El Auto número 205/2018, de 21 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Granada (1), abordó la cuestión del posible desalojo la vivienda familiar una vez producido el cese de la atribución del uso de la misma en los términos siguientes:
"Esta Sección, como recuerda el recurrente del Auto, tuvo la oportunidad de pronunciarse en el Auto de 29 de septiembre de 2017 . Según este Auto, "en evitación de que aun extinguido el plazo establecido en sentencia, el beneficiario pudiera prolongar ilegítima y unilateralmente su eficacia por la vía de sujetar el derecho del no poseedor al procedimiento declarativo correspondiente, habrá de entenderse legitimado éste para obtener el desalojo de la vivienda por la vía del artículo 538 LEC como acreedor según el título, si bien en beneficio de la comunidad de propietarios o postganancial, y con la limitación del uso a la cuota de participación que le corresponda en el condominio, conforme con el artículo 394 CC ".
El Auto de 29 de septiembre de 2017 se apoya en la jurisprudencia, según la cual "una sentencia no puede interpretarse restrictivamente, sino más bien a favor de una ejecución satisfactoria que se traduce en que el juez de la ejecución ha de apurar siempre, en virtud del principio pro actione , del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi ".
Es cierto que una parte de la jurisprudencia menor es contraria a esta solución en el caso suscitado en los presentes autos. Así, la AP de Barcelona, Sección 12ª, en Auto de 14 de diciembre de 2.011 : " al no haberse regulado cómo ha de ser el derecho de uso a partir de la fecha de su extinción, no cabe ejecutar un pronunciamiento no contenido en el título judicial, por lo que no debía admitirse la solicitud de que el cónyuge -hasta ahora ocupante-, abandone la vivienda".
Otra jurisprudencia menor representada por la AP Valencia, Sec. 10.ª, en Auto de 2 de febrero de 2015 , ejecuta la sentencia, si bien es cierto que la atribución del uso se había otorgado con un límite temporal hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y como máximo un año a partir de la Sentencia de Divorcio, y a partir de esa fecha debería dejarla libre y a disposición de ambos litigantes para su arriendo o venta.
Un caso idéntico al de los presentes autos es resuelto a favor del ejecutante por el Auto de la AP Barcelona, Sección 12ª, el 11 de octubre de 2011 . O la AP de Córdoba, Sección 1ª, en su Auto de 20 de marzo de 2.017 . Cabe citar un corolario de casos judiciales en el mismo sentido: Se estima la demanda y se acuerda el lanzamiento del esposo de la vivienda que según el convenio regulador debía abandonar con la finalidad de ponerla en alquiler y con la renta contribuir a las necesidades alimenticias de las hijas ( AP GUIPÚZCOA, Sec. 3ª, Sentencia de 27 de abril de 2016 . DF/32547). Se desestima la oposición a la ejecución en la que el esposo solicitada el lanzamiento de la esposa una vez que transcurrió el plazo fijado en la sentencia, siendo indiferente que actualmente se esté tramitando el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales ( AP VALENCIA, Sec. 10ª, Sentencia de 2 de febrero de 2015 . DF/3017). Tras ejercerse una acción de responsabilidad civil, se condena a la esposa a abonar al esposo 6.000 euros en concepto de daño moral por el retraso de casi tres años en entregar el uso de la vivienda que tenían atribuida por años alternos. Cuando se produjo la entrega el inmueble estaba inhabitable ( AP SEVILLA, Sec. 5ª, Sentencia de 5 de diciembre de 2013 . DF/26939). Procede admitir a trámite la demanda de ejecución en la que el esposo solicitaba la entrega de posesión del inmueble que ha venido siendo ocupado por la esposa durante los últimos años al haber transcurrido el plazo de atribución de uso que se fijó la sentencia ( AP BARCELONA, Sec. 12ª, Sentencia de 17 de enero de 2013 . DF/23717). Es procedente despachar ejecución acordando requerir al padre para que abandone la vivienda familiar aunque éste haya interpuesto recurso de apelación contra la sentencia que acordó la atribución del uso ( AP CÁDIZ, Sec. 5ª, Sentencia de 12 de septiembre de 2012 . DF/23619). Se argumenta por el juzgado "a quo" que se trata de una cuestión sobre el uso de un bien inmueble que excede de lo patrimonial y por consiguiente está excluido de la ejecución provisional, pero no se trata de una ejecución provisional, pues de conformidad con lo que establece el artículo 774.5 de la LEC la medida tenía ejecución directa ( AP BARCELONA, Sec. 12ª, Sentencia de 28 de marzo de 2012 . DF/22515). Debe admitirse a trámite la demanda de ejecución en la que el ex esposo solicita el lanzamiento de la ex - esposa del domicilio familiar al haber finalizado el periodo de concesión que se estableció hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Otra cuestión distinta será analizar en su momento, y como causa de oposición, la alegación de la ex esposa de ser titular privativa del 70% del inmueble ( AP VIZCAYA, Sec. 4ª, Sentencia de 5 de marzo de 2012 . DF/22744). Se requiere a la ex esposa para que haga entrega al ex esposo de un juego de llaves de la vivienda conyugal y le permita el libre acceso, toda vez que siendo una vivienda en copropiedad y agotado el período de uso exclusivo, debe entenderse que existe el derecho al uso compartido para ambas partes, aunque en este caso el ex esposo sólo pretende el acceso al inmueble a la entidad encargada de la valoración y venta ( AP BARCELONA, Sec. 18ª, Sentencia de 5 de marzo de 2012 . DF/22528).
En nuestro caso, si bien es cierto que no se ordenó expresamente que la esposa dejara libre y a disposición de ambos litigantes, es evidente que ese mandato está presente en la decisión adoptada por esta Sección en su sentencia de 20 de octubre de 2017 .
Esta Sección ha precisado en su Auto de 29 de septiembre de 2017 que cuando hay menores por más que fuera aprobada por sentencia la medida de uso de la vivienda familiar a favor de la progenitora hasta una fecha determinada, la misma es contraria al mandato imperativo del 96. 1 CC, según el cual, "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden" (citamos, a tales efectos, la sentencia del Pleno del TS de 5 de septiembre de 2011 ). En esta línea, como establece el TS en sentencias como las de 11 de febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 , "siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses (...) . Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE " . En atención a lo cual, no puede reconocerse amparo a la tutela que se pretende con la demanda ejecutiva, en relación con la extinción del uso de la vivienda familiar atribuido al progenitor a quien se reconoce la custodia del hijo menor de edad, en claro perjuicio del primordial e inalienable interés de dicho menor, a observar y proteger imperativamente por jueces y tribunales hasta la mayoría de edad de aquél.
Ahora bien, en la Sentencia cuya ejecución se pide se constituyó una custodía compartida a favor de los dos hijos, lo que explica que en la misma se atribuyera el uso de la vivienda familiar durante un año si antes no se liquide la sociedad de gananciales. La ejecución de la Sentencia no supone ninguna lesión para los derechos de los hijos, ya que seguirán viviendo con ambos progenitores. Por consiguiente, se declara en beneficio de la sociedad postganancial el cese de la atribución del uso de la vivienda, y con la limitación del uso a la cuota de participación que le corresponda en el condominio según el artículo 394 CC .
No es dable acoger la penalización que se pide ya que esto sí sería claramente una violación del citado artículo 18 LOPJ . No viene prevista en el Código civil y tampoco en la sentencia cuya ejecución se solicita, sin perjuicio de que en la liquidación de la sociedad de gananciales o post ganancial se haga valer el correspondiente derecho de crédito por el eventual uso exclusivo de la vivienda despuès del plazo establecido.".
Por su parte, el Auto número 36/2020, de 24 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca (2), razonó lo siguiente:
"Es cierto que la atribución del uso exclusivo a uno de los cónyuges tiene como finalidad principal que durante el tiempo en que se establezca, se excluye el uso del otro cónyuge, y se impide que pueda procederse a la liquidación de tal bien ganancial. Pero ello no significa que, una vez transcurrido el plazo establecido, no pueda solicitarse el abandono de la vivienda, precisamente para evitar que la resolución judicial pueda quedar vacía de contenido.
En esta línea, se pronuncia el auto de la AP de Cádiz 7/2009 de 12 de enero, al señalar que "el título del que deriva ese derecho a usar la vivienda familiar proviene de una sentencia recaída en un proceso de familia, por lo que delimitación del contenido del derecho a usar la vivienda vendrá determinado por la misma sentencia, no sólo en cuanto a sus circunstancias, sino también en cuanto a los plazos de atribución...siendo, por lo tanto, de este contenido de esta propia sentencia, de donde deriva también, en este caso, la protección y eficacia del derecho del copropietario, hoy apelante dada la forma y extensión con que se contempló el derecho a usar la vivienda en la sentencia objeto de cuestión. Aquel pronunciamiento vincula, pues, la ejecución posterior, al haber fijado la forma exclusiva de su uso durante los dos años de atribución".
Agotado el plazo por el que fue atribuido el derecho de uso de la vivienda, la beneficiaria del mismo se queda sin título para disfrutar de la vivienda en exclusiva. También se tiene en cuenta que cuando la vivienda es ganancial, aunque se haya extinguido el atribuido derecho de uso, esa parte sigue teniendo derechos sobre ella, entre ellos, el derecho a usarla, al ser cotitular. Pero también ha de tenerse en cuenta la posición, los derechos y facultades dominicales del otro cotitular de la vivienda, que no pueden verse afectados una vez a finalizada la atribución del derecho de uso a la otra parte.
Tratándose de una vivienda ganancial, pertenece a ambos cónyuges mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, e incluso puede ser común después en modo de proindiviso o cotitularidad ordinaria. Y ciertamente, en las situaciones de cotitularidad, el art. 394 Código civil establece que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, pero con límites: entre ellos, que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.
Ante la dificultad o imposibilidad de compatibilizar o de hacer simultáneo el uso de la vivienda por parte de ambos cotitulares, habrán de seguirse los acuerdos a los que lleguen. En este sentido, la Sentencia TS de 30 de abril de 1999 establece que "pretender que un comunero no pueda ser desalojado del uso de la cosa común, habiéndose acordado por mayoría comunal tal desalojo, no deja de ser una afirmación ilógica y carente de todo sentido, como proclama la sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 1987, que dice que la utilización de una finca por uno solo de los partícipes de la comunidad hereditaria, excluyendo el goce de los demás, infringe el art. 394 e impide la aplicación de las reglas contenidas en el art. 398 del mismo código".
Por ello, el recurso ha de ser estimado, para admitir la procedencia del despacho de ejecución, como modo de hacer efectiva la sentencia de divorcio y el pronunciamiento que realizó sobre la atribución limitada del uso de la vivienda familiar, y también la protección de los derechos del otro cotitular de la vivienda común."
Concluyó la Audiencia que: "En todo caso, el abandono de la vivienda no deberá realizarse de forma inmediata, pues hay intereses que han de protegerse, y ha de concederse un plazo prudencial para que la parte ejecutada pueda encontrar nueva vivienda y organizar el traslado, por lo que parece razonable otorgar un plazo de seis meses para proceder al abandono."
El Auto número 28/2021, de 21 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 24ª) de Madrid (3), precisó que:
"(...) de acuerdo con el Artículo 445 CC "la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión", si bien como mantiene la Sentencia nº 861/2009 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 2010 , de tal precepto " no debe deducirse que siempre que exista condominio, se produceuna coposesión, sino que se trata de una excepción que justifica la posesión plural sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el Código para el caso en que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido dicha posesión por parte de uno de los copropietarios sin contraprestación o a título gratuito y de favor."
Respecto a la modulación de tal uso conjunto dice la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1991 como sigue: " ... Si bien el art. 394 del C.C . no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho, uso no impida a los copartícipes a usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalé, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias, que ninguna norma jurídica puede propiciar o fomentar, por lo que ha de entenderse que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente el art. 394 del C.C ., no porque haya declarado el derecho del actor a usar del chalé, que le es innegable, sino por haberlo hecho de manera indiscriminada y sin fijación de pautas que permitan el uso del chalé, a los hermanos litigantes, eliminando en la mayor medida de lo posible los inevitables conflictos y problemas de tan anómala convivencia, como puede ser determinar en fase de ejecución de sentencia cuáles son las habitaciones concretas del chalé que, en proporción a su cuota, tiene derecho a usar el actor, aquí recurrido, o bien a opción de los condueños por mayoría de cuotas, establecer y regular un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la totalidad del chalé por cada uno de los condueños, por meses sucesivos (uno cada uno), y todo ello, con carácter temporal y provisional, hastaque se produzca la ya acordada disolución de la comunidad mediante venta en pública subasta del inmueble litigioso. Por todo lo cual, procede estimar el motivo en el sentido que acaba de expresarse.
Quinto: El acogimiento del motivo primero y único en el sentido que acaba de decirse, con la consiguiente estimación del recurso, obliga a esta Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, conforme preceptúa el núm.3 del art. 1.715 de la L.E.C ., lo que ha de hacerse modificando parcialmente la sentencia recurrida, en el único sentido de que para que pueda tener lugar el uso del chalé común por parte del demandante don Benjamín habrá de determinarse, en fase de ejecución de sentencia, cuales son las habitaciones concretas del chalé que, en proporción a su cuota, tiene derecho a usar y ocupar dicho demandante, o bien, a opción de los condueños por acuerdo de la mayoría de cuotas, establecer y regular un excesivo y cronológico uso de todo el chalé por cada condueño, por meses sucesivos (uno cada uno), y ambas opciones, con carácter temporal y provisional, hasta qué se lleve a efecto la ya acordada disolución de la comunidad mediante la venta en pública subasta del inmueble litigioso; procediendo mantener subsistente el pronunciamiento de la sentencia recurrida,relativo a la disolución de la comunidad; sin expresa imposición de costas de ninguna de las instancias, ni de las de este recurso, y debiendo devolverse á la recurrente el depósito que constituyó."
Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que el inmueble cuyo desalojo se pretende es copropiedad de los en su dia cónyuges, tras la liquidación del régimen económico matrimonial, y es claro que el titulo cuya ejecución se pretende nada regulaba sobre su uso una vez liquidado.
Como ya decía el Auto nº 519/2012 de la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de 7 de mayo de 2012 " SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de ejecución de título judicial, en el que vienen limitados los mecanismos de defensa, pues no es un proceso de plena cognitio, es conveniente con carácter previo puntualizar que la ejecución de las sentencias y demás resoluciones ejecutivas, como ya ha señalado esta Sala en anteriores y numerosas ocasiones, ha de dirigirse estrictamente al cumplimiento de lo dispuesto en las mismas, es decir, a dar cumplimiento integro al contenido del título judicial, realizándose los actos ejecutivos necesarios para obtener la satisfacción del acreedor, y por tanto a que se observen en sus propios términos, desde luego siempre y cuando el condenado no haya procedido a su cumplimiento voluntario, en tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1.988 nos dice que:
"Este Tribunal ha tenido ya ocasión de afirmar en varias ocasiones (entre otras, SSTC 32/1982 de 7 junio , 67/1984 de 7 junio , 109/1984 de 26 noviembre y 176/1985 de 17 diciembre ) que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el derecho a que el fallo judicial se cumpla, habiendo configurado la ejecución de las resoluciones judiciales firmes como un derecho fundamental de carácter subjetivo incorporado al art. 24.1 CE ."
El obligado cumplimiento de lo acordado por los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las más importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho ( STC 15/1986 de 31 enero )", en idéntico sentido la Sentencia de 4 de octubre de 1990 nos dice que:
"A este respecto, reiteradamente ha venido declarando este Tribunal que el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte del art. 24.1 CE (entre otras muchas, STC 148/1989 , F.J. 2º). Si así no fuera, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna ( STC 167/1987 , F.J. 2º)".
TERCERO.- La sentencia de divorcio que se ejecuta, más allá de limitar en el tiempo la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la ex esposa, no contiene previsión, al término del periodo de los dos años conferidos, de lanzamiento, en cuanto literalmente no lo expresa, ni tampoco atribuye alternancia que vincule a la salida y subsiguiente entrega de la vivienda al ex esposo.
Ha de tenerse en consideración que en sede de un proceso de familia, de divorcio de los litigantes en este caso, la atribución en sentencia del uso de la vivienda familiar, con independencia de cuál sea su naturaleza, privativa, ganancial o mixta, se efectúa siempre en base a presupuestos genéricos y no específicos, a fines de mero asentamiento tras la ruptura, con carácter temporal en todo caso, y sin conferir al ocupante superiores derechos de los que deriven de su título de ocupación.
En el supuesto concreto que se enjuicia, en ausencia de alternancia en el uso, la única consecuencia derivada del transcurso del plazo señalado a la atribución, no puede ser otra que la de recuperar el titular dominical la facultad de ocupación, la que en caso de copropiedad correspondería por igual a cada uno de los condóminos, sin que legitime sin más al desahucio de persona con derecho semejante, sea quien resulto a la sazón beneficiaria de la atribución de uso, sea otra diversa partícipe de la titularidad, por lo quela satisfacción de la pretensión del ex marido ejecutante debió obtenerse, en coyuntura de desacuerdo, ya al margen de un proceso de familia, divorcio en fase de ejecución, en el ordinario correspondiente, ya en uno de liquidación de sociedad legal de gananciales por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , ya de división de cosa común, según el caso.
Y ello nos conduce a la estimación del recurso, con lógica revocación del auto apelado, para dejar sin efecto la ejecución despachada, si bien sin restaurar en el presente en el uso a la ejecutada, toda vez que el derecho del recurrido, tras haber expirado el tiempo amparado en la atribución tan repetida, es ahora de igual condición que el de la recurrente, razón por la cual, es criterio común en el foro en supuestos de ausencia de hijos menores, y de no concurrir circunstancia que aconseje una atribución exclusiva, establecer una alternancia al uso, en evitación de que, en conciencia de ambos consortes la legitimidad del uso, por tener igual derecho a ello uno y otro titular, se trate por uno de imponer al otro la perpetuación de la conjunta cohabitación, en un momento en que resulta incompatible con el estado propio del divorcio, que conlleva separación de cuerpos.
Téngase en consideración que el juez puede incluso de oficio apreciar la concurrencia de los defectos procesales del artículo 559 de la L.E.Civil , cuando el título ejecutivo en virtud del cual se despachó ejecución es una sentencia de condena firme ( artículo 517.2.1 de la LEC ), ya que los presupuestos de ejecución de sentencia son materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, y así parece entenderlo el propio artículo 559.3 de la LEC cuando se refiere a la "nulidad radical" (absoluta o de pleno derecho) del despacho de la ejecución por no contener la sentencia pronunciamiento de condena.
Otro argumento en apoyo de esta tesis, deriva de la aplicación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que contempla el artículo 24.1 de la Constitución que encierra, como última exigencia, que el fallo judicial se cumpla, lo que es traducido por el artículo 18.2 de la L.O.P.J ., cuando señala que " las sentencias se ejecutaran en sus propios términos" y por el artículo 207.3 de la L.E.Civil , al expresar que "las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas" (principio de la cosa juzgada formal).
Se ha incurrido en este caso en un exceso por extensión, en cuanto la sentencia de divorcio firme de fecha 10 de octubre de 2.006 , no contiene condena alguna para la ex esposa de realizar los actos que intereso el ejecutante al interpelar judicialmente.
No existe aquí título de ejecución, o mejor dicho, existiendo, la pretensión deducida en la demanda ejecutiva no viene amparada por el título en que se funda, ni ninguna otra que no esté expresamente contemplada allí, y por lo tanto, el respeto a la cosa juzgada formal impide que pueda darse por vía de ejecución de sentencia cosadistinta de la otorgada por el fallo de la sentencia firme, no siendo de recibo incurrir, reiteramos, en dichos excesos por extensión."
En el mismo sentido Auto nº 544/2020 de 25 de septiembre de 2020, de esta Sección al resolver Recurso de Apelación nº 185/2020 , que dice así : " puesto que el derecho de uso ha concluido, siendo ambos copropietarios, no existe título alguno que ejecutar en este proceso. Bien pudieron las partes pactar la forma de administración del proindiviso una vez liquidado el patrimonio ganancial, No lo hicieron así, por lo que afalta de acuerdo, deberá ser en el procedimiento declarativo que ya han entablado donde se decida el régimen de uso del bien común.
La Sra. Florinda ocupaba la vivienda como titular del derecho de uso atribuido en un procedimiento matrimonial. Cesado el derecho por liquidación del haber ganancial, ninguno de los copropietarios tiene un derecho preferente a ocupar el que fue domicilio familiar, sin que la ejecución de un procedimiento de familia pueda ir más allá del título que se ejecuta.
De hecho, la Sra. Florinda ha presentado una demanda de juicio ordinario junto con medidas cautelares interesando que la misma permanezca en el domicilio que fue familiar hasta la extinción del condominio existente sobre la misma, desconociendo esta Sala si existe resolución al respecto.
En atención a lo expuesto, debe estimarse el motivo de apelación ya que la sentencia de Divorcio no contiene pronunciamiento de condena al desalojo, por lo que la petición vulnera por exceso el título que se pretende ejecutar. No es necesario para la efectividad del título el lanzamiento porque el título no regula el uso de la vivienda por parte de los copropietarios que deberán resolver todas las cuestiones relativas a la administración posesión y disposición del bien común conforme a las reglas de la copropiedad, art. 392 y siguientes."
Por lo expuesto debe estimarse el recurso, sin perjuicio de las acciones que en los términos analizados jurisprudencialmente, por toda Sentencia nº 158/2015 de la Sección 14.ª de esta Audiencia Provincial de 8 de junio de 2015, puedan ejercitarse a fin de evitar que el derecho que corresponde al ahora apelado carezca de efectividad."
Señalar, por último, que el Auto número 384/2022, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia (4), declaró que:
"En cuanto a la procedencia del desalojo de la vivienda, bien ganancial bien propiedad proindiviso de las partes, una vez agotado el plazo en virtud del cual se ocupó la vivienda en base a la sentencia matrimonial o de guarda y custodia que atribuyó el uso de la vivienda familiar a una de las partes, se trata de una cuestión polémica. Un sector jurisprudencial considera que, al no haberse regulado en el título ejecutivo como debe ser el derecho de uso a partir de la fecha de su extinción, no cabe ejecutar un pronunciamiento no contenido en el título judicial, por lo que no debía admitirse la solicitud de que el hasta ahora ocupante abandone la vivienda. Por el contrario, existe otra corriente jurisprudencial que sostiene que, una vez transcurrido el plazo del derecho de uso, debe acordarse el lanzamiento, pues, aunque la sentencia no contenga el pronunciamiento expreso sobre el desalojo de la vivienda, tal pronunciamiento se encuentra implícito en la decisión de extinción y es una consecuencia necesaria de la misma.
El criterio de esta sección venía siendo el expuesto en segundo lugar, considerando que finalizado el plazo de uso establecido en la sentencia dictada en un procedimiento de familia, cabía la ejecución de la misma acordando el desalojo. Sin embargo, este criterio se ha modificado a partir del Auto de fecha 8 de septiembre de 2021, dictado en el rollo de apelación 72/2019, y se ha seguido, entre otros, en el auto 104-22 recaído en el rollo 725/21, para aquellos supuestos en que ambas partes son copropietarias de la vivienda y el título que se ejecuta no ha previsto expresamente que la persona a la que se otorga el uso deba desalojar el inmueble al finalizar el plazo establecido en la sentencia. En ese primer auto se razonó de la siguiente forma: En el caso que hoy atrae la atención del tribunal, la sentencia no contiene un pronunciamiento que acuerde expresamente el desalojo de la vivienda, lo que, en el caso de que la vivienda sea propiedad de ambas partes implica que no procede el lanzamiento de quien ocupa el inmueble pues su presencia en él tiene como justificación precisamente su condición de copropietario que le confiere la posesión del mismo, y el derecho de uso conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a las copartícipes utilizar la cosa según su derecho, como dice el artículo 394 del Código Civil, precepto interpretado por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2.016, número 93/2016. En este caso, las partes, si no alcanzan un acuerdo, deberán acudir al procedimiento que corresponda para regular el uso del inmueble, por ejemplo, estableciendo turnos alternos, o para poner fin a la cotitularidad del mismo, sea un proceso de división de la cosa común, sea un proceso de liquidación del régimen de la sociedad de gananciales. Pero no podrán, por vía de ejecución de la sentencia dictada en un proceso de familia, que se ha limitado a asignar el uso exclusivo durante un tiempo a uno de los cotitulares, conseguir el desalojo de un cotitular que una vez extinguido el derecho de uso exclusivo, sigue siendo cotitular del bien. Si se diera el desalojo en este caso, se estaría lanzando de la vivienda a quien podría entrar de nuevo en la misma con carácter inmediato, convirtiendo en inútil la diligencia de lanzamiento, al igual que lo podría hacer el otro cotitular, de modo que se podría producir una situación de triunfo del más fuerte, porque naturalmente en el caso de cese de la convivencia matrimonial o de pareja, ninguno de los cotitulares estaría dispuesto a consentir el uso compartido de la vivienda. Los tribunales competentes para el proceso de familia no pueden pronunciarse sobre la forma con arreglo a la que los copropietarios deben utilizar el inmueble una vez extinguida la asignación del uso exclusivo a uno de los copropietarios. En el momento en el que se extingue ese uso, renace la situación jurídica previa, que atribuye a ambas partes la cotitularidad del inmueble, y esa extinción, sin más precisión en el título ejecutivo, no justifica el desalojo de uno de los copropietarios, sin perjuicio, como se ha dicho arriba, de los acuerdos a los que lleguen, o en su defecto, de la decisión judicial que recaiga sobre la propiedad y el uso del bien. En apoyo de esta decisión pueden citarse los autos de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 11 de junio de 2.002 (rollo 634/2001), 25 de octubre de 2.005 ( número 234/2005), 7 de octubre de 2.008 ( 306/2008) y 13 de noviembre de 2.012 ( 354/2012), de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 1ª, de 22 de noviembre de 2.010 ( 109/2010), de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18ª, de 10 de febrero de 2.011 ( 35/2011), y sección 12ª de 14 de diciembre de 2.011 ( 236/2011), 7 de marzo ( 89/2019) y 11 de diciembre de 2.019 ( 472/2019) y 17 de septiembre de 2.020 ( 246/2020), entre otras."
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA:
(1) Auto número 205/2018, de 21 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Granada; Recurso de apelación número 247/2018; Ponente: D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN;
(2) Auto número 36/2020, de 24 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca; Recurso de apelación número 710/2018; Ponente: D. JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ
(3) Auto número 28/2021, de 21 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 24ª) de Madrid; Recurso de apelación número 1134/2020; Ponente: Dª. MARIA SERANTES GOMEZ
(4) Auto número 384/2022, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia; Recurso de apelación número 1118/2021; Ponente Dª. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA;
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