El Auto número 5/2022, de 20 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc.1ª) de Guadalajara (1), señala que resulta innecesaria la protocolización notarial de una partición judicial realizada por el contador partidor y aprobada sin oposición. En este sentido, el tribunal expresa lo siguiente:
"La Resolución de 27 de marzo del año 2014 de la DGRN, BOE de 5 de mayo del año 2014, declara la innecesaridad de la protocolización notarial de una partición judicial realizada por el contador partidor y aprobada sin oposición, e indica:
" 2. Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Centro Directivo en las Resoluciones citadas en los "Vistos". Así, se ha señalado que si bien es cierto que los artículos 787.2 y 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 - antes, los artículos 1081 y 1092 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - prevén la protocolización de la resolución judicial aprobando las operaciones divisorias cuando no haya oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad con las mismas, de aquí no se sigue necesariamente que el único título formal para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las adjudicaciones respectivas, sea ese "testimonio" del acta notarial de protocolización , pues debe tenerse en cuenta al respecto: a) que conforme a los artículos 3 y 14 de la Ley Hipotecaria y 80 del Reglamento Hipotecario , uno de los títulos aptos para la inscripción de las particiones será, en su caso, la pertinente "resolución judicial firme en que se determina las adjudicaciones efectuadas a cada interesado"; b) que sin prejuzgar ahora sobre la específica naturaleza de las operaciones particionales realizadas a través del cauce procedimental del procedimiento judicial para la división de la herencia (antes juicio voluntario de testamentaría) cuando media la conformidad -o no hay oposición- de los interesados al proyecto elaborado por los contadores nombrados al efecto, es lo cierto que se trata de actuaciones estrictamente judiciales (cfr. artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), correspondiendo por tanto al secretario judicial en exclusiva y con plenitud dar fe de las mismas (cfr. artículos 145 y 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), de modo que el testimonio del auto aprobatorio de dicha partición expedido por el secretario judicial es documento público ( artículos 1216 del Código Civil y 454 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) que acredita plenamente no sólo la realidad del acto particional, sino además, su eficacia en tanto que, aprobado judicialmente, puede exigirse su cumplimiento (cfr. artículo 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y, c) que sin prejuzgar ahora sobre la vigencia de esa necesidad de protocolización notarial de las actuaciones judiciales seguidas, a la vista del artículo 454 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que encomienda al secretario judicial la función de documentación y la formación de autos y expedientes y su constancia, el acta notarial respectiva se limitará a incorporar al protocolo del notario autorizante en cumplimiento del mandato judicial respectivo -mandato que, además, en el presente expediente no existe- los autos, seguidos, pero no tiene por objeto documentar una nueva prestación del consentimiento por los coherederos e interesados en la partición realizada (cfr. artículos 211 y 213 del Reglamento Notarial ), de modo que no añadiría a la certificación judicial del auto aprobatorio de la partición incluido en la documentación protocolizada, un efecto probatorio del que no gozase ya por sí mismo".
Y debe recordarse también que el artículo 213 del Decreto 2 junio 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, dispone: La protocolización de los expedientes judiciales se efectuará por medio de un acta extendida y suscrita por el Notario a requerimiento de cualquier persona que entregue el expediente con el auto judicial en que se ordene la protocolización."."
El Auto número 97/2021, de 27 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Cádiz (2), incide en que el decreto que dicta el LAJ es un documento público, por sí mismo inscribible en el Registro de la Propiedad, una vez adquiera firmeza, no añadiendo nada la protocolización del mismo, suponiendo únicamente un incremento de los costes. La Sala argumenta que:
"(...) el titulo cuya ejecuciòn se pretende es el propio Decreto dictado por el Letrado de la Administración de Justicia, el cual sí tiene fuerza ejecutiva una vez firme, conforme se desprende tanto del art 517 LEC, que establece "2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos... 9.º Las demás resoluciones procesales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución", y art 545 que se refiere a la ejecución de "resoluciones judiciales, resoluciones dictadas por Letrados de la Administración de Justicia a las que esta ley reconozca carácter de título ejecutivo o transacciones y acuerdos judicialmente homologados o aprobados", por lo cual se desprende que son dichos decretos los que deben ser objeto de ejecución, sin que a ello sea obice el art.788 que establece "1. Aprobadas definitivamente las particiones, el Letrado de la Administración de Justicia procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad, poniéndose previamente en éstos por el actuario notas expresivas de la adjudicación. 2. Luego que sean protocolizadas, el Letrado de la Administración de Justicia dará a los partícipes que lo pidieren testimonio de su haber y adjudicación respectivos.", y ello por las siguientes razones, en cuanto al primer punto pues la entrega de lo adjudicado hace referencia a un acto material, lo cual no podría realizarse al no tener el secretario en su poder los bienes divididos ni el dinero atribuido, y el párrafo segundo, cuando hace referencia a la protocolización, lo que indica la ley es que una vez protocolizadas las operaciones el Letrado de la Administración de Justicia dará a los partícipes que lo pidieren testimonio de su haber y adjudicación respectivos, pero ello no es a efectos de que constituya titulo de ejecución, sino esencialmente para proceder a la presentación ante la oficina liquidadora a efectos de pago de los correspondientes impuestos, y ser presentada e inscrita ante el Registro de la Propiedad. No obstante, ha de tenerse en cuenta la Resolución de 27 de marzo del año 2014 de la DGRN, BOE de 5 de mayo del año 2014, en la que se declara la innecesariedad de la protocolización notarial de una partición judicial realizada por el contador partidor y aprobada sin oposición, que indica: "2. Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Centro Directivo en las Resoluciones citadas en los "Vistos". Así, se ha señalado que si bien es cierto que los artículos 787.2 y 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 -antes, los artículos 1081 y 1092 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - prevén la protocolización de la resolución judicial aprobando las operaciones divisorias cuando no haya oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad con las mismas, de aquí no se sigue necesariamente que el único título formal para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las adjudicaciones respectivas, sea ese "testimonio" del acta notarial de protocolización, pues debe tenerse en cuenta al respecto: a) que conforme a los artículos 3 y 14 de la Ley Hipotecaria y 80 del Reglamento Hipotecario , uno de los títulos aptos para la inscripción de las particiones será, en su caso, la pertinente "resolución judicial firme en que se determina las adjudicaciones efectuadas a cada interesado"; b) que sin prejuzgar ahora sobre la específica naturaleza de las operaciones particionales realizadas a través del cauce procedimental del procedimiento judicial para la división de la herencia (antes juicio voluntario de testamentaría) cuando media la conformidad -o no hay oposición- de los interesados al proyecto elaborado por los contadores nombrados al efecto, es lo cierto que se trata de actuaciones estrictamente judiciales (cfr. artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), correspondiendo por tanto al secretario judicial en exclusiva y con plenitud dar fe de las mismas (cfr. artículos 145 y 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), de modo que el testimonio del auto aprobatorio de dicha partición expedido por el secretario judicial es documento público ( artículos 1216 del Código Civil y 454 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) que acredita plenamente no sólo la realidad del acto particional, sino además, su eficacia en tanto que, aprobado judicialmente, puede exigirse su cumplimiento (cfr. artículo 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y, c) que sin prejuzgar ahora sobre la vigencia de esa necesidad de protocolización notarial de las actuaciones judiciales seguidas, a la vista del artículo 454 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que encomienda al secretario judicial la función de documentación y la formación de autos y expedientes y su constancia, el acta notarial respectiva se limitará a incorporar al protocolo del notario autorizante en cumplimiento del mandato judicial respectivo -mandato que, además, en el presente expediente no existe- los autos, seguidos, pero no tiene por objeto documentar una nueva prestación del consentimiento por los coherederos e interesados en la partición realizada (cfr. artículos 211 y 213 del Reglamento Notarial ), de modo que no añadiría a la certificación judicial del auto aprobatorio de la partición incluido en la documentación protocolizada, un efecto probatorio del que no gozase ya por sí mismo". Se concluye que el decreto que dicta el LAJ es documento público, por sí mismo inscribible en el Registro de la Propiedad, una vez adquiera firmeza, puesto que nada añadirá la protocolización que no presente ya el decreto., indicando asímismo la doctrina, que "En cualquier caso, de lo que no tenemos duda es que se trata de un documento público inscribible resultando innecesaria su protocolización, puesto que esta operación nada añadiría al decreto y únicamente supondría un incremento de los costes". En consecuencia no cabe entender que carece de fuerza ejecutiva el Decreto dictado por el Letrado de la Administración de Justicia, por lo que procede rechazar la alegación efectuada, (...).".
El Auto número 245/2022, de 12 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 31ª) de Madrid (3), admite la viabilidad como título inscribible de un acuerdo transaccional homologado por el juez, siempre que su objeto sea el propio de un convenio regulador ( artículo 90 del Código Civil) y resulte de la documentación presentada la conexión de dicho acuerdo con una situación de crisis matrimonial, de modo que del título presentado a inscripción resulte que la liquidación del régimen económico matrimonial provenga de un proceso de nulidad, separación o divorcio.. En esta línea, afirma que:
(3) Auto número 245/2022, de 12 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 31ª) de Madrid; Recurso: 792/2022; Ponente: MARIA GEMA ESPINOSA CONDE;
"Dispone el artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado tercero que "Admitida a trámite la solicitud de liquidación, el Letrado de la Administración de Justicia señalará, dentro del plazo máximo de diez días, el día y hora en que los cónyuges o, de haber fallecido, sus herederos deberán comparecer ante el mismo al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador y, en su caso, peritos, para la práctica de las operaciones divisorias", Añadiéndose en su apartado cuarto que "Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges o, de haber fallecido, sus herederos no comparezcan en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge o, de haber fallecido, el heredero que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges o, de haber fallecido, sus herederos, lleguen a un acuerdo, se consignará este en el acta y se dará por concluido el acto, llevándose a efecto lo acordado conforme a lo previsto en los dos primeros apartados del artículo 788 de esta ley".
La parte ahora ejecutante presentó la correspondiente propuesta de liquidación de la sociedad conyugal y al no haber comparecido la parte contraria se aprobó la propuesta por decreto del Letrado de fecha 26 de julio de 2021.
Por su parte el artículo 788 de la ley procesal en sus dos primeros apartados dispone que: "1. Aprobadas definitivamente las particiones, el Letrado de la Administración de Justicia procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad, poniéndose previamente en éstos por el actuario notas expresivas de la adjudicación.
2. Luego que sean protocolizadas, el Letrado de la Administración de Justicia dará a los partícipes que lo pidieren testimonio de su haber y adjudicación respectivos".
De la lectura de este último precepto en su apartado segundo y relacionándolo con el artículo 787.2 de la misma ley se deriva la necesidad de protocolización notarial de las operaciones divisorias de la sociedad ganancial.
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública señalaba en resolución de fecha 19 de julio de 2016 que en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública y que esta misma regla es aplicable por la remisión legal que se efectúa al caso de la liquidación judicial de gananciales.
En la resolución de este mismo Centro Directivo de fecha 19 de febrero de 2021 se señala que "Sin embargo, este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 26 de julio, 18 de septiembre y 11 de octubre de 2017) ha admitido la viabilidad como título inscribible de un acuerdo transaccional homologado por el juez, siempre que su objeto sea el propio de un convenio regulador ( artículo 90 del Código Civil) y resulte de la documentación presentada la conexión de dicho acuerdo con una situación de crisis matrimonial, de modo que del título presentado a inscripción resulte que la liquidación del régimen económico matrimonial provenga de un proceso de nulidad, separación o divorcio."
Denegada por el Registrador de la Propiedad la solicitud de inscripción de un auto judicial en el que se aprobaba la transacción de los cónyuges sobre la liquidación de la sociedad de gananciales, la Dirección General acuerda su inscripción al constar en el título presentado a calificación datos suficientes que permitían deducir que el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales provenía del proceso de divorcio de quienes alcanzaron el acuerdo transaccional.
Aplicado al caso de autos debe señalarse que la parte ejecutante deberá solicitar la inscripción del decreto del Letrado de la Administración de Justicia en el que se aprobó su propuesta de liquidación de la sociedad, y únicamente será procedente pedir la ejecución judicial, con la solicitud de que se proceda a la protocolización del decreto que aprobó la propuesta de liquidación de la sociedad de gananciales, si la inscripción fuera denegada por el Registrador de la Propiedad."
Conclusiones:
Merece la pena destacar como conclusiones de este estudio las siguientes:
-resulta innecesaria la protocolización notarial de una partición judicial realizada por el contador partidor y aprobada sin oposición;
-el decreto que dicta el LAJ es documento público, por sí mismo inscribible en el Registro de la Propiedad, una vez adquiera firmeza, puesto que nada añadirá la protocolización que no presente ya el decreto. Esto es, se trata de un documento público inscribible resultando innecesaria su protocolización, puesto que esta operación nada añadiría al decreto y únicamente supondría un incremento de los costes;
-se admite la viabilidad como título inscribible de un acuerdo transaccional homologado por el juez, siempre que su objeto sea el propio de un convenio regulador (artículo 90 del Código Civil) y resulte de la documentación presentada la conexión de dicho acuerdo con una situación de crisis matrimonial, de modo que del título presentado a inscripción resulte que la liquidación del régimen económico matrimonial provenga de un proceso de nulidad, separación o divorcio;
Jurisprudencia referenciada:
(1) Auto número 5/2022, de 20 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc.1ª) de Guipuzcoa; Recurso: 488/2020; Ponente: SUSANA FUERTES ESCRIBANO;
(2) Auto número 97/2021, de 27 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Cádiz; Recurso: 1394/2020; Ponente: CARLOS ERCILLA LABARTA;
(3) Auto número 245/2022, de 12 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 31ª) de Madrid; Recurso: 792/2022; Ponente: MARIA GEMA ESPINOSA CONDE;
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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