La Sentencia número 497/2020, de 8 de octubre, del Tribunal Supremo (1), destaca que "(e)ste delito tiene por objeto la protección de la imparcialidad y eficacia prestacional de la Administración. Se protege su proyección sobre las actuaciones públicas y privadas de los funcionarios, con la finalidad de que los servicios que de ellos dependan deban ser prestados sin interferencias potenciales de intereses privados subyacentes. Puede ser sujeto activo de este delito cualquier funcionario que incurra en incompatibilidad en el ejercicio de actividades, pero no se sanciona la infracción de las normas de incompatibilidad que tiene su respuesta en el ámbito administrativo."
Continúa señalando que los elementos del tipo objetivo son:
"a) La actividad desarrollada debe situarse fuera de los casos admitidos por las leyes, lo que remite a la aplicación de las normas sobre incompatibilidades en el sector público;
b) La actividad debe ser profesional o de asesoramiento;
c) La actividad prohibida puede llevarse a cabo por sí o por persona interpuesta;
d) La actividad puede ser permanente o accidental;
e) La actividad incompatible debe prestarse bajo la dependencia o al servicio de una entidad privada o de particulares;
f) La actuación al servicio de otro debe entenderse no sólo la acción y efecto de estar sujeto a otro, sino también la acción de la que resulta la utilizada o provecho de otro, lo que excluye la exigencia de una relación jerárquica;
g) Además, se precisa que la actividad deba realizarse en asunto en que deba intervenir por razón de su cargo o se tramite, informe o resuelva en el órgano donde preste servicio. En cierta medida este último requisito conlleva una situación de prevalimiento del cargo, que se venía exigiendo en derogados tipos de negociaciones prohibidas a los funcionarios como el artículo 198 CP;
h) El núcleo de la acción típica es la realización de la actividad sin que se precise la obtención de un resultado, ni ánimo de lucro."
La Sentencia explica que "(e)l precepto requiere que la actividad incompatible se lleve a cabo bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o particulares. Para incluir la actividad incompatible en este concepto y teniendo en cuenta que es una actividad no dependiente también habría de hacerse una interpretación amplia del tipo en el sentido de que no exige una relación de dependencia sino que bastaría que la actividad se realice en utilidad o provecho de otro o, en términos del DRAE, que constituya una prestación que satisface alguna necesidad humana."
Aclara que es "necesario que el funcionario desempeñe una participación dual en la gestión de unos mismos intereses. Sólo en el supuesto en que el sujeto activo desempeñe una participación dual en la gestión de unos mismos intereses, interviniendo simultáneamente en el asesoramiento o la adopción de decisiones de la Administración pública, así como actuando profesionalmente, o asesorando, a personas, físicas o jurídicas, que contratan con la Administración en esa misma materia, puede entenderse cumplido el elemento objetivo que corresponde a esta figura delictiva."
Para la Sentencia número 906/2023, de 1 de diciembre, del Tribunal Supremo (2), "el tipo penal pretende evitar el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos, poniendo en entredicho la objetividad e imparcialidad del funcionamiento de la administración, como consecuencia de un actuar inadecuado de la persona a quien se encomienda la gestión del interés colectivo. El bien jurídico protegido por el tipo penal es el correcto funcionamiento de la función pública, conforme a los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad (...) y los requisitos precisos para la consumación de este delito son: a) Que el sujeto activo sea un funcionario público que, con arreglo al régimen de incompatibilidad, no pueda desarrollar las actividades descritas en la norma penal; b) Que realice un asesoramiento permanente o accidental al servicio de entidades privadas en asuntos sobre los que deba resolver o informar y c) Basta con la conciencia de que se está comprometiendo la rectitud de imparcialidad de la función pública, sin necesidad de ningún móvil especial. Por ello, sólo en el supuesto en que el sujeto activo desempeñe una participación dual en la gestión de unos mismos intereses, interviniendo simultáneamente en el asesoramiento o la adopción de decisiones de la Administración pública, así como actuando profesionalmente, o asesorando a personas, físicas o jurídicas, que contratan con la Administración en esa misma materia, puede entenderse cumplido el elemento objetivo que corresponde a esta figura delictiva."
La Sala añade que "se trata de un delito que criminaliza la infracción de determinadas normas sobre incompatibilidades, por lo que no es extraño que muchos de los comportamientos hayan de reconducirse al ámbito de la infracción administrativa. Ello obliga a reservar el Derecho Penal para aquellos en los que el quebranto del deber de lealtad que vincula al funcionario o autoridad con la Administración, revista mayor intensidad."
La resolución explica que el precepto penaliza "determinadas actuaciones particulares llevadas a cabo por autoridades y funcionarios que, por el hecho de referirse a materias relacionadas con su esfera de actividad, menoscaban la imagen o la apariencia de imparcialidad en su actuación o en los órganos en que sirven. En palabras de la STS 19/2010, de 25 de enero, "El tipo penal protege el deber de imparcialidad el funcionario público cuando la misma es puesta en peligro por una actividad vulneradora no sólo de la legislación específica de compatibilidades de la función pública (Ley 53/84, de 26 de diciembre), sino cuando esa situación de incompatibilidad se vertebra sobre los propios asuntos que son competencia del funcionario público."
Advierte que "lo relevante es el propio contenido del asesoramiento el cual (...) debe afectar al núcleo esencial de la función pública que se realiza" y que, "aparte de que se trata de un delito especial propio (por cuanto el sujeto activo del mismo sólo puede ser una persona que sea autoridad o funcionario público), que estamos ante un delito de mera actividad (ya que no requiere para su comisión la producción de un determinado resultado), ni demanda un especial elemento subjetivo (de modo que basta el denominado dolo de autor), cuyo bien jurídico protegido lo constituye el correcto funcionamiento de la función pública, conforme a las exigencias constitucionales (v. arts. 9.1 y 103 CE ), con respeto de los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad."
Concluye que "el bien jurídico protegido en el delito que nos ocupa es la imparcialidad que ha de presidir el ejercicio de sus funciones públicas por las autoridades y funcionarios, a fin de que adquiera plena realidad el mandato del artículo 103.1 de la Constitución, según el cual la Administración "sirve con objetividad los intereses generales". Una objetividad respecto de la que la imparcialidad de los servidores públicos se erige en presupuesto imprescindible, pues quedará menoscabada si éstos llevan a cabo actividades privadas cuyo contenido es, precisamente, el del objeto de las funciones públicas que están llamados a desempeñar. Una noción, la de objetividad, que se proyecta en la idea de transparencia en el funcionamiento Administración Pública.
Se trata de evitar la posible confluencia en el funcionario de intereses públicos y privados que puedan, directa o indirectamente, incidir en el ejercicio de sus funciones. No requiere el tipo que el funcionario se haya dejado influir en su actividad pública por intereses privados, sino únicamente que ello pueda ser posible atendida la duplicidad, pública y privada, de la actividad profesional que desempeña, de ahí su configuración como delito de peligro."
Insiste la Sentencia número 199/2012, de 15 de marzo, del Tribunal Supremo (3), en que "(s)e trata de un delito de mero peligro que no requiere la lesión de ese bien jurídico. Y, menos aún, de otros bienes jurídicos como la indemnidad del patrimonio público. El comportamiento tipificado consiste en el desarrollo, por sí o por persona interpuesta, de actividades profesionales o de asesoramiento, precisamente en esos mismos determinados asuntos y lo haga "bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares". Sin que la antijuridicidad de tal incompatibilidad resulte excluida en virtud de alguna Ley o Reglamento. El tipo no exige la producción de ningún resultado, salvo que por tal se tenga la producción de aquel peligro, quedando consumado desde el momento de realización de tal actividad. Por ello no requiere ni la obtención de beneficios económicos en el sujeto activo ni que se deriven prejuicios para la Administración en la que está encuadrada su función. Menos aún se exige perjuicio para terceros."
Matiza la Sentencia número 1189/2010, de 30 de diciembre, del Tribunal Supremo (4), que "no todo consejo emanado de una autoridad o funcionario público puede reputarse delictivo. Solo aquel que compromete la imparcialidad, que menoscaba el deber de exclusividad o que provoca una interferencia entre los intereses privados y los de naturaleza pública, puede ser objeto de persecución penal."
Recuerda la Sentencia número 57/2018, de 9 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Navarra (5), respecto de ese concepto de oficina o centro directivo de destino o de dependencia del autor, que "se ha de identificar, exclusiva y limitadamente, como el que tramita, informa o resuelve" el procedimiento administrativo. Y el destino o dependencia del autor, respecto de él han de ser directos y referidos al órgano o centro directivo que lleva a cabo la tramitación o emite el informe o la resolución. Es irrelevante que el centro de adscripción del funcionario... y ese otro responsable de la tramitación..., informe... o decisión..., a su vez, dependan, o no, de un mismo órgano, centro o institución superior común. Porque solamente en aquel caso, y no en este, concurre el fundamento de la prohibición: la influencia de la actividad o asesoramiento- la conducta típica del autor- imputada al acusado en el contenido de la tramitación, informe o resolución del asunto, de tal modo que la suerte de esta no sea fruto de la ... imparcialidad y objetividad que debe caracterizar el ejercicio de la función pública."
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