Tal y como se recoge en el Auto número 27/2022, de 1 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Pontevedra (1):
"... el dispositivo de control telemático supone una forma de control siendo la propia pena impuesta (de prohibición de aproximación) la que limita la libertad deambulatoria del penado, siendo por tanto, el referido dispositivo un medio de control siendo sus objetivos, tal y como se desprende del Protocolo de Actuación del Sistema de Seguimiento por Medios Telemáticos del Cumplimiento de las Medidas y Penas de Alejamiento en materia de Violencia de Género, aprobado por Acuerdo de 11 de Octubre de 2013 en el que fueron partes los Ministerios de Justicia, Interior y Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, el Consejo General del Poder Judicial y la Fiscalía General del Estado, cuyo objetivo principal era mejorar la seguridad y protección de las víctimas y generar confianza para poder abordar su recuperación, busca, entre otras consecuencias básicas,: 1º) Hacer efectivo el derecho de la víctima a su seguridad; 2º) Documentar el posible quebrantamiento de la medida o pena de alejamiento; y 3º) Disuadir al agresor. ( AAP de Cáceres 500/2021 de fecha 18 de junio de 2021)
En todo caso, la imposición durante determinado periodo temporal del dispositivo de control no impide considerar si procede su retirada o por el contrario su prórroga sea porque se han modificado las circunstancias que justificaron su imposición sea por el tiempo transcurrido."
En su Sentencia número 103/2022, de 16 de febrero, la Audiencia Provincial (Secc. 27ª) de Madrid (2), recordaba que:
"(,,,) en el sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las medidas y penas de alejamiento en materia de violencia de género se establecen dos clases de zonas de exclusión diferenciadas, zona de exclusión fija y zona de exclusión móvil.
La zona de exclusión fija se define, con carácter general, como una zona circular, con el radio correspondiente a la distancia establecida en la resolución judicial, alrededor del lugar concreto (domicilio víctima, centro de trabajo...) al que se prohíbe aproximarse al penado, pudiendo también corresponderse con un área geográfica determinada por el órgano judicial (ciudad, municipio, provincia). La alama se genera cuando la distancia entre el dispositivo de localización GPS del penado y el lugar aludido, en función de la localización GPS, es inferior a la distancia de alejamiento acordara judicialmente. En este caso el dispositivo del penado le requiere para que abandone dicha zona, mediante un aviso sonoro y un mensaje de texto en la pantalla del dispositivo, y formándose simultáneamente de la alarma a las fuerzas y cuerpos de seguridad.
La zona de exclusión móvil se define, con carácter general, como una zona circular, con el radio correspondiente a la distancia establecida en la resolución judicial, alrededor de la posición donde se encuentra la víctima, a quien el penado tiene prohibido aproximarse. Esta alarma significa que la distancia entre los dispositivos de localización GPS que portan el penado y la víctima es inferior a la distancia de alejamiento acordada judicialmente y ello con independencia del carácter intencionado o fortuito de dicha aproximación, así como si ese desplazamiento se ha producido por parte del investigado y/o de la víctima. En este caso el dispositivo de la víctima le indica la proximidad del penado, mediante un aviso sonoro y un mensaje de texto en la pantalla del dispositivo, informándose simultáneamente de la alarma a las fuerzas y cuerpos de seguridad."
En palabras de la Sentencia número 428/2021, de 22 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc.. 27ª) de Madrid (3):
"(...) tras la reforma del Código Penal por LO 1/2015 de 30/03, se establece una nueva modalidad de delito de quebrantamiento de condena, o de medida cautelar, según el párrafo tercero del art. 468 CP, que es del siguiente tenor "los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento, serán castigados con una pena de multa de seis a doce meses", regulando así las diferentes conductas relacionadas con el uso de dispositivos técnicos utilizados para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad, o medidas cautelares adoptadas en procesos penales. Tales conductas pueden consistir, según la literalidad de dicho precepto, en: 1.- inutilizar o perturbar el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos de control; 2.- no llevar consigo los dispositivos técnicos de control; 3.- omitir las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento.
En el apartado XXII del preámbulo de la de la LO 1/2015 ya dijo que "en relación con los dispositivos telemáticos para controlar las medidas cautelares y las penas de alejamiento en materia de violencia de género, se están planteando problemas sobre la calificación penal de ciertas conductas del imputado o penado tendentes a hacerlos ineficaces, a las que se alude en la Circular 6/2011, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer. Por ello, se considera adecuado tipificar expresamente estas conductas dentro de los delitos de quebrantamiento, a fin de evitar que queden impunes los actos tendentes a alterar o impedir el correcto funcionamiento de dichos dispositivos", siendo que el artículo 468 se encuentra regulado dentro del Capítulo VIII "del quebrantamiento de condena", del Título XX, bajo la rúbrica de "delitos contra la Administración de Justicia" del Libro II del Código Penal.
Igualmente, a fin de lograr un mayor esclarecimiento, debe precisarse que el DRAE define el concepto "inutilizar", bajo la acepción de "hacer algo inútil, vano o nulo"; el de "perturbar" como "inmutar, trastornar el orden y concierto, o la quietud y el sosiego de algo o de alguien"; y el de "omitir", según su primera acepción, como "abstenerse de hacer algo", como mantuvo esta misma Sección en la STAP núm. 654/2017 de 19/10. En todo caso, este tipo penal es un delito doloso, por lo que es preciso que el sujeto actúe con el ánimo tendencial de quebrantar la condena, medida cautelar o medida de seguridad. Y el elemento subjetivo de este ilícito penal consiste en que la persona afectada conozca que, mediante alguna conducta de las anteriormente descritas, inutiliza o perturba el referido dispositivo, o realice alguna de las omisiones allí contempladas, infiriéndose la voluntad, o elemento volitivo, precisamente de la ejecución de esa conducta o de la propia omisión, a falta de alguna otra circunstancia, o razón, que desvirtúe tal inferencia, y sin que sea preciso la concurrencia de ninguna otra intención o propósito específico.
Igualmente, la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito -aunque se refiera al quebrantamiento de condena o medida cautelar, siendo ello perfectamente extrapolable el tipo penal previsto en el tercer párrafo del art. 468 CP- también ha señalado que este ilícito es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo "el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)" (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007).
QUINTO.- A título meramente ilustrativo, debe indicarse que es indudable que el uso de estos dispositivos de control telemático resultan de muy eficaz aplicación en el ámbito de la Violencia de Género, pretendiéndose con esta medida disuadir al investigado/acusado/penado de aproximarse a la víctima, garantizando así su integridad física y moral, en tanto que los dispositivos permiten registrar todas las incidencias que se produzcan durante la vigencia de la prohibición de aproximación, la cual asegura que el agresor cumple las prohibiciones que le han sido impuestas en resolución judicial.
Y ha de hacerse expresa mención que es el Centro de Control Cometa el que ofrece los servicios de monitorización, operación e instalación de los dispositivos del sistema de Seguimiento por Medios Telemáticos de las Medidas y Penas de Alejamiento en el ámbito de la Violencia de Género, y en consecuencia, tal Centro es el que registra las incidencias que se producen, tales como que el infractor entre dentro de la zona de exclusión, ya sea fija o móvil, que se haya producido la descarga de la batería del dispositivo de localización, efectuando al efecto una llamada perdida (no comunicación con la unidad 2Track-DU) del investigado, o la separación del brazalete de la unidad 2Track, que es cuando no detecta la pulsera por encontrarse a un perímetro superior a 6 metros, o la manipulación de la correa o rotura del brazalete. Con tal medida, y según practica judicial plenamente conocida, el investigado/acusado/penado lleva dos aparatos, uno en forma de pulsera, que emite una señal de radiofrecuencia, y otro con un aspecto similar a un teléfono móvil, que recoge la señal de radiofrecuencia emitida por la pulsera (unidad 2Track).
Y es también conocido que al momento en el que se notifica al investigado/acusado/penado la adopción de la prohibición de aproximarse, estableciendo para su cumplimiento la fijación de un dispositivo telemático de control, se apercibe al mismo que, en el caso de incumplimiento, se pueden acordar nuevas medidas que impliquen una mayor limitación de su libertad, y se factible que se le puede imputar un delito de quebrantamiento, siempre que concurran los requisitos doctrinales exigidos.
Cuando se coloca el dispositivo de control -siendo ello de igual general conocimiento- se informa al investigado/acusado/penado que no puede separarse del mismo, de cuál es el funcionamiento del brazalete y las obligaciones que asume para que el funcionamiento sea correcto, debiendo recargarlo y seguir todas las instrucciones del Centro Cometa, y ello porque el Sistema de Seguimiento se articula de acuerdo con las pautas y reglas que, en su caso, haya establecido la Autoridad Judicial que acuerde su utilización y de conformidad con lo dispuesto en dos Protocolos de Actuación, que se refieren bien al Protocolo de actuación del sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las medidas y penas de alejamiento en materia de violencia de género, aprobado por medio del Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, el Consejo General del Poder Judicial y la Fiscalía General del Estado de 11 de octubre de 2013, bien el Protocolo de actuación en el ámbito penitenciario del sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las medidas y penas de alejamiento en materia de violencia de género, aprobado por medio del Acuerdo suscrito entre el Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y la Fiscalía General del Estado, el 19 de octubre de 2015.
(...) los Protocolos de actuación, como el de 8 de julio de 2009, regulan la "gestión de avisos", que son de dos tipos, el primero son las alarmas, consistentes en las incidencias técnicas graves que son las que afectan a cualquiera de los componentes del sistema y supongan el cese de su funcionamiento, como la rotura del brazalete, la extracción sin rotura, la separación del brazalete del track2 y la descarga de batería; y el segundo las alertas, consistente en las incidencias técnicas leves, que son las que afectan a cualquiera de los componentes de sistema y supongan un funcionamiento anormal pero sin interrupción.
Cuando se produce una alarma -siendo ello igualmente conocido- se origina una comunicación inmediata a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y una vez que se produce una de las incidencias antedichas el Centro Cometa realiza un informe que remite al Órgano Judicial que haya acordado la prohibición de aproximación, a los efectos de la posible comisión de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, como consta acreditado de forma fehaciente en autos."
Tal y como recoge la Sentencia número 277/2022, de 11 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 25ª) de Madrid (4):
"Las conductas sancionadas por los párrafos 1º y 3º del art. 468 son de naturaleza completamente diferente:
El párrafo primero castiga a los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia.
Y el tercero a los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento.
Por tanto, si se cometen ambas conductas, como en este caso, es lógico también que se sancionen de modo separado, más teniendo en cuenta que se puede quebrantar sin inutilizar o perturbar el funcionamiento normal de los dispositivos o sin dejar de llevarlos y viceversa y que es objetivamente más grave realizar ambos hechos."
Así las cosas, es preciso indicar que, como señala la Sentencia número 247/2021, de 2 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Navarra (5):
"Con la reforma de la L.O. 1/2015 se ha introducido una modalidad del quebrantamiento con relación a los dispositivos electrónicos, dado que las manipulaciones o daños con relación a estos habían tenido encajes jurídicos diversos en otros tipos penales, generalmente como delito de desobediencia. Se añadió, de esta forma el apartado tercero al artículo 468 del C. Penal que fija las conductas que colman el tipo objetivo a través de una serie de verbos cuales son de acción: "inutilización", "perturbación del funcionamiento normal de los dispositivos técnicos"; y de omisión: "no llevar consigo" u "omisión de las medidas exigibles para su correcto funcionamiento".
En dicho sentido la reforma operada por Ley 1/2015, en vigor desde el día 1 de julio de 2015, se introduce un tipo específico de desobediencia aplicado a los quebrantamientos de medidas cautelares, de penas o de medidas de seguridad, regulado en el artículo 468.3º del Código Penal, siendo, en todos los casos, con carácter intencionado, por cuanto la finalidad es eludir u obstaculizar el cumplimiento de las penas o medidas de prohibición. La pregunta es si cabe el delito cuando, la inutilización, no va acompañada de un incumplimiento de la propia medida, y la respuesta, debe ser necesariamente positiva pues, nada dice el tipo sobre dicha exigencia y, lejos de suponer una conducta agravada de la anterior, esto es del 468.2 del CP, se pena de forma más leve, con multa; lo que nos lleva a concluir que es un tipo autónoma que no necesita para su comisión de que se infrinja también la medida de alejamiento. No podemos obviar que la conducta de incumplimiento en relación a dichos dispositivos, sin lugar a dudas, suscita inquietud en la víctima que se ve sobresaltada y perturbada pues termina siendo conocedora de las incidencias reflejadas por el Centro Cometa, que alerta de un posible peligro que, precisamente, se intentaba conjurar con la orden de protección quebrantada que se ha infringido."
La Sentencia número 168/2022, de 26 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Oviedo (6), razonaba que:
"(...) El art. 468.3 del CP, introducido por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, sanciona, a los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de las penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento". La doctrina existente respecto a dicho delito (STAP Jaén, Sección 2ª número 243/2016 de 4 de Octubre, Álava Sección 2ª 279/2016 de 24 de Octubre, Zaragoza, Sección 1ª 307/2016 de 7 de Octubre, Madrid Sección 26 de fecha 14 de Junio de 2017, Madrid Sección 27 de fecha 19-10-2017, entre otras) viene afirmando que establece una nueva modalidad de delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar consistente en la realización de posibles conductas relacionadas con el uso de dispositivos técnicos utilizados para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares adoptadas en procesos penales. Tales conductas pueden consistir en: 1.- Inutilizar o perturbar el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos de control; 2.- No llevar consigo los dispositivos técnicos de control; y 3.- Omitir las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento. El concepto "inutilizar" (DRAE) consiste en hacer algo inútil, vago o nulo, y el de "perturbar" es trastornar el orden y concierto, o la quietud o el sosiego de algo o de alguien. No llevar consigo supone quitárselos, dejarlos o abandonarlos de tal suerte que no puedan cumplir su función. Y "omitir" es no cumplir las prevenciones, en este caso, de uso, mantenimiento y conservación para que puedan cumplir su función. Se trata de un delito de consumación anticipada, pues basta la mera inutilización, perturbación, retirada, abandono u omisión para que el delito se consume, sin necesidad de entrar en la zona de exclusión protegida. Es un delito doloso en el que el elemento subjetivo consiste en que la persona afectada conozca que, mediante alguna de las conductas anteriormente descritas, inutiliza o perturba el mencionado dispositivo o realice alguna de las omisiones allí contempladas, infiriéndose la voluntad o elemento volitivo, precisamente de la ejecución de aquellas, a falta de alguna otra circunstancia o razón que desvirtúe la inferencia, y sin que sea preciso la concurrencia de ninguna otra intención o propósito específico".
En el mismo sentido otras Audiencias (caso de la de Granada) han proclamado que el art. 468.3º del CP castiga, en términos muy claros y precisos, aquellas acciones u omisiones voluntarias del condenado o encausado, próximas a la desobediencia, que dificultan el adecuado funcionamiento de tales dispositivos como su inutilización, perturbación, no llevarlo consigo u omitir las medidas que mantengan su correcto funcionamiento. Como ya se apuntaba en la Circular 6/2011, se trata de castigar aquellas conductas que provocan la ineficacia del sistema, sin causar daños al dispositivo (no cargar de forma contumaz la batería o alejarse reiteradamente de la unidad Track o la fractura de algunos de sus mecanismos - rotura del brazalete -).
El bien jurídico protegido por el tipo previsto en el art. 468.3º del CP es el mismo que para todas las conductas que se recogen bajo la rúbrica Delitos contra la Administración de Justicia, en definitiva, lo que se protege es el principio de autoridad y el respeto a las decisiones de jueces y tribunales para un adecuado funcionamiento de la administración de justicia, y mientras el apartado primero alude a quebrantar cualquier pena, medida de seguridad o cautelar, el segundo castiga el incumplimiento a la decisión judicial de adoptar una pena o medida cautelar con base al art. 48 y con referencia a personas incluidas en el art. 173.2, y, por último, el apartado tercero sanciona no respetar la decisión jurisdiccional de asegurar el cumplimiento de la pena o medida -sin distinción alguna- a través de un dispositivo telemático, decisión que puede o no acompañar la implantación de la medida cautelar o pena pero que tiene un carácter autónomo o independiente a la medida que controla, supone un plus en la restricción de los derechos del obligado, normalmente motivada en la peligrosidad mostrada por el sujeto.
El elemento subjetivo o dolo se centra en la voluntad de obstaculizar el sistema de control telemático de la pena o medida sin que sea exigible el elemento tendencial sobre el incumplimiento de la misma. El dolo se construye con la voluntad de incumplir el sistema de control instaurado, sin más. Excluyéndose la responsabilidad penal cuando la citada obstrucción al sistema es imprudente o descuidado. Consiste en el dolo típico o genérico, entendido éste como el conocimiento del sistema de control y su funcionamiento que le obliga y la conciencia de que obstruye con su conducta el buen funcionamiento del sistema, burlando de esta forma la decisión judicial que la impuso, sin que para la conducta punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.
Aplicando lo señalado al caso que ahora nos ocupa, en la medida que el relato de hechos probados de la sentencia dictada en primera instancia, no modificado por la de apelación, es incuestionable, a juicio de esta Sala, la concurrencia del dolo que los tipos previsto en los arts .468.2 y 468.3 del CP exigen, y con él del elemento subjetivo del injusto previsto en ambos.
Dicho dolo emerge naturalmente del hecho de que las conductas enjuiciadas no fueron ocasionales, puntuales o fortuitas.
Se realizaron múltiples entradas y aproximaciones a menos distancia de la permitida en zonas de exclusión fija, así como reiteradas incidencias de separación del brazalete y descargas de batería, lo que descarta que se produjeran por razones involuntarias, fortuitas y no buscadas de propósito.
Por ello, y no habiéndose acreditado un mal funcionamiento del dispositivo telemático instalado al acusado, entiende esta Sala que la sentencia de instancia ha realizado un juicio de subsunción conforme al contenido del juicio histórico que contiene y que es respetuoso con los mencionados tipos penales."
La Sentencia número 224/2022, de 13 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valencia (7), declara que:
"El elemento subjetivo, que es lo que aquí se cuestiona, reside en la voluntad de obstaculizar el sistema de control telemático de la pena o medida, incumpliendo el sistema de control establecido, sin ningún otro añadido, lo cual exige el conocimiento del sistema de control y su funcionamiento y la conciencia de que obstruye con su conducta el correcto desenvolvimiento del sistema, eludiendo de esta forma la decisión judicial. Y a este respecto, no niega el recurrente que conociera el funcionamiento del sistema de control, y difícilmente podría hacerlo, pues en, al menos, otras tres ocasiones se ha sentado en el banquillo acusado por esta misma modalidad delictiva, como consecuencia de incidencias relacionadas con el dispositivo, según resulta de las sentencias por él mismo aportadas. En una de ellas alegó el olvido involuntario de la unidad y en otra la circunstancia de la piscina. En definitiva, no puede desconocer que tanto en el caso de separación del brazalete respecto de la unidad 2Trak, como en el caso de falta de cobertura, el centro Cometa llama primero a la unidad y si no obtiene respuesta, llama al móvil del portador, para avisarle y, solo en caso de que no responda, se denuncia la incidencia. En todos los casos relacionados en la sentencia, ocho en total, en que se detectó la ausencia de señal, la testigo, responsable del centro Cometa, confirmó que después de llamar a la unidad y al teléfono móvil del acusado, la señal no se había restablecido."
Así también, la Sentencia numero 170/2021, de 22 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ciudad Real (8), tiene declarado que:
"... compartimos la tesis del ministerio fiscal de que las incidencias referidas a fallos de cobertura son atípicas, más no las que se derivan de separarse de la unidad 2 track o de descargas de batería que contiene el sustrato fáctico. En efecto, de nuevo carecen de trascendencia las expresiones innecesarias que contiene el relato de la sentencia acerca de que no se ha acreditado la rotura o inutilización del sistema de localización o que no puede descartarse que las desconexiones tengan su causa en falta de cobertura, pues apartarse de la unidad 2track, de manera repetida, configura el tipo penal descrito en el articulo 468.3 CP con carácter continuado ( art. 74 del CP) y colma los elementos objetivos y subjetivos del mismo, sin que resulte necesario indagar las razones por las que el acusado, sabiendo que no le estaba permitido como se desprende relato fáctico en el que se expresa que se le informó del buen uso y funcionamiento del dispositivo y que fue imposible la comunicación con el acusado los días de esas incidencias desde el citado centro. Por tanto, conocía perfectamente que con su comportamiento el sistema de control del cumplimiento de la medida quedaba afectado y lo aceptaba y quería, comportamiento que colma las exigencias del tipo. Igual sucede con las descargas de batería, era consciente de que tenía que mantener el dispositivo en condiciones de buen uso y funcionamiento, dejar que se descargue la batería equivale a hacer inútil el sistema. Podemos entender que en un primer momento el encausado haya de adaptarse a ese sistema de control, o que incluso surjan problemas técnicos que requieran un reajuste del dispositivo, pero una vez superada esa inicial fase, cuando el acusado continúa con una actuación de consciente y voluntaria despreocupación en el uso del dispositivo de control, su comportamiento traspasa la frontera de la despreocupación o falta de diligencia para proyectar entonces una actitud dolosa de comisión del tipo penal contemplado en el artículo 468.3 del Código Penal. Actitud que no puede entenderse salvada o subsanada ni siquiera con una reacción tardía de evitación de lo por él generado, pues ni siquiera puso en conocimiento del Centro Cometa la existencia de ninguna anomalía, sino que tras la incidencia motivada por separación o descarga curiosamente posteriormente se activaba y ponía de nuevo en funcionamiento el dispositivo sin más. Un comportamiento aislado puede hacer surgir la duda sobre la intencionalidad del sujeto, pero no cuando la actuación presenta la reiteración del supuesto enjuiciado
En consecuencia y recapitulando, no puede afirmarse, sin desconocer los hechos probados, que las conductas enjuiciadas no fueron ocasionales, puntuales o fortuitas. Se realizaron múltiples entradas y aproximaciones a menos distancia de la permitida en zonas de exclusión fija consciente de ello, así como y reiteradas incidencias de separación del brazalete y descargas de batería que dejaron inutilizado el dispositivo de funcionamiento lo que desdice frontalmente la apreciación realizada por la sentencia de apelación. Ciertamente exigencias derivadas del principio de culpabilidad conducen a excluir la respuesta penal en aquellos casos en que, pese a la orden judicial, se producen por razones involuntarias, fortuitas y no buscadas de propósito, pero en este caso los hechos probados no permiten incluir las incidencias antes referidas en esa categoría."
En relación a una posible comisión por omisión de este delito, el Auto número 83/2022, de 17 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Cantabria (9), vino a indicar que:
"El artículo 468.3 del Código Penal castiga a " los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento ... . "
Lo que se está imputando al recurrente es precisamente la acción relatada en este último inciso del artículo 468.3, al mantener descargada la batería del dispositivo telemático, delito este típico de comisión por omisión. Mantener en todo momento plenamente operativo el dispositivo telemático es una obligación impuesta a la persona a quien se le coloca. Dejar agotar la carga de la batería del dispositivo constituye, claramente, una omisión de las medidas exigibles para mantener el correcto estado de funcionamiento del aparato. La finalidad del dispositivo es asegurar que la pena o medida cautelar prohibitiva del acercamiento a la víctima se va a cumplir y se está cumpliendo. Si el afectado por la prohibición permite, por su inacción o inactividad, que el dispositivo no funcione, al dejar agotar la vida de su batería, está cometiendo claramente -al menos desde la óptica indiciaria- el delito tipificado en este precepto. Antes de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se consideraban estas omisiones como un delito de desobediencia a la Autoridad judicial (véase la Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2013 o la Circular 6/2011), pero desde la reforma meritada, que añadió el número 3 al artículo 468, no cargar la batería del dispositivo a sabiendas de conocer las horas de carga y la vida útil de la misma constituye delito específicamente tipificado."
En este sentido, la Sentencia número 16/2022, de 14 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ciudad Real (10), expresa lo siguiente:
"(,,,) Partiendo de lo anterior y del hecho incontrovertido, además de documentalmente probado, de que el apelante estuvo sin batería desde las 14.43 horas del día 12 de mayo de 2020, hasta 19.09 hs del mismo día, hecho del que tuvo cabal conocimiento por haber contactado con el Centro "Cometa", sobre esas bases, las alegaciones de falta de cobertura o de no encontrar una fuente de carga por encontrarse en una nave que no disponía de luz, son razones que no pueden atenderse, por resultar desmentidas por el propio hecho de admitir haber contactado por teléfono con el centro Cometa, lo que solo es posible si hay cobertura, y, por la testifical del señor Apolonio, que en definitiva admite que si bien en la nave donde esquilaban no había electricidad, sí la hay en las de ordeño y alimentación, que por pura lógica no pueden estar muy lejos. Lisa y llanamente lo acontecido pone de manifiesto la despreocupación voluntaria del apelante en el uso del dispositivo de control, por lo que no se evita la comisión dolosa del tipo penal aplicado.
Como se solventa en la sentencia de instancia, no hay error de prohibición, puesto que el recurrente, condenado por graves delitos, particularmente por uno de homicidio, y varios de quebrantamiento, conoce la ilicitud de su comportamiento, sabe que debe cumplir la condena impuesta y que para ello debe tener en correcto estado de funcionamiento el dispositivo dispuesto para controlar su cumplimiento, lo que no cumple el día 12 de mayo de 2020.
Y así se concluye con acierto en la sentencia apelada que ha valorado correctamente el cuadro probatorio, consistente en la prueba documental y personal practicada, toda ella con observancia de los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, prueba lícitamente obtenida y de contenido incriminatorio que sustenta la condena, por lo que se ha respetado escrupulosamente el principio de presunción de inocencia.
No hay dato ni prueba que permita aplicar la eximente de estado de necesidad, circunstancia que con pacífica doctrina debe ser objeto de entera y cumplida prueba, igual que el hecho mismo."
La Sentencia número 713/2021, de 21 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 29ª) de Madrid (11), tiene declarado que:
"El dispositivo de control telemático obliga a su portador a llevar un brazalete transmisor ajustado a una parte de su cuerpo que emite una señal de radiofrecuencia, y además un dispositivo de localización GPS o unidad 2Track que recibe la señal que emite el brazalete y que proporciona su ubicación en todo momento salvo que se produzca una separación entre ambos que lo impidiera, en cuyo caso si el centro de control (Cometa) no puede comunicar telefónicamente con el sujeto o bien este no atiende las indicaciones dadas para que ambos dispositivos estén a una distancia que permita al dispositivo GPS recibir la señal del brazalete, se genera una alarma, alarma que también se puede producir cuando no se recarga la batería del dispositivo GPS, lo que se debe hacer periódicamente para que funcione, avisando el propio dispositivo con una señal de cuando procede la recarga, que puede efectuarse en los mismos sitios que se hace con un teléfono móvil, además del aviso telefónico que efectúa el propio centro de control. En este caso la alarma se origina como en el caso anterior cuando Cometa no puede comunicar telefónicamente con el investigado o encausado o bien este no atiende las indicaciones para recargar la batería.
Frente a lo que se pretende en el recurso el acusado sí que estaba obligado a respetar la instrucciones que se le dieron para llevar el dispositivo y mantenerlo en condiciones de dar señal de su localización en todo momento, porque así lo había dispuesto la autoridad judicial en su resolución dictada con la cobertura legal que le daba el art. 48 del CP conforme al cual "el juez o tribunal podrá acordar que su control se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan" y el art 64.3 apartado 2 de la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, resolución que se le había notificado, quedando informado de las consecuencia que derivarían de su incumplimiento, tanto en cuanto a un posible agravamiento de las medidas cautelares como a la responsabilidad penal en que podría incurrir, y que es la que se establece en el art. 468.3 del CP al castigar aquellas conductas que provocan la ineficacia del sistema como no cargar de forma contumaz la batería o alejarse reiteradamente de la unidad Track.
Por lo tanto si quería evitar estas consecuencias, le incumbía la carga de respetar la obligación judicial impuesta, y acatar y llevar a cabo las instrucciones proporcionadas por el centro Cometa, a cuyo fin cuando se le instauró el mecanismo telemático se le facilitó también una guía de utilización, y tanto de los informes del centro Cometa como del testimonio y las explicaciones ofrecidas por la testigo del centro se evidencia claramente que no hizo, al no recargar la batería de la unidad cuando le avisaba de hacerlo y además se le recordaba por teléfono que debía proceder a ello y separarse de ella impidiendo que recogiera la señal emitida por el brazalete.
Así en la sentencia se concretan las fechas y periodos de tiempo en que no habría recargado la batería, el día 17 de marzo de 2019 desde las 06:08 horas a las 08:47 horas; el día 29 de marzo de 2019 entre 23:50 horas y las 00:41 horas del día siguiente; el día 16 de octubre de 2019 entre las 19:51 horas y las 21:02 horas; el día 19 de octubre de 2019 entre las 10:56 horas y las 11:34 horas y el día 23 de octubre de 2019 entre las 04:09 horas y las 18:18 horas, destacándose que en este último caso tardó catorce horas en hacerlo desde que a las 4:20 horas contacto telefónicamente con él el centro de control para que lo hiciera y también las cuatro ocasiones en que se separó el brazalete transmisor de radiofrecuencia que portaba en un tobillo del dispositivo de localización GPS impidiendo que con ello emitiera la señal (el día 2 de abril de 2019 entre las 19:20 horas y las 19:41 horas, el día 9 de junio de 2019, entre las 03:32 horas y las 10:32 horas, el día 20 de octubre de 2019 entre las 15:45 horas y las 16:15 horas y el día 26 de octubre de 2019 entre las 12:25 horas y las 12:49 horas), justificándose las razones por las que concurre en su conducta no solo el elemento objetivo del delito, sino también el elemento subjetivo, que no exige un dolo especifico, sino que basta con un dolo genérico, que puede ser incluso eventual, consistente en obstaculizar el sistema de control telemático no adoptando las medidas necesarias para que despliegue sus efectos, de cuya observancia fue informado y requerido cuando se le instauró.
Por lo demás no se ha acreditado que cuando tuvieron lugar las incidencias que dan soporte a la condena hubiera algún problema en el funcionamiento del dispositivo, no solo por la reiteración temporal con que se produjeron, sino porque mediaron llamadas telefónicas que pusieron sobre aviso al acusado de lo que estaba ocurriendo, sin que él adoptara las medidas oportunas para su subsanación, desprendiéndose de la testifical practicada que se procedió al cambio del dispositivo o reparación en otras ocasiones cuando fue necesario, pero no en esas en concreto."
Para finalizar este artículo hemos de hacer una referencia a la cuestión de si el artículo 468.3 "Los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento (...)" y el artículo 263.1 del Código Penal "El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código (...)", se encuentran en situación de concurso aparente de leyes, a resolver aplicando el principio de especialidad del artículo 8.1ª del CP, o en situación de concurso medial de delitos del artículo 77 del Código Penal, que fue analizada por la Sentencia número 63/2022, de 18 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Cantabria (12), señalando que:
"La reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal, establece una nueva modalidad de delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar consistente en la posible realización de las diferentes conductas relacionadas con el uso de dispositivos técnicos utilizados para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares adoptadas en procesos penales. Tales conductas pueden consistir en:
1.- Inutilizar o perturbar el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos de control;
2.- No llevar consigo los dispositivos técnicos de control;
3.- Omitir las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento.
Se trata de un delito doloso, por lo que es preciso que el sujeto actúe con el ánimo tendencial de quebrantar la condena, medida cautelar o medida de seguridad, ya que el delito se encuadra dentro del Capítulo VIII del Título XX del Código Penal bajo la rúbrica "Del Quebrantamiento de Condena", incardinado entre los "Delitos contra la Administración de Justicia". El elemento subjetivo de este ilícito penal consiste en que la persona afectada conozca que, mediante alguna conducta de las anteriormente descritas, inutiliza o perturba el referido dispositivo, o realice alguna de las omisiones allí contempladas, infiriéndose la voluntad o elemento volitivo, precisamente de la ejecución de la conducta o de la omisión, a falta de alguna otra circunstancia o razón que desvirtúe tal inferencia, y sin que sea preciso la concurrencia de ninguna otra intención o propósito específico. Este tipo penal, como las demás figuras propias del quebrantamiento, tutelan un doble bien jurídico, a saber, la protección de la víctima de un presunto delito, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la imposición del dispositivo telemático para garantizar la orden de alejamiento u otra medida cautelar, y el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia.
Por su parte, el delito de daños del artículo 263.1 Código Penal, requiere una acción intencionada, que ocasiona la destrucción, menoscabo o deterioro de cosas ajenas, patrimonialmente valiosas, lesionando o alterando su esencia o sustancia, siempre que tal ilícita acción exceda de la cuantía de 400 €. Para la existencia de delito de daños basta con la causación dolosa de los mismos, entendida como actuación consciente y voluntaria del sujeto, con independencia de su última intención o motivación. Basta con que el sujeto supiera lo que estaba haciendo y quisiera hacerlo. La doctrina en relación a este ilícito penal requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Que se causen daños al ser un ilícito de resultado; 2.- que lo sean en propiedad ajena; 3.- que no estén comprendidos en otros títulos del Código Penal (por ej., estragos); 4.- que tenga el agente un "animus damnandi", o ánimo de dañar; y 5.- que exceda el daño de 400 euros para ser calificado como delito menos grave o que no exceda para serlo leve ( STS 29/09/2003). Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que este ilícito penal requiere un ánimo, o intención en el agente, y que sus actos de ejecución demuestren de modo cumplido su designio de querer originar un perjuicio, o lo que es lo mismo, que la acción va a producir un daño en el patrimonio ajeno y a pesar de ello, los realiza ( STS 29/03/1985 y núm. 852/2009, de 20/07).
Ha de indicarse, igualmente, y según reiterada jurisprudencia, que el principio "non bis in ídem" esta implícitamente incluido en el art. 25 CE, como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito ( STS núm. 795/2016, de 25/10). Al respecto, jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS núm. 487/2005 de 29/05, núm. 806/2007 de 18/10, núm. 262/2017 de 7/04, con cita de la STC. núm. 334/2005 de 20/12), insiste en afirmar que "el núcleo esencial de la garantía material del non bis in ídem reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hechos y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada ( STS núm. 229/2003, núm. 149/2003, y SSTC núm. 513/2005, núm. 395/2004, y num.141/2004)".
En similar sentido la doctrina ( SSTS núm. 1207/2004, de 11/10, núm. 225/2005, de 24/02), conforme al Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19/05/2003, tiene declarado que "el principio "non bis in ídem" se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho del principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25.1 CE, que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento ( STC núm. 2/2003 de 16/01) y que en una de sus conocidas manifestaciones supone que no recaiga duplicidad de sanciones en los casos en que se aprecia identidad de sujeto, hechos y fundamento, según se declaró ya en la STC núm. 2/1981, de 30/01. La garantía material de no ser sometido a bis in ídem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente ( STC núm. 180/2004, de 7/11, núm. 188/2005, de 4/07, núm. 334/2005, de 20/12 y num.48/2007, de 12/03).
El concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad ( STS 177/2017, de 22 de marzo; STS 544/2016, de 21 de junio; STS 413/2015, de 30 de junio; 494/2014, de 18 de junio).
La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica, por la cual si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos ( STS 615/2016, de 8 de julio; STS 653/2015, de 3 de noviembre).
Si examinamos los verbos rectores de ambos tipos, concluiremos que lleva razón el recurrente. Una de las modalidades comisivas del artículo 468.3 del Código Penal consiste en "inutilizar". El DRAE define el concepto inutilizar, bajo la acepción de "hacer algo inútil, vano o nulo", y el de perturbar como "inmutar, trastornar el orden y concierto, o la quietud y el sosiego de algo o de alguien".
La acción del artículo 263 es "dañar", cuya segunda acepción en ese diccionario es "echar a perder algo". Es claro que, gramaticalmente, inutilizar equivale a echar a perder algo. Pero si acudimos a la valoración jurídica, también es claro que la acción ejecutada por el acusado merece sanción sólo por el precepto aplicado, que cubre suficientemente su desvalor. El acusado pretendió eliminar el medio de control telemático de seguimiento que se le había impuesto, y para eso lo menoscabó. No estaba causando ese desperfecto para impedir el libre ejercicio de la autoridad. La pena impuesta, y su correlato de la responsabilidad civil, es proporcional a la antijuridicidad del hecho. No se puede decir lo mismo de la sanción impuesta, que excede con mucho de la prevista legalmente para el supuesto del artículo 468.1 del CP, objetivamente más grave, por afectar directamente a la seguridad de la víctima, que el que nos ocupa, en el que no requiere ningún acto de aproximación o de comunicación respecto de ésta.
Argumento colateral es el tenor del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que introdujo el ordinal 3 del artículo 468, ya que se considera adecuado tipificar expresamente determinadas conductas dentro de los delitos de quebrantamiento, a fin de evitar que queden impunes los actos tendentes a alterar o impedir el correcto funcionamiento de dichos dispositivos. Que es, justamente, el hecho que cometió el acusado.
La Sala no comparte la calificación de concurso medial por el que ha sido condenado el ahora recurrente entre los ilícitos del art. 468.3 y 263.1, por cuanto que el propio tipo penal ya descrito en el apartado 3º del art. 468 del Código Penal, describe y tipifica la acción dañosa cometida para su consumación, esto es, la inutilización o perturbación del dispositivo para conseguir su anulación. Esta acción de inutilizar, y en consecuencia, de hacer inútil algo, supone la causación de algún desperfecto que determine ese fin, y entre ellos, necesariamente debe incardinarse la rotura de algunos de sus elementos, en este caso concreto la correa unida al cuerpo de la persona sometida a este dispositivo que detecta la separación de la piel, en caso de arrancamiento del mismo dispositivo. Por tanto, en esta acción de inutilizar o perturbar, y por vía del artículo 8.1 Código Penal, relativo al principio de especialidad en el concurso de normas, deben incardinarse los actos del acusado.
En consecuencia, la violencia ejercida sobre el indicado dispositivo, es precisamente la determinante de los daños producidos en ese mismo dispositivo, por cuanto su calificación separada y la sanción duplicada por ambos ilícitos penales, supone evidente lesión de los principios "non bis in ídem" (principio de legalidad, arts. 9.3 y 25.1 CE), en relación con el principio de proporcionalidad y prohibición del exceso punitivo derivado del valor justicia, al que se refiere el artículo 1.1 CE, al valorarse doblemente la misma circunstancia, inutilizar y dañar, debiendo quedar necesariamente absorbidos los daños o desperfectos causados por el delito de inutilización del dispositivo telemático de proximidad.
Por ello, es lo cierto que nos encontramos ante un concurso aparente de leyes, y en un caso de aplicación del principio de especialidad, esto es, "cuando los supuestos del tipo general entran en el tipo especial, el cual contiene además cualquier otro elemento adicional (requisito o elemento especializante que constituye la razón de ser del tratamiento diferenciado), resolviéndose a favor de la aplicación de la norma especial, conforme al principio "lex specialis derogat legi generale" y ello con independencia de que Ley especial imponga pena mayor o menor ( STS 480/2009, de 22 de mayo)".
Esta conclusión es mantenida por repetidos pronunciamientos de otras Audiencia Provinciales, por ejemplo, SAP-27ª Madrid de 19-10-2017 y SAP-1ª A Coruña 328/2019, de 19 de julio."
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
(1) Auto número 27/2022, de 1 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Pontevedra; Recurso de apelación número 62/2022; Ponente: Dª. MARIA JESUS HERNANDEZ MARTIN;
(2) Sentencia número 103/2022, de 16 de febrero, la Audiencia Provincial (Secc. 27ª) de Madrid; Recurso de apelación número 2816/2021; Ponente: D. FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DERQUI;
(3) Sentencia número 428/2021, de 22 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc.. 27ª) de Madrid; Recurso número 1372/2021; Ponente: D. JAVIER MARIA CALDERON GONZALEZ;
(4) Sentencia número 277/2022, de 11 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 25ª) de Madrid; Recurso número 3105/2021; Ponente: D. PABLO MENDOZA CUEVAS;
(5) Sentencia número 247/2021, de 2 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Navarra; Recurso número 630/2021; Ponente: Dª. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO;
(6) Sentencia número 168/2022, de 26 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Oviedo; Recurso número 408/2022; Ponente: D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS;
(7) Sentencia número 224/2022, de 13 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valencia; Recurso de apelación numero 690/2022; Ponente: Dª, BEATRIZ GODED HERRERO;
(8) Sentencia numero 170/2021, de 22 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ciudad Real; Recurso de apelación número 120/2021; Ponente: D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA;
(9) Auto número 83/2022, de 17 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Cantabria; Recurso número 642/2021; Ponente: D. AGUSTIN ALONSO ROCA
(10) Sentencia número 16/2022, de 14 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ciudad Real; Recurso número 3/2022; Ponente: Dª. MONICA CESPEDES CANO;
(11) Sentencia número 713/2021, de 21 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 29ª) de Madrid; Recurso de apelación número 2251/2021; Ponente: Dª. ARACELI PERDICES LOPEZ;
(12) Sentencia número 63/2022, de 18 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Cantabria; Recurso de apelación número 833/021; Ponente: D. JUAN JOSE GOMEZ DE LA ESCALERA
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