Advierte la Sentencia número 240/2021, de 7 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Alicante (1), que:
"En cuanto a (...) la intervención de teléfonos de personas no investigadas en ese momento en la causa, debemos indicar lo siguiente. El art.588 ter c LEcrim dispone que " Podrá acordarse la intervención judicial de las comunicaciones emitidas desde terminales o medios de comunicación telemática pertenecientes a una tercera persona siempre que: 1.º exista constancia de que el sujeto investigado se sirve de aquella para transmitir o recibir información, o 2.º el titular colabore con la persona investigada en sus fines ilícitos o se beneficie de su actividad. También podrá autorizarse dicha intervención cuando el dispositivo objeto de investigación sea utilizado maliciosamente por terceros por vía telemática, sin conocimiento de su titular. "
Tal y como refiere el cuerpo del controvertido Auto de fecha 6 de julio de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm (Diligencias Previas nº 1035/2018), en el Oficio policial que dio lugar al dictado de dicho Auto se aportan suficientes datos indicativos respecto que una tercera persona, aquél cuyas comunicaciones telefónicas finalmente fueren intervenidas, pudiera indiciariamente estar colaborando con los entonces sujetos investigados en su actividad delictiva. Recuerda el Oficio policial de referencia, del que se hace eco el Auto referenciado, que del testimonio de los dos perjudicados del inicialmente investigado delito de robo y de la actuación policial resulta que un vehículo, cuando la dotación policial buscó por la zona del asalto, se dio a la fuga, y que un sujeto salió corriendo del domicilio de los perjudicados y con ello eludió la acción policial. De este modo, resulta acogible que la fuerza policial entendiese que pudiere haber más personas implicadas en aquél delito de robo, y con ello investigara en esa dirección, lo que justifica que pudieren intervenirse, como se hizo, las comunicaciones telefónicas de un tercero hasta ese momento no investigado, pero que, según los extractos recogidos en el oficio policial, colaboraba con dos de los investigados en orden a eludir la acción policial, como revelan anteriores comunicaciones policiales, lo que, con base en el referido precepto, habilita y legitima esa intervención teléfonica a un tercero no investigado hasta el momento, quien se descubrió tenía conversaciones con uno de los acusados en orden a esos intentos de ocultar su actividad a la acción policial."
Expone la Sentencia número 518/2023, de 9 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de León (2), que:
"En relación con las intervenciones telefónicas, hemos de partir de que el juez de instrucción en la resolución motivada que autoriza la correspondiente medida de investigación debe concretar, entre otros extremos, "la identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida, de ser conocido" ( art. 588 bis c, apartado 3 b/), lo cual debe conectarse con la previsión general contenida en el artículo 588 bis h LECrim , a cuyo tenor "podrán acordarse las medidas de investigación reguladas en los siguientes capítulos aun cuando afecten a terceras personas en los casos y con las condiciones que se regulan en las disposiciones específicas de cada una de ellas". En relación con la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, es el articulo 588 ter c Afectación a tercero, el que dispone que "Podrá acordarse la intervención judicial de las comunicaciones emitidas desde terminales o medios de comunicación telemática pertenecientes a una tercera persona siempre que: 1.º exista constancia de que el sujeto investigado se sirve de aquella para transmitir o recibir información, o 2.º el titular colabore con la persona investigada en sus fines ilícitos o se beneficie de su actividad. También podrá autorizarse dicha intervención cuando el dispositivo objeto de investigación sea utilizado maliciosamente por terceros por vía telemática, sin conocimiento de su titular. Y a nuestro entender, ninguno de estos supuestos concurre en el caso que nos ocupa, puesto que el investigado, Salvador, no se sirve de terceros para transmitir o recibir información, ni tampoco se aprecia que estos terceros hayan colaborado en sus fines ilícitos ni se han beneficiado de su actividad. Tal y como señala el Auto del TSJ CAT 142/2021 nº 11/202 de fecha 04/02/2021 "La legítima afectación de terceros se concibe con criterios altamente restrictivos, como se desprende de la mera lectura de los artículos 588 ter c y 588 quinquies a.2 LECrim . ,
En este contexto, el propio auto del juzgado instructor de 1 de septiembre, fija como punto de partida (FJ 3º) " Así, de los hechos expuestos en el Oficio resultan la existencia de indicios racionales para creer que Salvador es el autor material del incendio que se investiga, pues de las investigaciones llevadas a cabo por la fuerza actuante ha resultado que fue visto por varios vecinos bajar con el coche por el camino del río Pedro, -teniendo en cuenta que la zona donde se inicia el fuego se conoce con el nombre de La Reguera del Palacio, ubicada en las inmediaciones del arroyo del río Pedro y antes de la confluencia con el río Cabrera-, vecinos que, sin embargo, en este momento de la investigación, no han facilitado tal información y que también, por este motivo, resulta estrictamente necesario afectarles a la intervención solicitada, siendo su identidad Carlos Ramón, Fernando, Penélope y Agueda". Y posteriormente, mediante Auto de fecha 5 de septiembre del 2017 acuerda la intervención solicitada respecto del teléfono de Doña Julieta. Según el Oficio policial justifica la solicitud en que "todos los saben y nadie lo manifiesta" y en que están convencidos de su implicación (encubridores)".
Así las cosas, es el artículo 451 del código Penal el que dispone que Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
1.º Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio.
2.º Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento.
3.º Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey o Reina, de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe o Princesa de Asturias, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo, homicidio, piratería, trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos.
b) Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas. En este caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años si aquél fuera grave.
Y en la medida que se está limitando el derecho fundamental de unas personas que no son responsables de la actividad delictiva, que no han sido investigadas en el procedimiento penal, no solo el principio de proporcionalidad, sino también los de necesidad y excepcionalidad, exigen una mayor justificación que la recoge los Autos, tal y como recoge la Circular FGE 2/2019 , debiendo reflejarse indicios suficientes, sino también de la importancia de esa interceptación para los fines de la investigación. por lo que no concurriendo ninguno de los requisitos previstos en los preceptos citados, no sería acreedora de los requisitos de proporcionalidad, idoneidad, necesidad y especialidad exigidos en el art 588 bis a), aplicable a los supuestos de interceptación. AAP Huelva 475/2019, 17 de Diciembre de 2019.
Lo anteriormente expuesto, conduce a la SALA, a no tomar en consideración las conversaciones telefónicas, salvo las del acusado, sin merma de la integridad de la restante información legítimamente traída al proceso."
Finalmente, la Sentencia número 278/2024, de 9 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 30ª) de Madrid (3), explica que:
(3) Sentencia número 278/2024, de 9 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 30ª) de Madrid; Recurso: 879/2022; Ponente: JUAN JOSE TOSCANO TINOCO;
"(...) El art. 588 ter c LECR contempla expresamente el supuesto de intervención de las telecomunicaciones pertenecientes a una tercera persona estableciendo dos posibles supuestos habilitantes. El primero, que exista constancia de que el sujeto investigado se sirve de aquella (de la tercera persona) para transmitir o recibir información; el segundo supuesto, que el titular de la línea colabore con la persona investigada en sus fines ilícitos o se beneficie de la actividad.
Ninguno de estos supuestos se daría aquí, en función de lo expuesto en el oficio policial. En ningún momento se dice que Tamara utilizara sus teléfonos para transmitir, por cuenta de Ramón, información relacionada con la actividad delictiva, como tampoco se apunta si quiera que pudiera colaborar con él en la realización de tal actividad o se beneficiara de la misma. Ni aun se llega a decir que como residía junto a él en el domicilio no podía desconocer sus actividades (lo que tampoco supone, stricto sensu, colaboración en el delito). En cuanto que no se dice, habría que intuir que era ello lo que estaba en la mente de los investigadores y en la del juez al acordarlo, lo que supone situarse ya en el campo de las suposiciones de lo que podían pensar los investigadores y el instructor, lo que de por sí denota la inconsistencia del argumento.
Por tanto, no se da ninguno de los supuestos de aplicación del art 588 ter c) para intervenir los teléfonos titularidad de terceras personas distintas del investigado.
Ante ello, la otra opción interpretativa de la solicitud es que se entendiera que la titularidad de Tamara era meramente formal y se trataba de teléfonos verdaderamente pertenecientes a Ramón, supuesto éste al que se refiere el art. 588 ter b LECR en su apartado 2 al hablar de "que el investigado sea titular o usuario". Desde luego, es ello lo que se infiere de los escasos argumentos al respecto. Ahora bien, esta sospecha no aparece mínimamente fundada. En ningún caso se afirma en el atestado que por algún medio se tuviera conocimiento de la utilización de esos teléfonos por Ramón. Ante ello, decir que los narcotraficantes suelen utilizar teléfonos de su entorno familiar es una afirmación genérica carente de relevancia a los efectos de tomarla como una sospecha. Bajo tal argumento, se legitimaría entonces la intervención de las comunicaciones de cualquier familiar cercano de un investigado por el mero hecho de tal relación, lo que se trataría de una mera hipótesis.
Que se tratara de una tarjeta "prepago", aun cuando conocidamente sea usual en el ámbito del tráfico de drogas su utilización tampoco es, en ausencia de otros elementos fácticos, dato determinante de una sospecha, pues desde luego la utilización de una tarjeta prepago es una modalidad muy extendida para la utilización de los terminales móviles.
El único dato que podría resultar más sospechoso es la aportación de un domicilio ficticio, que podría denotar un interés en la ocultación del verdadero. Ahora bien, este solo hecho, en ausencia de otros indicios, no habilita para suplir la inconsistencia de los otros datos ni, por supuesto, genera una sospecha fundada de que ambos números de teléfono pudieran estar siendo utilizados por Ramón (...)"
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA:
(1) Sentencia número 240/2021, de 7 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Alicante; Recurso: 49/2020; Ponente: JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS;
(2) Sentencia número 518/2023, de 9 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de León; Recurso: 38/2021; Ponente: NURIA VALLADARES FERNANDEZ;
(3) Sentencia número 278/2024, de 9 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 30ª) de Madrid; Recurso: 879/2022; Ponente: JUAN JOSE TOSCANO TINOCO;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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