APUNTES PROCESALES SOBRE LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS EN VÍA PENAL

Sumario: I.- Introducción; II.- Recurso por adhesión; III.- Cómputo de los días inhábiles en los plazos procesales; IV.- Cómputo del plazo recurrir una resolución objeto de una aclaración/rectificación de error material; V.- Cómputo de plazos cuando la notificación se realiza a través de Lexnet; VI.- Plazo en que las víctimas no personadas podrán recurrir el Auto de sobreseimiento; VII.- Plazo para la interposición por parte del Fiscal; VIII.- Ausencia de personación por parte de particulares para ejercer la acusación; IX Suspensión del procedimiento derivada de la petición reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita; X.- Suspensión del plazo para recurrir derivada de petición de grabación; XI.- Recurso contra la revocación de la suspensión de la pena; XII.- Habilitación para ejercer autodefensa; XIII.- Recurribilidad del Auto de apertura de Juicio Oral: XIV.- Recurribilidad de las Providencias; XV.- Recurso de revisión; XVI.- Conclusiones; XVII.- Jurisprudencia referenciada;

I.- Introducción:

La formulación de un recurso frente a una resolución judicial, que es una manifestación del principio de tutela judicial efectiva, como proyección del legítimo derecho de acceso a los recursos, ha de atender a la legalidad aplicable, y la misma precisa los plazos en que los recursos han de interponerse. 

Esto es, los recursos son los previstos legalmente en cuanto a su tipo, tiempo de formulación (plazos), forma y clase de resoluciones frente a los que cabe interponerlos, y con una premisa previa, notificación/comunicación en debida forma, y a quien legalmente proceda, de las resoluciones judiciales que afectan a quienes son parte en el proceso, para que puedan disentir de las mismas atendiendo a las previsiones legales establecidas.

Este artículo aboradará algunos de los aspectos procesales más destacados de la interposición de recursos ante la jurisdicción penal.

II.- Recurso por adhesión:

En lo que atañe al recurso por adhesión, el Auto número 13/2023, de 13 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz (1), sostiene que:

-cuando el legislador ha considerado oportuno establecer la posibilidad de formular adhesiones a un recurso, lo hecho y regulado de forma específica. Así, por ejemplo,

-en el art. 861 de la LECr en cuanto al recurso de casación;

-en los arts. 846 bis b ) y 846 bis d) de esa misma norma , referidos a los recursos de apelación contra sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado, donde se utiliza la fórmula de "recurso supeditado de apelación";

-en el art. 790 también de la LECrim en los recursos de apelación contra las Sentencias;

-en cambio, el legislador  no quiso extender a las resoluciones en forma de auto ( y menos de Providencia ) la apelación adhesiva;

La Sala vierte las siguientes reflexiones de interés:

"(...) cabe precisar igualmente que no podemos entrar a conocer sobre la adhesión autónoma que el Ministerio Fiscal ha formulado al oponerse al recurso subsidiario de apelación inicialmente interpuesto por los investigados contra el Auto objeto de este rollo. No cabe la misma. No se formuló en su momento por el mismo recurso directo de apelación, ni subsidiario, limitándose el Fiscal a realizar la adhesión solicitando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado respecto del encausado Adolfo. De hecho, no se ha tramitado adhesión autónoma alguna. La cita a la STS 305/2021 de 9 de abril no es oportuna pues se refiere a la adhesión en la impugnación de sentencias, no de autos, supuesto diverso como veremos.

A una "adhesión" del Ministerio Fiscal en el caso de los autos no puede dársele más significación que la de una conformidad con el recurso interpuesto por la otra parte con el alcance derivado de sus propios términos (de la adhesión), esto es, que esta vía adhesiva (a diferencia de la contemplada para otro tipo de resoluciones, por ejemplo, el artículo 790 de la ley procesal relativo al recurso de apelación contra Sentencias) no puede contener argumentos distintos a los del apelante principal. Es reiterado por esta Sala que el recurso de "apelación por adhesión, ex. art. 766 LECr" no es factible, de tal manera que la disconformidad de la Fiscalía en este caso debió manifestarla recurriendo directamente el Auto.

Al igual que la mayoría de las Audiencias Provinciales entiende esta Sala que no cabe en la apelación de los Autos adherirse con pretensiones distintas a las del apelante principal, porque dicho precepto no contempla adhesiones que contengan peticiones distintas al recurso principal, por lo que no procede analizar los motivos de discrepancia que, con lo acordado por la instructora, se relacionan en el escrito de adhesión presentado, al erigirse el óbice procesal en causa de desestimación y ello impide entrar en el fondo. Lo hemos declarado así entre otros muchos en nuestro reciente Auto del 16 de octubre de 2019 (ROJ: AAP BA 423/2019-ECLI:ES:APBA:2019:423A). La Audiencia Provincial de Guipúzcoa recoge en su Auto del del 29 de junio de 2021 (ROJ: AAP SS 842/2021 - ECLI:ES:APSS:2021:842 A) una serie de resoluciones de la jurisprudencia menor que explican dicha posición.

En este sentido, entre otras muchas, citaremos el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28-10-2019, n º 608/2019, rec. 522/2019, que señala:

"1º) El artículo 790.1 de la ley procesal citado es claro cuando, en sede de apelación de una sentencia, de modo expreso determina que" la parte que no hubiere apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite previsto en el apartado 5. ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo"

2º) Por el contrario, el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuya redacción no fue modificada por la Ley 13/09 de 3 de noviembre , no solo nada dice respecto de "la parte que no hubiere apelado" sino que en su apartado 3 dispone que admitido a trámite el recurso por el Juez, el Secretario dará traslado a las demás partes personadas por un plazo común de cinco días para que puedan alegar por escrito lo que estimen conveniente, señalar otros particulares que deban ser testimoniados y presentar los documentos justificativos de sus pretensiones, "lo que siempre ha sido interpretado como alegaciones y documentos que apoyen la pretensión del apelante al igual que sucedía antes de la reforma en sede de apelación de sentencias. Y si el legislador, pudiendo hacerlo, no modificó el redactado del precepto como sí lo hizo en relación a la apelación de sentencias, desde una interpretación acorde con los fines del legislador (mens legislatoris) debe entenderse que no quiso extender a las resoluciones en forma de auto ( y menos de Providencia ) la apelación adhesiva.

3º) E incluso desde una perspectiva interpretativa que atienda a lo que en realidad dice la ley al margen de los motivos que guiaron al legislador (mens legislatoris)se advierte que entre ambos precepto s existen las siguientes diferencias que permiten entender que mientras que en el primero quien no ha apelado en el plazo legalmente establecido puede excepcionalmente hacerlo mediante la denominada "apelación adhesiva" que, en definitiva, supone poder apelar la sentencia pero sometida la viabilidad de la misma a que el "verdadero" recurrente no desista de su recurso, en el segundo solo es factible, para quien no haya apelado, la impugnación del recurso o la adhesión al mismo pero limitada ésta a sostener la pretensión deducida por quien ha interpuesto la apelación y no, desde luego, deducir una pretensión propia:

Así, en el artículo 790.1, se habla expresamente de "la parte que no hubiere apelado" disponiendo que podrá adherirse "en el trámite de alegaciones ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan", mientras que en el artículo 766.3 y en el mismo trámite no habla de ejercitar pretensiones sino solo de "alegar lo que estimen conveniente" lo que, en buena lógica, debe entenderse en relación a la apelación interpuesta y para nada se refiere a "los motivos que a su derecho convengan", esto es, a las razones jurídicas que sustenten la pretensión que deducen como se establece en el artículo 790.1 Lecrim ".

El Auto de la Audiencia Provincial de Álava de 14-07-2020, n º 275/2020, rec.171/2020 considera igualmente que "el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) (recurso de apelación frente a autos) no contiene la previsión de un recurso adhesivo independiente, al contrario que el artículo 790.1 (apelación frente a sentencias). Las partes que no recurren tienen trámite para "alegar por escrito lo que estimen conveniente" (art. 766.3), pero no para plantear pretensiones propias, distintas de las del recurrente. No cabe en la apelación de autos una adhesión autónoma, pues no está regulada una impugnación de la adhesión (art. 790.1)".

En el mismo sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia 13-07-2020, n º 659/2020, rec.869/2020 y de forma más reciente el Auto de la Audiencia Provincial de León de 04-02-2021, n º 108/2021, rec.1212/2020:

"en lo que se refiere a la adhesión planteada en recursos de apelación frente a sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal, el art. 790. 1 de la LECriminal , según reforma introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, sí establece la posibilidad de que la parte que no hubiera apelado pueda adherirse a la apelación. Así se señala en dicho precepto que " La sentencia dictada por el Juez de lo Penal es apelable ante la Audiencia Provincial correspondiente, y la del Juez Central de lo penal, ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas".

Cuando el legislador ha considerado oportuno establecer la posibilidad de formular adhesiones a un recurso, lo hecho y regulado de forma específica. Por ejemplo, en el art. 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), en cuanto al recurso de casación. O, en los arts. 846 bis b ) y 846 bis d) de esa misma norma , referidos a los recursos de apelación contra sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado, donde se utiliza la fórmula de "recurso supeditado de apelación ". O, como ocurre con la redacción del art. 790 también de la LECrim , ya indicado. En el ámbito civil, el art. 461.1 de la LEC habla de que el apelado podrá impugnar la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable. En el mismo sentido se pronunció esta Audiencia Provincial en auto de fecha 20 de julio de 2020, Ponente, Carlos Miguélez del Río.

En igual sentido entre los más recientes vid. el Auto de la AP de Álava, sección 2, del 31 de enero de 2022 (ROJ: AAP VI 11/2022 -ECLI:ES:APVI:2022:11A ) o Tenerife, sección 6ª, del 19 de enero de 2022 ( ROJ: AAP TF 22/2022 - ECLI:ES:APTF:2022:22A).

Pues bien, es aplicable aquí dicha doctrina. El caso es que no se ha dado trámite por el Juzgado de Instrucción a esta adhesión autónoma según observamos. Y es que no cabe, siendo que no debe admitirse. No obstante, comprobamos que en el Auto que resuelve el previo recurso de reforma la instructora resuelve la petición del fiscal como si se tratara de un "recurso de reforma" sin más, no de una apelación subsidiaria en ningún caso, que no se ha tramitado pues. Y desestima dicho recurso en la parte dispositiva sin que ni siquiera el Fiscal, siguiendo la consideración otorgada al recurso por el Juzgado, haya recurrido de forma directa en apelación tampoco, que es lo único que procesalmente sería ortodoxo. Añadamos el hecho además de que en el expediente digital se han formulado ya escritos de calificación provisional por ambas acusaciones atendiendo al Auto de transformación en procedimiento abreviado dictado en autos, sin incluir como partícipe a Adolfo.

La Sala entiende en fin que esa forma de actuar no deja de ser una desnaturalización de la esencia del recurso de apelación pues se está utilizando un trámite procesal no previsto expresamente, haciéndolo de forma novedosa, cuando la norma procesal penal no permite la posibilidad de adhesión heterogénea al recurso de apelación contra autos. Y en todo caso una posible causa de inadmisión del recurso de apelación en este caso se tornaría en causa de desestimación, por lo que no cabe en definitiva entrar a resolver la pretensión del Fiscal sobre dicho extremo."

III.- Cómputo de los días inhábiles en los plazos procesales:

El Auto número 39/2023, de 24 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lleida (2), entiende que los recursos que pueden interponerse contra las resoluciones que se dicten en fase instructora no pueden considerarse "instrucción de causas criminales" en los términos usados por el artículo 201 de la LECR y por el artículo 184.1 de la LOPJ, motivo por el que, en sede de cómputo de plazos procesales han de ser de aplicación los artículos 182 y 183 de la LOPJ, excluyéndose del mismo los días inhábiles. La Sala expone lo siguiente:

"La cuestión controvertida se circunscribe a la determinación de si para el cómputo de los plazos procesales para interponer recursos deben o no computarse los días inhábiles. El auto recurrido considera de aplicación el artículo 201 de la LECR y en consecuencia, deben computarse los días inhábiles. Por consiguiente, la Juez entiende que ambos recursos se presentaron fuera de plazo. Por el contrario, los recurrentes consideran que no deben computarse los días inhábiles.

Adelantamos que ambos recursos deben ser estimados por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

Aunque el artículo 201 de la LECR considera hábiles todos los días y horas del año para la instrucción de las causas criminales --y ésta disposición es acogida por la Juez "a quo" para inadmitir a trámite los dos recursos por extemporáneos--; entendemos que la decisión judicial es errónea. Y ello, en tanto que confunde diligencias de instrucción propiamente dichas con las actuaciones procesales realizadas en la fase de instrucción.

Así las cosas, la habilitación absoluta de todos los días y horas va referida a la facultad del Juez Instructor de practicar diligencias cuyo fin sea el pretendido por los artículos 299 y 777 de la LECR; esto es, aquellas " actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes....". Por el contrario, consideramos que los recursos que pueden interponerse contra las resoluciones que se dicten en fase instructora no pueden considerarse "instrucción de causas criminales" en los términos usados por el mencionado artículo 201 de la LECR y por el artículo 184.1 de la LOPJ. (En este sentido se pronuncian el ATS de 5 de julio de 2018 y la STS de 22 de mayo de 2012)-

A la vista de lo argumentado más arriba, este Tribunal entiende que hallándonos en sede de cómputo de plazos procesales han de ser de aplicación los artículos 182 y 183 de la LOPJ. El artículo 182 señala que son inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad.... El artículo 183 de la LOPJ dispone que serán inhábiles los días del mes de agosto, así como los días desde el 24 de diciembre hasta el 6 de enero del año siguiente, ambos inclusive, para todas las actuaciones judiciales, excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales..." Por su parte, el artículo 185 de la LOPJ dispone " que los plazos procesales se computarán con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil. En los señalados por días quedarán excluidos los inhábiles. Finalmente, el artículo 135 de la LEC, que se aplica supletoriamente, establece la posibilidad de presentación de escritos hasta las 15 horas del día hábil siguiente."

IV.- Cómputo del plazo recurrir una resolución objeto de una aclaración/rectificación de error material:

El Auto número 954/2022, de 8 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Barcelona (3), expresa que en la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de notificación de la resolución aclaratoria. El tribunal incide en que:

"(...) la resolución recurrida, a saber, el Auto de aclaración de error material de fecha 4 de julio de 2022, no es susceptible de recurso alguno, debiendo ser atacada directamente la resolución aclarada, en el caso, el Auto de fecha 28 de abril de 2022. Ahora bien, el plazo para recurrir éste último, debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto que acuerda la rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida, entre otras, en la sentencia n.º 90/2010, de 15 de noviembre , en la que afirma lo siguiente: " debe tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que, en su caso, pudieran interponerse contra la resolución aclarada. En consonancia con esta forma de entender la técnica de la aclaración de las resoluciones judiciales, nuestro Derecho positivo ha entendido tradicionalmente que en la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de notificación de la resolución aclaratoria. Así lo disponía el art. 407 de la vieja Ley de enjuiciamiento civil de 1881 ("En los casos en que se pida aclaración de una Sentencia conforme a lo prevenido en el artículo 363, el término para interponer el recurso que proceda contra la misma Sentencia se contará desde la notificación del auto en que se haga o deniegue la aclaración"); y así lo establecen actualmente tanto el apartado 2 del art. 448 LEC de 2000 ("Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta"), como el apartado 8 del art. 267 LOPJ (en la redacción dada a este precepto por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que prevé que: "Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del Auto que reconociera o negase la omisión de pronunciamiento y acordase o denegara remediarla" ". A lo que cabe añadir que el párrafo último del art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene idéntica redacción.

Es por ello que en aplicación del "principio pro actione" consideramos que lo verdaderamente impugnado era el Auto aclarado y no el de rectificación de un mero error material, por lo que entraremos a valorar si era procedente admitir la impugnación del pronunciamiento que fija la fianza en el auto de apertura de juicio oral."

V.- Cómputo de plazos cuando la notificación se realiza a través de Lexnet:

El Auto número 569/2021, de 14 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Jaén (4), resuelve que, cuando haya constancia de la correcta remisión del acto de comunicación a través de Lextnet y transcurran tres días hábiles sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada con plenos efectos procesales, supuesto en que los plazos para desarrollar actuaciones impugnatorias comenzarán a computarse desde el día siguiente al tercero, todos ellos hábiles. Añade que , si se accede al contenido el día de su remisión o durante los tres días hábiles posteriores, la notificación se entiende realizada al día siguiente de dicho acceso. De este modo, si se accede el día tercero, la notificación se entiende realizada el cuarto día hábil y los plazos comienzan a computar desde el quinto. La Sala refiere que:

"Examinados los antecedentes que constan en la causa, figura efectivamente a los folios 108 y siguientes , sentencia de fecha 26 de septiembre de 2016 en la que se acuerda la condena de Moises y Onesimo , como responsables ambos de un delito de robo con fuerza las cosas; frente a dicha sentencia , consta interpuesto recurso de apelación por el letrado Enrique Rojo Alonso de Caso que encabeza el escrito que figura a los folios 123 y siguientes de las actuaciones; ciertamente , con buen criterio el juzgado acuerda en diligencia de fecha 14 de septiembre de 2016 y que obra al folio 135 poner de manifiesto que el letrado designado es Victorio y no Juan Ramón , decretando en diligencia de 24 de abril de 2017 , otorgar tres días a esa representación legal para que justifique el cambio de letrado de la defensa de los acusados bajo apercibimiento de no admitir el escrito interponiendo el recurso de apelación, consecuencia de no comunicar este cambio es que se dicte la providencia decretando la firmeza de la sentencia con fecha 2 de marzo de 2018.

Estamos , sin duda , ante un error que debía haberse subsanado por la defensa en tiempo y forma y que no se aclaró en la fecha requerida cuando esa representación legal recibe la notificación por tres días con fecha 24 de abril de 2017; ahora bien , la consecuencia que se extrae por el juzgado de decretar la firmeza de la sentencia e inadmitir el recurso de apelación interpuesto resulta cuanto menos excesiva, y en particular genera indefensión para los defendidos, completamente ajenos al error que se haya podido registrar teniendo en cuenta la coincidencia del apellido y vínculo familiar entre los dos letrados, de ahí que deban prevalecer las garantías constitucionales sobre derecho de acceso a los recursos, garantía de defensa y cumplimiento de la doble instancia penal citando en este sentido entre otras la Sentencia 204/2012, 12 de noviembre .-"... No existe un derecho derivado de la Constitución a disponer de un recurso contra las resoluciones judiciales, salvo en lo relativo a Sentencias penales condenatorias, de manera que, con esta última excepción, son cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales las que determinan los concretos supuestos en que procede un recurso."

De igual modo la Sentencia 179/2014, de 3 de noviembre . Acceso a recursos penales, personación tardía por la representación procesal no puede primar sobre el derecho a la doble instancia. "2.-... En este caso, la cuestión queda perfectamente delimitada, situando la vulneración denunciada en el ámbito del derecho de acceso a los recursos, estando asimismo en juego la garantía de defensa y la de doble instancia penal puesto que, aunque no hayan sido invocadas formalmente en la demanda, resultan materialmente alegadas en el contenido del escrito. En este contexto, excepcional, cabe concluir que el órgano jurisdiccional no veló suficientemente por la efectividad de la asistencia del acusado, por cuanto que si bien había existido un déficit de diligencia en la representación procesal de oficio que se personó un día después de aquel en el que finalizaba el emplazamiento, la señora Secretaria judicial decretó la inadmisión del recurso sin tomar en consideración el quantum de la condena en relación con la garantía de doble instancia, la voluntad exteriorizada de interponer el recurso por parte del condenado y de su defensa, la inexistencia de indicio alguno de falta de diligencia del interesado y de su abogada defensora, y la efectiva personación anterior al dictado de la invocada resolución.

Sentado lo anterior, debemos concluir que estamos ante un defecto subsanable consistente en error en el apellido del letrado que formaliza el recurso de apelación y , procede declarar mal admitido el recurso y devolver las actuaciones al Juzgado al objeto que se tramite el recurso de apelación interpuesto."

"(...) El recurso de apelación que el Juzgado no admite por estar fuera de plazo se interpuso contra el Auto de fecha 19 de mayo de 2021 que por el que, al parecer, se denegaba la práctica de determinadas diligencias de instrucción. Esta resolución se remitió vía Lexnet a la Letrada del recurrente el día 24 de mayo de 2021, que dejó transcurrir el plazo previsto en el artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin acceder al archivo electrónico. Por ello según la dicción literal del artículo 162.2 Lec se tiene por hecha notificación una vez transcurridos tres días sin que el destinatario acceda a su contenido.

Así las cosas el recurrente impugna el cómputo realizado por el Juzgado de Instrucción, que entiende que la resolución se debe entender notificada el tercer día desde su remisión. El artículo 162.2. Lec establece: 2. En cualquiera de los supuestos a los que se refiere este artículo, cuando constando la correcta remisión del acto de comunicación por dichos medios técnicos, salvo los practicados a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, transcurrieran tres días sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada legalmente desplegando plenamente sus efects.

De la dicción literal resulta preciso que transcurran tres días para tener por hecha la notificación, de tal manera que se tendrá por hecha al día siguiente. En el presente caso la resolución se remite vía lexnet el día 24 de mayo, de forma que ha de esperarse el transcurso de tres días más, hasta el 27 de mayo, y una vez transcurridos estos tres días sin que el destinatario acceda a su contenido, es cuando legalmente se debe entender que la comunicación despliega plenamente sus efectos, en el presente caso tratándose de una notificación, despliega sus efectos el día 28 de mayo, fecha que de ha considerarse que se produce la notificación.

A partir de dicha fecha, las partes disponen de 5 días para la presentación de recurso de reforma, plazo que en el presente caso, una vez excluidos los sábados y domingos, vence el día 7 de junio de 2021 a las 15 horas, considerando el día denominado de gracia.

El anterior razonamiento resulta coherente con la interpretación que se viene dando por el TS al artículo 162.2 Lec, en concreto por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 2.016 que en su número segunda acuerda: " SEGUNDO.- NOTIFICACIONES A TRVÉS DE LEXNET EN LOS DEMÁS SUPUESTOS

A) Cuando haya constancia de la correcta remisión del acto de comunicación y transcurran tres días hábiles sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada con plenos efectos procesales. En este caso los plazos para desarrollar actuaciones impugnatorias comenzarán a computarse desde el día siguiente al tercero, todos ellos hábiles.

B) Si se accede al contenido el día de su remisión o durante los tres días hábiles posteriores, la notificación se entiende realizada al día siguiente de dicho acceso. De este modo, si se accede el día tercero, la notificación se entiende realizada el cuarto día hábil y los plazos comienzan a computar desde el quinto.".

Es por estas razones que el recurso de apelación estaba presentado dentro del plazo legal."

VI.- Plazo en que las víctimas no personadas podrán recurrir el Auto de sobreseimiento:

El Auto número 488/2022, de 23 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Barcelona (5), razona que no sería lógico otorgar un plazo especial a una parte que ya está personada en la causa y dispone de abogado y procurador; en cambio, ese plazo especial es comprensible cuando se trata de una persona que, si desea recurrir, ha de buscar abogado y procurador y personarse. Por ello, la Sala concluye que el plazo de veinte días a partir de la notificación personal para recurrir el Auto de sobreseimiento, previsto en el art. 779.1.1ª de LECr, ha de entenderse referido a las víctimas no personadas en el procedimiento. En la resolución se puede leer lo siguiente:

"El art. 12.1 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito ordena comunicar el sobreseimiento a la víctima del delito. Pero eso no significa necesariamente que la comunicación personal a la víctima abra un nuevo plazo para recurrir, tras el que se abrió cuando la resolución se notificó a su representación procesal. De hecho, sobre la posibilidad de recurrir hay una disposición expresa en el apartado 2 del mismo artículo:

" La víctima podrá recurrir la resolución de sobreseimiento conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que sea necesario para ello que se haya personado anteriormente en el proceso".

El art. 779.1-1ª LECrim dice literalmente:

" El auto de sobreseimiento será comunicado a las víctimas del delito, en la dirección de correo electrónico y, en su defecto, dirección postal o domicilio que hubieran designado en la solicitud prevista en el artículo 5.1.m) de la Ley del Estatuto de la Víctima del delito .

En los casos de muerte o desaparición ocasionada por un delito, el auto de sobreseimiento será comunicado de igual forma, a las personas a las que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 109 bis, de cuya identidad y dirección de correo electrónico o postal se tuviera conocimiento. En estos supuestos el Juez o Tribunal, podrá acordar, motivadamente, prescindir de la comunicación a todos los familiares cuando ya se haya dirigido con éxito a varios de ellos o cuando hayan resultado infructuosas cuantas gestiones se hubieren practicado para su localización.

Excepcionalmente, en el caso de ciudadanos residentes fuera de la Unión Europea, si no se dispusiera de una dirección de correo electrónico o postal en la que realizar la comunicación, se remitirá a la oficina diplomática o consular española en el país de residencia para que la publique.

Transcurridos cinco días desde la comunicación, se entenderá que ha sido efectuada válidamente y desplegará todos sus efectos. Se exceptuarán de este régimen aquellos supuestos en los que la víctima acredite justa causa de la imposibilidad de acceso al contenido de la comunicación.

Las víctimas podrán recurrir el auto de sobreseimiento dentro del plazo de veinte días aunque no se hubieran mostrado como parte en la causa".

En el presente caso parece que el sobreseimiento no se comunicó a la víctima, a pesar de que había consignado su correo electrónico en la denuncia. La cuestión que se plantea es si esa falta de comunicación hace que pueda recurrir todavía el auto, o si la notificación a su representación procesal es suficiente para iniciar el cómputo del plazo para recurrir.

La ley no es clara. Por un lado, es lógico pensar que la concesión de un plazo de veinte días para recurrir debería referirse a las víctimas no personadas, pues no se adivina por qué motivo habría que conceder un plazo especial a una parte que ya está personada en el proceso, plazo especial que colocaría a la víctima en mejor posición que el propio investigado; pero el texto de la norma genera dudas. No habla de "víctimas no personadas", sino de víctimas en general, y el añadido "aunque no se hubieran mostrado parte en la causa" no es excluyente y puede hacer pensar que la norma hace referencia a las dos clases de víctima, las personadas y las no personadas.

Aunque la interpretación no es fácil, hemos de concluir que no sería lógico otorgar un plazo especial a una parte que ya está personada en la causa y dispone de abogado y procurador; en cambio, ese plazo especial es comprensible cuando se trata de una persona que, si desea recurrir, ha de buscar abogado y procurador y personarse. Por lo tanto, el plazo de veinte días a partir de la notificación personal ha de referirse a las víctimas no personadas en el procedimiento."

VII.- Plazo para la interposición por parte del Fiscal:

El Auto número 161/2023,de 16 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Barcelona (6), indica que el plazo para la interposición de recursos por parte del Fiscal, cuando la resolución no le ha sido notificada directamente, sino a través de remisión postal, ha de comenzarse a contar, por aplicación del art. 647 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al día siguiente de la recepción de la copia de la resolución en la Fiscalía. La resolución destaca lo siguiente:

"Considera el recurrente que el auto de acomodación adolece de incongruencias que precisan ser subsanadas, estimaba precisa la práctica de diligencia de reconocimiento en rueda, interesa una mayor especificación del hecho y se practique la rueda de reconocimiento respecto de uno de los testigos que acordada en su día no se hizo.

El auto resolutorio de la reforma lo desestima con base en la extemporaneidad en la presentación del recurso, considera que debió ser inadmitido al haberlo interpuesto el Ministerio Fiscal fuera de plazo.

Con respecto a tal específica cuestión procesal, que es el motivo q da lugar a la desestimación de la reforma, ha tenido esta sala ya ocasión de pronunciarse en diversos rollos de apelación ( entre otros designaremos el 260/2017 o el 639/2019) en los que defendemos un criterio que consideramos ya consolidado, y para ilustrarlo, traemos a colación los razonamientos incluidos en el auto resolutorio del rollo 639/19 en el que decíamos;

"..Al respecto, comenzaremos por advertir que ya desde la Consulta de Fiscalía 3/1994 de 30 de noviembre se viene aceptando que no es la teoría de la comunicación, sino la de la recepción, la que ha de marcar el "dies a quo" para el inicio del cómputo del plazo de interposición. Así no puede admitirse, como lo pretende el Ministerio Fiscal, que sea el día en el que toma conocimiento de la resolución que se le notifica aquel que marque el inicio del cómputo del plazo de interposición, siendo que según las conclusiones que alcanzó la referida consulta, ".. El plazo para la interposición de recursos por parte del Fiscal cuando la resolución no le ha sido notificada directamente, sino a través de remisión postal, ha de comenzarse a contar, por aplicación del art. 647 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al día siguiente de la recepción de la copia de la resolución en la Fiscalía.. y que

2.º La firma del acuse de recibo por un miembro del personal auxiliar de la Fiscalía no sustituye la notificación al Fiscal, pero sí es suficiente para acreditar la fecha en que la comunicación se ha recibido en la Fiscalía." Con algunas discrepancias tal ha sido el criterio que ha venido generalizándose en la práctica de los Tribunales, finamente consolidado tras la nueva regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil a propósito de las notificaciones mediante el servicio de Procuradores, lo cual ha sido recogido en una más reciente Instrucción de Fiscalía 2/2004 en la que igualmente se concluye, si bien no por aplicación del artículo 647 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino por analogía de los artículos 133.1 y 151.2 de la citada norma , que el día inicial del cómputo de los plazos procesales será el segundo día hábil posterior a la fecha de recepción que conste en la diligencia, pues la comunicación se entenderá producida, no en la fecha misma de recepción de la diligencia, sino en el siguiente día hábil.

A este respecto, -sigue diciendo la instrucción-"se ha de entender que la recepción se produce cuando la diligencia de comunicación es sellada de entrada en Fiscalía por funcionario autorizado, en congruencia con el criterio fijado en la Consulta 3/1994, de 29 de noviembre, en relación con la recepción de resoluciones y testimonios por vía postal"

Con tales premisas, aceptadas desde la propia Fiscalía, no es de recibo pretender que el plazo de interposición comience, en este caso concreto, a computarse desde el día 18 de junio de 2018 en que, asegura el fiscal, tomó conocimiento del auto de sobreseimiento de fecha 30 de abril de 2018, pero sí desde el día 5 de mayo-siguiente día hábil- a aquel en el que consta la recepción en fiscalía, lo que deja, en efecto, fuera de plazo, la presentación del recurso que tuvo lugar, según consta en el sello de entrada el día 19 de junio de 2018. Con lo que en efecto, sin que pueda ser aceptada la fórmula en este caso utilizada de " no válido a efectos de notificación" estampada en el sello de recepción de la oficina de fiscalía, so pena de irrogar a esta parte una situación de privilegio procesal con respecto a las demás, quebrantando el principio de igualdad de armas además de un elemental principio de seguridad jurídica, se está en el caso de considerar extemporáneo el recurso de reforma que fue inicialmente planteado contra el auto de sobreseimiento,.."

A las anteriores razones cabría añadir que el artículo 151.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en su vigente redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, establece la efectividad de los actos de comunicación realizados al Ministerio Fiscal desde el día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción, cuando el acto de comunicación se haya realizado por los medios y con los requisitos que establece el artículo 162, referido a los actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos o similares."

Con todo lo cual y por identidad de razón con el caso que ahora se somete a consideración, el recurso se ha de ver desestimado, pues el auto de acomodación es de 23 de mayo de 2022, fue notificado al Ministerio Fiscal el 8 de julio de 2022 - así es de ver el sello de entrada que consta de Fiscalía al folio 171 vuelto de las actuaciones- y no es hasta el 7 de noviembre de 2022 -como es de ver al folio 172 de las actuaciones en el sello de entrada en el Juzgado- cuando se interpone el recurso de reforma y subsidiaria apelación, tal y como es de ver en el testimonio remitido, siendo por ende el mismo extemporáneo y formulado fuera de plazo, lo que hubiese conllevado su inadmisión. Siendo los motivos de inadmisión causa de desestimación del recurso, el auto de acomodación procedimental debe ser confirmado en todos sus extremos sin que haya lugar a estimar ninguno de los motivos de impugnación que han sido formulados contra él, y sin que tampoco merezcan ser analizadas las cuestiones de fondo que se plantean."

VIII.- Ausencia de personación por parte de particulares para ejercer la acusación:

El Auto número 744/2020, de 13 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Tarragona (7), incide en que la inicial denuncia de los hechos no es medio idóneo para constituirse en parte en el proceso penal por delitos y, por tanto, el denunciante no es propiamente una parte, y una persona eventualmente perjudicada por un delito debe ejercitar la acción penal con arreglo a los requisitos legalmente previstos. La Sala advierte que:

"Nos encontramos ante la ausencia de personación de la misma en la causa, ni como acusación particular ni como acusación popular, personación necesaria a los efectos de poder ejercer los recursos en tiempo y forma contra las resoluciones que se vayan dictando en la misma.

Así, hemos de señalar que la inicial denuncia de los hechos no es medio idóneo para constituirse en parte en el proceso penal por delitos y, por tanto, el denunciante no es propiamente una parte, y una persona eventualmente perjudicada por un delito debe ejercitar la acción penal con arreglo a los requisitos legalmente previstos ( STC 115/1984 y 217/1994 entre otras).

Así, el artículo 761 de la LECRIM establece la necesidad de que la acción penal ejercitada por particulares se realice en la forma y cumpliendo los requisitos legales recogidos en el título II del Libro II de la propia LECRIM, siendo necesaria la correcta personación de los mismos como acusación particular, no concurriendo en el presente caso tal requisito, constando en la causa que la parte ya había accedido a la jurisdicción asistido de abogado, debiendo haberse constituido como acusación particular conforme a lo establecido en el artículo 761 de la LECRIM a los efectos de interponer el presente recurso.

El defecto de postulación es grave e impide ejercer la acción y en consecuencia reconocer legitimación para interponer un recurso devolutivo contra la decisión que se ordena de crisis del proceso, por desinculpación del Sr. Víctor -vid. STC 90/2013-.

Pues bien, esa falta de ejercicio de la acción conforme a los postulados legales es suficiente para rechazar la pretensión ejercitada, sin que se pueda alegar una posible subsanación, puesto que no se trata de un requisito subsanable. Sí lo sería la falta de firma de Procurador de los Tribunales en el escrito de impugnación de la resolución, pero no lo es la inexistencia de tal profesional, máxime cuando el escrito está firmado por un Letrada que sabe que debe cumplir tales requisitos formales."

IX.- Suspensión del procedimiento derivada de la petición reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita:

El Auto número 203/2019, de 24 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Ceuta (8), destaca que lo que se presenta en el párrafo segundo del art. 16.1 de la Ley de Asistiencia Jurídica Gratuita como una excepción (esto es, la suspensión del procedimiento) viene a constituir por su propia naturaleza la regla general cuando la no suspensión podría determinar la preclusión de la posibilidad de realizar actos procesales de parte. En cambio, la suspensión no procederá cuando no se vea comprometido el transcurso de algún plazo esencial o nos encontremos ante peticiones atentatorias contra la buena fe procesal. La Sala explica que:

"(...) se manifestó por el condenado su intención de solicitar la asistencia jurídica gratuita, designándole como consecuencia de su petición un letrado, que fue el que puso su firma en el escrito de interposición del recurso de apelación. Conforme con el artículo 16.1.parr.1º de la ley de asistencia jurídica gratuita, instar el reconocimiento de aquélla no suspendía, en principio, el curso del proceso. Sin embargo, en su párrafo 2º se establece lo siguiente:

" ...No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el secretario judicial o el órgano administrativo, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales o administrativas...".

(...), eso último se solicitó en el caso que nos ocupa tanto en el propio Ilustre Colegio de Abogados de Ceuta como en el Servicio Común General antes de que finalizase el plazo para la interposición del recurso de apelación, concretamente el 30/01/2018, como (...),. Nada se proveyó al respecto de la suspensión porque nunca se incorporó a las actuaciones, tal como se extrae de la consulta del expediente digital. En tal tesitura y partiendo de que el condenado ha ratificado directamente ante este Tribunal, lo que no se le dio oportunidad que hiciera antes, el escrito de interposición del recurso que carecía de su firma y de que este se formuló dentro del plazo de 5 días desde la notificación de la designación del profesional, tiene que estimarse el recurso de queja por los siguientes motivos:

a) Lo que se presenta en el párrafo segundo de dicho precepto como una excepción viene a constituir por su propia naturaleza la regla general cuando, como es el caso, la no suspensión podría determinar la preclusión de la posibilidad de realizar actos procesales de parte. No procedería sólo cuando no se vea comprometido el transcurso de algún plazo esencial o, lo que aquí no acontece, nos encontremos ante peticiones atentatorias contra la buena fe procesal a la que exige atender el artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) La ausencia de lo que era una respuesta debida por el letrado de la Administración de Justicia a la petición de suspensión, como aquí ocurrió, no puede perjudicar al ejercicio de los derechos procesales de las partes.

c) El que el letrado de la Administración de Justicia pudiera no tener conocimiento de la petición de suspensión del procedimiento porque se indicara erróneamente el procedimiento, como razonó el juzgador en su informe, señalando que el condenado se había referido, aunque citando el número de registro correcto, a un juicio por delito leve en lugar de a un delito leve inmediato, mención harto dudoso que se pueda atribuir a aquél por las siglas empleadas y menos aún que se hubiera realizado sin aportar algún documento de las actuaciones que revelase cuál era la causa de destino a la que el Servicio Común hubiera de remitirlo, es una pura disfunción de la Oficina Judicial.

d) Las normas procesales, como las que regulan los recursos que caben contra determinadas resoluciones y los plazos y forma en los que deben interponerse, no constituyen un fin en sí mismas. Son un medio para conseguir un objetivo, que es la adecuada ordenación de las causas judiciales, de forma que discurran de la manera más expeditiva posible por todos los trámites que el legislador ha considerado que permitan dar una adecuada respuesta judicial.

e) Partiendo de esa naturaleza instrumental, la infracción de las normas procesales sólo puede traer consigo las consecuencias que les son inherentes (en este supuesto la preclusión) en tanto que frustren el objetivo que se persiga con ellas. En caso contrario se convertirían en un fin en sí mismas.

f) Cuando, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, el transcurso de los plazos para recurrir se ha producido, no por la simple dejadez o el descuido en el control de los plazos para formularlo, sino por el propio funcionamiento de la Administración de Justicia, la preclusión deja de responder a la finalidad que se persigue con ella, vulnerándose, además, el derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24.1 de la Constitución Española en su vertiente del derecho al acceso a los recursos establecidos legalmente."

X.- Suspensión del plazo para recurrir derivada de petición de grabación:

El Auto número 63/2023, de 8 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Pontevedra (9), incide en que la petición de grabación suspende el plazo para la interposición del recurso. Explica que:

"Remitiéndose el artículo 976 LECRIM (...) a la formalización y tramitación del recurso conforme a los artículos 790 a 792;  dispone el artículo 790,1 de la LECRIM La sentencia dictada por el Juez de lo Penal es apelable ante la Audiencia Provincial correspondiente, y la del Juez Central de lo penal, ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas."

No se desconocen las resoluciones dictadas en la jurisdicción civil respecto a la petición de grabación en relación a que no produce efectos suspensivos, entre ellas la SAP Tarragona 468/2020 de fecha 3 de diciembre, relativa a la interpretación y aplicación de los artículos 134,1 y 2 y 136 de la LEC, aludiendo a la STS 244/2018 de fecha 24 de abril; no obstante estima esta Sala que la dicción del artículo 790,1 de la LECRIM también aplicable a los juicios por delito leve lleva a considerar que la petición de grabación suspende el plazo para la interposición del recurso; de modo que a la entrega de la grabación de acuerdo con el cómputo antes efectuado, le restarían a la parte días dentro de los cinco legalmente previstos para la presentación del escrito.

Ahora bien, lo que no se estima es que haya justificación para el retraso en la recepción de la grabación una vez el juzgado notifica que tiene un plazo el recurrente para personarse en el juzgado para recoger la grabación. El ahora recurrente presenta un escrito autorizando a una tercera persona a recoger la grabación pero no consta ni motivos para ello ni tampoco que siquiera dicha tercera persona se personara en el Juzgado siendo ya en septiembre cuando el Juzgado deniega esa posibilidad y solo cuando se le notifica y recibe la notificación, se persona en el juzgado para recoger la grabación de forma el recurrente. Sin perjuicio de la aplicación del artículo 790,1 de la LECRIM y de la aplicación de las normas correspondientes de acuerdo con el principio pro actione, lo que no cabe es dejar los cómputos de los plazos o la reanudación del plazo para la interposición del recurso, en manos de una de las partes de forma que finalmente y frente a una sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2022, notificada el 10 de mayo de 2022 y con la grabación a disposición de la parte el 6 de junio de 2022 y pese a que se le concede un plazo de cinco días, el recurso finalmente se interpone el 20 de octubre de 2022 sin que se hayan alegado y acreditado motivos que justifiquen dicha dilación; entendiendo por las razones expuestas que el recurso no puede prosperar."

XI.- Recurso contra la revocación de la suspensión de la pena:

El Auto número 62/2023, de 8 de febrero, de la Audiecian Provincial (Secc. 1ª) de Zaragoza (10), postula que la notificación del auto de la revocación de la suspensión realizada a través del Procurador es conforme a derecho, pues  dicha resolución no se encuentra dentro de las excepciones previstas en el artículo 182 de la LECr. El tribunal argumenta que:

"En el presente caso, la notificación del auto de la revocación de la suspensión se realizó a través del procurador, lo que es conforme a derecho, ya que dicha resolución no se encuentra dentro de las excepciones previstas en el artículo 182 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La entonces letrada del condenado tuvo la oportunidad de recurrir la resolución revocatoria del beneficio, lo que no hizo, por lo que no puede alegarse indefensión, ni pueden examinarse ahora los argumentos expuestos por la nueva letrada designada que pretende recurrir la resolución fuera del plazo legal.

En cuanto a la alegación de que la revocación de la suspensión se realizó sin dar audiencia al penado, ello hubiese sido motivo para solicitar en tiempo y forma la nulidad del auto, lo que no se ha llevado a efecto. Pero, además, el artículo 86 del Código Penal, permite prescindir del trámite de audiencia cuando haya riesgo de reiteración delictiva, riesgo de huida del penado o de asegurar la protección de la víctima. En este caso, el penado, condenado por delito de quebrantamiento en el ámbito de la violencia de género, no estaba a disposición del tribunal en el domicilio designado, (acontecimiento 11), no designó otro domicilio y tuvo que ser puesto en busca y captura."

XII.- Habilitación para ejercer autodefensa:

El Auto número 458/2022, de 3 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guadalajara (11), recuerda que, tras la entrada en vigor el 1 de julio de 2021 del nuevo Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 135/2021 de 2 de marzo, ya no se regula la figura de la habilitación para asuntos propios. En consecuencia, la habilitación no podrá ser solicitada ni concedida por el Colegio desde el 1 de julio de 2021. El Auto expone lo siguiente:

"(...) recordar que la decisión sobre la inadmisión del recurso debe basarse en una causa legal, pero para apreciar esa causa legal no pueden aplicarse criterios rigoristas o que hipertrofien las exigencias formales.

Sentado lo anterior, a los efectos que en esta resolución interesa, debe estarse al artículo 221 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regula, como requisito formal de la interposición del recurso de reforma, que debe estar autorizado con firma de Letrado.

Y si bien para ejercer la autodefensa, el exart. 17.5 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio requería la correspondiente habilitación colegial, tras la entrada en vigor el 1 de julio de 2021 del nuevo Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 135/2021 de 2 de marzo, ya no se regula la figura de la habilitación para asuntos propios. En consecuencia, la habilitación no podrá ser solicitada ni concedida por el Colegio desde el 1 de julio de 2021.

Por lo tanto, en el presente supuesto siendo el recurrente abogado no ejerciente no precisaba ninguna habilitación para actuar como tal."

XIII.- Recubrribilidad del Auto de apertura de Juicio Oral:

El Auto número 762/2021, de 23 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona (12), admite la posibilidad de recurrir el auto de apertura de juicio oral en cuanto al acuerdo relativo a la imposición de fianza. En la fundamentación jurídica de la resolución se recoge lo siguiente:

"a) Efectivamente, el argumento literal es poderoso. En este sentido, por expresa disposición legal, forma parte del contenido típico del auto de apertura de juicio oral tanto la decisión de prosecución como las decisiones relativas a la situación personal y la responsabilidad civil, siendo así que la norma sólo declara recurribles las segundas.

b) Ahora bien, que esto sea así ha de conjugarse con el contenido de otras disposiciones tanto generales como aplicables al procedimiento abreviado sobre la materia que nos ocupa, que parten de la plena recurribilidad de las disposiciones sobre la responsabilidad civil durante el curso de la causa. A nuestro entender sería una incoherencia que la resolución que acuerda la exigencia de fianza no fuese recurrible por haberse adoptado en el último momento procesal hábil para ello, cuando lo sería de haberse adoptado con anterioridad. Y no nos parece que sea argumento sólido el que sostiene que la diferencia de tratamiento se basa en el hecho de que nos encontramos en una fase procesal diferente por disponerse ya de los escritos de acusación.

c) En este sentido, no está de más recordar que la exclusión del recurso contra el auto de apertura de juicio oral obedece a la conveniencia de evitar la innecesaria dilación de la tramitación de la causa cuando, como sucede en el procedimiento abreviado, ya han existido filtros judiciales previos: el auto de acomodación procedimental ( artículo 779.1.4º Lecrim), susceptible de recurso, y el auto de sobreseimiento correspondiente, que el instructor puede dictar una vez formalizados los escritos de acusación, decisión igualmente recurrible. Siendo así, la satisfacción de tal finalidad carecería de objeto cuando se trata de la decisión afectante a la responsabilidad civil; en especial cuando se trata de la primera decisión, que, por lo tanto, no ha sido antes susceptible de fiscalización judicial en apelación. Y decimos que tal finalidad carecería de objeto por cuanto tales cuestiones se tramitan en pieza separada ( artículos 590 y 764.1 Lecrim), por lo que no dilatan la tramitación de la causa principal. En esta tesitura, carecería de lógica institucional la exclusión del recurso.

d) El contrasentido institucional se evidencia si se advierte que, aun cuando el requerimiento de prestación de fianza se hubiera decretado en el auto de apertura de juicio oral, ello no obstaría a que todas las pretensiones deducibles en relación con la obligación de prestar fianza, incluidas las de su ampliación o reducción, hubieran de resolverse en pieza separada, por lo que las decisiones correspondientes serían recurribles, pese a tratarse de decisiones que traen causa del auto de apertura de juicio oral. Por tanto, si por vía indirecta son apelables, no se entendería la razón de excluir la vía directa.

e) Hay otro argumento, residual, que cuestiona el literal. No es infrecuente en la práctica jurisdiccional encontrarse con autos de apertura de juicio oral que contengan disposiciones que rechazan la referida apertura respecto de hechos concretos contenidos en los escritos acusatorios. En puridad, se trata de decisiones contenidas en el auto de apertura de juicio oral, y el artículo 783.3 Lecrim no las exceptúa de la regla de la irrecurribilidad, por lo que tampoco cabría recurso contra ellas. Sin embargo, resulta evidente que se trata materialmente de decisiones de no apertura (parcial) del juicio oral, equivalentes al sobreseimiento, por lo que habría de admitirse el recurso. Pues bien, en un caso similar se encuentra el supuesto que nos ocupa, si confrontamos el artículo 783.3 Lecrim con los artículos 764.1 y 766 Lecrim."

XIV.- Recurribilidad de las Providencias:

El Auto número 230/2020, de 22 de diciembre de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Melilla (13), sostiene que no es admisible interponer recurso de apelación directo contra una providencia pero si interponer recurso de reforma y recurso de apelación subsidiario pues lo que en definitiva se está recurriendo en apelación es el propio auto resolviendo el recurso de reforma. El tribunal afirma que:

"En principio, contra las providencias no cabe recurso de apelación, si bien este pronunciamiento debe ser matizado en el sentido de que no cabe recurso de apelación directo. Así lo establece el propio artículo 766.1 de la L.E.Cr. al establecer que "contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrán interponerse los de reforma y apelación", añadiendo en el número 2 del citado precepto legal que "el recurso de apelación podrá interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado. En ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación".

El citado precepto legal solo habla de autos y no menciona las providencias, añadiendo que dichos autos son directamente apelables sin necesidad del previo recurso de reforma. Sin embargo, las distintas Audiencias Provinciales vienen admitiendo el recurso de apelación contra providencias considerando que auto equivale a resolución judicial y lo que no es admisible es recurrir directamente en apelación una providencia pero si es aceptable interponer recurso subsidiario para el caso de que fuera estimado el recurso de reforma, pues en ese momento, ya existe un auto recurrido.

Las normas generales de los artículos 216, 217 y 222 relativos a los recursos, entre ellos el de apelación, hablan de "resoluciones" y se admite el recurso de apelación subsidiario. Podemos citar al respecto el auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 26 de julio de 2.018 que hace equiparable "auto" con "resolución judicial" y considera que "cuestionada por la acusación particular la posibilidad e interponer recurso de apelación contra providencia a la vista del contenido del art. 217 LECr y la interpretación pro actione de los artículos 766 y 217 LECr, de tal manera que la referencia a "autos" del art. 766.1 LECr ha sido interpretada por la doctrina como equivalente a "resolución" (si bien ésta solo se menciona en el art. 218 LECr) so pena, de otro modo, de concluir forzosamente en el carácter no recurrible de las resoluciones que revistan forma de Providencias".

El criterio más aceptado, como antes se ha expuesto, es que no cabe recurso de apelación directo contra una providencia pero si es admisible tramitar el recurso de apelación subsidiario contra el auto desestimatorio del previo recurso de reforma. En este sentido citar el auto de 5 de febrero de 2.018 de la Audiencia Provincial de Salamanca, en el que se puede leer que "se está recurriendo en apelación una mera providencia, con lo que se vulnera el art. 766 de la L.E.C.r. puesto que las providencias no son susceptibles de apelación, elección errónea de la parte recurrente al no observar el camino correcto que la propia providencia señalaba (el recurso de reforma)como formalmente procedente, que conlleva al principio de que lo que era causa de inadmisión del recurso se convierte en causa de desestimación del mismo por parte de este Tribunal. Sobre lo expuesto es de aplicación como se ha señalado en el marco de un procedimiento abreviado, el articulo 766 L.E.Cr. que menciona la posibilidad de acudir de forma directa al recurso de apelación, pero tratándose de autos, o en su caso, de forma subsidiaria a la reforma. Igualmente, dentro del proceso ordinario cabría mencionar los artículos 219 y 222 del mismo texto legal, que al referirse a la apelación vuelve a citar autos, y no como regla general de forma directa sino previa reforma".

En el mismo sentido citar el auto de 2 de diciembre de 2.009 de la Audiencia Provincial de Castellón en el que se concluye que "se está recurriendo en apelación una mera providencia, con lo que se vulnera el art. 766 de la LECr., puesto que las providencias no son susceptibles de apelación, elección errónea de la parte recurrente al no observar la instrucción correcta que la propia providencia señalaba -el recurso de reforma- como formalmente procedente, que conlleva al principio de que lo que era causa de inadmisión del recurso se convierte en causa de desestimación del mismo por parte del Tribunal ad quem".

En la misma línea el auto de 2 de mayo de 2.012 de la Audiencia Provincial de Lleida que mantiene que "aun cuando la dicción literal del art. 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se refiere a los autos como resolución susceptible de ser recurrida en apelación, en el presente supuesto se ha de llevar a cabo una interpretación extensiva "pro recurso", en aras a satisfacer el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del recurrente, teniendo en cuenta la entidad de la decisión que se recurre y que la apelación se interpuso de forma subsidiaria al recurso de reforma, manteniendo la parte recurrente sus pretensiones después de serle notificado el auto desestimando el recurso de reforma".

La Audiencia Provincial de Sevilla defiende el mismo criterio. En auto de 25 de febrero de 2.009 habla de la existencia de "un escollo de carácter procesal, y es que se ha interpuesto directamente un recurso de apelación contra providencia sin reforma previa. Sobre el particular, y estando en un procedimiento abreviado, cabría citar el artículo 766 de la L.E.Cr. que menciona la posibilidad de acudir de forma directa al recurso de apelación, pero tratándose de autos, o en su caso, de forma subsidiaria a la reforma. Igualmente, dentro del proceso ordinario cabría mencionar los artículos 219, 222 de la L.E.CR. que al referirse a la apelación vuelve a citar autos, y no como regla general de forma directa sino previa reforma.

La misma Audiencia, en auto de 23 de julio de 2.019 y a "contrario sensu" dice que "sin la previa resolución de un recurso de reforma podemos saber a la vista del contenido de la mera providencia de trámite, que la intención del órgano judicial fue la de dejar sin efecto una prueba pericial ya admitida en su día".

Finalmente, la Audiencia Provincial de Barcelona en auto de 17 de marzo de 2.020 y en la misma línea, mantiene que "estimándose la providencia de mero trámite y no equiparable por su contenido a un Auto, no se encuentra sometida al régimen impugnatorio del artículo 766 de la LECr, que permite la apelación directa y el recurso es desestimado".

En conclusión, lo que no resulta admisible es interponer recurso de apelación directo contra una providencia pero si interponer recurso de reforma y recurso de apelación subsidiario pues lo que en definitiva se está recurriendo en apelación es el propio auto resolviendo el recurso de reforma."

XV.- Recurso de revisión:

El Auto número 298/2022, de 16 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Álava (14), recuerda que las resoluciones dictadas por el Juez de Instrucción sobre el recurso de revisión interpuesto contra Decreto del LAJ no se encuentran dentro de los supuestos en que la legislación procesal penal permite la interposición de recurso de queja, ni de ningún otro tipo de recurso. La Sala declara que:

"Las resoluciones dictadas por el Juez de Instrucción desestimando el recurso de revisión no se encuentran dentro de los supuestos en que la legislación procesal penal permite la interposición de recurso de queja.

Efectivamente, el artículo 238 ter de nuestra LECR regula el recurso de revisión respecto al decreto del Secretario o LAJ. En el citado precepto de nuestro ordenamiento jurídico se establece que, contra el citado decreto puede ser interpuesto recurso de revisión a resolver por el propio Juez o Tribunal del Juzgado. Y se añade en tal regulación que contra la decisión que se adopte no podrá interponerse recurso alguno.

En este caso, se desconoce el motivo por el que se admitió el recurso de reforma, porque no se tenía que haber admitido. Y, por supuesto, como hemos explicado anteriormente, mucho menos debe admitirse a trámite el de queja, por aplicación de lo establecido en los anteriores artículos 216, 218 y 238 ter del citado texto legal."

XVi.- Conclusiones:

Merece la pena destacar como conclusiones principales de este trabajo las siguientes:

-cuando el legislador ha considerado oportuno establecer la posibilidad de formular adhesiones a un recurso, lo hecho y regulado de forma específica. Así, por ejemplo: 

-en el art. 861 de la LECr en cuanto al recurso de casación;

-en los arts. 846 bis b ) y 846 bis d) de esa misma norma , referidos a los recursos de apelación contra sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado, donde se utiliza la fórmula de "recurso supeditado de apelación";

-en el art. 790 también de la LECrim en los recursos de apelación contra las Sentencias;

En cambio, el legislador  no quiso extender a las resoluciones en forma de auto ( y menos de Providencia) la apelación adhesiva;

-los recursos que pueden interponerse contra las resoluciones que se dicten en fase instructora no pueden considerarse "instrucción de causas criminales" en los términos usados por el artículo 201 de la LECR y por el artículo 184.1 de la LOPJ, motivo por el que, en sede de cómputo de plazos procesales han de ser de aplicación los artículos 182 y 183 de la LOPJ, excluyéndose del mismo los días inhábiles;

.en la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de notificación de la resolución aclaratoria;

-cuando haya constancia de la correcta remisión del acto de comunicación a través de Lextnet y transcurran tres días hábiles sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada con plenos efectos procesales, supuesto en que los plazos para desarrollar actuaciones impugnatorias comenzarán a computarse desde el día siguiente al tercero, todos ellos hábiles. Añade que , si se accede al contenido el día de su remisión o durante los tres días hábiles posteriores, la notificación se entiende realizada al día siguiente de dicho acceso. De este modo, si se accede el día tercero, la notificación se entiende realizada el cuarto día hábil y los plazos comienzan a computar desde el quinto;

-no resulta lógico otorgar un plazo especial a una parte que ya está personada en la causa y dispone de abogado y procurador; en cambio, ese plazo especial es comprensible cuando se trata de una persona que, si desea recurrir, ha de buscar abogado y procurador y personarse. Por ello, el plazo de veinte días a partir de la notificación personal para recurrir el Auto de sobreseimiento, previsto en el art. 779.1.1ª de LECr, ha de entenderse referido a las víctimas no personadas en el procedimiento; 

-el plazo para la interposición de recursos por parte del Fiscal, cuando la resolución no le ha sido notificada directamente, sino a través de remisión postal, ha de comenzarse a contar, por aplicación del art. 647 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al día siguiente de la recepción de la copia de la resolución en la Fiscalía;

-la inicial denuncia de los hechos no es medio idóneo para constituirse en parte en el proceso penal por delitos y, por tanto, el denunciante no es propiamente una parte, y una persona eventualmente perjudicada por un delito debe ejercitar la acción penal con arreglo a los requisitos legalmente previstos;

-lo que se presenta en el párrafo segundo del art. 16.1 de la Ley de Asistiencia Jurídica Gratuita como una excepción (esto es, la suspensión del procedimiento) viene a constituir por su propia naturaleza la regla general cuando la no suspensión podría determinar la preclusión de la posibilidad de realizar actos procesales de parte. En cambio, la suspensión no procederá cuando no se vea comprometido el transcurso de algún plazo esencial o nos encontremos ante peticiones atentatorias contra la buena fe procesal;

-la petición de grabación suspende el plazo para la interposición del recurso;

-la notificación del auto de la revocación de la suspensión realizada a través del Procurador es conforme a derecho, pues  dicha resolución no se encuentra dentro de las excepciones previstas en el artículo 182 de la LECr; 

-tras la entrada en vigor el 1 de julio de 2021 del nuevo Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 135/2021 de 2 de marzo, ya no se regula la figura de la habilitación para asuntos propios. En consecuencia, la habilitación no podrá ser solicitada ni concedida por el Colegio desde el 1 de julio de 2021;

-es admisible recurrir el Auto de apertura de juicio oral en cuanto al acuerdo relativo a la imposición de fianza;

-no es admisible interponer recurso de apelación directo contra una providencia pero si interponer recurso de reforma y recurso de apelación subsidiario pues lo que en definitiva se está recurriendo en apelación es el propio auto resolviendo el recurso de reforma;

-las resoluciones dictadas por el Juez de Instrucción sobre el recurso de revisión interpuesto contra Decreto del LAJ no se encuentran dentro de los supuestos en que la legislación procesal penal permite la interposición de recurso de queja, ni de ningún otro tipo de recurso;

XVII.- Jurisprudencia referenciada;

(1)  Auto número 13/2023, de 13 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz; Recurso: 482/2022; Ponente: JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZALEZ;

(2) Auto número 39/2023, de 24 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lleida; Recurso: 8/2023; Ponente: MARIA ANGELES ANDRES LLOVERA; 

(3) Auto número 954/2022, de 8 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Barcelona; Recurso: 7/2022; Ponente: MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS; 

(4) Auto número 569/2021, de 14 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Jaén; Recurso: 641/2021; Ponente: PIO JOSE AGUIRRE ZAMORANO;

(5) Auto número 488/2022, de 23 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Barcelona; Recurso: 3/2022; Ponente: IGNACIO DE RAMON FORS;

(6) Auto número 161/2023,de 16 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Barcelona; Recurso: 36/2023; Ponente: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LUNA; 

(7) Auto número 744/2020, de 13 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Tarragona; Recurso: 819/2019; Ponente: ANTONIO FERNANDEZ MATA; 

(8) Auto número 203/2019, de 24 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Ceuta; Recurso: 11/2019; Ponente: EMILIO JOSE MARTIN SALINAS; 

(9) Auto número 63/2023, de 8 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Asturias; Recurso: 891/2022; Ponente: MARIA JESUS HERNANDEZ MARTIN;

(10) Auto número 62/2023, de 8 de febrero, de la Audiecian Provincial (Secc. 1ª) de Zaragoza; Recurso número 47/2023; Ponente: ESPERANZA ELENA DE PEDRO BONET;

(11)  Auto número 458/2022, de 3 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guadalajara; Recurso: 108/2022; Ponente: MARIA ELENA MAYOR RODRIGO; 

(12) Auto número 762/2021, de 23 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona; Recurso: 733/2021; Ponente: JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ;

(13) Auto número 230/2020, de 22 de diciembre de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Melilla; Recurso: 4/2020; Ponente: MIGUEL ANGEL TORRES SEGURA; 

(14) Auto número 298/2022, de 16 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Álava; Recurso: 2/2022; Ponente: ELENA CABERO MONTERO;

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO