APUNTES SOBRE LAS NOVEDADES QUE LA LEY ORGÁNICA DE MEDIDAS EN MATERIA DE EFICIENCIA DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA EN LA LECRIM

Con la aprobación de la Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia se modifica la Ley de Enjuicimiento Criminal en cuestiones puntuales que permitan ordenar los procedimientos existentes para fomentar su agilización, hasta tanto se elabore y entre en vigor una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que diseñe un procedimiento penal del siglo XXI..

Estas son las principales novedades:

👉 se modifica el artículo 655 se modifica para introducir determinadas mejoras en el régimen de la conformidad, excluyéndose limites penológicos a su ámbito de aplicación.Asimismo, se establece la obligación de suministrar información por escrito del acuerdo alcanzado, lo que igualmente se traslada al artículo 785;

👉 se  modifica el artículo 771 para mejorar la regulación de la información de derechos y ofrecimiento de acciones a cargo de la Policía Judicial, y el artículo 776 con la finalidad de evitar reiteración de trámites y las consiguientes citaciones y desplazamientos de las personas ofendidas y perjudicadas por el delito a los solos efectos de realizarles el ofrecimiento de acciones, así como la posibilidad de efectuarlo por el medio más rápido posible, incluidos los medios del artículo 162 de la LEC, cuando se trate de personas obligadas a su utilización o que hubieran optado por estos. Esta nueva regulación no supone, y así se establece expresamente, merma alguna en los derechos que asisten a las víctimas, puesto que el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal remite a una completa información de derechos, esto es, a los que tienen reconocidos en el Estatuto de la Víctima del Delito. Asimsimo, se prevé que se notificará, por el/la LAJ a la persona ofendida y perjudicada por el delito el órgano judicial y el número de procedimiento correspondiente, en aquellos casos en los que la policía judicial, previamente, les hubiera informado de los derechos que les asisten; 

👉 se modifica el artículo 785 para regular la audiencia preliminar a la que se citará únicamente al Ministerio Fiscal y a las partes, así como a los acusados o acusadas. Esta audiencia tendrá por finalidad no solo la admisión de pruebas, sino también una posible conformidad, sin que sea precisa la citación de todos los testigos y peritos, así como la depuración de aquellas cuestiones que pudieran suponer la suspensión de la celebración del juicio oral y un nuevo señalamiento o la posible nulidad de pruebas por vulneración de derechos fundamentales, sin necesidad de esperar a su resolución en sentencia tras la celebración del juicio oral. Se prevé igualmente la celebración de esta audiencia preliminar aunque no asista, injustificadamente, la persona acusada debidamente citada o las demás partes, a fin de sustanciar todas aquellas cuestiones que puedan resolverse en ausencia;  

👉 se modifica el artículo artículo. 786 se adecúarlo a la regulación de la audiencia preliminar, que ya no se hará al inicio del juicio oral sino antes; 

👉 se modifica lo previsto en los artículos 655, 688 y 787 para facilitar la conformidad tanto en el procedimiento abreviado cuyo enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provincial como en el procedimiento ordinario, se suprime el límite penológico de seis años, sin necesidad de celebrar el juicio oral; 

👉 se modifica el 787 ter para acoger la audiencia previa de la víctima o persona perjudicada, aunque no estén personadas, a fin de ponderar correctamente los efectos y alcance de la conformidad y en todo caso cuando la gravedad o trascendencia del hecho o la intensidad o la cuantía sean especialmente significativos, así como en todos los supuestos en que víctimas o personas perjudicadas se encuentren en situación de especial vulnerabilidad. Y también sobre los aplazamientos de las responsabilidades pecuniarias y los requerimientos y liquidaciones de condena de las penas impuestas en la sentencia; 

👉 se introduce un nuevo artículo 988 bis con la finalidad de ordenar la fase de ejecución penal. Una de las principales dificultades de esta fase procesal radica en la ausencia casi total de previsión legal al respecto. Con este precepto no se pretende una regulación completa de la ejecución penal, pero sí evitar la dispersión de trámites y resoluciones, centrándolos en un solo momento inicial, de tal forma que, desde ese primer momento, la ejecución quede encauzada a la espera del cumplimiento de las penas y demás pronunciamientos de la sentencia;   

JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO 

JUEZ SUSTITUTO 

 

APUNTES SOBRE LAS NOVEDADES QUE LA LEY ORGÁNICA DE MEDIDAS EN MATERIA DE EFICIENCIA DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA EN LA LEC

Con la aprobación de la Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia se produce una importante reforma procesal en el ámbito de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la finalidad de agilizar alguno de sus trámites, reforzar las garantías de sus procesos y adaptarla tanto a las necesidades de la sociedad actual como a las de la propia Administración de Justicia.

Estas son las principales novedades:

👉 se modifica el artículo 19 para regular la posible derivación de los asuntos a mediación, o a cualquier otro medio adecuado de solución de controversias, por el letrado o la letrada de la Administración de Justicia cuando se den las circunstancias allí contempladas. Los efectos del eventual acuerdo, una vez homologado, tienen la misma eficacia que la sentencia firme;

👉 se inlcuye en la tasación de costas la intervención de profesionales de los que se haya valido el consumidor o usuario aun cuando su intervención no resulte preceptiva; para que en la imposición y tasación de costas del pleito los tribunales puedan valorar la colaboración de las partes en la utilización de los medios adecuados de solución de controversias y el posible abuso del servicio público de Justicia. Se regula también a tal fin la posible solicitud de exoneración o moderación de las costas tras su imposición y una vez que el deber de confidencialidad ha cumplido toda la etapa necesaria hasta la firmeza de la sentencia y se puede ya acreditar la formulación de una propuesta a la parte contraria en cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias al que hubieran acudido, que la misma no hubiera sido aceptada por la parte requerida y que la resolución judicial que haya puesto término al procedimiento sea sustancialmente coincidente con el contenido de dicha propuesta; de la temeridad o la mala fe procesal; 

👉 el abuso del servicio público de justicia se une a la conculcación de las reglas de la buena fe procesal como concepto acreedor de la imposición motivada de las sanciones previstas en la LEC;

👉 se modifica el artículo 264  estableciendo que habrá de acompañarse a la demanda el documento que acredite haberse intentado la actividad negociadora previa a la vía judicial cuando la ley exija dicho intento como requisito de procedibilidad, que será en los litigios que se sustancian ante el orden jurisdiccional civil con las exclusiones antes referidas; y al mismo fin el artículo 399 en su apartado 3, sobre el contenido de la demanda, y el apartado 2 del artículo 403 sobre su inadmisión si faltare el requisito de procedibilidad

👉 se introduce un nuevo apartado 5 en el artículo 439  en el que se establece como requisito de procedibilidad en las acciones de reclamación de devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de determinadas cláusulas suelo o de cualesquiera otras cláusulas que se consideren abusivas contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, una reclamación extrajudicial previa frente a las personas físicas o jurídicas que realicen la actividad de concesión de préstamos o créditos de manera profesional. La regulación de dicha reclamación extrajudicial previa se contiene en el nuevo artículo 439 bis; 

👉  en los litigios en materia de consumo se entenderá también cumplido el requisito de procedibilidad con la resolución de las reclamaciones presentadas por los usuarios de los servicios financieros ante el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en los términos establecidos por el artículo 30 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, o ante la entidad que se cree en virtud de lo establecido en la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo; 

👉 se regula expresamente la derivación intrajudicial a medios adecuados de solución de controversias en cualquier procedimiento y en cualquier momento del mismo, sea primera instancia, apelación o ejecución, con la introducción de un nuevo apartado 5 al artículo 20, sin perjuicio de la regulación específica prevista para los casos en que la derivación se efectúe en la fase de audiencia previa en el juicio ordinario y de vista en el juicio verbal. Se modifican también los artículos 722 y 730 sobre las medidas cautelares en el caso de intento de medios adecuados de solución de controversias, arbitrajes y litigios extranjeros; 

👉 en lo atinente al juicio verbal, se introduce la posibilidad de que el juez o la jueza, a la vista de las peticiones en materia de prueba de las partes, pueda decidir que no haya lugar a la celebración del acto de la vista aun cuando las partes la hayan solicitado. La actual regulación obliga a que este acto se convoque cuando cualquiera de las partes lo solicite, extremo que ha determinado la celebración de multitud de vistas innecesarias para la resolución del pleito, siendo suficiente para ello la prueba documental presentada con el escrito de demanda y contestación. De esta forma, es el juez o la jueza quien, con base en la valoración que realice de las actuaciones, determine si es necesaria o no la celebración de dicho acto para dictar sentencia, evitándose así un retraso injustificado en la resolución de los pleitos; 

👉  se introduce la posibilidad de que, en el ámbito del juicio verbal, los jueces/juezas puedan dictar sentencias orales. Se trata de una medida que busca agilizar y facilitar la resolución de pleitos, regulándose como una herramienta quepueda ser usada por el juez/jueza en atención a las concretas circunstancias del proceso. Estas sentencias orales quedarán grabadas en el soporte audiovisual del acto, y se documentarán posteriormente; 

👉  se clarifica el efecto de cosa juzgada en los juicios de desahucio por falta de pago o expiración del plazo cuando se acumula la acción de reclamación de rentas o cantidades análogas, estableciéndose que los pronunciamientos de la sentencia en relación a esas acciones acumuladas producirán dicho efecto, poniendo fin a la disparidad de criterios interpretativos en la materia; 

👉  se suprime la condena en costas en el incidente de impugnación de la tasación de costas por excesivas salvo casos de abuso del servicio público de Justicia. En muchas ocasiones, los criterios del colegio profesional correspondiente no son seguidos por los Juzgados o Audiencias Provinciales. Por ello, dada la casuística a la hora de interpretar los criterios de honorarios y la complejidad de algunos asuntos, parece lógico que, tratándose de una cuestión no reglada, no se impongan costas salvo que se aprecie el abuso antes dicho. De esta forma se evitará la práctica de multitud de tasaciones de costas por los incidentes de impugnación de las costas principales; 

👉  se introduce una nueva regulación de las costas en el incidente de acumulación de procesos eliminando el criterio de vencimiento objetivo para su imposición, dando entrada a un criterio ponderador de la buena o mala fe procesal, favoreciendo así la solicitud de eventuales acumulaciones en aras de una mejor garantía del principio de economía procesal; 

👉 en lo atinente a la ejecución, se introduce la posibilidad de suspensión de la ejecución para acudir a mediación u otro de los medios adecuados de solución de controversias, evitando que se produzcan multitud de trámites y promoviendo el cumplimiento voluntario de lo acordado fruto del acuerdo; 

👉 en el ámbito de la subasta judicial electrónica: 

-se establece que el inicio del cómputo de los plazos para pago del resto del precio y traslado para mejora de postura, cuando no cubra los porcentajes mínimos, se produzca automáticamente desde la fecha de cierre de la subasta. Esto es posible porque el Portal de Subastas del «Boletín Oficial del Estado» publica siempre el precio ofrecido por el mejor postor, lo que permite conocer el resultado a cualquiera que tenga interés en la subasta. En todo caso, se exige que, al acordarse la subasta, el demandado quede debidamente informado, advirtiéndole de que el inicio de la subasta y su resultado no va a serle notificado personalmente, sino que será facilitado por el Portal, teniendo la posibilidad de registrarse como usuario y utilizar su sistema de alertas;

-se recoge la obligación de realizar a la persona demandada no personada un intento de notificación personal del decreto convocando subasta, al objeto de reforzar sus garantías y derechos en el proceso, máxime teniendo en cuenta la gran trascendencia que, desde el punto de vista patrimonial, tiene el acto de subasta; 

-se impone al ejecutante la obligación de informar al órgano judicial del pago de la tasa exigida para la publicación del anuncio de subasta, ya que de ese pago depende el inicio de la subasta; 

-se acorta a veinte días el plazo para pagar el resto del precio ofrecido. El anterior plazo de cuarenta días ralentizaba en exceso el trámite y la devolución de depósitos a los postores que reservaron postura;

-se suprime la necesidad de practicar la liquidación del crédito del ejecutante cuando el precio que ha ofrecido no sea superior al principal reclamado; 

-se estabece que, si el ejecutante tiene interés en adquirir el bien, debe incorporarse a la subasta como un licitador más y sometido a las mismas reglas. Esto supone que va a poder hacer pujas, aunque no intervengan otros postores, y que no va a poder mejorar el precio una vez finalizada la subasta; 

-se prevén las consecuencias económicas que tiene para el ejecutante no pagar la diferencia entre su crédito y el precio que hubiera ofrecido para adquirir el bien subastado, y se hace de un modo análogo al regulado para los demáspostores cuando son éstos los que no pagan el precio ofrecido en la subasta. Se va a descontar de su crédito la misma cantidad que hubieran tenido que depositar los demás postores, y se celebrará nueva subasta, si fuera necesaria; 

-se sigue reconociendo a la persona demandada su derecho a mejorar el precio ofrecido por el mejor postor, como última posibilidad de evitar que sus bienes sean adjudicados a un tercero. Se le permite presentar a cualquier persona que mejore el precio ofrecido en la subasta cuando no supere los porcentajes mínimos necesarios para aprobar inmediatamente el remate; 

-en lo referido a los inmuebles, se efectúa una reducción del porcentaje mínimo de mejora exigido a la persona demandada, hasta ahora establecido en el 70 por 100 del valor de subasta, que queda fijado en el 60 por 100, ya que se considera más adecuado a las circunstancias actuales. Además, si el precio ofrecido en la subasta, aun siendo inferior a ese porcentaje, cubre la cantidad reclamada por todos los conceptos, la mejora podría ser por un solo céntimo. Esto obligará a los postores a elevar el importe de sus pujas, ofreciendo cantidades más ajustadas al valor real de los bienes. Y es que, al ser publicado el precio final, aumenta la probabilidad de que el deudor pueda valerse de otras personas que se ofrezcan a mejorar el precio de la subasta. La reforma

-se unifican los efectos derivados de la subasta con postores y de la subasta desierta. Esto significa que los bienes no se van a adjudicar de modo distinto dependiendo de si la subasta ha tenido postores o ha resultado desierta. Otra consecuencia de la nueva regulación es que, si no hubiera habido pujas en la subasta, el ejecutante no podrá solicitar después la adjudicación de los bienes, y se procederá, a instancia del ejecutado, al alzamiento del embargo; 

-en lo que respecta a la subasta de la vivienda habitual del deudor, se establece que la misma no se va a adjudicar por debajo del 70 por 100 de su valor de subasta, salvo que se haga por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos, en cuyo caso no se podrá aprobar el remate de la vivienda por menos del 60 por 100 de ese valor; 

-en lo atinente al importe mínimo por el que puede aprobarse el remate o la adjudicación del bien, se mantiene en los muebles la necesidad de que cubra el 30 por 100 del valor de subasta y la posibilidad de que sea por un importe inferior siempre que se satisfaga totalmente el derecho del ejecutante. En relación con los inmuebles, se establece un mínimo del 50 por 100 de su valor, con la particularidad de que, si la cantidad adeudada por todos los conceptos fuera inferior, se aprobaría siempre que cubra el 40 por 100 del valor de subasta. Si la cantidad adeudada fuera inferior a este porcentaje, la aprobación del remate o adjudicación exigiría, en todo caso, la decisión favorable del letrado o letrada de la Administración de Justicia, previa audiencia de las partes. De este modo, se evita que por deudas de escasa cuantía se tengan que adjudicar obligatoriamenteinmuebles de un valor muy superior, como ha ocurrido hasta la fecha; 

-se eleva hasta el 20 por ciento del valor de subasta el depósito que ha de constituirse para participar en ella, con un mínimo de mil euros, con el fin de penalizar adecuadamente el incumplimiento del compromiso de pago del precio ofrecido. No obstante, se permite al letrado o letrada de la Administración de Justicia, atendiendo a las circunstancias concurrentes, modificar dichos importes. También se impone al postor la necesidad de indicar en el mismo momento de participar en la subasta, si lo hace en nombre propio o de una o varias personas representadas, y se sanciona la falta de acreditación de la representación con la pérdida del depósito efectuado; 

-en lo que afecta a la cesión de remate, se sigue reconociendo ese derecho eal ejecutante y acreedores posteriores por el hecho de participar en la subasta, sin que tengan que realizar manifestación expresa al respecto. Se sustituye la comparecencia de cesión de remate por un escrito firmado por cedente y cesionario, y se establece el plazo concreto en el que puede verificarse; 

-se suprime la posibilidad de realizar la propuesta de pago aplazado por no adaptarse al sistema de subastas electrónicas, basado en pujas incondicionadas y por importes concretos, a lo que se añade la complejidad de su tramitación y el hecho, de que, en la práctica, esas propuestas en nada han beneficiado a las propias partes de la ejecución, pudiendo servir de cobertura a conductas fraudulentas y entorpecedoras de la propia subasta; 

-se concreta la importante obligación que tiene el letrado o la letrada de la Administración de Justicia de devolver, en cuanto sea posible, los depósitos a los postores que han reservado su postura. El sistema de subastas con reserva de postura previsto en la ley solo puede funcionar adecuadamente si los postores participantes realizan esa reserva. Como la reserva implica la retención del depósito del postor hasta el pago del precio, toda demora en su devolución desanima a realizar nuevas reservas. Puede haber muchos postores interesados en adquirir el bien, pero que no reserven postura. Su puja no es tenida en cuenta ante la falta de pago del primer postor, pudiendo adjudicarse el bien a otro por debajo del precio que ofrecieron. Esto ha de evitarse si se pretende obtener el mejor precio en la subasta; 

-en lo atinenete a la quiebra de la subasta, tras el impago del primer postor con reserva, se agiliza la devolución de depósitos, ya que solo va a tener efecto la reserva del siguiente postor. Tras el impago del primer postor, se podrán devolver inmediatamente los depósitos del resto de postores que ha reservado su puja. Esto es posible porque si el segundo postor tampoco pagara el precio ofrecido ya no se tendrían en cuenta las siguientes posturas y habría de procederse inmediatamente a la celebración de nueva subasta. Si se produjera ese segundo impago, ya se habría aplicado a los fines de la ejecución el importe de los depósitos de esos dos postores, que ascendería al 40 por 100 del valor de subasta, lo que constituirá una importante herramienta disuasoria para quienes quieran manipular el precio final. Con la regulación actual, este trámite puede prolongarse mientras haya sucesivos impagos y otros postores con reserva, cuyos precios serían, a su vez, mucho más bajos. Por ello, se considera mejor para los fines de la ejecución dar la posibilidad a los postores de volver a pujar por precios más altos en una nueva subasta; 

-como responsable de la subasta, se reconocen plenas facultades al letrado o la letrada de la Administración de Justicia para disponer de toda la información que le permita comprobar la regularidad de la subasta. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 34/2020, de 24 de febrero, crea doctrina en cuanto a las posibles vulneraciones, En el caso de que el/la LAJ compruebe que no se han cumplido las condiciones que garantizan que la subasta se celebre con la máxima publicidad, seguridad, confidencialidad y disponibilidad, o si considera que no han sido respetados los derechos de los postores, tendría que dar cuenta al tribunal para que, en su caso, la deje sin efecto;

JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO 

JUEZ SUSTITUTO 

 

APUNTES SOBRE LA POSIBILIDAD DE INCREMENTAR POR VÍA JUDICIAL LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE DEL ARTÍCULO 56 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

El artículo 10 del Convenio 158 OIT que establece que "Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada".

La Sentencia número 2273/2021, 23 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (1) expica que:

"(...) en el ámbito del contrato de trabajo, a diferencia del derecho civil, rige legal y tradicionalmente la indemnización tasada. En consecuencia, la compensación económica por extinción del contrato por decisión unilateral del empleador por causa no imputable a la persona asalariada o por incumplimientos contractuales graves de aquél que impiden la pervivencia del contrato no se calcula en base a los parámetros de cuantificación del daño emergente, el lucro cesante y los daños morales causados, sino que su cuantía viene fijada en la ley ( artículos 50, 53 y 56 ET). De esta forma el resarcimiento por el término del contrato se determina en forma baremada en función del salario y los años de prestación de servicios, con unos concretos y conocidos topes máximos.

Se afirma así en la STS UD 31/05/2006 (RECUD 5310/2004): "de acuerdo con dicha línea jurisprudencial, de la que son exponentes entre otras muchas las sentencias de 23 de octubre de 1990 (rec.527/1990) y de 3 de abril de 1997 (rec. 3455/1996) "el ordenamiento laboral, en su regulación del despido ... se aparta de lo establecido por los artículos 1106 y siguientes del Código Civil, y consagra un régimen específico de resarcimiento", consistente en fijar el alcance del mismo "de manera objetiva y tasada", "sin que el juzgador pueda valorar de otro modo los daños o perjuicios causados" ( STS 29-10-90, citada). Siguiendo a la misma sentencia, que cita numerosos precedentes de la jurisprudencia de los años anteriores, este régimen "puede unas veces beneficiar y otras perjudicar al trabajador, quien, por una parte se halla liberado de acreditar los daños y perjuicios sufridos, pues su existencia se encuentra amparada con presunción iuris et de iure, y de otra queda privado de acreditar que los daños y perjuicios que sufre alcanzan dimensión económica superior a la que resulta de las precisas reglas de valoración" establecidas en la ley". Para proseguir: "Idéntica tesis se mantiene en la otra sentencia citada como exponente de la doctrina tradicional ( STS 3-4-1997). En ella se parte de la premisa de que "cuando existe una previsión indemnizatoria específica en la norma laboral no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del derecho común", para llegar a la conclusión de que un incumplimiento del empresario (en el caso se trataba de la aplicación del art. 50 ET) "no puede generar una doble indemnización, una en la esfera del derecho civil y otra en la particular y especial del derecho del trabajo".

Dicha regla general sólo tiene una excepción: cuando la decisión extintiva haya sido adoptada por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas, sino concurre la obligación de readmisión, por el expreso mandato del artículo 183 LRJS, en relación al artículo 53 CE y la conocida doctrina constitucional al respecto. No está de más recordar aquí y en este sentido que la doctrina casacional en los supuestos extintivos del artículo 50 ET ha venido considerando -revisando su interpretación anterior- que la indemnización legal tasada resultaría en estos casos insuficiente para resarcir el daño causado (por todas: SSTS UD 07/02/2007, Rec. 1867/2004, 20/09/2007, Rec. 3326/2006, etc.).

En el presente caso el magistrado del primer grado jurisdiccional alcanza la conclusión que, por razón de la antigüedad acreditada, la indemnización resultante por aplicación de los límites legales por su carácter prácticamente residual no tendría efecto disuasorio ni sería adecuada para las circunstancias concurrentes, lo que sería contrario al Convenio 158 OIT y a la Carta Social Europea. Y en esa tesitura opta por hacer un juicio de convencionalidad, primando la norma internacional sobre la nacional.

Aunque doctrinalmente siempre se ha considerado por la mayor parte de autores que los Tratados Internacionales están jerárquicamente situados por encima de la Ley, la Constitución Española no contempla la vía compositiva en los supuestos de colisión entre ambos, en tanto que su artículo 96 se limita a consagrar un modelo monista.

Sin embargo, sí lo hace el art. 31 de la Ley 25/2014 de 27 de noviembre sobre Tratados y otros Acuerdos Internacionales, conforme al cual: "las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional".

Pero ello conllevaba una pregunta adicional: qué órgano tiene la competencia al respecto.

Había quien mantenía que correspondía a los órganos judiciales ordinarios (que tienen atribuciones para hacer el control de legalidad de los reglamento, pero no para el control de adecuación a la Constitución de las leyes posteriores a la misma, ex art. 5 LOPJ y la STC 173/2002); mientras que desde otros sectores se atribuía al propio Tribunal Constitucional, extendiendo por analogía las previsiones del art. 95.2 CE y 32 de la citada Ley 25/2014 (respecto a la contradicción del Tratado Internacional contra la propia Constitución).

Esa cuestión ha sido abordada por la STC 140/2018, de 20 de diciembre (con precedentes anteriores) En la misma el TC rechazó asumir esas competencias, dejando en manos de los jueces y tribunales la determinación de si prima o no la norma internacional sobre la ley española. Se destacaba a dichos efectos que esa elección es una mera cuestión de aplicación de normas sin que en el caso de que el órgano jurisdiccional se decantara por la norma supranacional se derivase en forma alguna un control de validez de la Ley.

Se afirma en dicha sentencia: "El marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14 y 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3; 102/2002, FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002, FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE, cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto".

Como ya se ha indicado previamente la sentencia de instancia -cabalmente conocedora de dicha doctrina- ha acudido a dotar de mayor primacía aplicativa al Convenio 158 OIT.

Y cabe recordar en este sentido que el artículo 10 de dicho convenio prevé en forma expresa que "Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada". Ante la exigua indemnización resultante en el presente supuesto y dadas las circunstancias concurrentes la sentencia ha incrementado sensiblemente la indemnización aplicable, acudiendo a una argumentación sólida, extensa y motivada.

Sin duda que, legeferendariamente, sería aconsejable que el legislador efectuara una profunda revisión de nuestro modelo de despido y de extinción de contratos en tanto que el actual marco legal crea obvias disfunciones. Entre éstas resulta destacable que, con excepción de los despidos colectivos, nuestro ordenamiento no contempla en la actualidad ninguna singularidad en la calificación y/o los efectos de los despidos antijurídicos, por tanto, aquellos que sean contrarios a legalidad o incurran en fraude de ley o abuso de derecho. Superada por la doctrina jurisprudencial desde hace ya lustros la figura de la nulidad en estos casos emerge la evidente paradoja de la absoluta equiparación de efectos entre un despido que no supere el juicio de formalidad (por ejemplo, la omisión de la fecha de efectos o la insuficiencia de la misiva extintiva) con aquellos otros en los que la decisión empresarial de poner fin al contrato persigue un fin ilícito o contrario a legalidad. Ello determina en la práctica que en nuestra realidad sea posible el desistimiento empresarial (aunque así no conste formalmente), lo que entra en contradicción flagrante con los compromisos adquiridos por España con la suscripción del Convenio 158 OIT (BOE 29 de junio de 1985) que en su artículo 4 exige la concurrencia de causa justificativa. No ocurre así con el artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada) de 1996, que reclama la concurrencia de "razones válidas", en tanto que ésta no ha sido aún suscrita por el estado español (hallándose en los actuales momentos en fase de tramitación parlamentaria) y sin que la versión previa -sí ratificada- de 1961 contemple una similar tutela.

Ante esa anomia o legislación imperfecta en el terreno de lege data consideramos que es perfectamente posible y lícito acudir en determinados casos a efectuar un juicio de convencionalidad en los términos efectuados en el primer grado jurisdiccional. Ahora bien, ello no significa que se deje de aplicar la indemnización tasada que impone nuestro ordenamiento. Esa es la regla general que se deriva de la ley que los jueces debemos aplicar por mandato constitucional. Sin embargo, la aplicación de la legalidad no puede comportar la iniquidad, ni obviar la prevalencia de las normas internacionales.

Ocurre que en determinados supuestos excepcionales la indemnización resultante por aplicación de la ley puede no resultar "adecuada" y, por tanto, contraria al citado artículo 10 Convenio 158 OIT. En estas situaciones puntuales no resulta descartable a nuestro juicio que se superen los límites legales. Para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes: por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

En estos escenarios -reiteramos que del todo excepcionales- la aplicación del artículo 10 del Convenio 158 OIT puede comportar que se precise superar los umbrales legales. Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas. Pues bien, cabe indicar que nuestra legislación positiva regula un concreto supuesto de disponibilidad sobre las indemnizaciones tasadas; en concreto, el artículo 281.2 b) permite el incremento de los límites del artículo 56 ET en hasta quince días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Ciertamente la medida está diseñada para la ejecución de sentencias firmes en materia de despido; sin embargo, a nuestro juicio es este un precepto aplicable por analogía en los singulares supuestos analizados, al poner en evidencia la voluntad legislativa de permitir superar los umbrales ordinarios, imponiendo otro límite superior, por lo que mutatis mutandis dicho precepto podría resultar de aplicación en estos casos.

Por otra parte, tampoco resulta descartable que la "indemnización adecuada" en las descritas y limitadas situaciones pueda integrar también otros conceptos resarcitorios cuando la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante. Sin embargo, habrá que observar que dicha posibilidad se inserta en el marco del artículo 1106 CC -en relación al 1101 del mismo cuerpo legal- lo que exige que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial.

En resumen: aceptamos que con el apoyo del sustrato normativo expuesto, en el que nuestro propio legislador ya ha abierto fisura y admite ampliaciones, será posible en circunstancia excepcional como la expuesta, que por cierto es la que nos acompaña, en que la indemnización legal y tasada resulte notoriamente insuficiente, podrá fijarse otra superior que alcance a compensar los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral...) que el ilícito acto del despido haya podido causar para eliminar así del mundo jurídico sus totales perniciosos efectos.

Pero en todo caso, para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión que en el petitum de la demanda del trabajador despedido se concrete los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su quantum.

Así distinta sería la conclusión de la Sala si el trabajador hubiese alegado los concretos daños y perjuicios (verbigracia la necesidad de desplazamiento, sus gastos, los alquileres, el daño emergente por pérdida de anterior trabajo o el daño moral de abandonar ambiente familiar y social consolidado) y estos se hubiesen acreditado, pero como esto no fue así y la solución al conflicto no puede estar basada en simple voluntarismo de equidad el recurso de la empresa habrá de acogerse fijando el quantum indemnizatorio por la indemnización por despido en exclusiva suma de 4.219,18 euros."

Esta cuestión también fue abordada por la Sentencia número 469/2023, de 30 de enero, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (2), que afirma lo siguiente:

"En el ámbito del contrato de trabajo, a diferencia del derecho civil, rige legal y tradicionalmente la indemnización tasada, calculada en función de unos criterios objetivos como el salario o los años de prestación de servicios y sujeta a unos topes máximos, prescindiendo para su determinación de otros parámetros como el daño emergente, el lucro cesante o los daños morales causados. En consecuencia, el empresario puede decidir extinguir el contrato de manera unilateral en cualquier momento, sabiendo con exactitud cuál va a ser el coste de la indemnización por despido y sin que el trabajador pueda reclamar una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados. Esta regla general sólo tenía una excepción: cuando la decisión extintiva había sido adoptada por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas. Pero en los últimos tiempos estamos viendo como cada vez un mayor número de sentencias admiten la posibilidad de reconocer a los trabajadores una indemnización superior a la establecida legalmente basándose en lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT y en el art. 24 de la Carta Social Europea. Las SSTSJ Cataluña 23 de abril de 2021 (núm. Rec. 5233/2020) y 6762/2021, de 14 de julio, han admitido la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea, en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, concurriendo asimismo una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

En tal sentido, la más reciente STSJ CAT 5986/2022, de 11 de noviembre, declara que: " (...) Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas. Pues bien, cabe indicar que nuestra legislación positiva regula un concreto supuesto de disponibilidad sobre las indemnizaciones tasadas; en concreto, el artículo 281.2 b) permite el incremento de los límites del artículo 56 ET (RCL 2015, 1654) en hasta quince días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Ciertamente la medida está diseñada para la ejecución de sentencias firmes en materia de despido; sin embargo, a nuestro juicio es este un precepto aplicable por analogía en los singulares supuestos analizados, al poner en evidencia la voluntad legislativa de permitir superar los umbrales ordinarios, imponiendo otro límite superior, por lo que mutatis mutandi dicho precepto podría resultar de aplicación en estos casos.

Por otra parte, tampoco resulta descartable que la "indemnización adecuada" en las descritas y limitadas situaciones pueda integrar también otros conceptos resarcitorios cuando la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante. Sin embargo, habrá que observar que dicha posibilidad se inserta en el marco del artículo 1106 CC -en relación al 1101 del mismo cuerpo legal - lo que exige que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial.

En resumen: aceptamos que con el apoyo del sustrato normativo expuesto, en el que nuestro propio legislador ya ha abierto fisura y admite ampliaciones, será posible en circunstancia excepcional como la expuesta, en que la indemnización legal y tasada resulte notoriamente insuficiente, podrá fijarse otra superior que alcance a compensar los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral...) que el ilícito acto del despido haya podido causar para eliminar así del mundo jurídico sus totales perniciosos efectos. Pero en todo caso, para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión que en el petitum de la demanda del trabajador despedido se concrete los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su quantum". Es un criterio que igualmente mantienen las sentencias de esta Sala de 4-7-22 (rec. 3909/22 ), 13-5-22 (rec.500/22  ) o 14-7-21 (rec. 1811/21 ) (...).

En el caso de autos, la indemnización legal tasada, que no llega a los 1.000 euros, es claramente insignificante, no compensa el daño producido por la pérdida del puesto de trabajo, ni tiene efecto disuasorio para la empresa. La decisión extintiva ciertamente no es acausal, pues se basa en causas económicas y productivas, eso sí de carácter meramente coyuntural como se dijo, pero revela en todo caso un excesivo ejercicio del derecho a despedir, porque supuso excluir a la actora del ERTE iniciado pocos días después, lo que, de no haber sido así, hubiera posibilitado que la misma, además de conservar su puesto de trabajo, se hubiera acogido a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo contempladas en el art. 25 del RD 8/2020.

En el recurso la parte actora distingue entre los daños morales derivados de la extinción del contrato y el lucro cesante equivalente a la prestación extraordinaria de desempleo que le hubiera correspondido de haber sido incluida en el ERTE. En cuanto a los daños morales, cuantificados por la parte en 20.000 euros, se alegan de forma genérica, pero del relato histórico de la sentencia no se infiere la existencia de daños y perjuicios morales indemnizables, no existiendo una mínima base fáctica, objetiva, que delimite los perfiles y elementos de esta parte de la indemnización que se solicita, por lo que no existiendo el sustrato fáctico y objetivo preciso, no es dable indemnización reparadora alguna por daño moral. Recalcaremos que no estamos en el caso ante un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, que conlleva necesariamente la existencia de, al menos, unos daños morales para el trabajador que ha sufrido dicha vulneración, daños morales que no exigen la cumplida acreditación de unos determinados y concretos daños y perjuicios, sino que se producen automáticamente y que serán fijados en su cuantía prudencialmente por el juez o tribunal siempre y cuando hayan sido reclamados por el actor en su demanda ( art. 183 LRJS).

En cuanto al lucro cesante, la trabajadora afirma que no pudo acceder a la prestación de desempleo ordinaria por falta de cotizaciones suficientes, pero la falta de carencia no es directamente imputable a la empresa ni puede volverse contra la misma. No se aporta resolución denegatoria del SEPE, aunque es cierto que, de acuerdo con el informe de vida laboral y el certificado de empresa obrantes en autos, al tiempo de cesar en BSR COLOCATION SERVICES SL solo contaba con 146 días cotizados, por lo que no reunía el mínimo de cotización en los últimos seis años que le permitiera acceder a la prestación contributiva de desempleo. La empresa, en su escrito de impugnación, alega que la actora podía haber solicitado el subsidio asistencial de desempleo. Atendidas sus responsabilidades familiares, podía acceder al subsidio, por un periodo de cuatro meses, dado que superaba los cuatro meses de cotización [(arts. 274.3.a), 276.1 y 277.2.a) TRLGSS)]. Consta en autos (doc. 17 de la parte actora), que la trabajadora inició los trámites de pre-solicitud de la prestación individual, sin que conste que percibiera subsidio alguno, y aunque en teoría, como hemos dicho, reuniría cotizaciones suficientes para su percepción, desconocemos si cumplía los demás requisitos para lucrar la prestación (carencia de rentas). Pese a todo, es indudable que la actora, de no haber actuado la empresa de manera abusiva, amparada en el mínimo coste que suponía su despido por su escasa antigüedad en la empresa, tenía una expectativa cierta y real de haber sido incluida en el inminente ERTE tramitado por fuerza mayor, con lo que se habría podido acoger a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo contempladas en el art. 25 del RDL 8/2020, con reconocimiento de la prestación aun careciendo de las cotizaciones mínimas necesarias para ello. La trabajadora calcula como lucro cesante la prestación extraordinaria por desempleo que le hubiera correspondido desde el 29/3/2020 al 29/11/2020, pues ya el 30/11/2020 encontró trabajo en otra empresa, que cifra en 10.544,90 euros en documento elaborado por dicha parte, cuantía que no queda desvirtuada de contrario con la simple alegación de que tal suma no está refrendada por documento o certificado oficial. Pero llegados a este punto nos encontramos con el problema de que en el relato histórico de la sentencia de instancia no consta el periodo de duración del ERTE ni por ende cuando la empresa retomó su actividad normal. Pero ello no ha de impedir el resarcimiento, al menos en parte, del lucro cesante de la actora, pues es hecho notorio que se prorrogó el estado de alarma y el confinamiento en nuestro país hasta las 0,00 horas del día 21 de junio de 2020 (Real Decreto 555/2020), por lo que debemos tomar esta fecha como día final de cómputo de la prestación reclamada como lucro cesante. Por lo que, a razón de 1.310,10 euros mensuales, desde el 1 de abril al 20 de junio de 2020, la cuantía a tener en cuenta sería de 3.493,3 euros, que ha de ser la indemnización adicional resultante, estimándose de este modo, parcialmente, el motivo suplicatorio."

La Sentencia número 1040/2024, de 23 de abril, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (3), vierte las considaraciones siguientes:

"(...) la regulación que en la materia hace el ET tiene por presupuesto un acto ilícito del empresario [la ruptura de la relación laboral sin causa legalmente justificativa], y que en orden a reparar el mal injustamente causado se establece la correspondiente obligación de«hacer» [readmitir en el puesto de trabajo en igualdad de condiciones], pero se le añade el opcional cumplimiento por equivalencia [indemnizar los daños y perjuicios causados].Con ello se sigue el esquema del Código Civil en orden a las consecuencias del cumplimiento/incumplimiento de las obligaciones [arts. 1088 ... 1101], aunque con la peculiaridad -antes referida- de fijar para la «solutio» una indemnización tasada que comprende -limitadamente- todos los perjuicios que al trabajador hubieran podido causársele, tanto de orden material como inmaterial, según ha mantenido la doctrina tradicional de la Sala respecto de la cuestión objeto de debate; siquiera en los últimos tiempos hayamos admitido la posibilidad de reclamaciones adicionales - independientes y compatibles- por vulneración de derechos fundamentales ( SSTS 23/03/00 -rcud 362/99  -; 12/06/01 -rcud 3827/00  -; y 13/06/11 -rcud 2590/10  ).....Significa lo anterior que aún a pesar de que la naturaleza de la indemnización legal por despido sea esencialmente reparadora -que no sancionadora-, la circunstancia de que tampoco aspire a la «restitutio in integrum», sino que -en palabras de la STC 6/1984, de 24/Enero  , FJ 5- se trate de una «suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de despido sin causa legal, la cual cumple una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque no se calcula en función de los mismos», lleva a la lógica consecuencia de que tal montante se adeude por el empresario que ha adoptado la injustificada decisión, no sólo en los supuestos de resultar imposible la prestación -dar trabajo o prestar servicios- que la norma laboral expresamente contempla [los que ya hemos referido más arriba], sino también en aquellos otros casos en los que las particulares circunstancias del contrato o del propio trabajador hagan imposible la prestación de servicios y -con ello- la opción por la readmisión. Consecuencia que imponen la naturaleza -tasada y formalmente desvinculada del perjuicio real- de la indemnización prevista legalmente y un elemental criterio de equidad: si no se atiende al perjuicio real para fijar la indemnización, parece coherente prescindir también de su propia existencia -la del perjuicio económico real- para atribuir aquélla.". ( STS 28/01/2013 rcud 149/2012; en el mismo sentido SSTS 22/01/2008, R. 3995/2006, 27/01/2009, R. 602/2008, 22/11/2007, R. 3907/2006, 5/05/2015, R. 2659/2013). Por su lado la doctrina autonómica se ha desvelado en dos posturas, así las SSTSJ Cataluña (23/04/2021, RS 5233/2020; 14/07/2021, RS 6762/21; 11/11/2022, RS 5986/2022), donde han incidido para la aplicación de una indemnización complementaria en dos requisitos: a) La notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; y b) Que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato. En esencia señala: "En este mismo motivo se pide también, no obstante, la improcedencia del despido, una indemnización adicional a la tasada legalmente. En el ámbito del contrato de trabajo, a diferencia del derecho civil, rige legal y tradicionalmente la indemnización tasada, calculada en función de unos criterios objetivos como el salario o los años de prestación de servicios y sujeta a unos topes máximos, prescindiendo para su determinación de otros parámetros como el daño emergente, el lucro cesante o los daños morales causados. En consecuencia, el empresario puede decidir extinguir el contrato de manera unilateral en cualquier momento, sabiendo con exactitud cuál va a ser el coste de la indemnización por despido y sin que el trabajador pueda reclamar una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados. Esta regla general sólo tenía una excepción: cuando la decisión extintiva había sido adoptada por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas. Pero en los últimos tiempos estamos viendo como cada vez un mayor número de sentencias admiten la posibilidad de reconocer a los trabajadores una indemnización superior a la establecida legalmente basándose en lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT y en el art. 24 de la Carta Social Europea. Las SSTSJ Cataluña 23 de abril de 2021 (núm. Rec. 5233/2020  ) y 6762/2021, de 14 de julio , han admitido la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea, en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, concurriendo asimismo una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.En tal sentido, la más reciente STSJ CAT 5986/2022, de 11 de noviembre  , declara que: " (...) Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas. Pues bien, cabe indicar que nuestra legislación positiva regula un concreto supuesto de disponibilidad sobre las indemnizaciones tasadas; en concreto, el artículo 281.2 b) permite el incremento de los límites del  artículo 56 ET  en hasta quince días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades.

Ciertamente la medida está diseñada para la ejecución de sentencias firmes en materia de despido; sin embargo, a nuestro juicio es este un precepto aplicable por analogía en los singulares supuestos analizados, al poner en evidencia la voluntad legislativa de permitir superar los umbrales ordinarios, imponiendo otro límite superior, por lo que mutatis mutandi dicho precepto podría resultar de aplicación en estos casos.Por otra parte, tampoco resulta descartable que la "indemnización adecuada" en las descritas y limitadas situaciones pueda integrar también otros conceptos resarcitorios cuando la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante. Sin embargo, habrá que observar que dicha posibilidad se inserta en el marco del artículo 1106 CC -en relación al 1101 del mismo cuerpo legal - lo que exige que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial.En resumen: aceptamos que con el apoyo del sustrato normativo expuesto, en el que nuestro propio legislador ya ha abierto fisura y admite ampliaciones, será posible en circunstancia excepcional como la expuesta, en que la indemnización legal y tasada resulte notoriamente insuficiente, podrá fijarse otra superior que alcance a compensar los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral...) que el ilícito acto del despido haya podido causar para eliminar así del mundo jurídico sus totales perniciosos efectos. Pero en todo caso, para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión que en el petitum de la demanda del trabajador despedido se concrete los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su quantum". Es un criterio que igualmente mantienen las sentencias de esta Sala de 4-7-22 (rec. 3909/22 ), 13-5-22 (rec.500/22 ) o 14-7- 21 (rec. 1811/21 ) (...) .En el caso de autos, la indemnización legal tasada, que no llega a los 1.000 euros, es claramente insignificante, no compensa el daño producido por la pérdida del puesto de trabajo, ni tiene efecto disuasorio para la empresa. La decisión extintiva ciertamente no es acausal, pues se basa en causas económicas y productivas, eso sí de carácter meramente coyuntural como se dijo, pero revela en todo caso un excesivo ejercicio del derecho a despedir, porque supuso excluir a la actora del ERTE iniciado pocos días después, lo que, de no haber sido así, hubiera posibilitado que la misma, además de conservar su puesto de trabajo, se hubiera acogido a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo contempladas en el art. 25 del RD 8/2020 .En el recurso la parte actora distingue entre los daños morales derivados de la extinción del contrato y el lucro cesante equivalente a la prestación extraordinaria de desempleo que le hubiera correspondido de haber sido incluida en el ERTE. En cuanto a los daños morales,cuantificados por la parte en 20.000 euros, se alegan de forma genérica, pero del relato histórico de la sentencia no se infiere la existencia de daños y perjuicios morales indemnizables, no existiendo una mínima base fáctica, objetiva, que delimite los perfiles y elementos de esta parte de la indemnización que se solicita, por lo que no existiendo el sustrato fáctico y objetivo preciso, no es dable indemnización reparadora alguna por daño moral. Recalcaremos que no estamos en el caso ante un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, que conlleva necesariamente la existencia de, al menos, unos daños morales para el trabajador que ha sufrido dicha vulneración, daños morales que no exigen la cumplida acreditación de unos determinados y concretos daños y perjuicios, sino que se producen automáticamente y que serán fijados en su cuantía prudencialmente por el juez o tribunal siempre y cuando hayan sido reclamados por el actor en su demanda ( art. 183 LRJS ).En cuanto al lucro cesante, la trabajadora afirma que no pudo acceder a la prestación de desempleo ordinaria por falta de cotizaciones suficientes, pero la falta de carencia no es directamente imputable a la empresa ni puede volverse contra la misma. No se aporta resolución denegatoria del SEPE, aunque es cierto que, de acuerdo con el informe de vida laboral y el certificado de empresa obrantes en autos, al tiempo de cesar en BSR COLOCATION SERVICES SL solo contaba con 146 días cotizados, por lo que no reunía el mínimo de cotización en los últimos seis años que le permitiera acceder a la prestación contributiva de desempleo. La empresa, en su escrito de impugnación, alega que la actora podía haber solicitado el subsidio asistencial de desempleo. Atendidas sus responsabilidades familiares, podía acceder al subsidio, por un periodo de cuatro meses, dado que superaba los cuatro meses de cotización [( arts. 274.3.a ), 276.1 y 277.2.a) TRLGSS )]. Consta en autos (doc. 17 de la parte actora), que la trabajadora inició los trámites de pre-solicitud de la prestación individual, sin que conste que percibiera subsidio alguno, y aunque en teoría, como hemos dicho, reuniría cotizaciones suficientes para su percepción, desconocemos si cumplía los demás requisitos para lucrar la prestación (carencia de rentas). Pese a todo, es indudable que la actora, de no haber actuado la empresa de manera abusiva, amparada en el mínimo coste que suponía su despido por su escasa antigüedad en la empresa, tenía una expectativa cierta y real de haber sido incluida en el inminente ERTE tramitado por fuerza mayor, con lo que se habría podido acoger a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo contempladas en el art. 25 del RDL 8/2020 , con reconocimiento de la prestación aun careciendo de las cotizaciones mínimas necesarias para ello. La trabajadora calcula como lucro cesante la prestación extraordinaria por desempleo que le hubiera correspondido desde el 29/3/2020 al 29/11/2020, pues ya el 30/11/2020 encontró trabajo en otra empresa, que cifra en 10.544,90 euros en documento elaborado por dicha parte, cuantía que no queda desvirtuada de contrario con la simple alegación de que tal suma no está refrendada por documento o certificado oficial. Pero llegados a este punto nos encontramos con el problema de que en el relato histórico de la sentencia de instancia no consta el periodo de duración del ERTE nipor ende cuando la empresa retomó su actividad normal. Pero ello no ha de impedir el resarcimiento, al menos en parte, del lucro cesante de la actora, pues es hecho notorio que se prorrogó el estado de alarma y el confinamiento en nuestro país hasta las 0,00 horas del día 21 de junio de 2020 (Real Decreto 555/2020), por lo que debemos tomar esta fecha como día final de cómputo de la prestación reclamada como lucro cesante. Por lo que, a razón de 1.310,10 euros mensuales, desde el 1 de abril al 20 de junio de 2020, la cuantía a tener en cuenta sería de 3.493,3 euros, que ha de ser la indemnización adicional resultante, estimándose de este modo, parcialmente, el motivo suplicatorio." ( STSJ Cataluña, 30/01/2023, RS 6219/2022). (En el mismo sentido debemos señalar la SSTSJ de Navarra de 24 /06/2021, rec. 198/2021; y STJS de Castilla-León/Valladolid de 1/03/2021, rec. 103/2021) Por el contrario, otras líneas de la doctrina jurisprudencial autonómica han señalado lo contrario, así: " QUINTO.- 1.- En el único motivo del recurso del trabajador se denuncia infracción del art. 10 del Convenio 158 OIT, 24 de la Carta Social Europea y 56 E.T en la consideración que la indemnización fijada en el art.56 para el despido improcedente no resarce suficientemente a la trabajadora como exige tanto la norma europea como la internacional por la pérdida del empleo, toda vez que se trata de una trabajadora de 59 años de edad a la fecha del cese con dificultades para incorporarse al mercado laboral, y al efecto cita de la doctrina de la STSJ de Cataluña de 14 de julio de 2021, RSU 1811/2021 , considerando que en consecuencia resulta merecedora de una indemnización adicional de 25.000 euros.2.- El motivo debe fracasar por cuanto que la Sala no comparte los razonamientos que se contienen en la STSJ de Cataluña de 14-7-2021  , debiendo señalar que respecto de la constitucionalidad de fijar un sistema tasado de indemnizaciones por despido improcedente como es el que establece en la legislación española, en relación con el art. 10 del Convenio 158 de la OIT ya se pronunció el TCo en el Auto 43/2014 de 12- 2-2  .014 en los términos siguientes:" ... tampoco esta fórmula legal se opone al Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo art. 10 -que, pese a la adicional referencia del órgano promotor al art. 12, es el aplicable a los supuestos de extinción contractual injustificada- se limita a disponer, entre otras posibilidades, el pago de "una indemnización adecuada", sin precisar los elementos de determinación. No se olvide, además, que el propio legislador valora específicamente las situaciones en que la ilícita decisión extintiva del empresario conlleva un daño cualificado por haberse producido con discriminación o violación de derechos fundamentales y libertades públicas, supuesto en que la ley ordena la calificación del despido como nulo, con derecho del trabajador a su preceptiva readmisión, abono de los salarios dejados de percibir, e indemnización derivada de dicha vulneración a determinar judicialmente ( arts. 55.5 y 6 LET y 182 y 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ). Finalmente, respecto a las variaciones introducidas por el Real Decreto-ley 3/2012 en el factor multiplicador y en el tope máximo de la indemnización por despido improcedente -y que encuentran reflejo en el cuestionado apartado 2 de la disposición transitoria quinta-, también hemos de negar la arbitrariedad que, según el órgano proponente, concurre en la decisión legislativa de asignar a estos elementos una magnitud distinta antes y después de la citada norma , no cuestionándose directamente en el Auto la suficiencia de los valores numéricos otorgados, sino sólo su carácter tasado y su modificación. A este respecto, basta reiterar que, como ya antes hemos indicado, la posibilidad de atribuir valores tasados a los elementos de cálculo de la indemnización adecuada por despido improcedente, así como la de proceder a su revisión normativa, son facultades que quedan dentro de la libertad de configuración atribuida al legislador por el art. 35.2 CE . En todo caso, junto a lo dicho, resulta de interés recordar que el establecimiento a partir del Real Decreto-ley 3/2012 de una indemnización por despido improcedente de treinta y tres días de salario con tope de veinticuatro mensualidades no constituye una creación novedosa de esta norma. Por el contrario, como fruto de un acuerdo interconfederal para la estabilidad del empleo suscrito por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, esta indemnización se introdujo en nuestro ordenamiento en 1997 para los despidos objetivos improcedentes recaídos sobre trabajadores vinculados por contratos para el fomento de la contratación indefinida (Real Decreto-ley 8/1997 y Ley 63/1997). Con posterioridad, por Ley 35/2010, el legislador procedió a extender la aplicación de esta indemnización, al ampliar -hasta casi su generalización- el ámbito subjetivo de la citada modalidad contractual. Lo que, por tanto, hizo después el Real Decreto-ley 3/2012 es proclamar normativamente que esta misma indemnización es la que corresponde en todo caso en los despidos improcedentes para períodos de servicio posteriores a su entrada en vigor. En la exposición de motivos, la medida se justifica como instrumento para mejorar la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral, dado que el mantenimiento de la indemnización de cuarenta y cinco días "acentúa demasiado la brecha existente entre el coste de la extinción del contrato temporal y el indefinido", además de actuar como elemento distorsionador para la competitividad de las empresas. Tales razones llevan al legislador a considerar necesario "acercar los costes del despido a la media de los países europeos". Asimismo, también en dicha exposición de motivos se argumenta sobre el sistema de cálculo dual establecido en el apartado 2 de la disposición transitoria quinta para los contratos previos al Real Decreto-ley 3/2012 , con el distinto valor que las indemnizaciones adquieren en función del período considerado -antes o después de dicho Real Decreto- ley-. De acuerdo con dicho preámbulo, el legislador justifica este doble criterio de cálculo sobre una misma indemnización en la voluntad de ser "respetuoso con el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española , al tiempo que se tienen en cuenta las expectativas indemnizatorias de los trabajadores con contrato en vigor". Además, como ha señalado este Tribunal, "[d]ada la complejidad que puede presentar uncambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según fórmulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar" ( STC 89/1994, de 17 de marzo  , FJ 10, o ATC 367/2003, de 13 de noviembre  , FJ 5). En definitiva, atendidas las anteriores consideraciones, no cabe apreciar que el contenido del apartado 2 de la disposición transitoria quinta carezca de explicación racional, de ahí que, no incurriendo tampoco en discriminación, hayamos de considerar infundada la denuncia de arbitrariedad planteada por el órgano proponente. Como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, "si el poder legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del Ordenamiento no es suficiente la mera discrepancia política para tachar a la norma de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales" (por todas, SSTC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 10  , o 174/2013, de 10 de octubre  , FJ 6). B) La misma falta de fundamento se aprecia en la alegación del Auto de planteamiento de que la tutela judicial otorgada con apoyo en el apartado 2 de la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 3/2012 no podrá ser efectiva, sino parcial y meramente nominal, con la consiguiente vulneración del art. 24.1 CE . Al margen de lo ya dicho hasta el momento, en respuesta a esta denuncia ha de tenerse presente que el contenido del art. 24.1 CE se sitúa en un plano distinto al de la determinación del régimen indemnizatorio de la extinción, sin que quepa confundir el contenido material de la protección frente al despido establecido legalmente en un momento dado con la tutela efectiva que de esa protección puede obtener el trabajador en vía judicial. Desde esta perspectiva, ningún impedimento existe en la norma para que los trabajadores interpongan la correspondiente acción de despido ante los tribunales y obtengan una sentencia en que se declaren las consecuencias previstas previamente por el legislador en función de la calificación de la extinción. Como ya dijera el Tribunal Constitucional en otra ocasión, también en relación con la correspondencia entre los efectos legales del despido y el art. 24.1 CE , la previsión cuestionada "tampoco afecta en nada a la igualdad procesal de las partes ni menoscaba la función jurisdiccional, dirigida a enjuiciar la procedencia, improcedencia o nulidad de la decisión extintiva, estando taxativamente fijadas en la norma las consecuencias en cada uno de los casos de la decisión judicial" ( SSTC 84/2008, de 21 de julio, FJ 8  , y 122/2008, de 20 de octubre  , FJ 8).".3.- Por otro lado, la posible indemnización adicional a la establecida legalmente en los despidos improcedentes fue además ya descartada por esta Sala en nuestra Sentencia de 1-12-2.021 correspondiente al recurso de suplicación 1807/2020 donde al respecto razonábamos:"l lo que se constata es que esta cuestión de resarcimiento añadido ha sido recurrente en varios tramos temporales de la jurisdicción, siendo elactual uno de ellos como pone de manifiesto que se hayan planteado desde finales del año 2019 de nuevo demandas interesando esta doble indemnización. Así resulta de la constatación de diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que han abordado esta cuestión llegando a conclusiones diferentes adoptadas desde la particularidad del caso enjuiciado. Así, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 23 de abril de 2021, recurso 5233/2020  , reconoce la indemnización adicional, mientras que Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León (Valladolid) en sentencia de 1 de marzo de 2021, recurso 103/2021  , y Madrid en sentencias de 1  y 18 de marzo 2021  , recurso 596/2020  y 136/2021  , rechazan el abono de una indemnización adicional.Estas sentencias se han desarrollado resolviendo la alegación de la infracción del Convenio 158 OIT; la Sala de Cataluña ha admitido la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea (1966), en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, mientras que las otras han entendido que el Convenio no establece regulación que habilite esa doble indemnización y que éste no es directamente aplicable al remitir a las legislaciones nacionales su regulación.El Convenio OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158) adoptado con fecha 22 de junio de 1982, establece en su artículo 1 que "Deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional", lo que indica que las disposiciones del Convenio no son directamente ejecutables sino a través de la legislación nacional, siendo indudable que nuestra legislación ha dado respuesta a las previsiones del Convenio; como ha dicho al respecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 1 de marzo 2021, recurso 596/2020  , "el Convenio no es una norma de directa aplicación (self executing) sino que ha de ser incorporado al ordenamiento por cada Estado mediante la legislación nacional", salvo, claro está, que se incorpore por Convenios colectivos, laudos arbitrales o decisiones judiciales, o incluso contrato individual, y siempre en consonancia con "la práctica nacional", lo que ha declarado el Tribunal Supremo respecto de este Convenio 158 en sentencias de 31 de enero de 1990 ROJ: STS 17047/1990  y 4 de noviembre de 1987 ROJ: STS 16626/1987  , confirmando que las normas del Convenio nº 158 de la OIT no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno. Y en la legislación española no hay una norma que permita la doble indemnización ni la Jurisprudencia, interpretando esa legislación, lo ha admitido siendo imposible que cada juez o tribunal pueda imponer la indemnización que leparezca pertinente a tenor de las características de cada despido improcedente.Por lo demás, el artículo 10 del Convenio lo único que establece es que si la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada, indemnización que está prevista ya en la normativa española.Por supuesto, al margen de la indemnización común prevista para los supuestos extintivos del contrato de trabajo para cada uno de los supuestos legalmente contemplados, es posible reclamar una indemnización añadida en supuestos en los que además de la acción de despido se ejercita una acción de tutela de derechos fundamentales o cuando esté previsto en convenio colectivo o contrato de trabajo, pero la ley también contempla un incremento en la indemnización por despido cuando se resuelva el incidente de no readmisión del artículo 281 LRJS en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, pero ninguno de estos supuestos es el que concurre en nuestro litigio.". ( STSJ Castilla La Mancha, 10/02/2021, RS 2158/2022). Asimismo, " Las consecuencias indemnizatorias de una extinción unilateral de contrato de trabajo improcedente, decidida por el empleador sin anuencia del trabajador, se regulan en este específico contrato -el laboral- bajo la normativa propia del despido improcedente en cuyo instituto jurídico se condensan, con sus normas procesales, sus plazos de caducidad y sus preceptos sustantivos, las consecuencias jurídicas indemnizatorias de la improcedencia de la ruptura contractual indebida.No cabe, por tanto, postular resultados indemnizatorios de un despido de forma diversa a la que la ley tasa y, en consecuencia, no le resulta de aplicación a la extinción contractual improcedente un precepto genérico al existir uno específico - el artículo 56 ET  - que pospone la aplicabilidad del invocado.Al no apreciarse la vulneración de derecho fundamental, no puede tener éxito la pretensión de indemnización que no puede anudarse a la declaración de improcedencia efectuada en la resolución de instancia, sin perjuicio de las acciones que a través del oportuno procedimiento pudieran ejercitarse al respecto, pues a tenor del artículo 26 LJS, la acción de despido no es acumulable, salvo las excepciones previstas en dicho precepto.Pero es que, a mayor abundamiento, si del despido improcedente se deriva la opción del pago de una indemnización compensatoria, su origen se encuentra, o bien en la imposibilidad de readmitir o en la voluntad delempresario, pero siempre en la necesidad de reparar los daños y perjuicios.La ley establece por la pérdida del puesto de trabajo por causa ilegal una reparación del daño, con carácter objetivo, sin conexión real directa con el efectivo perjuicio producido, con independencia de la cuantía real de los perjuicios, pero también sin necesidad de probar su existencia, presumiéndose que el daño siempre se produce, tanto en el campo laboral o profesional, como de orden afectivo-inmaterial o de orden moral ( STS 29- 1-97 ). La finalidad de la indemnización es sustituir la readmisión truncada, mutando la obligación de readmitir por una indemnización de daños y perjuicios legalmente tasada ( SSTC 61/1992 de 23 de abril de 1992  ) y ello porque toda extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario siempre da lugar a unos perjuicios ( STC 103/1990 de 4 de junio de 1990  )" ( STSJ Asturias, 19/10/2021, RS 1905/2021). " Debemos tener en cuenta que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Madrid ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otras en sentencias de 3.11.2020 recurso 587/20 sentencia 968/2020  y 7/06/2021 recurso 230/21 de  la sección 5ª en los siguientes términos:"Ahora bien, en su razonamiento el Magistrado de instancia no tiene en cuenta, por un lado, que, aunque es un tratado internacional vinculante, la Carta Social, tanto en su versión original como revisada, tiene la particularidad de presentarse como un menú de derechos de entre los que los Estados parte pueden, con ciertas restricciones, elegir qué derechos aceptan y cuáles no. En concreto, si nos referimos a la Carta Social Europea (revisada), del menú de 31 artículos se identifican nueve de entre los que los estados parte deben elegir como mínimo seis. Son: el derecho al trabajo (art. 1), la sindicación (art. 5) y la negociación colectiva (art. 6); la protección de niños y adolescentes (art. 7); el derecho a la seguridad social (art. 12) y a la asistencia social y médica (art. 13); la protección jurídica y social de la familia (art. 16); la protección y asistencia a los trabajadores migrantes y sus familias (art. 19); y la igualdad de oportunidades en la ocupación por razón de género (art. 20). No hay que asumir necesariamente estos nueve derechos, sino un mínimo de seis entre ellos. Adicionalmente, en total, las partes deben aceptar un mínimo de 16 artículos completos o 63 párrafos (incluyendo los derechos del núcleo duro). España es Estado parte de la CSE (1961) y de su Protocolo (1988), pero no de la Carta revisada de 1996. Eso sí, ha aceptado íntegramente los 19 preceptos de la CSE y los cuatro del Protocolo y está obligada por ellos. En cambio, no está obligada por artículos con enunciados tan significativos como: derecho a la protección frente al despido; derecho de los trabajadores a la tutela en caso de insolvencia de su empleador; derecho a la dignidad en el trabajo; derecho de los trabajadores con cargas familiares a la igualdad de oportunidades y de trato; derecho de los representantes de los trabajadores a protección en la empresa y facilidades que se les deberán conceder; derecho a la información y consulta en los procedimientos de despido colectivo; derecho a protección frente a la pobreza y la exclusión social; y derecho a la vivienda. Aunquealgunos de estos derechos son parte de la legislación española por la vía de los convenios de la OIT, si bien no de forma cuasi automática como apunta el Magistrado en la sentencia recurrida. Pero es que, además, respecto de la supervisión internacional de la CSE, es importante destacar que la violación de su articulado no da acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sino a un órgano instituido por el propio Tratado, el Comité Europeo de Derechos Sociales, que a pesar de ser independiente y compuesto por expertos, no tiene la potestad de dictar sentencias vinculantes, sino únicamente recomendaciones y conclusiones.Por todo ello, el alcance en España de las Decisiones que se citan en la sentencia en la sentencia recurrida es apenas doctrinal.Por otra parte la sentencia recurrida, tras la falsa apariencia de admitir la incuestionable constitucionalidad de la Reforma Laboral aprobada por RDL 3/2012 (EDL 2012/6702) y Ley 3/2012 por imperativo del principio de cosa juzgada, considera que los razonamientos del Tribunal Constitucional son reversibles pues está imprejuzgada la legalidad de la Reforma a la luz del Convenio 108 de la OIT (EDL 1958/1332 ) e indirectamente del artículo 24 de la Carta Social Europea revisada, haciendo pivotar toda la argumentación que le permite sostener el fallo de la sentencia sobre los mismos elementos que ya fueron acertadamente rechazados por el Tribunal Constitucional.A tal respecto hemos de indicar que, en contra de lo que sostiene el Magistrado de instancia, los argumentos y fundamentos jurídicos del Auto 43/2014, de 12 de febrero  , dictado por el Pleno del Tribunal Constitucional , resultan hoy plenamente vigentes y soportan cualquier análisis que pudiera hacerse según la doctrina emanada de organismos internacionales.En cuanto al carácter tasado de la indemnización por despido improcedente establecida solo en atención a dos factores (tiempo de prestación de servicios y salarios) ni resulta arbitraria ni discriminatoria, además de encontrarse racionalmente justificada. En palabras del Alto Tribunal de ningún modo es posible afirmar que "la opción del legislador en favor de un sistema legal de indemnización tasada por despido se encuentre falta de fundamento, en atención a las razones que pueden justificar objetivamente la elección de este sistema: en concreto, la eliminación de las dificultades de prueba de los daños por parte del trabajador, o la unificación de los criterios a aplicar por el Juez y la simplificación del cálculo judicial, así como la certeza y seguridad jurídica.Lo mismo cabe decir respecto a la determinación de los factores de cálculo que, dentro de su libertad de configuración, ha elegido el legislador para determinar la indemnización adecuada al despido improcedente. No es irrazonable atender al salario y tiempo de servicios del trabajador en la empresa como elementos de compensación, ni desde luego tampoco lo es que sobre estos elementos se aplique un factor multiplicador prefijado por la ley que, en atención a la culpabilidad del empresario en la extinción,resulta superior en los despidos improcedentes -en la norma cuestionada, cuarenta y cinco o treinta y tres días- que en los despidos colectivos u objetivos procedentes -veinte días (arts. 51.4 y 53.1 LET)-. Por su parte, tampoco esta fórmula legal se opone al Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (EDL 1982/11524), cuyo art. 10 - que, pese a la adicional referencia del órgano promotor al art. 12, es el aplicable a los supuestos de extinción contractual injustificada- se limita a disponer, entre otras posibilidades, el pago de "una indemnización adecuada", sin precisar los elementos de determinación. No se olvide, además, que el propio legislador valora específicamente las situaciones en que la ilícita decisión extintiva del empresario conlleva un daño cualificado por haberse producido con discriminación o violación de derechos fundamentales y libertades públicas, supuesto en que la ley ordena la calificación del despido como nulo, con derecho del trabajador a su preceptiva readmisión, abono de los salarios dejados de percibir, e indemnización derivada de dicha vulneración a determinar judicialmente ( arts. 55.5 y 6 LET y 182 y 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social )". ..

"Respecto al quebranto de la tutela judicial efectiva, tampoco se produce: no se vulnera el principio de seguridad jurídica porque "la norma analizada posee un contenido claro y preciso, estando plenamente determinados los posibles efectos de la decisión judicial sobre la impugnación del despido, según quede acreditado o no el incumplimiento contractual alegado por el empresario en su comunicación extintiva, así como el contenido y efectos del derecho empresarial de opción en caso de que el despido sea declarado improcedente"; ni afecta a la igualdad procesal de las partes: "el que la forma en que ha quedado configurado el derecho empresarial de opción una vez dictada la resolución judicial de improcedencia pueda hacer más o menos atractiva, en función de circunstancias diversas, la elección de uno de sus términos o el hecho de que en dicha elección pueda pesar más un tipo u otro de consideraciones son cuestiones todas ellas que afectan a la regulación material de los efectos del despido improcedente, pero que en nada limitan el alcance de su tutela judicial".Por último, tampoco cabe entender afectado el principio pro labore. "El alegado efecto incentivador de la extinción como consecuencia de exigir salarios de tramitación en la reincorporación y no en la indemnización no deja de ser una presunción del órgano promotor, pero que en ningún caso constituye una consecuencia necesaria del precepto cuestionado, sin que en ningún momento quede impedida la posibilidad de optar por la readmisión. Por el contrario, mantenida por el citado Real Decreto-ley la clásica opción entre readmisión o indemnización, en la elección entre una u otra podrán valorarse por el empresario aspectos muy diversos, sin que el coste de los salarios de tramitación en la readmisión - cuyo alcance, además, queda limitado ex art. 57 LET- sea el único factor a considerar ni conduzca automáticamente a decantarse por el pago de la indemnización, cuya cuantía, calculada en atención al salario y antigüedadde cada trabajador, constituirá otro de los posibles elementos a tener en cuenta en la decisión de cada caso concreto ".Respecto a la fijación de la indemnización por establecida solo en atención a dos factores (tiempo de prestación de servicios y salarios) ni resulta arbitraria ni discriminatoria, además de encontrarse racionalmente justificada y por ello procede estimar el motivo de recurso alegado por la empresa y desestimar el motivo" ( STSJ Madrid 26/05/2022, RS 264/2022). Asimismo, " SEGUNDO. - Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del artículo 35 de la Constitución Española . Artículos 8 y 10 del Convenio 158 de la OIT, convenio ratificado por el Estado Español con fecha 26 de abril de 1985, y entró en vigor el 26 de abril de 1986, Artículo 24 de la Carta Social Europea . Artículos 6., apartados 3 y 4 , y 7 , 1 del Código Civil Artículo 24 de la Carta Social Europea revisada a propósito del Derecho a la protección en el supuesto de despido, y cuyo trámite de ratificación se ha iniciado el 1 de febrero de 2019 . Artículos 1101 y 1902 del Código Civil y 1106 del mismo texto legal . Alegando en síntesis la demandante que debe estimarse la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea (1966), en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación.La cuestión así planteada la hemos de resolver en el mismo sentido en que ya lo hicimos entre otras en la Sentencia dictada en RSU RECURSO SUPLICACION 0002833 /2022 de este mismo TSJ de Galicia. Y en la que dijimos:"........... TERCERO: En el último de los motivos de suplicación, de nuevo con amparo en el art. 193.c) se denuncia infracción por inaplicación, aplicación errónea o interpretación incorrecta de lo establecido en los  artículos 17.1  y Apartados 3 y 4 del  artículo 55 así como el  artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores  , artículos 10 , 14 , 15 y 24.1 de la Carta Magna ; artículo 24 de la Carta Social Europea, articulo 10 Convenio nº 158 OIT además de la doctrina jurisprudencial asentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 2016 (Ponente Ilmo. Sr. Sempere Navarro ) o en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de Febrero de 2016 , 14 de Julio de 2021  , entre muchas, estimando, en esencia, que debe reconocerse la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea (1966), en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y notenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación.El motivo no prospera. Y no puede hacerlo por las mismas razones que las establecidas por la juzgadora de instancia. Así, incluso dando por supuesto el derecho indemnizatorio alegado en recurso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene concluyendo desde hace años que en estos casos la alegación normativa "no comporta necesariamente indemnización de daños y perjuicios, sino que han de alegarse y acreditarse los elementos objetivos en los que se basa el cálculo de aquéllos" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 [rec. núm. 510/2006  ]). En efecto, cierto es que el recurrente solicita en su recurso indemnización por daños y perjuicios, si bien los mismos deben quedar condicionados a que se acredite que la extinción contractual le ha ocasionado perjuicios reales, efectivos y justificados. Y en esta ocasión debe partirse del hecho de que ni se determinan los parámetros necesarios para el cálculo de la indemnización solicitada, que resulta del libre arbitrio de la parte recurrente, ni, como afirma la juzgadora de instancia, existe una mínima actividad probatoria: "que se requiere una mínima actividad probatoria para poder estimar las pretensiones y en todo caso si los actores reclaman una indemnización por daños y perjuicios deberán en todo caso acreditar dichos daños y perjuicios ocasionados. Habla sin más de daños en su demanda y luego en el escrito de ampliación, pero ninguna prueba al respecto aporta. Es más, dice que los actores a causa del contrato se trasladan su domicilio a España y ninguna prueba al respecto se aporta, es más del propio contrato a la hora de fijar el domicilio de ambos se dice que el domicilio del trabajador está en Portugal". A todo ello debe añadirse, además, lo siguiente: 1) las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia -aunque puedan tener valor en otros sentidos- no constituyen jurisprudencia en la que se pueda basar un recurso de suplicación, pues sólo lo es -como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil - la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; y 2) como afirma la juzgadora de instancia para apoyo de sus pretensiones la parte actora aporta dos Sentencias una del TSJ Cataluña de 15 de febrero de 2016 y una del TS de 18 de febrero de 2016 y la reciente del TSJ Cataluña de 14 de junio de 2021 , sin embargo, los supuestos en ellos planteados son distintos al caso de autos.En todo caso, supuesto que esta Sala compartiese la doctrina anterior (que no lo hace, como se dirá seguidamente, entre otras razones, habida cuenta el exceso interpretativo, utilizando un recurso exegético alejado de la literalidad de la normativa internacional), los requisitos exigidos para proceder a la condena solicitada en demanda serían: 1) la presencia de un despido en fraude de ley o abuso de derecho; 2) una notoria y más que evidente insuficiencia de la indemnización por resultar inadecuada; 3) la extinción del contrato se compensa por la indemnización estatutaria, salvo que se acredite de manera fehaciente su insuficiencia asícomo la existencia de perjuicios específicos no cubiertos por aquella; y 4) esos perjuicios deben ser invocados en demanda y acreditados en juicio. No obstante, la parte recurrente no cumple con tales requisitos, tal y como se dejó escrito, al no acreditar perjuicio alguno que deba ser reparado.Sea como fuere, lo cierto es que esta Sala no comparte la doctrina que expresa la parte actora en su recurso. En primer lugar, entendemos que tanto los arts. 56 ET como  110 de la LRJS no contravienen en modo alguno los mandatos del Convenio 158 de la OIT ni de la Carta Social Europea. Afirma el art. 10 del Convenio 158 de la OIT que "si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada". De este modo el art. 10 establece dos modos de reparación del incumplimiento de la causalidad del despido, el primero ordenar o proponer la readmisión, y el segundo, en el caso de que ello no fuera posible en virtud de la legislación nacional, "ordenar el pago de una indemnización adecuada", u otra reparación apropiada. La legislación española cumple con la reparación alternativa, de ordenar el pago de una indemnización adecuada, y lo hace, como es notorio, de forma automática, con la mera acreditación de que se ha producido un despido y que éste no ha expresado causa, que es justo lo que hace aquí la parte recurrente, ya que, aun reconociendo la empresa la improcedencia del despido, "Dº Carlos José y Dº Jesús Ángel reclaman a GALITRUCK LOGISTICA S.L. que se declare la improcedencia del despido y que o bien se proceda por la empresa a readmitirlos y abono de los salarios de tramitación, o abonarles la indemnización de 17.290,90 euros y 14.304,50 euros, respectivamente". Por su parte, el art. 24 de la Carta Social Europea (presuponiendo su carácter vinculante) reconoce "el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada", que es justo lo que hace la normativa nacional, posibilitando "garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial", que es justo lo que ha hecho la parte recurrente. Por lo tanto, se ajusta a los mandatos internacionales.Además de todo ello, debemos añadir que compartimos los razonamientos de una STSJ de Madrid de 3 de noviembre de 2020 (Rec. núm. 587/2020  ), y que reproducimos a continuación: "Ahora bien, en su razonamiento el Magistrado de instancia no tiene en cuenta, por un lado, que aunque es un tratado internacional vinculante, la Carta Social, tanto en su versión original como revisada, tiene la particularidad de presentarse como un menú de derechos de entre los que los Estados parte pueden, con ciertas restricciones, elegir qué derechos aceptan y cuáles no. En concreto, si nos referimos a la Carta Social Europea (revisada), del menú de 31 artículos se identifican nueve de entre los que los estados partedeben elegir como mínimo seis. Son: el derecho al trabajo (art. 1), la sindicación (art. 5) y la negociación colectiva (art. 6); la protección de niños y adolescentes (art. 7); el derecho a la seguridad social (art. 12) y a la asistencia social y médica (art. 13); la protección jurídica y social de la familia (art. 16); la protección y asistencia a los trabajadores migrantes y sus familias (art. 19); y la igualdad de oportunidades en la ocupación por razón de género (art. 20). No hay que asumir necesariamente estos nueve derechos, sino un mínimo de seis entre ellos. Adicionalmente, en total, las partes deben aceptar un mínimo de 16 artículos completos o 63 párrafos (incluyendo los derechos del núcleo duro). España es Estado parte de la CSE (1961) y de su Protocolo (1988), pero no de la Carta revisada de 1996. Eso sí, ha aceptado íntegramente los 19 preceptos de la CSE y los cuatro del Protocolo y está obligada por ellos. En cambio, no está obligada por artículos con enunciados tan significativos como: derecho a la protección frente al despido; derecho de los trabajadores a la tutela en caso de insolvencia de su empleador; derecho a la dignidad en el trabajo; derecho de los trabajadores con cargas familiares a la igualdad de oportunidades y de trato; derecho de los representantes de los trabajadores a protección en la empresa y facilidades que se les deberán conceder; derecho a la información y consulta en los procedimientos de despido colectivo; derecho a protección frente a la pobreza y la exclusión social; y derecho a la vivienda. Aunque algunos de estos derechos son parte de la legislación española por la vía de los convenios de la OIT, si bien no de forma cuasi automática como apunta el Magistrado en la sentencia recurrida.Pero es que, además, respecto de la supervisión internacional de la CSE, es importante destacar que la violación de su articulado no da acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sino a un órgano instituido por el propio Tratado, el Comité Europeo de Derechos Sociales, que a pesar de ser independiente y compuesto por expertos, no tiene la potestad de dictar sentencias vinculantes, sino únicamente recomendaciones y conclusiones.Por todo ello, el alcance en España de las Decisiones que se citan en la sentencia en la sentencia recurrida es apenas doctrinal ... En cuanto al carácter tasado de la indemnización por despido improcedente establecida solo en atención a dos factores (tiempo de prestación de servicios y salarios) ni resulta arbitraria ni discriminatoria, además de encontrarse racionalmente justificada... de ningún modo es posible afirmar que la opción del legislador en favor de un sistema legal de indemnización tasada por despido se encuentre falta de fundamento, en atención a las razones que pueden justificar objetivamente la elección de este sistema: en concreto, la eliminación de las dificultades de prueba de los daños por parte del trabajador, o la unificación de los criterios a aplicar por el Juez y la simplificación del cálculo judicial, así como la certeza y seguridad jurídica.Lo mismo cabe decir respecto a la determinación de los factores de cálculo que, dentro de su libertad de configuración, ha elegido el legisladorpara determinar la indemnización adecuada al despido improcedente. No es irrazonable atender al salario y tiempo de servicios del trabajador en la empresa como elementos de compensación, ni desde luego tampoco lo es que sobre estos elementos se aplique un factor multiplicador prefijado por la ley que, en atención a la culpabilidad del empresario en la extinción, resulta superior en los despidos improcedentes -en la norma cuestionada, cuarenta y cinco o treinta y tres días- que en los despidos colectivos u objetivos procedentes -veinte días ( arts. 51.4  y 53.1 L ET  )-. Por su parte, tampoco esta fórmula legal se opone al Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo art. 10 -que, pese a la adicional referencia del órgano promotor al art. 12, es el aplicable a los supuestos de extinción contractual injustificada- se limita a disponer, entre otras posibilidades, el pago de "una indemnización adecuada", sin precisar los elementos de determinación. No se olvide, además, que el propio legislador valora específicamente las situaciones en que la ilícita decisión extintiva del empresario conlleva un daño cualificado por haberse producido con discriminación o violación de derechos fundamentales y libertades públicas, supuesto en que la ley ordena la calificación del despido como nulo, con derecho del trabajador a su preceptiva readmisión, abono de los salarios dejados de percibir, e indemnización derivada de dicha vulneración a determinar judicialmente ( arts. 55.5 y 6 LET y 182 y 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social )".En cuanto al reconocimiento de salarios de tramitación en la opción por la readmisión y su omisión en la opción por la indemnización ello no supone ... una diferencia de trato desproporcionada o irrazonable, sino que "constituye una opción que el legislador ordinario puede legítimamente adoptar sin vulnerar las exigencias del principio de igualdad, al incidir sobre situaciones claramente diferenciadas desde la perspectiva de la finalidad contemplada"" ( STSJ Galicia 26/09/2023, RS 2317/2023). Finalmente, esta Sala de lo Social ha señalado: " Lo cierto esta Sala tiene un criterio contrario a fijar otra indemnización distinta a la ya prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores  (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) para el caso de despido improcedente y ello porque, partiendo de que el artículo 10  del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre terminación de la relación laboral, de 22 de junio de 1982 (ratificado por Espala el 26 de abril de 1985) fija un derecho a una "indemnización adecuada" y también el derecho "a la protección en caso de despido" fijado en el artículo 24 de la Carta Social europea (en su versión revisada, efectuada en Estrasburgo en fecha 3 de mayo de 1996) se consideraron cumplidos por el legislador al operar las sucesivas reformas del  artículo 55  y 56 del Estatuto de los Trabajadores  , cuya redacción es incluso posterior en su redacción originaria a aquel Convenio OIT y en concreto, así se considera en nuestra actual legislación vigente - producto de la reforma laboral producida en el año 2012-, de suerte que la jurisprudencia tradicional ha considerado que esa indemnización legalmente prevista en aquellos artículos para eldespido improcedente tiene condición de indemnización previamente tasada legalmente, tasación que presupone una predeterminación normativa del importe de todos los perjuicios causados por la pérdida ilegal del empleo, asumiéndose que ese sistema no responde a la idea de "restitutio ad integrum" de los perjuicios causados, sino a lo que el legislador considera que es la indemnización "adecuada", sin que, por ello precisamente, se haya de probar daño o perjuicio alguno derivado del ilegal actuar empresarial, sino que corresponde en todo caso porque se considera que es la adecuada en todos los casos, con independencia de las circunstancias particulares. En tal sentido, puede ser mencionada la sentencia de Pleno de dicha Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990 (sentencia 1450) y la allí citadas. Así lo hemos explicado en dos sentencias de 12 de enero de 2021 (recurso 1507/2020 y 1563/2020 )" STSJ País Vasco, 1/06/2021, RS 901/2021). " TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, dedicando a ello dos motivos de recurso - cuarto y quinto - alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 96.1 CE , 31 Ley 25/2014 , 24.A) y B) de la Carta Social Europea - en adelante, CSEE, y 10 del Convenio 158 OIT; y el artículo56.1 ET  y jurisprudencia, en razón al salario reivindicado. Argumenta la trabajadora recurrente, con apoyo, en esencia, en la Sentencia de 23 de abril de 2021 de la Sala de lo Social del TSJ  de Cataluña y en la Sentencia del TSJ de Madrid de 17 de marzo de 2021 - Rec. 85/21  -; que han de prevalecer los Tratados internacionales sobe las normas del ordenamiento jurídico interno; que la indemnización legalmente prevista y fijada por la instancia para el despido improcedente de la demandante no es la adecuada; que el derecho constitucional al trabajo - en su vertiente de estabilidad en el empleo - supone que, en los despidos injustificados, la primera opción ha de ser la de la readmisión; que, subsidiariamente, la indemnización ha de ser adecuada, resarciendo todos los daños - incluyendo, en el caso, las ventas que no ha podido hacer por haber sido despedida, esto es, el lucro cesante o pérdida de oportunidad -.El recurso va a ser desestimado.La Sala reconoce el esfuerzo argumentativo de la parte recurrente así como lo sugerente de la tesis que sostiene, tanto para defender que la primera de las consecuencias del despido improcedente debiera ser la de la readmisión de la persona trabajadora como para sostener que la indemnización tasada no resarce plenamente de todos los perjuicios que causa la pérdida - injusta - del empleo. Y, aunque conocemos los argumentos de otras Salas de lo Social de otros TSJ, vertidos en, entre otras, las Sentencias que la recurrente invoca, hemos de estar a nuestro propio criterio, fijado en Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2021 - Recurso 360/21  -, con base en otras Sentencias anteriores, en la que se razonó, en argumentos que responden a todas las alegaciones de la trabajadora recurrente en el presente recurso y que fueron los que siguen:

"(...) Después de las precisiones anteriores, también nuestro criterio desestimatorio coincide con el del Juzgador. Tomaremos como antecedentes de esta Sala dos sentencias de una misma fecha, 12-1- 2021, recs 1507 y 1563/2017 , cuya argumentación compartimos y por ende no vemos causas para discrepar. Dijimos en la primera de ellas que: "...el convenio OIT no preceptúa importe indemnizatorio alguno, sino que impone que la indemnización sea la "adecuada"...". Mientras que en la segunda explicábamos, que: "...el derecho a la "indemnización adecuada" que prevé aquel artículo 10 y el derecho a "la protección en caso de despido" previsto en la Carta Social revisada se consideraron cumplidos por el legislador al operar las sucesivas reformas del artículo 55  y 56 del Estatuto de los Trabajadores  , que es incluso posterior en su redacción originaria a aquel Convenio OIT y en concreto, así se considera en nuestra actual legislación vigente - producto de la reforma laboral producida en el año 2012-, de suerte que la jurisprudencia tradicional ha considerado que esa indemnización legalmente prevista en aquellos artículos para el despido improcedente tiene condición de indemnización previamente tasada legalmente, tasación que presupone una predeterminación normativa del importe de todos los perjuicios causados por la pérdida ilegal del empleo, asumiéndose que ese sistema no responde a la idea de "restitutio ad integrum" de los perjuicios causados, sino a lo que el legislador considera que es la indemnización "adecuada", sin que, por ello precisamente, se haya de probar daño o perjuicio alguno derivado del ilegal actuar empresarial, sino que corresponde en todo caso porque se considera que es la adecuada en todos los casos, con independencia de las circunstancias particulares. En tal sentido, puede ser mencionada la sentencia de Pleno de dicha Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990 (sentencia 1450) y la allí citadas...". (...)".De ahí que no estimemos una indemnización superior o distinta de la legalmente prevista para la improcedencia del despido.Ni tampoco podemos estimar la obligatoria readmisión, en el caso del despido improcedente de la demandante, dado no se halla previsto en nuestro ordenamiento jurídico, y que, si bien puede estimarse pertinente en un debate de lege ferenda , no lo es desde el punto de vista de la legislación vigente, que es la que hemos de aplicar, teniendo en cuenta la lectura que esta Sala ha hecho de la cuestión litigiosa.En cuanto al segundo motivo de recurso sobre infracción jurídica, el mismo ha de ser rechazado de plano, dado que hemos rechazado la revisión del hecho probado primero y no hemos estimado un nuevo salario distinto del fijado por la instancia.Tampoco se aprecia que se pueda estar a unas retribuciones que no obtuvo en razón a unas expectativas de retribuciones por ventas, dado que, en realidad, lo que se ha acreditado es que la demandante no ha llegado a tales expectativas, pero no por razón del despido decidido por la empresa, sino por razón de su propia actividad - o, más bien, pocaactividad, tal como se ha reflejado en el hecho probado tercero-". ( STSJ País Vasco 5/04/2022, RS 289/2022 )."El último motivo de Suplicación lo aprovecha para denunciar la vulneración de los arts. 4 , 7 y 10, del Convenio de la OIT , al que ya hicimos referencia.Resalta que estamos en presencia de un despido sorpresivo e injustificado en cuanto carente de causa y con falsas imputaciones, y en el marco de un simultáneo ofrecimiento de la improcedencia. El cual, sigue diciendo, le afecta negativamente al ser un trabajador cualificado. Además continúa manifestando que si ponemos en relación el montante de la indemnización por despido, con la cuantificación de las "Phantom Shares", que se consolidarían en diciembre de 2021, tal indemnización carecería de efectos disuasorios. Visto lo cual y aunque se ratifique la improcedencia del despido, tendría derecho a percibir los 10.000&€ en los que cifra la indemnización adicional.Dos cuestiones previas. No facilita en momento alguno y es la primera, cual es el valor de las "Phantom Shares", ni, lógicamente, desglosa las operaciones aritméticas que le llevaran a esa cuantificación; lo cual parece imprescindible si quiere compararse dicho valor con la indemnización reconocida y tal como arguye. Siendo la segunda que fue despedido en el mes de julio de 2020 y de nuevo de acuerdo a sus manifestaciones, no es sino en diciembre de 2021 cuando eran liquidables, es decir faltaba más de año y medio, con lo cual tampoco existe una inmediatez temporal entre ambos eventos para que podamos establecer una relación tan directa como la que pretende.Después de las precisiones anteriores, también nuestro criterio desestimatorio coincide con el del Juzgador. Tomaremos como antecedentes de esta Sala dos sentencias de una misma fecha, 12-1- 2021, recs 1507 y 1563/2017 , cuya argumentación compartimos y por ende no vemos causas para discrepar.Dijimos en la primera de ellas que: "...el convenio OIT no preceptúa importe indemnizatorio alguno, sino que impone que la indemnización sea la "adecuada"...". Mientras que en la segunda explicábamos, que: "...el derecho a la "indemnización adecuada" que prevé aquel artículo 10 y el derecho a "la protección en caso de despido" previsto en la Carta Social revisada se consideraron cumplidos por el legislador al operar las sucesivas reformas del artículo 55  y 56 del Estatuto de los Trabajadores  , que es incluso posterior en su redacción originaria a aquel Convenio OIT y en concreto, así se considera en nuestra actual legislación vigente - producto de la reforma laboral producida en el año 2012-, de suerte que la jurisprudencia tradicional ha considerado que esa indemnización legalmente prevista en aquellos artículos para el despido improcedente tiene condición de indemnización previamente tasada legalmente, tasación que presupone una predeterminación normativa del importe de todos los perjuicios causados por la pérdida ilegal del empleo, asumiéndose que ese sistema no responde a la idea de "restitutio ad integrum" de los perjuicioscausados, sino a lo que el legislador considera que es la indemnización "adecuada", sin que, por ello precisamente, se haya de probar daño o perjuicio alguno derivado del ilegal actuar empresarial, sino que corresponde en todo caso porque se considera que es la adecuada en todos los casos, con independencia de las circunstancias particulares. En tal sentido, puede ser mencionada la sentencia de Pleno de dicha Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990 (sentencia 1450) y la allí citadas...". ( STSJ País Vasco, 23/03/2012, RS 360/2021; en el mismo sentido 12/07/2022, RS 15390/2022). 4.- Visto el panorama normativo y judicial, no podemos dejar de soslayo y por tal somos conscientes de la influencia en la presente resolución, la decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), en cuanto va a cuestionar la indemnización tasada y topada de la regulación en España del despido improcedente por vulneración del art. 24 de la Carta Social Europea revisada (CSE), tal como se ha difundido en los medios de comunicación, pese a no ser una decisión todavía pública, y cuyo antecedente lo encontramos respecto a las legislaciones de Finlandia, Italia y Francia. Comencemos por la obligación de respetar la CSE, la cual fue ratificada por parte del Estado español, (versión originaria el 29 de abril de 1980 y, tiempo más tarde, el 24 de enero de 2000, España ratificó el Protocolo Adicional de 1988). Respecto a la ratificación de la CSE en su versión revisada, el 11 de junio de 2021 con la publicación en el BOE del instrumento de ratificación, con entrada en vigor el 1 de julio de 2021. En relación con el Protocolo Adicional de reclamaciones colectivas, la ratificación de este instrumento ha suscitado mayor confusión: en un primer momento, el instrumento de ratificación de la CSE contenía una declaración de aceptación del citado protocolo; unos días más tarde, se publicó en el BOE de 28 de junio de 2021 una resolución que establecía la aplicación provisional del Protocolo de reclamaciones colectivas desde el 1 de julio y, finalmente, el 2 de noviembre de 2022 el BOE recogió el instrumento de ratificación del citado Protocolo Adicional. Por tanto, la CSE forma parte de nuestro ordenamiento al amparo de lo dispuesto en el art. 96 CE y art.23.3 Ley 25/2014 de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. Así el art. 30.1 de la Ley 25/2014, dispone que los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes. La prevalencia de la norma internacional sobre la interna ( art. 31 Ley 25/2014) queda supeditada al propio tenor de cada precepto del tratado internacional, directamente aplicable o no según cada caso. De este modo, con la ratificación de la CSE Revisada en su totalidad se introducen en el ordenamiento jurídico nacional ocho nuevos derechos sociales que no estaban en la versión originaria, entre los que destaca el derecho a la protección frente al despido sin causa (art. 24), literalidad de la norma que ya hemos expuesto. Ello abre un nuevo escenario, el cual queda más reforzado con la labor del CEDS a través de su sistema de informes y el Protocolo Adicional ya ratificado de reclamaciones colectivas, donde los sindicatos ostentan un papel relevante en la aplicación de la norma internacional al preguntar al citado Comité sobre su compatibilidad con la norma nacional. En este sentido, el CEDS es la instancia suprema de garantía, equivalente al TEDH para el, que asegura la interpretación auténtica de la Carta a través de dos principales mecanismos: grosso modo las conclusiones en el sistema de informes y las decisiones sobre el fondo en el procedimiento de reclamaciones colectivas. Centrándonos en el art 24 de la CSE reconoce tres garantías: una causal, otra monetaria o de estabilidad obligacional y, por último, una procesual, que reconoce el derecho de la persona trabajadora despedida de forma injustificada a recurrir ante un organismo imparcial, ya sea judicial o extrajudicial. Así, el art. 24 CSE garantiza el derecho a la protección en caso de despido, fijando un contenido mínimo esencial o sustancial con la finalidad de dotarlo de plena efectividad y exigibilidad jurídica, sin desconocer que pueda ser mejorado por los Derechos nacionales (art. H, Parte V), así como complementado por otras referencias normativas de la Carta (arts. 8, 20, 27.3, 29, etc.) en la idea de que no contiene una enumeración cerrada, sino abierta. Respecto a la garantía causal la CSE reconoce el derecho de las personas trabajadoras a no ser despedidas si no existe una " razón válida", conectando con el principio clásico de estabilidad en el empleo, el cual se refleja en el reforzamiento del principio de conservación del contrato de trabajo, en la preferencia por la contratación indefinida y especialmente en la existencia de un "j ustificado motivo" para la extinción del contrato de trabajo. En lo que se refiere a la garantía monetaria, la CSE utiliza los mismos conceptos jurídicos indeterminados que el Convenio 158 de la OIT, reconoce el derecho a «un a indemnización adecuada» o a « otra reparación apropiada» ante un despido injustificado o sin causa. El Anexo de la CSE expresa, " se entiende que la indemnización o cualquier otra reparación apropiada en caso de despido sin que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos nacionales, por los convenios colectivos o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales". De este modo, se obliga a fijar o a determinar el importe de la indemnización u otra reparación apropiada a través de las fuentes jurídicas típicas de la relación de trabajo (« o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales»), sobre la base del principio de seguridad jurídica y de la prohibición de arbitrariedad empresarial respecto a la fijación de la reparación del despido sin justificado motivo. Cuestión distinta es que la indemnización u otra reparación que sea fijada por la legislación nacional sea adecuada o apropiada. En esta interpretación ha acudido el CEDS y ha construido una línea sobre lo que considera adecuada la indemnización, así: a) el reembolso de las pérdidas financieras sufridas entre la fecha del despido y la decisión del órgano jurisdiccional que se pronuncie sobre la legalidad del despido; b) la posibilidad de reincorporación y/o; c) una indemnización suficiente tanto para disuadir al empleador como que sea proporcional al daño sufrido por la víctima. En esta última línea y en general sobre las resoluciones llevadas a cabo por dicho organismo respecto a las legislaciones de Finlandia, Francia e Italia, con un régimen de despidos similar al español, ha señalado considerando que el límite superior de la indemnización puede dar lugar a situaciones en las que la indemnización concedida no sea proporcional a la pérdida sufrida. Esto es, cualquier tope a la indemnización que pueda impedir que la indemnización sea proporcional a la pérdida sufrida y que sea suficientemente disuasoria para el empleador es, en principio, contrario a la CSE revisada. Decisiones, por otro lado, que, en ninguno de estos países, las instancias superiores judiciales se vieron vinculadas, siendo un caso paradigmático la Sentencia de la Corte de Casación de Francia de 11 de Mayo de 2022, que declara la inexistencia de control judicial de convencionalidad por falta de aplicación directa del art.24 CSE y el no seguimiento del criterio de este órgano internacional. En ninguno de estos países, los Gobiernos tuvieron que cumplir una obligación internacional imperativa de reforma normativa en despido, siendo llamativa la reciente declaración pública del Gobierno de Finlandia en el último informe de seguimiento del CEDS (marzo 2024), diciendo expresamente que no está vinculado con esta decisión. Por tanto, ninguno de estos tres países - Finlandia, Italia y Francia - ha reformado su normativa de despido para adecuarla al art. 24 CSE y a la decisión del CEDS o recomendación del Consejo de Ministros del Consejo de Europa. 5.- Examinada la aplicabilidad de las normas del CSE resta por analizar si las decisiones del CEDS son jurisprudencia y por tal si son aplicables por los jueces nacionales a través del control de convencionalidad. El Consejo de Europa diferenció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que aplica la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) a través de sentencias, una vez agotada la vía judicial interna, del CEDS, que aplica la CSE a través de decisiones, sin agotar la vía judicial interna, que provienen del protocolo de reclamaciones colectivas, ratificado por España en 2021. El TEDH genera jurisprudencia ( arts.4 bis y 5 LOPJ y art. 236.1 LJS), vinculante para los jueces nacionales, mientras que respecto al CEDS existe una controversia sobre su carácter vinculante o no, no obstante, la jurisprudencia de control judicial de convencionalidad parte de la aplicación de norma internacional que ofrezca claridad y certeza, evitando la inseguridad jurídica, y que no se remita a la legislación nacional para su determinación ( STC 140/2018 y SSTS 28 y 29/03/2022). Por tanto, sobre este criterio será valorada la aplicación o no directa del art. 24 CSE, en toda la sistemática de este tratado internacional, pero sin ninguna obligación de asumir la decisión del CEDS. 5.- Llegado a este punto, debemos plantearnos sobre la aplicabilidad del art 24 de la CSE, lo que por otro lado, es obvio por lo señalado, pero nos deja huérfanos en la interpretación de " una indemnización adecuada o a una reparación apropiada", y ello proyectado sobre el conflicto que examinamos, trabajador que abandona un empleo, en principio estable, pues tenía un contrato indefinido, desde el año 2.021, sin más referencias sobre categoría, salario, y opta ante la oferta de la demandada de llevar a cabo un contrato temporal de al menos un año con unas condiciones laborales, entendemos superiores a las que estaba disfrutando, y suscribe con la demandada un contrato de interinidad, en marzo 2.023, y en escaso un mes la recurrente extingue el contrato sin causa, (manifestando verbalmente un error en la contratación), lo que conforme las reglas de la normativa nacional supone una indemnización tasada de 493,49 €. indemnización que el trabajador considera insuficiente para la reparación de los daños y perjuicios, indemnización que la cifra en la suma de 35.000 euros, salarios de un año. El art 1.101 del Código Civil dispone: " Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas."; a su vez el art 1.124 del mismo texto legal dispone: " La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible". En estas circunstancias acaecidas, la primera conclusión que alcanzamos es que la indemnización tasada no es adecuada al daño sufrido por el trabajador, que abandonando un trabajo indefinido, por la oferta por otro contrato, si bien, temporal, pero con una previsión de al menos un año, no resarce la perdida de ese trabajo con la indemnización escueta de 493,49 €. Por tanto, la cuestión a delimitar es cual debe ser la indemnización que suponga esa reparación del daño sufrido. No podemos dejar de lado que el art 183.3 LRJS, sobre la indemnización cuando se producen vulneración de derechos fundamentales, admite dos indemnizaciones, la tasada y la reparadora de la vulneración constitucional, y ante el daño moral, la doctrina jurisprudencial acude, ante la dificultad de su valoración a los términos sancionatorios de la LISOS. Por tanto, podemos admitir una doble reparación la tasada, art. 56 ET y la derivada del efectivo daño y perjuicio que suponga una superación de la indemnización tasada. En hipótesis, bien pudieron las partes, negociar un periodo de prueba, lo que no hizo la recurrente, o bien pudo el trabajador blindar su contrato de trabajo delimitando consecuencias para la extinción y no lo efectuó.

La Ilma. Magistrada de lo Social a quo acude al lucro cesante ante las perspectivas frustradas de un contrato de interinidad de al menos un año y como máximo tres años, y así le indemniza complementariamente con el valor de los salarios de un año. También pudiéramos valorar otras fórmulas como puede ser un cálculo ficticio indemnizatorio tasado de haber trabajado ese año, o los tres años, al menos, y la indemnización hubiera sido 2.960,00 € o 8.880,00 €, o acudir a la compensación para el preaviso en los contratos temporales, si hubiera estado previsto en el Convenio Colectivo de aplicación, o en general cualquier otra medida que encaje mas en nuestra norma, y es que también pudiera utilizarse de forma análoga el art 281.2.b) LRJS, que lo es para la ejecución de los despidos que hubiere optado por la readmisión el empresario y no se llevare a cabo " Acordará se abone al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1  y 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores  . En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los periodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto", o inclusive llevar a cabo una ficción en cuanto computar el tiempo en el anterior trabajo y que por mor de la oferta de trabajo dimitió. Pero todas estas opciones chocan con algo que en las resoluciones del CEDS delimita como, por un lado, una reparación efectiva al trabajador, y, por otro lado, un elemento disuador al empresario para tomar decisiones ajustadas a derecho. Sentado ello, ante las distintas opciones y no teniendo elementos mas concretos en las circunstancias del trabajador despedido vamos a optar por el mecanismo de la indemnización adicional que lo son los salarios que hubiera percibido el trabajador en ese año, al menos de trabajo, pero, si bien, no podemos dejar de lado que dentro de la reparación se encuentra la protección por desempleo que se nutre de las cotizaciones del trabajador y el empresario y estas pudieran ser también valoradas a efectos de la reparación del daños y perjuicio del trabajador por la pérdida del salario, pero no respecto al empresario como elemento disuador del despido sin causa. Por consiguiente, la expectativa de un trabajo de un año, que motivó la extinción del contrato anterior, y que de haberse cumplido no habría derecho a la indemnización del art. 56 ET, ello debe suponer el daño reparable que la norma contenida en el art 24 de la CSE delimita como una indemnización adecuada o una reparación apropiada, y es que el elemento esencial que nos encontramos es la inexistencia de una mínima respuesta justificatoria al trabajador sobre la causa de extinción, pues no es de recibo la referencia verbal a un error."

La Sentencia número 2018/2024, de 2 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (4), consigna por escrito lo siguiente:

"(...) la actora-recurrente denuncia vulneración de la cláusula quinta de Acuerdo anexo a la directiva 1999/70 CE y de la jurisprudencia del TJUE, y subsidiariamente y en el caso de que se desestimase la calificación del despido como improcedente, y se considere que se ha producido la valida extinción del contrato de la trabajadora por ser indefinida no fija y haberse producido la cobertura de su plaza, hay que tener en cuenta que, al haberse producido una vulneración de la cláusula quinta de la directiva 1999/70/CE, la jurisprudencia del TSJUE exige que compense al trabajador con una indemnización económica integra y suficiente, y para ello es necesario que tenga derecho a reparación del daño por la pérdida de oportunidades de empleo en el sector privado o de acceso al empleo público, y la indemnización de 20 días por año no satisface los requisitos de la jurisprudencia del TSJUE en su sentencia de 7 de marzo de 2018, en el asunto C-494/16, Santoro, porque se trata de una indemnización tasada que no supone una reparación integra del daño, no tasada ni limitada por las oportunidades de emplee perdidas, y considera por ello que como mínimo deberá abonarse a la trabajadora la indemnización propia del despido improcedente, que es la prevista en la legislación española para indemnizar la perdida de emplee de manera ilícita con naturaleza sancionadora. Por todo lo cual solicita que se estime el recurso, se revoque el fallo de la sentencia y se declare la improcedencia del despido de la actora, con las consecuencias legalmente previstas, o subsidiariamente, se condene a la demandada a abonar a la demandante una indemnización por extinción del contrato de trabajo de 76.874,58 euros en lugar de la fijada en la sentencia recurrida.

La cuestión así planteada la hemos de resolver en el mismo sentido en que ya lo hicimos entre otras en la Sentencia dictada en RSU RECURSO SUPLICACION 0002833 /2022 de este mismo TSJ de Galicia. Y en la que dijimos:

"........... TERCERO: En el último de los motivos de suplicación, de nuevo con amparo en el art. 193.c) se denuncia infracción por inaplicación, aplicación errónea o interpretación incorrecta de lo establecido en los  artículos 17.1  y Apartados 3 y 4 del  artículo 55 así como el  artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores  , artículos 10 , 14 , 15 y 24.1 de la Carta Magna ; artículo 24 de la Carta Social Europea, articulo 10 Convenio nº 158 OIT además de la doctrina jurisprudencial asentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 2016 (Ponente Ilmo. Sr. Sempere Navarro ) o en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de Febrero de 2016 , 14 de Julio de 2021 , entre muchas, estimando, en esencia, que debe reconocerse la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea (1966), en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación.

El motivo no prospera. Y no puede hacerlo por las mismas razones que las establecidas por la juzgadora de instancia. Así, incluso dando por supuesto el derecho indemnizatorio alegado en recurso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene concluyendo desde hace años que en estos casos la alegación normativa "no comporta necesariamente indemnización de daños y perjuicios, sino que han de alegarse y acreditarse los elementos objetivos en los que se basa el cálculo de aquéllos" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 [rec. núm. 510/2006  ]). En efecto, cierto es que el recurrente solicita en su recurso indemnización por daños y perjuicios, si bien los mismos deben quedar condicionados a que se acredite que la extinción contractual le ha ocasionado perjuicios reales, efectivos y justificados. Y en esta ocasión debe partirse del hecho de que ni se determinan los parámetros necesarios para el cálculo de la indemnización solicitada, que resulta del libre arbitrio de la parte recurrente, ni, como afirma la juzgadora de instancia, existe una mínima actividad probatoria: "que se requiere una mínima actividad probatoria para poder estimar las pretensiones y en todo caso si los actores reclaman una indemnización por daños y perjuicios deberán en todo caso acreditar dichos daños y perjuicios ocasionados. Habla sin más de daños en su demanda y luego en el escrito de ampliación, pero ninguna prueba al respecto aporta. Es más, dice que los actores a causa del contrato se trasladan su domicilio a España y ninguna prueba al respecto se aporta, es más del propio contrato a la hora de fijar el domicilio de ambos se dice que el domicilio del trabajador está en Portugal". A todo ello debe añadirse, además, lo siguiente: 1) las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia -aunque puedan tener valor en otros sentidos- no constituyen jurisprudencia en la que se pueda basar un recurso de suplicación, pues sólo lo es -como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil - la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; y 2) como afirma la juzgadora de instancia para apoyo de sus pretensiones la parte actora aporta dos Sentencias una del TSJ Cataluña de 15 de febrero de 2016 y una del TS de 18 de febrero de 2016 y la reciente del TSJ Cataluña de 14 de junio de 2021 , sin embargo, los supuestos en ellos planteados son distintos al caso de autos.

En todo caso, supuesto que esta Sala compartiese la doctrina anterior (que no lo hace, como se dirá seguidamente, entre otras razones, habida cuenta el exceso interpretativo, utilizando un recurso exegético alejado de la literalidad de la normativa internacional), los requisitos exigidos para proceder a la condena solicitada en demanda serían: 1) la presencia de un despido en fraude de ley o abuso de derecho; 2) una notoria y más que evidente insuficiencia de la indemnización por resultar inadecuada; 3) la extinción del contrato se compensa por la indemnización estatutaria, salvo que se acredite de manera fehaciente su insuficiencia así como la existencia de perjuicios específicos no cubiertos por aquella; y 4) esos perjuicios deben ser invocados en demanda y acreditados en juicio. No obstante, la parte recurrente no cumple con tales requisitos, tal y como se dejó escrito, al no acreditar perjuicio alguno que deba ser reparado.

Sea como fuere, lo cierto es que esta Sala no comparte la doctrina que expresa la parte actora en su recurso. En primer lugar, entendemos que tanto los arts. 56 ET como  110 de la LRJS no contravienen en modo alguno los mandatos del Convenio 158 de la OIT ni de la Carta Social Europea. Afirma el art. 10 del Convenio 158 de la OIT que "si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada". De este modo el art. 10 establece dos modos de reparación del incumplimiento de la causalidad del despido, el primero ordenar o proponer la readmisión, y el segundo, en el caso de que ello no fuera posible en virtud de la legislación nacional, "ordenar el pago de una indemnización adecuada", u otra reparación apropiada. La legislación española cumple con la reparación alternativa, de ordenar el pago de una indemnización adecuada, y lo hace, como es notorio, de forma automática, con la mera acreditación de que se ha producido un despido y que éste no ha expresado causa, que es justo lo que hace aquí la parte recurrente, ya que, aun reconociendo la empresa la improcedencia del despido, "Dº Juan Miguel y Dº Abilio reclaman a GALITRUCK LOGISTICA S.L. que se declare la improcedencia del despido y que o bien se proceda por la empresa a readmitirlos y abono de los salarios de tramitación, o abonarles la indemnización de 17.290,90 euros y 14.304,50 euros, respectivamente". Por su parte, el art. 24 de la Carta Social Europea (presuponiendo su carácter vinculante) reconoce "el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada", que es justo lo que hace la normativa nacional, posibilitando "garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial", que es justo lo que ha hecho la parte recurrente. Por lo tanto, se ajusta a los mandatos internacionales.

Además de todo ello, debemos añadir que compartimos los razonamientos de una STSJ de Madrid de 3 de noviembre de 2020 (Rec. núm. 587/2020  ), y que reproducimos a continuación: "Ahora bien, en su razonamiento el Magistrado de instancia no tiene en cuenta, por un lado, que aunque es un tratado internacional vinculante, la Carta Social, tanto en su versión original como revisada, tiene la particularidad de presentarse como un menú de derechos de entre los que los Estados parte pueden, con ciertas restricciones, elegir qué derechos aceptan y cuáles no. En concreto, si nos referimos a la Carta Social Europea (revisada), del menú de 31 artículos se identifican nueve de entre los que los estados parte deben elegir como mínimo seis. Son: el derecho al trabajo (art. 1), la sindicación (art. 5) y la negociación colectiva (art. 6); la protección de niños y adolescentes (art. 7); el derecho a la seguridad social (art. 12) y a la asistencia social y médica (art. 13); la protección jurídica y social de la familia (art. 16); la protección y asistencia a los trabajadores migrantes y sus familias (art. 19); y la igualdad de oportunidades en la ocupación por razón de género (art. 20). No hay que asumir necesariamente estos nueve derechos, sino un mínimo de seis entre ellos. Adicionalmente, en total, las partes deben aceptar un mínimo de 16 artículos completos o 63 párrafos (incluyendo los derechos del núcleo duro). España es Estado parte de la CSE (1961) y de su Protocolo (1988), pero no de la Carta revisada de 1996. Eso sí, ha aceptado íntegramente los 19 preceptos de la CSE y los cuatro del Protocolo y está obligada por ellos. En cambio, no está obligada por artículos con enunciados tan significativos como: derecho a la protección frente al despido; derecho de los trabajadores a la tutela en caso de insolvencia de su empleador; derecho a la dignidad en el trabajo; derecho de los trabajadores con cargas familiares a la igualdad de oportunidades y de trato; derecho de los representantes de los trabajadores a protección en la empresa y facilidades que se les deberán conceder; derecho a la información y consulta en los procedimientos de despido colectivo; derecho a protección frente a la pobreza y la exclusión social; y derecho a la vivienda. Aunque algunos de estos derechos son parte de la legislación española por la vía de los convenios de la OIT, si bien no de forma cuasi automática como apunta el Magistrado en la sentencia recurrida.

Pero es que, además, respecto de la supervisión internacional de la CSE, es importante destacar que la violación de su articulado no da acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sino a un órgano instituido por el propio Tratado, el Comité Europeo de Derechos Sociales, que a pesar de ser independiente y compuesto por expertos, no tiene la potestad de dictar sentencias vinculantes, sino únicamente recomendaciones y conclusiones.

Por todo ello, el alcance en España de las Decisiones que se citan en la sentencia en la sentencia recurrida es apenas doctrinal ... En cuanto al carácter tasado de la indemnización por despido improcedente establecida solo en atención a dos factores (tiempo de prestación de servicios y salarios) ni resulta arbitraria ni discriminatoria, además de encontrarse racionalmente justificada... de ningún modo es posible afirmar que la opción del legislador en favor de un sistema legal de indemnización tasada por despido se encuentre falta de fundamento, en atención a las razones que pueden justificar objetivamente la elección de este sistema: en concreto, la eliminación de las dificultades de prueba de los daños por parte del trabajador, o la unificación de los criterios a aplicar por el Juez y la simplificación del cálculo judicial, así como la certeza y seguridad jurídica.

Lo mismo cabe decir respecto a la determinación de los factores de cálculo que, dentro de su libertad de configuración, ha elegido el legislador para determinar la indemnización adecuada al despido improcedente. No es irrazonable atender al salario y tiempo de servicios del trabajador en la empresa como elementos de compensación, ni desde luego tampoco lo es que sobre estos elementos se aplique un factor multiplicador prefijado por la ley que, en atención a la culpabilidad del empresario en la extinción, resulta superior en los despidos improcedentes -en la norma cuestionada, cuarenta y cinco o treinta y tres días- que en los despidos colectivos u objetivos procedentes -veinte días ( arts. 51.4  y 53.1 L ET  )-. Por su parte, tampoco esta fórmula legal se opone al Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo art. 10 -que, pese a la adicional referencia del órgano promotor al art. 12, es el aplicable a los supuestos de extinción contractual injustificada- se limita a disponer, entre otras posibilidades, el pago de "una indemnización adecuada", sin precisar los elementos de determinación. No se olvide, además, que el propio legislador valora específicamente las situaciones en que la ilícita decisión extintiva del empresario conlleva un daño cualificado por haberse producido con discriminación o violación de derechos fundamentales y libertades públicas, supuesto en que la ley ordena la calificación del despido como nulo, con derecho del trabajador a su preceptiva readmisión, abono de los salarios dejados de percibir, e indemnización derivada de dicha vulneración a determinar judicialmente ( arts. 55.5 y 6 LET y 182 y 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social )".

/.../

Por todo ello, la declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre  )". En fin, dicho de manera más sencilla: la pretensión de que se reconozca a los actores una indemnización adicional no puede ser estimada, pues el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada se encuentra salvaguardado por lo dispuesto en los arts. 110 LRJS y 56 ET  . ......"

Por lo que no cabe indemnización adicional alguna; y respecto a la indemnización propia del despido improcedente, la Sala estima que tampoco procede y ello por cuanto que, como hemos dicho anteriormente, acudiendo a supuestos comparables, es ajustada a derecho, como razona el juzgador de instancia, la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite legal, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato".

Es decir, que en estos casos de cobertura reglamentaria de la plaza la Administración no debe seguir los trámites del despido objetivo para poner fin a un contrato de indefinido no fijo por cobertura de vacantes. La extinción por cobertura de vacantes no exige seguir la tramitación legal del despido objetivo, pero sí da derecho a la indemnización del despido objetivo de 20 días de salario por año de servicio con un máximo legal. Y ello nos lleva a concluir que el cese de la trabajadora, en su condición de indefinida no fija, no ha sido un despido improcedente, ya que es justa causa de finalización de esa relación la cobertura de la vacante."

La Sentencia número 687/2024, de 16 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (5), se pronuncia en los términos siguientes:

"Ante la falta de constancia de pronunciamiento sobre doctrina unificada sobre la cuestión, y pronunciamientos a favor y en contra de tal pretensión, esta sala se ha pronunciado recientemente en nuestra sentencia de fecha 25 de marzo de 2024 (rec. 95/2024), en el siguiente sentido:

"SEGUNDO.- Improcedencia de Indemnización adicional.

Subsidiariamente, incluso partiendo de la improcedencia del despido, en el recurso se solicita una indemnización adicional, argumentando que no hay causa de despido y en atención al convenio 158 de la OIT y al artículo 24 de la Carta Social Europea.

Justificada la causa, como hemos expresado, tampoco cabe la indemnización adicional por tales razones adicionales.

En principio, esta pretensión no es acumulable a la acción impugnatoria del despido, conforme al artículo 26.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , salvo en los casos en los que se alegue una vulneración de los derechos fundamentales que determinen la nulidad del mismo.

La única posibilidad de obtener una indemnización adicional en los casos de despido improcedente, que además está tasada legalmente, es en el supuesto de readmisión irregular declarada en la ejecución de una sentencia firme de despido conforme al artículo 231.2 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social

Solo podrá mejorarse la indemnización por despido en dos supuestos:

1. Mediante la mejora realizada por Convenio Colectivo de aplicación o pacto individual, al ser la indemnización por despido un derecho necesario relativo y, por tanto, mejorable ( STS de 11-03-2013, rec. 712/2012  )

2. Si se acredita la vulneración de derechos fundamentales porque se puede solicitar una indemnización por daños y perjuicios.

Es cierto que existen determinadas sentencias basada en el artículo 24, apartado B, de la Carta Social Europea (revisada), que reconoce "el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada" y en el artículo 10 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982 y que dispone que "tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada".

Nos referimos a las Decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales adoptadas el 6 de septiembre de 2016 y publicada el 31 de enero de 2017, recaída en reclamación interpuesta por FINNISH SOCIETY OF SOCIAL RIGHTS y el 11 de septiembre de 2019, publicada el 11 de febrero de 2020 en reclamación interpuesta por la CONFEDERAZIONE GENERALE DEL LAVORO,

A esta postura responden, por ejemplo, la sentencia de 14-7-21 (rec. 1811/21 ) y la sentencia no 469/2023 del TSJ de Cataluña, de 30 de enero de 2023, rec. 6219/2022  , al plantear y, finalmente, fijar una indemnización adicional a la legalmente establecida para compensar todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral...) que el despido causó en el trabajador, sin que estuviera aparejada a una indemnización por los perjuicios y daños causados en supuestos de despido por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas.

Pero, incluso respecto a este novedoso criterio, no se trata de una indemnización automática, sino que han de valorarse todas las circunstancias concurrentes para conceder esa indemnización restaurativa.

Por ello, además de que la indemnización tasada sea muy exigua, careciendo de valor disuasorio para la empresa, el despido, lejos de cualquier automatismo, debe derivar de un fraude de ley o abuso de Derecho, por carecer de causa o ser fraudulento, ha de generar graves y excepcionales perjuicios al trabajador y los daños y perjuicios que se reclaman han de estar especificados y cuantificados, así como suficientemente acreditados.

En nuestro caso, sin embargo, más allá de la escasa indemnización, consecuencia de la poca antigüedad de la actora, ninguna circunstancia de esta naturaleza se acredita y más específicamente, justificada la causa objetiva, no se puede apreciar fraude de ley o abuso de derecho. Es decir, no concurre, como en los supuestos resuelto por la Sala de Cataluña, una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

Existía en aquellos casos "un excesivo ejercicio del derecho a despedir", porque supuso, por ejemplo, excluir a la actora del ERTE iniciado pocos días después, lo que, de no haber sucedido de aquella manera, hubiera posibilitado que la misma, además de conservar su puesto de trabajo, se hubiera acogido a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo contempladas en el art. 25 del RD 8/2020 .

También es necesario indicar que otras Salas discrepan, sin embargo, de tan novedoso criterio, como la sentencia del TSJ Castilla-La Mancha nº229/2023, de 10 de febrero de 2023, Rec. 2158/2022  , o sentencia del TSJ Castilla-La Mancha nº1831/2021 de 1 de diciembre de 2021. Rec. 103/2021 . También STSJ de Castilla y león (Valladolid) de 1-32021 (Rec. 103/2021) y Madrid, de 1 y 18-3-2021 . Rec. 596/2020 y 136/2021  .

Cuando expresa la primera de ellas: "confirmando que las normas del Convenio nº 158 de la OIT (no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno. Y en la legislación española no hay una norma que permita la doble indemnización ni la Jurisprudencia, interpretando esa legislación, lo ha admitido siendo imposible que cada juez o tribunal pueda imponer la indemnización que le parezca pertinente a tenor de las características de cada despido improcedente".

De forma que es la Sala Cuarta, si no lo hace el legislador antes, la que ha de resolver tal posibilidad adicional indemnizatoria a partir de criterios objetivos que también ha de fijar".

A lo ya expuesto por la sala, cabe adicionar que de la literalidad de la normativa invocada en el recurso (art. 24 de la CSE y arts. 4 y 10 del Convenio 158 de la OIT), así como la doctrina constitucional y jurisprudencial que interpreta dichos preceptos aluden a un concepto indeterminado para la fijación de la indemnización por despido sin causa, como "adecuada" o "mediante cualquier otra reparación resarcitoria", en garantía frente al despido sin razón válida al efecto. Sin que las resoluciones del CEDS, sean expresión directa de la Carta Social Europea. Siendo, siendo lo vinculante el propio Tratado y cuando estas resoluciones del Comité deberán entenderse en los términos literales que se acuerden (parte IV artículo D párrafo 2º de la Carta Social Europea -revisada-), en la que España declara y suscribe que acepta la supervisión de sus obligaciones contraídas en la Carta, según el Protocolo Adicional de la citada Carta que desarrolla las reclamaciones colectivas de Estrasburgo de 9-11-1995 (BOE 139, de 11 de junio de 2021).

Sin que ni siquiera el hecho mismo de que sean de obligado cumplimiento, suponga necesariamenteque en el supuesto litigioso concreto deje de aplicarse la norma nacional sino, en su caso, se puede acordar la adecuación de la normativa aplicable. Siendo una mera alegación de parte su carácter favorecedor a sus pretensiones la literalidad del Acuerdo invocado, como directamente sustentador de una indemnizacion adicional a la legalmente establecida en caso de despido reconocido improcedente por la empresa.

A la fecha del dictado de esta resolución el CEDS publica su decisión el día 29 de julio de 2024, respecto del Acuerdo adoptado el 20 de marzo anterior, en la denuncia colectiva presentada por UGT frente al Estado Español por vulneración del art. 24 de la CSE, en su apartado 80 concluye que: "El Comité considera que los límites máximos fijados por la legislación española no son lo suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima en todos los casos y para disuadir al empleador. Es posible que no se tenga debidamente en cuenta el perjuicio real sufrido por el trabajador afectado en relación con las características específicas del caso, entre otras cosas porque la posibilidad de una indemnización adicional es muy limitada. Por consiguiente, el Comité considera que, a la luz de todos los elementos mencionados, el derecho a una indemnización adecuada u otra reparación apropiada en el sentido del artículo 24 de la Carta no está suficientemente garantizado".

Y, en el punto 81 declara: "Por consiguiente, el Comité considera que se ha violado el artículo 24 de la Carta".

Todo ello, en referencia a los antecedentes que literalmente expone, destacando en el punto 79 que el Comité acoge con beneplácito la evolución reciente de la jurisprudencia española en la que se ha reconocido el derecho a una indemnización complementaria en caso de despido improcedente, en aplicación de un control de "convencionalidad" de las indemnizaciones derivadas de la normativa aplicable del ordenamiento nacional, pero que ante su excepcionalidad y escaso seguimiento, al no aplicarse en todo despido improcedente no impide la conclusión del Comité dicha.

Esto es, realizando el Comité sus conclusiones ante el Estado responsable de la normativa interna analizada e interpretada jurisprudencialmente, en atención a la queja colectiva presentada. Sin que ni la indicada normativa internacional o el propio Comité, fije criterios objetivos concretos que aplicar, sino que se remite a las circunstancias de cada caso concreto analizado.

A ello, se añade que, en la doctrina constitucional y jurisprudencial invocada por la recurrente, respetando, sin duda, la vigencia y aplicación directa cuando así se acuerde y ratifique por el Estado Español, de los tratados internacionales como parte del ordenamiento jurídico, en aplicación de la normativa sustentadora del recurso ( SSTC 120/2021, de 31 de mayo; 122/2008, de 20 de octubre; y, 84/2008, de 21 de julio; y, Auto 43/2014, de 12 de febrero; SSTS/4ª de 28-3-2022, rec. 471/2020; y, 5-5-2015, rec. 2659/2013). Pudiendo declinar el juez nacional la aplicación de una norma legal para aplicar en su lugar el contenido del tratado internacional; pero, dejando a salvo que la competencia para determinar cual sea la norma aplicable es una cuestión de legalidad que el el propio TC aclara, no corresponde al mismo.

Puesto que, también, pueden ser objeto de interpretación los mismos Tratados internacionales, así como la compatibilidad entre la norma legal y la internacional. Pudiendo el TC a través del recurso de amparo, en su caso, revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias, bajo el parámetro del art. 24.1 CE, al poder sustentarse la decisión judicial en su interpretación, pero sin que se declare vinculante la interpretación que, de todo ello, efectúan en el concreto supuesto actual la parte recurrente.

Ciñendo las resoluciones de otras salas invocadas por el recurrente, el reconocimiento a indemnización adicional pedida, a supuestos excepcionales, donde se acredita un perjuicio mayor al previsto legalmente, para un despido sin causa válida (declarado improcedente). Cuando el recurrente aquí pretende por la vía del recurso extraordinario formulado de suplicación revisar las normas aplicadas, pero partiendo de un relato de hechos probados de la sentencia recurrida que no cabe por la vía de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, en su globalidad (incluidas declaraciones de partes y testigos que es ajeno al mismo - SSTS/4ª de fecha 16-10-2018, rec. 1766/2016; y, 16-11-2015, rec. 53/2014-. Lo que vulnera los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala en suplicación.

En especial, cuando el fraude de ley no se presume y es también objeto de necesaria prueba por quien lo pretende ( ATS/4ª de 18-5-2016, rec. 3218/2015), aludiendo la recurrida tanto al ofrecimiento de la empresa de prueba tendente a acreditar que se valoró en su despido hechos directamente relacionados con la causa del despido comunicado, aunque, finalmente, no lo considere relevante al no ser suficientemente descriptiva la carta comunicada con relación al art. 56.1 del ET, y ponderar otras muchas circunstancias para negar la mayor indemnización pedida.

Y, puesto que aquí no estamos ante un despido fundado en pretendida vulneración de derechos fundamentales del art. 14 de la Constitución Española, sino ante un despido sin causa, no es de aplicación el criterio jurisprudencial establecido en interpretación del art. 183 de la LRJS y concordantes relativo a la aplicación analógica de la LISOS, ante la dificultad de fijar parámetros de determinación del daño cuya reparación pretende el trabajador ( SSTS/4ª de 25-5-2023, rec. 1602/2020; 7-3-2011, rec. 2190/2010; y, 20-2-1986, RJ 1986\962).

No justificando el actor, por ello, el abuso de derecho postulado con el despido comunicado. Como, tampoco, la responsabilidad de la empresa contratante en los gastos cuya indemnización pretende, ni en cuando lucro cesante, daño emergente o daño moral pedida."

La Sentencia número 4832/2024, de 19 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (6), recoge lo siguiente:

"Pasamos ahora a analizar la cuestión de la indemnización complementaria a la prevista legalmente para el despido. Y el resultado es obvio: si no hay despido no hay ningún tipo de indemnización por dicha razón, ni la prevista en la ley del ET, ni la complementaria de las normas internacionales citadas -C 158 OIT y CSE- que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. Lo cual implica estimar también este motivo de recurso, si bien con las limitaciones que explicamos a partir de ahora.

No obstante, sí debemos pronunciarnos -en la medida en que hemos aceptado que estamos ante un desistimiento por no superar el periodo de prueba- sobre el incumplimiento de la empresa en el plazo del preaviso de esta última -clausula quinta- pues el contrato establece un preaviso de un mes ("para instar dicha resolución, la parte interesada en resolver el contrato deberá notificárselo a la otra con, como mínimo, un mes de preaviso a la fecha en la que el desistimiento sea efectivo"). Y a la vista de que no ha existido tal preaviso debe reconocerse al demandante una indemnización equivalente a un mes de su salario lo que determina que sea de 4.583 euros (salario anual de 55.000 euros, dividido por 12).

En razón a ello entendemos que debemos estimar parcialmente el recurso, determinar que no ha existido despido y establecer como indemnización por incumplimiento del pacto de preaviso para el desistimiento por no superar el periodo de prueba la cantidad de 4.585 euros."

La Sentencia número 3916/2024, de 14 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (7), razona lo siguiente:

"En cuanto a la solicitud por parte del trabajador de la indemnización adicional por despido improcedente debemos decir lo siguiente. Es cierto que el artículo 24 de la Carta Social Europea revisada el 3 de mayo de 1996 dispone:

"Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer:

a) el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio;

b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.

A tal fin, las Partes se comprometen a garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial."

Asimismo en relación a lo anterior el artículo 10 del Convenio 158 de la OIT prescribe:

"Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificaday si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada."

Dicho lo cual, debemos partir de la base que la meritada indemnización adicional no tiene un carácter automático, teniendo en cuenta lo ya prevista en el artículo 56 del ET para el despido improcedente en que se tiene en cuenta entre otros extremos la antigüedad del trabajador así como su salario (el cual viene condicionado por su categoría profesional y su formación de todo tipo). En el presente caso al trabajador se le reconoció una indemnización de 23.358, 26 euros. Dicho lo cual entendemos que las circunstancias concurrentes en el presente supuesto como son la edad del trabajador y su formación escolar académica no suponen por sí solas, a falta de acreditación de otras circunstancias, el que se reconozca una indemnización adicional teniendo en cuenta que no se trata la reconocida de una cuantía manifiestamente exigua en relación con los perjuicios causados al trabajador por el hecho del despido, no se han acreditado, reiteramos, otros a mayores, ni tampoco se debe entender que haya existido un ejercido fraudulento o abusivo en la decisión empresarial de extinción, toda vez que se basó en una causa objetiva, aunque por lo ya dicho, insuficiente para justificar adecuadamente el mismo. Por tanto, esta parte del recurso tampoco se va a estimar, lo que conlleva a la confirmación de la sentencia recurrida."

Para finalizar este estudio hay que resaltar que el Tribunal Supremo ha rechazado la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea.

Según la nota de prensa publicada el pasado día 20/12/2024 (8), la Sala Cuarta  ha dictaminado que la indemnización por despido improcedente establecida en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores no puede verse incrementada en vía judicial con otras cuantías que atiendan a las circunstancias concretas del caso, sin que ello suponga una vulneración del art. 10 del Convenio núm. 158 de la OIT, en el que tan solo se indica que la indemnización sea adecuada.

Se afirma en dicha nota de prensa que la Sentencia, que aún no ha sido publicada, destaca que por la fecha en la que se ha producido el despido examinado, no puede entrar a conocer sobre el alcance del art. 24 de la Carta Social Europea (revisada), que fue publicada en el BOE de 11 de junio de 2021.

Finalmente, explica que las principales razones por las que la Sentencia considera compatibles las previsiones del  artículo 10 del Convenio 158 OIT -que dispone que, ante despidos injustificados, si no es posible la readmisión del trabajador, los órganos que resuelven sobre el despido deberían “ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”- y el artículo 56 ET -que establece que el despido improcedente, con carácter general, comporta la readmisión o el pago de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades-.son las siguientes:

-la doctrina constitucional ha manifestado que la indemnización tasada que nuestra legislación ha establecido es una indemnización adecuada; 

-la propia jurisprudencia del TS viene explicando que el sistema indemnizatorio frente al despido disciplinario es distinto al civil: no es necesario acreditar los daños y perjuicios, sino que se presumen y cuantifican de manera uniforme por el legislador; 

-el artículo 10 del Convenio 158 OIT, (a diferencia de lo que sucedía con el artículo 7º, sobre defensa previa al despido) utiliza conceptos genéricos, que impiden su aplicación directa a cada caso. El art. 56 del ET no se opone al art. 10 del Convenio núm. 158 de la OIT ni a la Recomendación 166 que lo complementa; 

-cuando establece parámetros para calcular indemnizaciones por terminación contractual, el propio Convenio de la OIT (artículo 12) se refiere al salario y a la antigüedad, en línea con el artículo 56 ET; 

-aquí no se están cuestionando otras reparaciones distintas, fijadas para otras situaciones o calificaciones de despido ni, por supuesto las que los convenios u otros pactos colectivos o individuales puedan mejorar la legalmente establecida; 

-la fórmula legal de nuestro Derecho ha venido ofreciendo seguridad jurídica y uniformidad para todos los trabajadores que, ante la pérdida del mismo empleo, son reparados en iguales términos; 

Resoluciones y publicaciones referenciadas:

(1) Sentencia número 2273/2021, 23 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; Recurso: 5233/2020; Ponente: LUIS REVILLA PEREZ; 

(2) Sentencia número 469/2023, de 30 de enero, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; Recurso: 6219/2022; Ponente: FELIPE SOLER FERRER; 

(3) Sentencia número 1040/2024, de 23 de abril, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco; Recurso: 502/2024; Ponente: FERNANDO MARIA BREÑOSA ALVAREZ DE MIRANDA; 

(4)  Sentencia número 2018/2024, de 2 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia; Recurso: 11/2024; Ponente: PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR; 

(5) Sentencia número 687/2024, de 16 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria; Recurso: 561/2024; Ponente: MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA; 

(6) Sentencia número 4832/2024, de 19 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; Recurso: 2421/2024; Ponente: FELIX VICENTE AZON VILAS; 

(7) Sentencia número 3916/2024, de 14 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León; Recurso: 1942/2024; Ponente: JOSE MANUEL MARTINEZ ILLADE: 

(8) Nota de prensa del Tribunal Supremo de fecha 20/12/2024;

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO