiones imprudentes.
La doctrina jurisprudencial (,,,) ha admitido la existencia del dolo eventual cuando el autor somete consciente y voluntariamente a las víctimas a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico ni lo prevea como consecuencia necesaria."
Y tras reiterar la conducción que quedó reflejada en los hechos probados, concluye que debe admitirse que el acusado "era consciente de que estaba originando un altísimo riesgo de que se produjera el atropello y la muerte de alguna de las personas que se encontraban en dicho aparcamiento. Y no cabe pensar que tuviera la seguridad de controlar dicho riesgo. Todo ello cualquiera fuera el motivo que guiara su conducta, que además en el presente caso, carecería de adecuación social, como sería el escapar, por haber sustraido el vehículo que conducía. Por ello, hemos calificado los atropellos como delitos dolosos de homicidio del art. 138 C.P , que excluye la aplicación de los arts. 142 y 152 C.P ."
En idéntico sentido se pronunció la STS 1019/2010, de 2 de noviembre , al subrayar como "evidente que quien desprecia la vida de los demás, conoce y admite que lo hace, pues no puede despreciarse lo que no se conoce, sea de forma consciente o bien de manera manifiesta", de manera que, como sigue diciendo esta sentencia, "resuelto el problema del dolo, que la doctrina ha acuñado bajo la modalidad del dolo eventual, pues no de otro modo puede calificarse la conducta del que conduce un trayecto tan largo (y aún menor, aunque éste no es el caso) en el sentido contrario al sentido de circulación de los vehículos en una autovía, los hechos no pueden calificarse en el tipo delictivo correspondiente a la conducción temeraria, sino en un grado más, esto es, la conducción con consciente desprecio por la vida de los demás ( art. 384 , en la redacción vigente en el momento de ocurrir tales hechos), que ahora, con mayor precisión, determina la ley como de manifiesto desprecio, en el art. 381 del Código penal . La conducta es la misma (la aludida conducción temeraria), pero se añade un componente de dolo eventual, que está sin embargo ausente en el tipo básico, que la ley califica como culposo. Esto tiene una importancia decisiva en orden a la relación concursal, pues mientras que en la conducción temeraria ordinaria los demás resultados producidos entran en la relación concursal que establecía el anterior art. 383 , dejando fuera el art. 384 , que por consiguiente seguía la norma general del art. 77 del Código penal , ahora el art. 382 llega al mismo resultado, pero aplicando a todos ellos el concurso de delitos, con su misma solución penológica, sin que proceda ahora discusión alguna relacionada con los aludidos concursos, si se trata de normas o delictuales"; sentencia que, a su vez, cita como precedentes las SSTS 890/2010, de octubre; la 561/2002, de 1 de abril y la STS de 11 de abril de 2001.
Más recientemente, reitera la misma línea jurisprudencial la STS 468/2015, de 16 de julio, al razonar "...Y esta conducta integrada del artículo 381.1 y 380, resulta cumplimentada por el recurrente, cuando "desde esa primera secuencia de hechos en el que logra a base de choques con el vehículo policial eludir el cerco que éste le mantenía al dificultarle la salida por detrás y, por tanto, consigue zafarse del apremio policial emprendiendo una veloz huida a bordo de su vehículo....sin importarle arrollar primero al Guardia Civil nº NUM000 y herir después al NUM001 , denotando ese consciente desprecio por la vida de los demás, que momentos después reitera al persistir en la huida y volver a desobedecer la orden de alto que otro agente, el nº NUM002 , le dio, adentrándose por una vía en dirección prohibida, obligando, a dicho funcionario a resguardarse precipitadamente entre dos vehículos estacionados en hilera para evitar el atropello, como así ocurrió posteriormente con el agente de la Guardia Civil nº NUM003, quien a los mandos del Fiat policial taponaba parcialmente la salida a la altura dela intersección de la calle pescadería con la del Río, y que, tras salir parcialmente del vehículo, tuvo que guarecerse finalmente en su interior, no sin antes haber realizado ráfagas de luz para advertir al acusado mostrando ostensiblemente la placa reglamentaria.
En definitiva, resulta adecuada la calificación de esa conducta, pues como resulta de la STS núm. 872/2005, de 1 de julio , el delito de conducción temeraria con manifiesto desprecio por la vida de los demás, es un delito de mera actividad que exige una conducta que consista en conducción manifiestamente temeraria, llevada a cabo con manifiesto desprecio por la vida ajena, que presupone no sólo un estado subjetivo de indiferencia frente al posible mal ajeno, sino además la realización de una conducta extremadamente peligrosa, altamente temeraria.
De igual modo, en la STS núm. 1209/2009, de 4 de diciembre , se recogen los requisitos del entonces 384 CP, precedente del actual 381, todos ellos concurrentes en autos:
1º. Conducción de un vehículo a motor entre los cuales se encuentran los llamados ciclomotores. Se trata de un delito de los conocidos como de propia mano, esto es, de aquellos de los cuales solo pueden ser autores propiamente dichos quienes realizan una determinada acción corporal o personal, sin perjuicio de que puedan existir partícipes en sentido amplio a título de inductores, cooperadores necesarios o cómplices (no coautores ni autores mediatos), lo mismo que ocurre con los conocidos como delitos especiales propios (por ejemplo, los delitos genuinos de los funcionarios públicos, como la prevaricación). El autor en sentido estricto ha de ser quien conduzca un vehículo a motor o un ciclomotor.
2º. Hay que conducir el vehículo con temeridad manifiesta, es decir, la temeridad ha de estar acreditada.
Temeridad significa imprudencia en grado extremo, pero también osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión, términos compatibles con el llamado dolo eventual.
Es lo contrario a la prudencia o la sensatez.
3º. Tiene que ponerse en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Se trata de un delito de peligro concreto, esto es, de una infracción en la que ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas
Esos tres requisitos aparecen en el texto del art. 381 al cual expresamente se remite el 384. Son los tres de carácter objetivo y a ellos ha de abarcar el dolo, ya que este delito de peligro concreto es de carácter doloso.
4º. El último de estos elementos se encuentra en el texto del propio párrafo primero del art. 384, que configura un elemento subjetivo del tipo, además de dolo, cuando nos dice que ha de obrarse " con consciente desprecio por la vida de los demás"
(...)
Se trata, en definitiva, de realizar la conducta típica del art. 380 pero con un elemento más: el conductor ha de representarse la alta probabilidad de que su comportamiento produzca un accidente, pese a lo cual persiste en su propósito; tal cual acontece y se describe en autos, por lo que el juicio de subsunción es adecuado, lo que determina el fracaso del motivo formulado.
Sí conviene precisar que conforme al artículo 382 CP , sólo resultaría procedente apreciar este tipo aplicando la pena en su mitad superior (en cuanto que las lesiones fueron calificadas en su tipo básico y por ende con menor gravedad) y obviar uno de los delitos de lesiones que resultaría absorbido en esta específica regla concursal; pero cuyo resultado en cuanto peyorativo para el recurrente (supondría al menos tres años y seis meses frente a los dos años - conducción con temerario desprecio para la vida de los más- y seis meses -lesiones- que han sido impuestos), resulta improcedente por vía de recurso propio."
La aplicación de esta misma doctrina encontramos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, (Sala de lo Civil y Penal, Sección1ª), núm. 2/2013, de 12 marzo , en la que, tras hacerse referencia a la forma de conducción llevada a cabo por el acusado, calificada como un delito de conducción con desprecio a la vida de los demás previsto y penado en el art. 381-1 CP, pues "está acreditado que Jaime condujo la furgoneta desde el lugar en el que estaba estacionada hasta el lugar en que fue interceptada, por una patrulla de policía municipal, con temeridad manifiesta y poniendo en peligro la integridad de varias personas que tuvieron que apartarse súbitamente de su paso, ya que la calle se encontraba ocupada por numerosas personas dado que eran fiestas patronales y se trata de una vía céntrica en cuyas proximidades se estaba celebrando un disco móvil, lo que unido a la existencia de bares daba lugar a que hubiese una gran afluencia de personas, de las cuales varias tuvieron que apartarse para no ser arrolladas" , rechaza el motivo de recurso del acusado recurrente al estimar "que es perfectamente compatible el deseo del acusado de huir del lugar con la concurrencia de los requisitos de esta figura delictiva, requisitos que indudablemente se desprenden de los hechos probados", dando cuenta seguidamente del análisis que hace la STS 1209,2009, de 4 de diciembre, también referenciada en la ya citada STS 468/2015, de 16 de julio.
Ese plus exigido por el artículo 381.1 CP debe exceder de lo que es una conducción con temeridad manifiesta, que en el caso enjuiciado resulta indudable e indiscutida, y colmar también la exigencia típica del "manifiesto desprecio por la vida de los demás", teniendo cabida en él, conforme a la jurisprudencia que hemos citado, conductas "extremadamente" (...) peligrosas; lo cual, ese "elemento más", la sentencia recurrida, ha estimado que no concurre en el caso enjuiciado al apreciar la concurrencia de imprudencia grave en la conducción."
Sostiene la parte recurrente que la infracción del precepto legal viene determinada por el discurso del relato de hechos probados, que caso de mantenerse, revelan que no se trató de un accidente de tráfico, sino de una actuación y un comportamiento en el que el vehículo hubiera sido empleado como instrumento de la agresión en la creación del peligro.
La sentencia concluye la tipicidad de los hechos, en concreto la conducción de un vehículo de motor por la autovía, omitiendo las normas de la más vulgar prudencia porque primero adelantó a los perjudicados, sabiendo perfectamente quiénes eran, colocándose delante y forzándoles a frenar, para después, cuando vio que le realizaban una maniobra de adelantamiento y comenzaba a rebasarle, dar un volantazo, colisionando con la parte delantera izquierda de su coche contra la derecha del vehículo del Melchor, provocando que éste perdiera su control. Actuando con manifiesto desprecio por la vida de los demás, elemento subjetivo del injusto, dado que realizar semejante maniobra en autovía a una velocidad entre 100 y 120 km/h, pone de manifiesto que la acusada se representó, sin duda, la posibilidad real de que resultaran, cuando menos, lesionados.
Y partiendo del relato de hechos probados que ha quedado incólume en esta segunda instancia, se concluye la concurrencia de los elementos del tipo penal objeto de condena. Una conducción temeraria que integra una imprudencia extrema por la maniobra realizada voluntariamente con el vehículo, sometiendo a los ocupantes a una situación de evidente peligro para su vida e integridad física, representándose la probabilidad de que el comportamiento realizado pudiera producir un accidente ( dolo eventual ), y a pesar de ello ejecutó la acción.
La sentencia acertadamente motiva que el delito se ha cometido con dolo eventual, no con dolo directo, no se acusa por lesiones u homicidio en tentativa, porque no se ha acreditado, ni se ha acusado en ese sentido, que cogiera el coche para ir física y directamente contra sus ocupantes. No se condena por dolo directo sino por dolo eventual que deriva del hecho de que mientras circulaba, buscado casualmente o no, coincidió con ellos, y comete una grave imprudencia despreciando la vida y la integridad de Melchor y Marta, por lo que condena solidariamente a la acusada y a la compañía aseguradora a indemnizar los daños ocasionados."
La Sentencia número 344/2022, de 6 de abril, del Tribunal Supremo (3), revisa un caso en el que se produjo una "unidad de acción" con distintos resultados, que fueron de homicidio imprudente y de lesiones imprudentes. Explica que se conjugó "el delito de riesgo con dos de resultado por imprudencia, uno con resultado de muerte y otro de lesiones, siendo el más gravemente penado el del art. 142 CP que es el que se utiliza por la vía del art. 382 CP, pero además sancionando el cometido por la vía del art. 152 CP.."
Y continúa indicando que:
"La solución a la pluralidad de delitos causales a una única acción, de acuerdo a la previsión de concurso ideal del art. 77 Cp. que, a priori, parece ser de aplicación, no se corresponde con una adecuada previsión de su consecuencia jurídica. La pluralidad de resultados, en el concurso ideal, no tiene una previsión penológica distinta de la acción que produce un único resultado, a salvo de la imposición de la pena en su mitad superior, como si se tratara de una agravante.
La regla penológica del art. 77 Cp contempla, al imponer la pena al delito más grave en su mitad superior, el disvalor de la acción pero no el disvalor de los resultados distintos y plurales, y el resultado siempre ha sido tenido en cuenta por el legislador penal (por ejemplo, en la tentativa).
Por otra parte, el ejemplo, elaborado por la doctrina, del padre que decide matar a sus hijos y se plantea dos modalidades de conducta, matarlos uno a uno arrojándolos por un precipicio, o precipitar por el mismo precipicio un vehículo con los hijos en su interior, sitúa la discusión en un clarificador escenario en el que la misma conducta, matar a los hijos, tiene una distinta penalidad según se opte por las reglas del concurso real o ideal.
Es necesario realizar la interpretación de la norma para determinar el tipo de concurso aplicable a los supuestos de acción única causante de varios resultados, reales o potenciales.
De acuerdo a la jurisprudencia clásica, los tipos penales aplicados en el caso de nuestra casación, los homicidios, describen conductas que incorporan un resultado, real o potencial. Para dilucidar el régimen concursal ha de tenerse en cuenta, no sólo la "acción" de matar, sino el "hecho" de matar, expresión última que incorpora en su comprensión no sólo la acción desarrollada, también el resultado producido o pretendido, pues si el término "acción", indica una conducta, el de "hecho", aglutina la conducta realizada y el resultado producido.
Cuando la acción realizada causa varios resultados estamos en presencia no de una única acción de matar, una acción homicida, sino de tantos hechos como víctimas, o potenciales víctimas, de tantos hechos punibles como sujetos pasivos, pues sobre cada uno de ellos se desarrolla la acción y ésta no tiene la misma antijuridicidad y culpabilidad cuando la acción se desarrolla contra una o contra varias víctimas."
E insiste en que "Cuando se trata de un homicidio, lo que se tiene en cuenta a los efectos del art. 77 no sería tanto la acción de matar sino el hecho de matar que comprende la acción y el resultado."
Y se afirma que:
"En casos en los que el conductor pierde el control de un vehículo por pilotar de forma manifiestamente temeraria por la ingesta previa de bebidas alcohólicas y acaba impactando contra personas, la conducta se subsume en el homicidio imprudente y no en el dolo eventual, a no ser que consten previamente al resultado situaciones de un peligro concreto que haya percibido con antelación directamente por el imputado sin adoptar ninguna medida para neutralizar el riesgo. Y así, en la sentencia 1140/1999, de 6 de julio, se condena por imprudencia temeraria a un conductor que conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas por un tramo urbano, debido a lo cual pierde el control del coche e invade el semiancho contrario de la vía y mata a un motociclista. Y en la sentencia 703/2001, de 28 de abril, se condena por imprudencia temeraria a un conductor que conduce bebido un turismo por zona urbana y mata a un ciclista por no controlar su vehículo. En un caso similar al anterior, también acaecido en un tramo urbano, fue condenado un automovilista por imprudencia grave al invadir bajo los efectos del alcohol el semiancho contrario de una calle y arrollar a un ciclomotorista, que resulta muerto ( STS 1133/2001, de 11-6). La sentencia 2147/2002, de 5 de marzo de 2003, recoge un supuesto en que es condenado también por imprudencia grave o temeraria un automovilista que circula bebido y a exceso de velocidad por una autopista y arrolla a una motocicleta, causando la muerte de sus dos ocupantes. Y también dentro de la línea que se viene apuntando, ha de citarse la sentencia 270/2005, de 22 de febrero, en la que es condenado por imprudencia grave un automovilista que circula por un tramo urbano bajo efectos del alcohol y de ansiolíticos y que arrolla a un peatón, a quien causa la muerte."
Tomando en consideraciones las anteriores apreciaciones, en el caso objeto del recurso, la Sala Segunda razona lo siguiente:
"En el presente caso nos encontramos con un delito de riesgo y dos de resultado por conducta imprudente, situación que se ha dado con reiteración en muchos siniestros. Es decir, no solamente la tesis de la aplicación del art. 382 CP que ahora se ha aplicado a un hecho por un acto sancionado en los artículos 379, 380 y 381 que ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, sino varios de ellos, lo que en este caso se ha traducido en dos.
Ante ello, la cuestión atinente a distintos resultados con una misma acción en relación a actuación imprudente fue resuelta Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo (aplicable para hechos ocurridos a partir del 2 de Marzo de 2019) al señalar en el nuevo art. 142 bis CP que:
"En los casos previstos en el número 1 del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º en las demás, y en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado."
Por otro lado, y con relación al delito de lesiones imprudentes se recoge ahora en el nuevo art. 152 bis CP que:
"En los casos previstos en el número 1 del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º a una pluralidad de personas, y en dos grados si el número de lesionados fuere muy elevado".
Con ello, tenemos que en los casos de imprudencia grave en unidad de acción con varios resultados nos encontraríamos con que la regla a aplicar sería la de imponer pena superior en grado en ambos casos, pero con los requisitos de que en los casos del art. 142 bis CP:
1.- El hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y
2.- Hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º en las demás, y en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado.
Indudablemente el concepto de "notoria gravedad" debe ir enlazado a la forma comisiva y al resultado provocado, que si ya de por sí provoca la muerte de dos o más personas o muerte en una y lesiones del art. 152.1 2º o 3º CP (que son las lesiones de los arts. 149 y 150 CP) así lo evidencia, aunque poniendo también de relieve que debe atenderse al riesgo creado con la conducta y cuál fue el deber normativo que se infringió; es decir, destacando el precepto infringido en la normativa del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, en cuyos arts. 75 a 77 se recogen los tipos de infracciones leves, graves y muy graves, y con ello integrar la infracción del deber normativo de cuidado, que podría ser o grave o muy grave para integrar la existencia de la "notoria gravedad" de la conducta para resultar aplicable el art. 142 bis CP, pero teniendo en cuenta que el art. 142.2 y 152.2 CP señalan también que: Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal.
Ello llevará a que las infracciones graves serán imprudencias menos graves, salvo que el juez o tribunal pueda considerar que la imprudencia es grave atendidas las circunstancias del caso y la infracción del deber de cuidado omitido, que es a lo que habrá que prestar especial atención.
Así, dado que mientras que las infracciones de tráfico graves, por expresa remisión del artículo 142.2 CP, segundo párrafo, podrán ser consideradas como imprudencia penal menos grave, aunque como grave dependiendo de las circunstancias, las infracciones de tráfico muy graves, podrán ser consideradas como imprudencia penal grave del artículo 142.1 CP o como imprudencia menos grave del artículo 142.2 CP, ya que la imprudencia menos grave no excluye que la infracción sea muy grave.
Pero debemos hacer notar que la infracción grave del art. 76 RDL 6/2015 de la Ley de tráfico siempre será constitutiva, al menos de imprudencia menos grave. Ello no impide que si la conducta infractora está incluida de entre las infracciones graves pueda considerarse imprudencia grave atendidas las circunstancias del caso. Por ejemplo, infringir una señal de ceda el paso o de stop, o una señal en fase roja, superarlo sin detenerse y causar la muerte. Nótese que el precepto señala que Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal. Con ello, tenemos el suelo, pero no el techo.
Además, no es preceptivo que las infracciones muy graves del art. 77 RDL 6/2015 sean consideradas, siempre y en cualquier caso, imprudencias graves, pero es un factor a tener en cuenta para calificar la conducta.
Que la infracción grave podría ser, incluso, constitutiva de imprudencia grave lo recuerda la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 421/2020 de 22 Jul. 2020, Rec. 1086/2018 al señalar que
"La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave.
Desarrollemos esta idea:
a) Pueden aparecer supuestos en que sin identificarse una infracción administrativa grave estemos ante una imprudencia menos grave (aunque si observamos el listado extensísimo, y con algún supuesto extremadamente abierto, de las infracciones viarias graves - art. 76 de la Ley de Seguridad Vial - ,eso será muy difícil: basta fijarse en la amplísima fórmula de la letra m): es infracción grave la conducción negligente). También -es lógico- existirán casos en que la infracción de tráfico administrativa adquiera la consideración de muy grave, y, sin embargo, no alcance el nivel de la gravedad a efectos penales exigido por los arts. 142 y 152. Deberemos acudir entonces a la imprudencia menos grave para ofrecer la respuesta penal adecuada.
b) Pero, igualmente, son concebibles supuestos en que se constate la presencia de una infracción grave y no estemos ante una imprudencia menos grave:
1. Bien porque el Juez o Tribunal considere que la imprudencia alcanza magnitud suficiente para colmar el concepto penal de imprudencia grave. Éste sería el presente supuesto según el entendimiento del recurrente que comparte el Ministerio Fiscal.
2. O bien, en el otro extremo, por entenderse que, aunque concurra una infracción grave viaria, la imprudencia no desborda los linderos de la imprudencia leve en sentido jurídico penal. El juez o tribunal no queda convertido en esclavo de la catalogación administrativa. No estamos ante la resurrección de la imprudencia simple con infracción de reglamentos. A eso responde -y el seguimiento de la tramitación parlamentaria lo confirma- el inciso que alude a la necesidad de que el juez aprecie la entidad de la imprudencia. La presencia de una infracción grave supone una presunción de imprudencia menos grave. Emplaza, en principio, a incoar diligencias para esclarecer los hechos y delimitar la magnitud de la negligencia. Pero el Juez podría llegar a excluirla por factores varios no susceptibles de ser reducidos a un listado: Solo caben orientaciones o criterios que habrán de ir pensándose casuísticamente (v.gr., si la infracción administrativa grave es intencional o fruto de una negligencia). No es admisible otra interpretación que la de dejar esa escapatoria al arbitrio judicial descartando una dependencia absoluta de la calificación penal de la imprudencia respecto de la catalogación administrativa, menos precisa y más de brocha gorda. Un absoluto automatismo es rechazable. Así se deriva inequívocamente de ese inciso final; y, así, por otra parte, se constata si examinamos el listado de infracciones graves de la legislación viaria."
Pues bien, en cualquier caso, y, por otro lado, la interpretación de lo que es "notoria gravedad" de los arts. 142 bis y 152 bis CP llevaría a fijar en la sentencia dos cuestiones:
1.- La singular entidad y relevancia del riesgo creado y
2.- El deber normativo de cuidado infringido que podría referirse bien a una infracción grave o muy grave de los arts. 76 o 77 RD 6/2015, atendidas las circunstancias del caso.
En cualquier caso, no debemos olvidar la claridad y apertura conceptual que se expone en la antes citada sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 421/2020 de 22 Jul. 2020, Rec. 1086/2018 en cuanto a que fija contornos de referencia en cuanto a:
" Imprudencia menos grave:
La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso.
Imprudencia grave:
Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).
...La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".
En este sentido, podríamos acudir al art. 142 bis CP y no al art. 382 CP en los casos de unidad de acción con varios resultados producidos, cuando se den determinadas circunstancias relacionadas con el número de sujetos pasivos afectados, que es la clave de la reforma en lo que afecta a aplicar el art. 382 CP, o los arts 142 bis o 152 bis CP, ya que esta reforma del CP se llevó a cabo, precisamente, para fijar el mayor reproche penal a las conductas con unidad de acción, pero con varios resultados posibles y en los que si se daban las circunstancias contempladas en el precepto del art. 142 bis o 152 bis CP se aplicaría la pena superior en grado en lugar de hacerlo en la mitad superior del delito mas grave que podría ser o el art.142 o el 152 CP por la vía del art. 382 CP que en este caso se aplicó, aunque más el delito de lesiones que en este caso será preciso suprimir como postula el recurrente.
Señalar que cierto es verdad que los arts. 142 bis y 152 bis también se refieren al tema de varios perjudicados resultantes de la unidad de acción imprudente cuando en el art.142 bis CP se aplica que la pena se incrementaría en un grado si hubiere provocado la muerte de dos o más personas, o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º en las demás, (cualquiera que fuera el número de lesionados), y en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado, pudiendo entenderse que en este último caso podría irse a una cifra por encima de cinco, quedando en un grado cuando lo fuere entre dos y cinco al referirse a la expresión "dos o más", y en el art. 152 bis cuando se refiere a la expresión "pluralidad de personas" podría entenderse como "pluralidad" en la referencia a más de dos y hasta cinco y en dos grados la subida de la pena si el número de lesionados fuere "muy elevado", siendo así más de cinco las víctimas como en el caso del homicidio imprudente.
En ambos casos, tanto en el de homicidio imprudente como en el de lesiones imprudentes ex art.142 bis y 152 bis queda resuelto el debate sobre la existencia de hechos cometidos por imprudencia con varios resultados en donde se resolvería a partir del 2 de Marzo de 2019 con una elevación de la pena en uno o dos grados, en lugar de recurrirse a la cláusula del art. 382 CP de imponer la pena en su mitad superior de la infracción más gravemente penada; no obstante lo cual, la cláusula del art. 142 bis CP no se aplica a los presentes hechos al haberse cometido antes de la entrada en vigor de la reforma y ser aplicable en este caso el art. 382 CP.
La punición de los arts. 142 bis y 152 bis lo es cuando se trate de imprudencia grave.
Y ello, valorando la exigencia en los casos del art. 142 bis y 152 bis CP de que se refieren a que en la conducción existiera imprudencia grave, no menos grave, ya que tanto la mención del art. 142 bis como la del art. 152 bis CP lo es a los supuestos contemplados, respectivamente, en el apartado 1 del "artículo anterior", que serían los arts. 142.1 y 152.1 CP referidos a la imprudencia grave. Pero, también, debemos hacer notar que en ambos casos se refiere que A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho.
Con ello, tanto en el art. 142 bis como en el 152 bis, se aplicarían ambos si el delito de homicidio imprudente como el de lesiones imprudentes (con lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º CP) se hubiera cometido con las circunstancias previstas en el art. 379 CP, es decir conducir un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, o conducir un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.
En todo caso, esta conducción equivale ya a la existencia de imprudencia grave, por lo que los casos del art. 379 CP ya la llevarían aparejada y entrarían de lleno en la aplicación del art. 142 bis o 152 bis CP. Todo ello, matizando que debería entenderse la concurrencia en estos casos de la "notoria gravedad", lo que resultaría evidente explicando en la sentencia la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, es decir, explicando las circunstancias del hecho y cómo ha influido en el resultado la conducción bajo las circunstancias del art. 379 CP, cuál ha sido el riesgo que ello ha creado y cuál ha sido la norma del RD 6/2015 infringida entre las que son graves o muy graves, para, de ahí, concurrir la "notoria gravedad" del hecho de la conducción del autor del resultado plural cometido.
De esta manera, se da solución a supuestos semejantes al aquí debatido con una reforma del CP que por virtud de la LO 2/2019 da respuesta al problema que en este caso se plantea con relación a la solución que dar en los supuestos de unidad de acción con actuación imprudente con varios resultados a raíz de la imprudencia.
Ello nos llevaría en este caso ocurrido antes de la LO 2/2019 a aplicar la tesis del art. 382 CP con la pena impuesta por el Tribunal, pero respecto del delito de homicidio imprudente, dejando sin sanción el de lesión imprudente objeto de condena, ya que se trata de una sola acción con dos resultados, pero no concurriendo conducta dolosa, sino imprudente. Y, así, cuando a consecuencia de una infracción del deber de cuidado se producen diversos resultados, con el sistema del crimen culpae se considera como un conjunto unitario y en consecuencia existía un único delito en el que la pluralidad de resultados únicamente se tenía en cuenta para cuantificar la indemnización.
En este supuesto habría que suprimir la condena del delito de lesiones imprudentes del art. 152 CP, dejando subsistente la pena impuesta del delito de homicidio imprudente del art. 142 CP en relación con el art. 382 CP en su mitad superior que ha sido fijada en la de cuatro años de prisión que el juez de lo penal razona en que:
"Teniendo en cuenta cómo se produjo el accidente por invasión del carril contrario de circulación que llevó a la colisión frontal excéntrica oblicua con vehículo que circulaba correctamente, debido ello a la disminución de las facultades físicas y psíquicas y en consecuencia a la afectación de las capacidades de percepción y reacción de dicho acusado conductor al haber ingerido alcohol y cocaína con unas tasas de alcohol de 0, 87 y 0, 84 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, procede imponer al acusado Joaquín por el delito de homicidio imprudente las penas de 4 años de prisión, accesoria legal, y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 4 años con aplicación de Io dispuesto en el art. 47 del CP ".
Con ello, hay que recordar que la infracción más gravemente penada es la del homicidio imprudente, que lo es de uno a cuatro años, habiendo motivado el juez de lo penal, y confirmado la Audiencia Provincial, la pena impuesta, dado que se produce una invasión del carril contrario de circulación que llevó a la colisión frontal excéntrica oblicua con vehículo que circulaba correctamente, lo que quedaría incluido en el art. 77, letra f) RD 6/2015 antes citado y que veríamos que viene a ser una imprudencia grave por la ingesta de bebidas alcohólicas, ya que consta en los hechos probados que: "debido a una conducción sin la diligencia y precaución debidas por la ingesta previa de bebidas alcohólicas y cocaína que mermaba sus facultades físico psíquicas afectando a sus capacidades de percepción y reacción, invadió parcialmente el carril de sentido contrario de la carretera por el que circulaba correctamente el vehículo Reanult CI io matrícula F .... LP, conducido por Adelina y en el que viajaba en el asiento de copiloto Santiago, colisionando de manera frontal excéntrica oblicua contra este vehículo".
Es decir, existe la inhibición absoluta a lo que pudiera ocurrir en su conducción, siéndole indiferente el resultado que pudiera causar al mezclar alcohol drogas y conducción al mismo tiempo, ya que consumió no solo bebidas alcohólicas, sino, además, cocaína, lo que le provocó una absoluta y total anulación de sus facultades al conducir, acabando con la vida de la víctima que conducía en sentido contrario al invadir."
En lo que atañe al delito de conducción temeraria que recoge el artículo 380 del Código Penal, la Sentencia número 227/2022, de 21 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Madrid (4), nos recuerda que "este tipo penal requiere la conjunción de dos elementos: a) La conducción de un ciclomotor o vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en clave de desprecio a tales normas; y b) Que tal acción suponga un concreto peligro para la vida e integridad de los otros usuarios de la vía. Por tanto la simple conducción temeraria creadora de un riesgo abstracto no sería suficiente para la ejecución del tipo."
La resolución expone algunas consideraciones añadidas de relevancia:
"El propio tipo penal exige con claridad la puesta en concreto peligro para otros usuarios de la vía y ello debe quedar claramente descrito en el factum.
En su virtud, el autor debe utilizar el vehículo para un acto de circulación, utilizando una vía pública por regla general, si bien la conducta puede realizarse sobre vías que no tengan esa consideración. Lo relevante es la existencia de un acto de circulación. ... Si una persona crea, con su forma temeraria de conducir, un peligro concreto para la vida o integridad física de las personas y lo crea con consciente desprecio para estos bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, puesto que las pone en peligro precisamente porque no los aprecia, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo eventual y en tal caso el resultado representado y admitido lo convierte en autor a título de dolo (...)
En el supuesto de autos, el funcionario municipal que se encontraba fuera de servicio señala con todo detalle cómo se le acerca el vehículo conducido por el acusado, "dándole las luces largas de forma insistente, hasta que llega a ponerse a su lado, arremetiéndole, por lo que tuvo que esquivarle" y al adelantarlo pudo observar como aquel daba continuamente frenazos y volantazos. Versión que resulta corroborada por su acompañante, la testigo Dª Estela al describir la acción del acusado del modo siguiente: "daba fogonazos con las luces, dando igualmente pitidos, y cuando pudieron dejarle pasar para el adelantamiento dio un volantazo para echarle de la carretera, pudiendo esquivarle su novio". No se trata únicamente de pedir paso con las luces largas al vehículo conducido por el agente municipal por el carril de vehículos rápidos de la autovía, como sostiene el recurrente. Y sin que el tipo penal exija una velocidad extraordinaria.
La conducción desplegada por el acusado abarca el tipo penal previsto en el artículo 380 del Código Penal, pues puso en peligro la integridad de concretos ocupantes del vehículo que con él se cruzaron, y además, se efectuó bajo los efectos de alcohol, conforme al apartado 2º ("A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior"), "
Como exponía la Sentencia número 363/2014, de 5 mayo, del Tribunal Supremo (5),
"La jurisprudencia existente sobre este delito (en referencia al delito de conducción temeraria), ciertamente no muy numerosa en esta Sala, ya que al no ir unido este delito a otro competencia de las Audiencias Provinciales, no tendría acceso a la casación, tiene declarado que dicho delito se vertebra por la conjunción de dos elementos :
a) La conducción de un ciclomotor o vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en clave de desprecio a tales normas, y
b) Que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía. Por tanto la simple conducción temeraria creadora de un riesgo abstracto no sería suficiente para la ejecución del tipo.
El propio tipo penal exige con claridad la puesta en concreto peligro para otros usuarios de la vía y ello debe quedar claramente descrito en el factum.
Finalmente recordar que se está en presencia de un delito que solo admite su ejecución dolosa, y no imprudente, y por ello, el dolo del autor debe abarcar los dos elementos del tipo: el modo de conducir temerario y el resultado de peligro concreto para los otros usuarios de la vía, dolo que no desaparece ni se neutraliza por la concurrencia del móvil de huir de la persecución de la policía. ( ... )."
Asimismo, respecto del dolo del tipo analizado, la Sentencia número 1187/2011, de 2 de noviembre, del Tribunal Supremo (6), afirma que:
"cuando esta Sala aplica el tipo penal doloso en siniestros de tráfico se trata de casos en que el autor genera un peligro para los bienes jurídicos en los que la probabilidad de que se produzca el resultado lesivo es sumamente elevada, de manera que el riesgo que se genera para los bienes jurídicos es muy próximo e inminente y además es tan acentuado que resulta muy probable que se materialice en el resultado. A lo cual ha de añadirse, y ya desde la perspectiva subjetiva, la exigencia de que el conductor conozca y perciba ese riesgo directamente y con antelación suficiente, ya que de no ser así no se daría el elemento subjetivo del dolo eventual."
En línea con lo anterior, la Sentencia número 270/2022, de 26 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Madrid (7), considero que tales circunstancias se daban en el supuesto enjuiciado ya que:
"El acusado se colocó con su vehículo a la altura del otro vehículo y circuló en paralelo durante varios metros mientras increpaba a la conductora del otro vehículo, y seguidamente le embistió con su coche, impactando de forma lateral; ambos vehículos siguieron la marcha, colocándose el acusado detrás del otro, si bien a continuación el acusado adelantó al otro vehículo, cruzándose en su trayectoria, obligando al que conducía la perjudicada a frenar bruscamente para evitar una nueva colisión, continuando la perjudicada conduciendo hasta la gasolinera más cercana, desde donde llamó a la Policía."
En relación al delito de abandono del lugar del accidente no está de más recordar los razonamientos que se efectúan al respecto por la Audiencia Provincial (Secc. 21ª) de Barcelona, en su Sentencia número 11/2022, de 13 de enero (8):
"En relación con este nuevo tipo penal la doctrina no es unánime sobre cual es su finalidad. El Preámbulo de la ley 2/2019 señala que lo que pretende sancionar el abandono del lugar del accidente es "la maldad intrínseca en el abandono de quien sabe que deja atrás a alguien que pudiera estar lesionado o fallecido". Que la finalidad sea castigar la maldad intrínseca ha recibido críticas de amplios sectores doctrinales por oponerse a los principios de derecho penal del hecho. En cuanto al bien jurídico protegido, tampoco la doctrina es unánime.
Lo que castiga el nuevo delito del art. 382 bis CP es abandonar el lugar de los hechos de forma voluntaria tras causar el accidente en el que haya habido uno o más fallecidos o lesionados graves, y sin que exista riesgo propio o de terceros. Todos los elementos concurren en el caso de autos:
1.- El acusado se alejó físicamente del lugar de los hechos tras el accidente, así lo dijo él mismo e igualmente lo pusieron de manifiesto los agentes de Mossos d'Esquadra NUM018 y el NUM019 que le persiguieron tras esa huida dándole alcance a unos 80 o 90 metros
2.- Lo hizo de forma voluntaria y a sabiendas de que el accidente había sido de gravedad. Es suficiente un dolo eventual, esto es, basta con prever que las consecuencias del accidente por él ocasionado son la existencia de fallecidos o de lesionados graves, sin que sea preciso que se haya cercionado que efectivamente sea así, siendo más que evidente en el presente caso la gravedad e incluso el fallecimiento de uno de los ocupantes de la motocicleta con la simple visualización de las fotos del mismo que obran en la causa.
3.- Por último, no debe concurrir riesgo propio o de terceros que justifique el abandono, sin que en el presente caso haya habido ni siquiera alegación al respecto.
Concurriendo todos los elementos del tipo la condena es evidente, sin embargo la discusión se centra en si nos hallamos ante un delito consumado o en tentativa, habida cuenta que el acusado fue perseguido y aprehendido por los Mossos a unos 80 o 90 metros del lugar. No hay duda de que se trata de un delito de simple actividad, que por tanto no requiere ningún resultado; y que es un delito de acción y no de omisión, que en este caso es el abandono, alejamiento o huida. No obstante aun siendo un delito de mera conducta debemos admitir la posibilidad de una forma imperfecta de ejecución, que se llevaría a cabo cuando iniciada la huida la misma es evitada por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, incluso podría darse cabida al desistimiento voluntario para el caso de que yéndose del lugar regresara al mismo de forma inmediata. En el caso que nos ocupa el acusado se fue del lugar y fue perseguido por los agentes, siendo aprehendido de forma inmediata y a unos 80 o 90 metros del lugar, se considera que tanto la escasa distancia como la inmediatez de la captura son suficientes para entender que se ha quebrado el intento de abandonar del lugar por causas ajenas al mismo, debiendo apreciarse el delito en tentativa al amparo del art 16 del Codigo Penal y con las consecuencias previstas en el art 62 del mismo cuerpo legal."
Para finalizar creo conveniente hacer una referencia sucinta a laa argumentación empleada en la Sentencia número 629/2022, de 23 de junio, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (9), para desestimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cantabria, de fecha 14/05/2020, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26/07/20219, seguida por delitos contra la seguridad vial y de homicidio, que puede sintetizarse en los siguientes extremos:
-para la existencia del dolo eventual basta con conocer los elementos del tipo objetivo de los que resulta la creación de un peligro jurídicamente desaprobado, y, además, admitir el resultado como altamente probable. En realidad, si el resultado es, objetivamente y para cualquier observador medio, altamente probable, la continuación con la acción demuestra la aceptación de ese probable resultado, o al menos, la indiferencia ante su producción, sin que sea necesario nada más. De ello resulta la voluntad de actuar, a pesar de todo;
-la existencia de ese conocimiento es una cuestión de hecho, en el ámbito, pues de la presunción de inocencia. Si el autor conocía o no los hechos creadores del peligro para el bien jurídico, es siempre una cuestión fáctica. Ha de establecerse como hecho probado, aunque es suficiente si resulta de modo obvio de los demás hechos;
-el recurrente sabía que circulaba en sentido contrario y , a pesar de ello, decidió continuar con su conducta. Igualmente sabía el riesgo que creaba para la vida y la integridad física de otros conductores que utilizaran correctamente la vía, pues este es un aspecto al alcance de cualquier persona con un mínimo conocimiento de la realidad;
-los datos manejados en la Sentencia del Tribunal de instancia, referidos a las advertencias de varios conductores que circulaban correctamente, las señales horizontales y verticales que, directa o indirectamente, le avisaban que circulaba en dirección contraria, su conocimiento de la zona, entre otros, ponen de relieve la razonabilidad de la conclusión del tribunal al declarar probado que el recurrente sabía que circulaba en sentido contrario y, a pesar de ello, continuó haciéndolo hasta la colisión frontal con otro vehículo.
Abundando en lo anterior, la Sala de Casación resalta que "Teniendo en cuenta las circunstancias, concretamente el hecho de que fueron varios los conductores que, circulando correctamente, advirtieron al acusado, la conclusión de los jurados no solo es inteligible, sino que resulta la más lógica, en la medida en la que entendieron que, ante las sucesivas advertencias, lo natural era concluir que el acusado se percató de que conducía en sentido contrario. Y si, a pesar de ello, continuó conduciendo, sin reducir la velocidad ni adoptar ninguna medida de precaución, es igualmente lógico concluir que, al menos, manifestó indiferencia ante cualquier resultado gravemente dañoso que, con altísima probabilidad, podría resultar de una colisión frontal con otro vehículo.
Aemás, en la decisión final del Tribunal, ... se hace mención a las distintas señales horizontales que indicaban que circulaba en sentido contrario y que necesariamente tuvo que ver, dadas sus características; y también se mencionan las verticales, que siempre pudo ver por su reverso, todo lo cual, con mayor razón al unirse a las reiteradas advertencias de otros conductores, necesariamente tuvo que advertirle de su conducción en sentido contrario al procedente.
A todo ello cabría añadir ahora que el recurrente, cuyo conocimiento de la zona no se ha puesto en duda, necesariamente sabía que circulaba por una autopista y que, dentro de la misma, si varios conductores se cruzan con él en los dos carriles por los que circula y le advierten con señales luminosas y acústicas, la conclusión lógica es que es él quien circula en sentido contrario al permitido.
El Tribunal, finalmente, examina los efectos que pudieran haber producido en sus capacidades el consumo de alcohol, rechazando que vaya más allá de una leve afectación, como lo demuestra que, aunque en sentido contrario, su conducción del vehículo no puso de relieve una afectación más intensa. En definitiva, su capacidad para percatarse de su comportamiento no estaba afectada sino levemente."
-en el caso sometido a casación, las máximas de experiencia conducen a sostener que, tras las reiteradas advertencias de otros conductores, el recurrente necesariamente se dio cuenta de que circulaba incorrectamente. Y lo cierto es que, tras las mencionadas advertencias, en lugar de adoptar alguna medida de corrección, continuó circulando. De no haberse percatado de la situación, lo lógico habría sido adoptar medidas de verificación, lo que tampoco hizo, lo que resulta fuertemente indicativo de que sabía lo que estaba sucediendo;
Por todo lo expuesto, la Sala Segunda concluyó que existió prueba suficiente sobre las bases fácticas del dolo eventual.
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA:
(1) Sentencia número 78/2022, de 28 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Cantabria; Recurso número 33/2021; Ponente: Dª, ROSA MARIA GUTIERREZ FERNANDEZ;
(2) Sentencia número 56/2022, de 10 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Navarra; Recurso número 189/2022; Ponente: Dª, MARIA BEGOÑA ARGAL LARA
(3) Sentencia número 344/2022, de 6 de abril, del Tribunal Supremo; Recurso número 794/2020; Ponente: D, VICENTE MAGRO SERVET
(4) Sentencia número 227/2022, de 21 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Madrid; Recurso número 551/2022; Ponente: D. IGNACIO UBALDO GONZALEZ VEGA
(5) Sentencia número 363/2014, de 5 mayo, del Tribunal Supremo; Recurso de Casación número 1876/2013; Ponente: D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
(6) Sentencia número 1187/2011, de 2 de noviembre, del Tribunal Supremo; Recurso de casación número 457/2011; Ponente: D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
(7) Sentencia número 270/2022, de 26 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Madrid; Recurso de apelación número 447/2022; Ponente: Dª, INMACULADA LOPEZ CANDELA;
(8) Sentencia número 11/2022, de 13 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 21ª) de Barcelona; Recurso número 118/2021; Ponente: Dª. ISABEL GALLARDO HERNANDEZ;
(9) Sentencia número 629/2022, de 23 de junio, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; Recurso de Casación número 2976/2020; Ponente: D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA;
JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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