APUNTES CIVILES SOBRE LA PRUEBA ILÍCITA

Sumario: I.- Consideraciones generales; II.- Acceso a inmueble; III.-  Comunicaciones mantenidas por whatapp y correos electrónicos; IV.- Aportación extemporánea de informes periciales; V.- Grabaciones de video/audio de situaciones o escenas familiares en que intervienen los padres y los menores en pleno conflicto; VI.- Intimidad económica; VII.- Conclusiones; VIII.- Resoluciones referenciadas

I.- Consideraciones generales

El concepto de prueba ilícita se ha limitado por la Jurisprudencia a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. 

En este sentido, se ha resaltado que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. 

Es decir, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la Constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba. 

Sin embargo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse "ilegales", pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental (art. 24.2 CE).

Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate.

II.- Acceso a inmueble

La Sentencia número 54/2025, de 29 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Barcelona (1), afirma que:

"Sostiene la demandada reconviniente que la indicada prueba se obtuvo de manera irregular, toda vez que el perito tuvo acceso a los inmuebles donde se habían llevado a cabo las obras sin la autorización de sus respectivos propietarios o de " DIRECCION000.", única habilitada por aquéllos para entrar en las viviendas.

Debe señalarse, en primer lugar, que los dictámenes aportados a las actuaciones se refieren a las instalaciones de electricidad y fontanería, así como el desmontaje de aparatos de aire acondicionado, llevadas a cabo en el inmueble sito en DIRECCION001, piso primero, de Barcelona. Esta finca no estaba habitada mientras se llevaban a cabo las obras, como reconoce la propia demandada reconviniente.

Esta Sección ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la extensión que debe darse al concepto de "prueba ilícita" contenido en el artículo 10.2 de la Ley orgánica del Poder Judicial . Así, en la sentencia de 1 de abril de 2.021, con cita de otras resoluciones de distintas Audiencias Provinciales, se acotó la prueba ilícita a aquélla obtenida con infracción de un derecho fundamental.

Se decía en aquella sentencia, que examinaba la problemática de la aportación al proceso de la correspondencia cruzada entre Letrados pero cuyas premisas pueden ser traídas a la cuestión que nos ocupa: "El art. 11.1 LOPJ establece: "(...) No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". En igual sentido el art. 287 LEC .

Ese es el tratamiento que viene dándole la jurisprudencia del TC y Audiencias.

La STC de 24/11/1984 , pionera sobre esta cuestión, dijo a propósito de la grabación por el interlocutor de una conversación: "En el caso aquí planteado, lo que en realidad reprocha el actor a las actuaciones judiciales es haber decidido a partir de una prueba ilícitamente obtenida. Haya ocurrido así o no, lo cierto es que no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda, no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba ilícitamente obtenida -y la decisión en ella fundamentada- hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación -y la consiguiente posible lesión no pueden en abstracto descartarse, pero se producirán sólo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 24.2 CE ).En suma, puede traerse a colación la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto de la "evidence wrongfully obtained" y de la "exclusionary rule", en cuya virtud, en términos generales, no puede admitirse judicialmente el material probatorio obtenido con violación de la 4ª Enmienda a la Constitución. Así, en United States v. Janis (1976), la Corte declaró que"... la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la 4ª Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada...".Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita".

En este sentido la STS 28/4/2011  "El art. 11.1 LOPJ EDL 1985/8754 establece que "no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos y libertades fundamentales". Esta norma impide que se lesionen en el procedimiento, derechos fundamentales de los litigantes, como señala la STS de 23 febrero 2006 EDJ 2006/15984. La regla debe completarse con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/77463 en relación a la ilicitud de la prueba . El art. 287 LEC EDL 2000/77463 establece un incidente procesal para que quien sostiene la ilicitud de las pruebas aportadas al proceso y admitidas, lo ponga de manifiesto a los efectos de evitar que tales pruebas figuren entre los documentos. Dicha disposición impone, por tanto, a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se hayan admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales o bien que ella misma constituye una lesión de tales derechos. El párrafo Segundo del art. 287 LEC EDL 2000/77463 establece que dicha cuestión "se resolverá en el acto del juicio, o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba", oyéndose a las partes, practicándose las pruebas sobre la ilicitud que se consideren pertinentes. El juez debe resolver, pudiendo recurrirse en reposición, que se resolverá en el mismo acto ( art. 287.3 LEC EDL 2000/77463). (...) Además, y respecto al contenido de la prueba que se dice que viola el derecho a la intimidad del demandado D. Bartolomé, debe distinguirse entre la ilegalidad de la obtención y la idoneidad de dicho documento para probar; como afirma la STS de 8 abril 2010 (Rec. núm. 514/2006  ) EDJ 2010/71254, entran en juego dos derechos fundamentales, el art. 24 CE EDL 1978/3879, es decir, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el art. 18.1 CE EDL 1978/3879, es decir, el derecho a la intimidad y que, en consecuencia, debe efectuarse una adecuada ponderación, por lo que no debe prevalecer siempre la intimidad. En este caso, el documento privado consistente en una carta donde se explicaban determinadas cuestiones relativas a las operaciones realizadas, ni era definitiva para la prueba de la simulación, como se deduce de la abundante prueba documental analizada en la sentencia recurrida, ni se ha probado que haya sido obtenida ilegítimamente, ni que su contenido fuera íntimo y por tanto, que su incorporación a las pruebas lesionara el derecho a la intimidad ahora alegado".

Así pues prueba ilícita solo será la obtenida violando, no cualquier derecho, sino derechos fundamentales.

En este mismo sentido se pronuncian las Audiencias:

La SAP Madrid 11/10/2013 "Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba. (...) Como quiera que los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, las pruebas obtenidas con (o mediante) su vulneración deben ser repelidas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse "ilegales", pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( art. 24.2 CE EDL 1978/3879). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregular. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre  o el ATS de 18 de junio de 1992 . De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993 "

Así la SAP Cáceres 20/12/2012 "El art. 287 LEC EDL 2000/77463 expresa: "Ilicitud de la prueba. 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, a comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva". Afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de diciembre de 2009 EDJ 2009/315052 que el " artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 , como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba". El apartado 3º del art. 283 de la LEC EDL 2000/77463 precisa: " Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley". De este último precepto pudiera deducirse un concepto amplio de prueba ilícita , que englobara no solo a la prueba obtenida, directa o indirectamente, vulnerando derechos fundamentales, sino también a la prueba contraria a la LEC. EDL 2000/77463 Sin embargo, es hoy opinión común que la citada norma se limita a enunciar un criterio de admisión de pruebas, ya que la propia rúbrica de la misma indica que versa sobre la "Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria", esto es, los criterios rectores de la admisión e inadmisión de los medios de prueba que se propongan. Por ello, el Juez sólo puede admitir aquella prueba que sea pertinente y útil ( apdos 1 .º y 2.º del art. 283), y además que no esté "prohibida por la ley" (apdo. 3.º del art. 283). Ahora bien, la prueba prohibida por la ley es únicamente aquella que hubiera sido obtenida vulnerando un derecho fundamental. En definitiva, dicha norma sólo recoge el principio de legalidad procesal en materia probatoria, esto es, la sumisión del juez al procedimiento probatorio legalmente previsto. En consecuencia, el art. 283, apdo. 3 no instaura una noción distinta de la " prueba ilícita" que la equipe a la producida con desconocimiento o vulneración de cualquier norma con rango de ley. (Así se señala en el AAP Madrid, Sección 10, de 18 de enero de 2012 ). Determinar qué clase de ilicitud, constitucional u ordinaria, es la que se considera producida por la parte afectada resulta relevante para saber si la fuente o medio de prueba va a ser admisible o no en el proceso, porque de conformidad con el art. 11.1 LOPJ EDL 1985/8754 los resultados de la prueba prohibida no podrán ser utilizados por el tribunal para alcanzar su convencimiento sobre los hechos acaecidos o fijarlos en la sentencia, se trata de un prohibición positiva que hace inadmisible las fuentes o medios de prueba así obtenidos. En este sentido, la SAP de Illes Balears, Secc. 3.ª de 30 de abril de 2008 , afirma que "... la inefectividad de las pruebas ilícitamente obtenidas queda legalmente determinada a que haya sido obtenida con violación de un derecho fundamental de rango igual o superior al del derecho de prueba, y de ahí que el artículo 11.1 de la LOPJ EDL 1985/8754 tras proclamar que "en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe", disponga que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales", lo que supone que queda excluida de dicha inefectividad las pruebas obtenidas con infracción de normas civiles o de otra naturaleza ya que sólo cabe afirmar que existe prueba prohibida cuando se lesionan derechos fundamentes al obtenerlas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a las reglas de la interdicción de la indefensión - STC 64/1986, de 21 de mayo  EDJ 1986/64 y STS de 29 de marzo de 1990 , por todas-". Sentado cuanto antecede, prueba prohibida o ilícita en sentido estricto es sólo la prueba obtenida, directa o indirectamente, con vulneración de derechos fundamentales ( art. 11 LOPJ EDL 1985/8754 y 287 LEC 1/2000 EDL 2000/77463)".

O la SAP Ciudad Real 4/3/2010 "El análisis de la ilicitud de la prueba pasa por tener en cuenta que la L. E. C. 1/2.000 ha regulado por vez primera la prueba de reproducción de la palabra o la imagen en los arts. 382 y 383 ; así pues, en principio, si la ley admite éstos medios de prueba, no puede calificarse como ilícita su aportación, sino tan solo en aquéllos casos en los que dicha prueba haya sido obtenida habiendo violado algún derecho fundamental del demandado, puesto que en ese caso tal prueba ha de rechazarse, incluso de oficio por el tribunal, al disponer el art. 11 de la L.O.P.J EDL 1985/8754. que "En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" (...)

(...) Específicamente la SAP Jaén 28/9/2016 respecto de las comunicaciones entre letrados, "que si bien podrán ser sancionables desde un punto de vista colegial, no aparece como prueba ilícita en la Ley Procesal"

Así pues y como apuntábamos, prueba ilícita solo será la obtenida violando, no cualquier derecho, sino derechos fundamentales. La violación de cualquier otra norma por ejemplo los códigos deontológicos de los Colegios de Abogados o sus Estatutos que cita la demandada en STSJC, no tienen entidad para convertir la prueba en ilícita, sin perjuicio de cualquier responsabilidad a que pueda dar lugar. Así se deriva de la jurisprudencia citada STC 114/2008  y del hecho de que el derecho a la prueba tenga rango constitucional, art. 24.2 de la Constitución Española , "todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" por lo que su limitación habrá de venir de la mano de la violación de otro derecho fundamental."

En el mismo sentido, la SAP Madrid de 24 de abril de 2019, sección 11 , señala en relación a las comunicaciones entre letrados lo siguiente:

"El artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara: "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". En esta línea, el artículo 287 " Ilicitud de la prueba " de la Ley de Trámites , declara en su apartado 1: "Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes".

"En realidad el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses, debiéndose así optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía -por el ordenamiento en su conjunto- de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento. En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a su plena efectividad, relegando a un segundo término los intereses públicos ligados a la fase probatoria del proceso" (not . STC 114/1984  ). "Dicho artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba; supuesto que no es el del presente caso" ( STS 1ª 109/2011, 2.3  y juris. cit.). "El art. 287 LEC establece un incidente procesal para que quien sostiene la ilicitud de las pruebas aportadas al proceso y admitidas, lo ponga de manifiesto a los efectos de evitar que tales pruebas figuren entre los documentos. Dicha disposición impone, por tanto, a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se hayan admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales o bien que ella misma constituye una lesión de tales derechos" ( STS 1ª 278/2011, 28.4  ).

De lo ya expresado, se colige que la alegación de la ilicitud de la prueba pericial no puede ser admitida.

El inmueble objeto de las obras se encontraba deshabitado en el momento de accederse a él por el actor reconvenido y su perito, justamente porque en el mismo se estaban realizando las obras de división y de reforma para las que había sido contratado el Sr. Benjamín.

Careciendo entonces la finca de la condición de domicilio, al no residir nadie en ella, no puede reclamarse la protección dispensada por el artículo 18.2 de la Constitución española .

Es decir, sin entrar ahora en el debate si el acceso fue o no permitido, lo cierto es que todo apunta que el industrial demandante contaba con las llaves de la entrada y, por otro lado, no queda constancia de que el acceso se efectuara contra la expresa prohibición de la propiedad o de la contratista, lo que acarrea que la prueba pericial no deba ser considerada ilícita al no vulnerarse derecho fundamental alguno. Sin perjuicio, claro está, de su valoración probatoria conforme a lo prevenido en el artículo 348 de la Ley de enjuiciamiento civil ."

III.- Comunicaciones mantenidas por whatapp y correos electrónicos

La Sentencia número 266/2024, de 2 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Tarragona (2), indica que:

"Alude la parte recurrente a la ilicitud de la prueba consistente en la reproducción de conversaciones vía WhatsApp mantenidas por la Sra. Africa con un tercero que no es parte en el procedimiento, así como emails, documentos que se aportaron como documentos 6,7 y 8 a 28 de la contestación. Se trata de conversaciones aportadas por la representación procesal de la Sra. Angustia, en las que ella no participa, sino que participan la Sra. Africa y un tercero. El secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las conversaciones que mantienen otras personas, como es el presente caso, ya que la persona que aporta las mismas al proceso judicial no ha intervenido en la conversación. Al aportar citadas conversaciones, se podría vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad de la demandante, considerándose, por tanto, la citada prueba como ilícita e impertinente. No es lícito o legal aportar en el proceso judicial grabaciones de voz o conversaciones de texto efectuadas por quienes no son partes de la conversación, insiste la parte recurrente, con lo que la prueba sería nula de pleno derecho. Se invoca por la apelante el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos (en adelante LOPD), de la que se desprende la necesidad de contar con el consentimiento de la Sra. Africa para aportar las conversaciones en las que ha sido parte y la misma negó su consentimiento en su interrogatorio. Se invoca el artículo 283.3 de la LEC, en que se reseña que nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley y el art.11.1 de la LOPJ que establece que en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

Pues bien, no se considera que la prueba documental cuya inadmisión se pretende, consistente en reproducción de mensajes verificados por la vía de WhatsApp entre la actora y Doña Raquel y correos electrónicos intercambiados entre FINQUES CESAR y la actora, que fue aportada con la contestación y admitida en la audiencia previa, haya sido obtenida violentando los derechos fundamentales, ni su aportación al proceso sea ilícita, ni sea ilegal su admisión como prueba documental en los autos.

Como antecedente debe indicarse que fue inicialmente la parte actora la que puso de manifiesto, al primer párrafo del hecho segundo de la demanda, que FINQUES CESAR fue la inmobiliaria que intermedió en la operación de compraventa, como consta en el propio contrato celebrado y, como empleada de esa inmobiliaria, fue concretamente Doña Raquel quien gestionó la operación y mantuvo el contacto con la actora, a través del teléfono y la aplicación de mensajería WhatsApp . Indica incluso el número telefónico de Raquel con el que comunicaba y el correo electrónico de FINQUES CESAR y en pretendido apoyo de la pretensión deducida en la demanda, adjuntó la parte actora como documento 4 los pantallazos de ciertos mensajes intercambiados con Doña Raquel y como documento 5 transcripción de esas conversaciones (que ya se leían perfectamente en los pantallazos). Evidentemente tal transcripción es parcial y hace referencia a conversaciones que convienen a la parte actora sobre la exigencia de cédula de habitabilidad. Son posteriores a la firma del contrato privado de compraventa y se circunscriben a las mantenidas en febrero de 2020. También se aporta como documento 3 el email remitido por Raquel que se ha considerado oportuno adjuntar para acreditar la vinculación de la Sra. Raquel a la inmobiliaria y su intervención en la intermediación.

Pues bien, en estas circunstancias en que la parte actora pretende hacer valer la parte de las comunicaciones mantenidas con la empleada de FINQUES CESAR que le conviene acreditar, sin aportar todo el contenido de esas conversaciones e incluso aportando como documento 9 una transcripción de una grabación de una conversación telefónica mantenida con el gerente de la inmobiliaria Sr. Armando, grabación que, por cierto, él mismo refiere haberse realizado sin su consentimiento, es lícito y admisible que la parte demandada aporte otras comunicaciones, mantenidas, en un espacio temporal mucho más completo y prolongado, entre la Sra. Africa y misma empleada de FINQUES CESAR Doña Raquel, que la parte actora ha ocultado al Tribunal en su propio interés, así como emails intercambiados entre FINQUES CESAR y la demandante. En otro caso se quebraría la igualdad de armas procesales admitiendo solo en favor de la demandante el contenido de parte de una conversación por el solo hecho de que ella ha sido una de las interlocutoras directas, prescindiendo de otro contenido que no interesa a la actora de conversaciones mantenidas entre los mismos interlocutores.

No se considera que haya existido quiebra alguna del derecho que consagra el artículo 18.1 de la Constitución que indica: " Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen". Las conversaciones que se han reproducido en los pantallazos aportados como prueba documental a la contestación son atinentes exclusivamente a una operación de compraventa de una vivienda. Su aportación no constituye una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal de la demandante porque no puede considerarse referida a un ámbito propio y reservado que no puedan conocer los demás. De hecho, la propia parte aporta la parte de las conversaciones del mismo negocio que le conviene aportar. En este sentido puede citarse STS, Civil sección 1 del 20 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 5215/2014  - ECLI:ES:TS:2014:5215  ) Sentencia: 678/2014 Recurso: 3402/2012 que se ocupa de un caso en que en el recurso se defendía que para la vulneración del derecho a la intimidad no era necesario que la conversación transcendiera a terceros, bastando la falta de consentimiento del interlocutor. Dice el Tribunal Supremo que la conducta de la demandada no supuso una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal del demandante porque la conversación se dio entre ambos y la parte de la conversación que pertenece a lo manifestado por el demandante no puede considerarse referida a un ámbito propio y reservado que no puedan conocer los demás. De su contenido se deduce que se habló de temas laborales, actuando el demandante en su condición de legal representante, en un contexto de conflicto previo entre las partes. Al igual que el caso resuelto por el Tribunal Supremo no hay nada que pudiera entenderse como concerniente a la vida privada del demandante.

Tampoco hay violación del secreto de las comunicaciones que consagra el artículo 18.3 de la Constitución. Evidentemente que la aportación de estas conversaciones no cuente con el consentimiento de uno de sus interlocutores, como es lógico la parte actora, no tanto porque afecte a su intimidad personal sino porque perjudica su versión de los hechos en el negocio jurídico concertado, no significa que su aportación a los autos constituya quebranto del derecho de secreto a las comunicaciones. No tiene sentido defender que las conversaciones mantenidas con una persona que no es parte en el proceso pueden aportarse a la litis por la razón de que uno de los interlocutores sí es parte en el proceso, aunque el otro interlocutor no conste que haya prestado su consentimiento a su aportación e incluso haya sido grabado sin conocerlo, manteniendo así que no son secretas y, por el contrario y en notoria quiebra del principio de igualdad de armas procesales, no se permita la aportación de otras comunicaciones entre los mismos interlocutores por razón de que uno de ellos no es parte el proceso y las aporta quien no ha mantenido tales conversaciones. Debe decirse que, aunque la aportación de las conversaciones que le perjudican no haya sido autorizada por la demandante, sí lo ha sido con evidencia por la otra interlocutora, en este caso Doña Raquel, como se indicó sin contradicción en la audiencia previa y avala la propia aportación documental. Doña Raquel, que era la otra interlocutora en las conversaciones, sí prestó su consentimiento en la aportación al proceso e incluso pudo ser preguntada en la vista sobre el contenido de los mensajes al concurrir como testigo al juicio. No es dable sostener que las comunicaciones que ha mantenido la actora con un tercero que no es parte en el proceso no son secretas y puede aportarlas en el procedimiento y otras comunicaciones mantenidas con la misma persona que ha decido ocultar al Tribunal sí son secretas por el hecho de que, debidamente cedidas por esa persona, hayan sido aportadas por la contraparte.

Por otra parte, la actora era plenamente consciente al remitir los mensajes por la aplicación WhatsApp que no se trataba de comunicaciones en que exigiera garantía alguna de secreto y además por la propia naturaleza del medio empleado quedaría plena constancia de las comunicaciones en los archivos de la aplicación de mensajería telefónica.

Pero es que, además, no debe olvidarse que en la verificación de las conversaciones Doña Raquel actuaba en cumplimiento de un encargo de venta realizado precisamente por la demandada, que era el cliente de la inmobiliaria FINQUES CESAR. No puede considerarse que la demandada fuera ajena al contenido de las conversaciones que la inmobiliaria mantenía para hacer efectivo un encargo de venta de la vivienda de su propiedad y en que la empleada de la inmobiliaria actuaba como intermediaria entre las partes y en cumplimiento del encargo de venta verificado por la Sra. Sabina.

Además, no es correcta la interpretación que se pretende de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sobre considerar ilícita y que viola el secreto de las comunicaciones la aportación por quien no ha sido parte de la comunicación de una conversación o comunicación que ha mantenido quien sí es parte en el proceso con un tercero, tercero que sí autoriza la aportación en el proceso. No cabe extraer esa conclusión de la mencionada STC, Constitucional sección 1 del 29 de noviembre de 1984 ( ROJ: STC 114/1984  -) Sentencia: 114/1984 Recurso: 167/1984, pues aquí se denegó el amparo por la aportación en un proceso de despido de una grabación fonográfica de una conversación mantenida por el demandante de amparo con un tercero que no era parte en el proceso, concretamente quien ocupaba entonces el cargo de Consejero Técnico del Gabinete del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, grabación obtenida sin el consentimiento del demandante de amparo. Y dice el Tribunal Constitucional:

"No hay "secreto" para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje.(...)

Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera "íntima" del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 de la Constitución ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, "a contrario", no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".

Las razones apuntadas determinan que no deba considerarse indebida e ilícita la aportación de la prueba documental relativa a las comunicaciones mantenidas por la actora vía WhastApp y emails adjuntados."

IV.- Aportación extemporánea de informes periciales

Advierte la Sentencia número 348/2023, de 15 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Granada (3), que:

"Por lo que respecta a la alegada infracción del artículo 283.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley; debe ser rechazada tal alegación, pues no cabe confundir la posible aportación extemporánea de una determinada prueba con el hecho de que la prueba realizada y aportada pueda ser considerada una actividad prohibida por la ley.

La aportación en momento procesal distinto al previsto legalmente para la aportación de la prueba podrá dar lugar a su inadmisión, pero en modo alguno cabe entender que la práctica de dicha prueba sea una actividad prohibida por la ley.

CUARTO: Por lo que respecta a la admisión de dicha prueba, se plantean dos cuestiones distintas por la apelante.

De un lado la aportación extemporánea de los dictámenes periciales aportados por la demandada con posterioridad a la contestación a la demanda, y de otro, la imposibilidad de que los dictámenes aportados con la contestación a la demanda puedan ser valorados al no haber sido exploradas las lesionadas personalmente por el perito.

Por lo que respecta a la primera de las alegaciones, es cierto que la entidad demandada aporta dos dictámenes periciales con posterioridad una vez agotada la fase de alegaciones, pues ya había transcurrido el plazo para contestar a la demanda y se había procedido a señalar la celebración de vista.

No obstante, es lo cierto que, como señala la entidad demandada en su escrito de oposición al recurso interpuesto, la parte actora no impugnó la aportación de dichos informes, ni en el momento en que fueron presentados, ni tampoco en el acto de la vista, cuando la entidad demandada solicita formalmente su admisión como prueba y la llamada del perito para ser interrogado, tanto respecto de los informes aportados con la contestación a la demanda como respecto de los aportados en un momento posterior.

Es al interponer el recurso de apelación cuando la parte actora impugna la admisión de dichos informes como prueba.

QUINTO: No cabe pretender ahora que no se tengan en cuenta tales informes periciales, pues la parte actora, hoy apelante, no impugnó su admisión en primera instancia y la consiguiente incorporación al procedimiento.

Dispone el artículo 285 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " Contra la resolución que admita o inadmita cada una de las pruebas sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y, si se desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia."

Así, bastaría para rechazar las alegaciones de la apelante el que no conste la protesta por parte del que invoca la indefensión ante la admisión de la prueba documental que a juicio del apelante la causa, tal y como exige el citado artículo 285.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 459 del mismo cuerpo legal. Según este último precepto "El apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción..." y el 285.2º establece que "la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia".

En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 de la Constitución, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico- formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SsTC 102/1987, de 17 de junio; 31/1989, de 13 de febrero; 163/1990, de 22 de octubre; 6/1991, de 6 de junio; 15/1995, de 24 de enero y 59/1998, de 16 de marzo).

La misma jurisprudencia viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible.

En relación con el recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales, el artículo 459, en su inciso final, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, impone al apelante el deber de acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido ocasión procesal para hacerlo."

IV.- Documentación personal obtenida sin autorización

Explica la Sentencia número 57/2024, de 30 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 24ª) de Madrid (1), que:

(1) Sentencia número 57/2024, de 30 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 24ª) de Madrid; Recurso: 1660/2021; Ponente: MARIA DOLORES PLANES MORENO;

"Señala la parte recurrente que los documentos aportados con la demanda por la representación procesal de Dª. Gregoria, con los números 23 a 27, que fueron sustraídos de su documentación personal sin su autorización.

En cuanto a la " prueba ilícita" se ha de establecer que el derecho a la prueba se encuentra delimitado, entre otros aspectos, por las reglas que para su proposición se establecen con carácter general -para cualquier prueba- o con carácter específico -para cada medio probatorio- en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como recuerda, con reiteración, el Tribunal Constitucional, estamos en presencia de un derecho de configuración legal, motivo por el cual el legislador puede regular su ejercicio como estime más oportuno. En este sentido, podemos citar, entre otras SSTC 88/2004, de 10 de mayo, (FJ 4 .º); y 121/2004, de 12 de julio , (FJ 2.º).

Prueba ilícita será aquella en cuyo origen u obtención se ha vulnerado un derecho fundamental. Esta noción se deriva, por un lado, del artículo 11.1 LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que establece: "...No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Este precepto introdujo por primera vez en nuestro sistema procesal una norma que formula, de manera expresa, la proscripción de la prueba ilícita, como consecuencia de la doctrina que, respecto de este particular había establecido el Tribunal Constitucional en su Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre. Y, de otro, el artículo 287 Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en el que se establece: "Ilicitud de la prueba: 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva".

Este es el criterio que mantiene el Tribunal Constitucional, así en STC 64/1986, de 24 de mayo , al advertir que "la tacha que puede oponerse a las pruebas según la doctrina antes dicha, es la vulneración de derechos fundamentales que se cometa al obtener tales pruebas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a la regla de la interdicción de la indefensión..", y de igual modo, Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 29 Marzo 2007, recurso 1070/2000 "La ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo en que la misma se consigue, y cuando se emplean medios ilícitos, como aquí ocurrió, la fuente de prueba no debe ser asumida en el proceso, por lo tanto no ha de ser tenida en cuenta".

Sin embargo, no pueden desconocerse las incertidumbres que suscita el artículo 283.3 Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer " Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley". En apariencia, de este precepto podría extraerse la conclusión de que se ha ampliado el alcance de la prueba ilícita, y que se entiende comprendida en esta noción cualquier medio de prueba obtenido o practicado con vulneración de cualquier precepto legal. Frente a quienes interpretan que la ley procesal se sirve de un concepto amplio de prueba ilícita, como toda actividad prohibida por la ley, incluso ordinaria, el artículo 283 se circunscribe a establecer un criterio de admisión de medios de prueba, como se sigue de la propia rúbrica, relativa a la "impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria". El Juez sólo puede admitir aquellos medios de prueba que sean pertinentes y útiles, de acuerdo con los conceptos que de estas cualidades proporcionan los apartados 1 y 2 del artículo 283 Ley de Enjuiciamiento Civil , y además, que no esté prohibida por la ley ( artículo 283 apartado 3 LEC ).

En consecuencia, sólo están prohibidos aquellos medios obtenidos con vulneración de un derecho fundamental. En definitiva, el artículo 283 circunscribe su alcance y eficacia a enunciar el principio de legalidad procesal en materia probatoria; es decir, el deber del Juez de observar y hacer observar el procedimiento probatorio legalmente previsto.

Desde esta perspectiva, la Sentencia Audiencia Provincial Madrid Sección 10ª, de 13 de mayo 2008, recurso 236/2008 reseña " el artículo 283.3 Ley de Enjuiciamiento Civil no establece un concepto amplio de prueba ilícita, equiparándola a la violación de cualquier norma legal, sino que sólo se limita a establecer una pauta de conducta destinada al juzgador en orden a evitar que puedan infringirse las normas de procedimiento, permitiendo la admisión de pruebas en contra de lo previsto en la LEC 1/12000. Si el proceso se concibe -como parece abonado- como el medio para resolver jurisdiccionalmente los conflictos intersubjetivos, que se halla disciplinado jurídicamente por un conjunto de normas y principios, fácilmente se concluye que todo acto que infrinja dicho sistema debe ser excluido del mismo. En esta línea, la doctrina procesalista subraya que "el proceso discurre desde su nacimiento hasta su terminación por cauces previamente fijados" por lo que cuando "se desvía de los moldes jurídicos marcados por el procedimiento y se desliza al margen de los mismos, los actos procesales son ineficaces". A criterio de esta Sección, es ésta la noción de prueba ilícita acorde a nuestro marco constitucional. El derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa obliga a mantener un concepto de prueba ilícita lo más restrictivo posible al objeto de permitir que el mencionado derecho despliegue su mayor eficacia y virtualidad. Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba".

Por lo tanto, si los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta nuestro ordenamiento jurídico, las pruebas obtenidas con (o mediante) sus vulneraciones deben ser rechazadas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse "ilegales", pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( artículo 24.2 CE). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o claramente irregular. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre [FJ 4 ]: ".. Estas últimas (las garantías -por el ordenamiento en su conjunto- de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos) acaso puedan ceder ante la primera (la necesaria procuración de la verdad en el proceso) cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento". Y de igual modo, el ATS de 18 de junio de 1992 , al establecer "Como no toda infracción de las normas procesales reguladoras de la obtención y práctica de pruebas puede conducir a esa imposibilidad (de valoración de las pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales), hay que concluir que sólo cabe afirmar que existe prueba "prohibida" (ilícita) cuando se lesionan los derechos que la Constitución ha proclamado como fundamentales". De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993.

A la vista de lo expuesto, y respecto al tratamiento procesal, hay que señalar que, a diferencia de lo que acontece con las pruebas prohibidas por vulneración de una norma de procedimiento ( artículo 283.3 LEC), respecto de las "pruebas ilícitas" no se contempla la falta de admisión inicial. Del tenor del artículo 287 Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende inequívocamente que la cuestión ha de ser suscitada necesariamente a instancia de parte, al disponer el citado precepto "Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales...". Y lo corrobora, de un lado, que el régimen de impugnación previsto para los casos de no admisión de una prueba, esto es, la reposición y posterior protesta -en el procedimiento ordinario- ( artículo 285.2 LEC ) o sólo la protesta -en el procedimiento verbal ( artículo 446 LEC ), imposibilita -de iure y de facto- la audiencia bilateral, la contradicción efectiva y la posibilidad de practicar algún medio de prueba orientado a acreditar dicha ilicitud, instrumentos elementales para constatar la vulneración de un derecho fundamental. De otro lado, no parece razonable que la Ley haya establecido un doble mecanismo de protección judicial, uno más restringido y otro más amplio, frente a una prueba ilícita en función del momento, inicial o sobrevenido, en que ésta sea advertida. Además la imposibilidad de inadmisión "ab initio" de las pruebas ilícitamente obtenidas deriva, al menos, de las tres circunstancias siguientes: a) en primer término, que esta circunstancia puede no ser conocida por el órgano jurisdiccional al tiempo de su introducción en el proceso; b) con independencia del conocimiento que de este extremo pueda tener el órgano jurisdiccional, la Ley no siempre habilita un específico trámite de inadmisión de ciertos medios de prueba (así respecto de los documentos acompañados a los actos alegatorios iniciales del proceso); y c) el artículo 287 Ley de Enjuiciamiento Civil disciplina el momento y el modo en que se ha alegar esta circunstancia, así como determina el procedimiento que ha de observarse para determinar si el medio concernido se encuentra o no incurso en la prohibición establecida en el artículo 11.1 LOPJ . Y si el Juez, sin instancia de parte albergase alguna incertidumbre acerca de si alguna prueba puede tener o no esta calidad, debe promover de oficio la cuestión oportuna, formal y tempestivamente.

A su vez, no puede ignorarse que, como sostiene la mejor doctrina, de la redacción del propio artículo 287 Ley de Enjuiciamiento Civil se sigue que la aptitud subjetiva para cuestionar la pretendida "ilicitud" de un medio de prueba se circunscribe a quien viéndose afectado por la pretendida obtención ilegítima del medio de prueba de que se trate sea "parte" en el proceso.

Sin perjuicio de que deba efectuarse la correspondiente alegación "de inmediato", esto es, en cuanto sea conocida (mediante su aportación o proposición) la prueba de que se trate, el examen de la cuestión se difiere de conformidad con el artículo 287 Ley de Enjuiciamiento Civil, necesariamente, "...al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba.". Luego de oír a las partes y, en su caso, de la práctica de las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto "sobre el concreto extremo de la referida ilicitud", se establece que el artículo "...se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista...". La resolución habrá de revestir las solemnidades de "auto" es decir, de una resolución obligatoriamente motivada ( artículo 208.2 LEC) a pronunciar oralmente y consignándose en el acta el sentido de la decisión y sucintamente su fundamentación ( artículo 210 LEC).

Frente a la decisión que recaiga acerca de la ilicitud planteada sólo cabrá recurso de reposición ( artículo 287.2 LEC), norma ésta que únicamente es de aplicación en el seno de los procedimientos ordinarios, no de los verbales. En estos últimos, no obstante, la remisión genérica en materia de prueba a las disposiciones comunes ( artículo 445 LEC), se establece un régimen particular en virtud del cual "... las partes podrán formular protesta..." ( artículo 446 LEC). En el primer caso, frente a la resolución que recaiga en el recurso de reposición no cabe interponer ningún recurso. Únicamente cabe reproducir la cuestión en el recurso de apelación que eventualmente se pueda interponer frente a la sentencia definitiva.

En el supuesto que se examina en el presente recurso, la juzgadora de instancia no declaró ilegales las pruebas denunciadas como ilícitas, por cuanto tal y como consta en el soporte audiovisual del juicio, dijo que para resolver la cuestión daría trámite, que nunca dio, ni hizo pronunciamiento alguno antes de la vista, ni tras la práctica de la prueba. De conformidad a los preceptos citados hubiera sido precisa la tramitación (en el acto del juicio) del incidente legalmente previsto y, tras la decisión explícita por la Juzgadora, hubiera debido formularse, la conveniente protesta a los efectos de esta segunda instancia.

Tampoco en la sentencia se hizo alusión alguna a la ilicitud de la prueba planteada por la parte demandada, que tras el dictado de la sentencia solicitó ante el Juzgado "a quo" la integración o complemento de la sentencia a través de la vía otorgada por el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil, que fue desestimado por la juzgadora de instancia.

En todo caso, esta Sala no advierte que la Juzgadora de instancia haya establecido conclusión fáctica alguna basada en los documentos que se dice se obtuvieran de modo ilícito.

Y si como señala el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 29 Marzo 2007, recuso 1070/2000 "La ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo en que la misma se consigue, y cuando se emplean medios ilícitos, la fuente de prueba no debe ser asumida en el proceso, por lo tanto no ha de ser tenida en cuenta" En el presente caso, tales documentos se encontraban en el domicilio familiar, que las partes compartían, y al alcance de ambos, por lo que sería controvertido su carácter de prueba ilícita, pero en todo caso, la sentencia de primera instancia, no hace referencia alguna a dichos documentos, que no se han tenido en cuenta para dictar la referida resolución, que se basa fundamentalmente en los interrogatorios de las partes y en los informes periciales obrantes en los autos, por lo que la alegación de ilicitud de la prueba de estos documentos de la demanda, no afectó a la sentencia, por lo que si bien, la alegación no se resolvió en la forma establecida legalmente, lo cierto es que no tuvo eficacia en el procedimiento.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional en ha considerado que el derecho a la intimidad no es absoluto, sino que coexiste con otros derechos fundamentales, con otros bienes jurídicos ponderación debe marcar los límites de aquel, por lo que en última instancia habría que declarar la prevalencia que ostenta el interés del menor."

V.- Grabaciones de video/audio de situaciones o escenas familiares en que intervienen los padres y los menores en pleno conflicto

Razona la Sentencia número 913/2021, de 27 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Almería (4), que:

"En cuanto a las grabaciones de video/ audio de situaciones o escenas familiares en que intervienen los padres y los menores en pleno conflicto de divorcio ya iniciado pero conviviendo en el mismo domicilio( documentos 6 y 8) y las transcripciones de los mismos aportadas en el acto de la vista, ha de destacarse que por mas que la parte reitere que no consta el traslado de los CD aportadas junto a la contestación de la demanda y que debiera haberse inadmitido la prueba por infracción del art 276 y art 277 de la LEC, es de significar que si consta en traslado de copias telemático al Procurador; así obra al folio 306 de los autos el traslado a través del Colegio de Procuradores con fecha 24/7/2017 y dos diligencias de ordenación de 8 de junio de 2017 y de 12 de septiembre de 2017 ( folio 313 y ss) en que la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, señala que se tienen por presentada la contestación y documentos con traslado a la parte contraria, convocando a juicio en la segunda. Referidas diligencias constan notificadas y no recurridas, siendo firme, por lo que huelga mayor consideración al objeto.

Respecto de la posible inadmisión de esos CD por vulneración del art 382 de la LEC, ha de señalarse que la prueba fue presentada, propuesta a instancia de la demandada y admitida como documental, sin que la parte proponente instase en el acto de juicio la reproducción de imagen y sonido, lo que es "potestativo" para la parte conforme al citado precepto, "podrán", por lo que el hecho de que no se haya propuesto, ni reproducido, ninguna infracción procesal acarrea, ni conlleva indefensión, cuando la parte tiene traslado de las copias, tal y como consta en autos y, su contenido ha sido sometido a contradicción, sin perjuicio de la posible ilicitud en la obtención de la prueba.

Respecto de la obtención de las grabaciones y audios por la progenitora, sin consentimiento ni conocimiento del padre y de los menores, reproduciendo escenas íntimas y familiares en el domicilio(documento 6 y transcripción), ha de destacarse que ante la denuncia de vulneración de derechos fundamentales y prueba ilícita efectuada por la hoy recurrente al inicio del juicio, la propia Juzgadora de instancia en el acto de juicio motiva de forma sucinta y con las expresiones propias de la oralidad e inmediación del acto, hasta en tres ocasiones " que toda grabación relativa a los menores no será tenida en cuenta", lo que reitera en la segunda sesión del juicio, sin perjuicio de valorar las grabaciones de conversaciones de los progenitores mayores de edad, tal y como consta en el soporte videográfico reproducido en la alzada, lo que conlleva que, implícitamente, la juzgadora de instancia estima que referida prueba en la medida que afecta a los derechos fundamentales de los menores, intimidad personal, familiar e imagen y secreto de sus conversaciones, en el marco del art 18 de la Constitución y art 4 de la Ley de Protección Jurídica del menor, es ilícita, por mas que la progenitora esté presente y sea parte de esa escena en el ámbito familiar, única que tiene conocimiento de que se está realizando la grabación, un pronunciamiento que no fue combatido en la instancia por la demandada que aporta esas grabaciones y transcripciones, hoy apelada y que, desde luego, comparte la Sala.

En relación a las grabaciones de escenas y conversaciones familiares de un progenitor, sin conocimiento ni consentimiento del otro y su aportación como prueba en un proceso civil, en nuestro caso, un proceso que versa sobre las relaciones paterno filiales, existe un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial al objeto.

Así en Sentencia de la Audiencia Provincial de e La Coruña de 25/3/2019 se señala ;"En tal sentido, la sentencia de la de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 20 de noviembre de 2014 , dice:

"Al ser indiscutible que la demandada grabó la conversación que mantuvo con el demandante, pese a que sea difícil la reproducción porque la grabación es casi inaudible, según se afirma en la instancia, debe decidirse si la conversación grabada afectaba a la esfera de la intimidad personal del demandante, requisito necesario para que se haya producido una vulneración de la intimidad.

Para responder a esta cuestión hemos de acudir a la doctrina del Tribunal Constitucional, que en su STC 170/2013, de 7 de octubre ) declara lo siguiente: "según reiterada jurisprudencia constitucional, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), "implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana". A fin de preservar ese espacio reservado, este derecho "confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido". Así pues, "lo que garantiza el art. 18.1 CE () es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada" ( STC 159/2009, de 29 de junio ) , FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre , FJ 3 ; y 93/2013, de 23 de abril , FJ 8). En cuanto a la delimitación de ese ámbito reservado, hemos precisado que la "esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado este Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena"; en consecuencia "corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno" ( STC 241/2012, de 17 de diciembre FJ 3), de tal manera que "el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad" ( STC 173/2011, de 7 de noviembre ) , FJ 2). Asimismo, también hemos declarado que la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada ( STC 12/2012, de 30 de enero , FJ 5). Por ello expresamente hemos afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales ( SSTC 98/2000, de 10 de abril, FFJJ 6 a 9 ; y 186/2000, de 10 de julio , FJ 5) ".

(...)- En primer, en cuanto a la cuestión planteada respecto a la licitud de la prueba de las grabaciones, cabe considerar que, a través de dicha prueba, se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que consagra el artículo 18.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) . Son conversaciones que mantenía D. Sixto con sus hijos que por su propia naturaleza forman parte de la relación de intimidad entre los mismos, sin que la madre tenga derecho a interferir las mismas salvo que dispusiese de la necesaria autorización judicial si la hubiese solicitado por existir algún indicio delictivo. El contenido de la patria potestad no alcanza al desvirtuar ni limitar el derecho fundamental a la libertad y secreto de las comunicaciones que pertenece, esencialmente, a los propios hijos y, en este caso, al padre de los mismos, que ostenta un pleno derecho fundamental a mantener conversaciones íntimas con los mismos de carácter confidencial. Las únicas excepciones establecidas por la jurisprudencia a este respecto se refieren a las conversaciones en las que interviene la propia persona que interviene en la misma, lo que tampoco es el caso de autos."

En el mismo sentido SAP de Córdoba de 18/10/2018.

En SAP de Alicante de 8/5/2017 se contiene un exhaustivo análisis de la prueba ilícita en los siguientes términos:

" El art. 11.1 LOPJ establece: "(...) No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". En igual sentido el art. 287 LEC .

Ese es el tratamiento que viene dándole la jurisprudencia del TC y Audiencias.

La STC de 24/11/1984 , pionera sobre esta cuestión, dijo a propósito de la grabación por el interlocutor de una conversación: "En el caso aquí planteado, lo que en realidad reprocha el actor a las actuaciones judiciales es haber decidido a partir de una prueba ilícitamente obtenida. Haya ocurrido así o no, lo cierto es que no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda, no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba ilícitamente obtenida -y la decisión en ella fundamentada- hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación -y la consiguiente posible lesión no pueden en abstracto descartarse, pero se producirán sólo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 24.2 CE ).En suma, puede traerse a colación la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto de la "evidence wrongfully obtained" y de la "exclusionary rule", en cuya virtud, en términos generales, no puede admitirse judicialmente el material probatorio obtenido con violación de la 4ª Enmienda a la Constitución. Así, en United States v. Janis (1976), la Corte declaró que"... la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la 4ª Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada...".Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita".

En este sentido la STS 28/4/2011 "El art. 11.1 LOPJ establece que "no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos y libertades fundamentales". Esta norma impide que se lesionen en el procedimiento, derechos fundamentales de los litigantes, como señala la STS de 23 febrero 2006 EDJ 2006/15984. La regla debe completarse con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/77463 en relación a la ilicitud de la prueba. El art. 287 LEC EDL 2000/77463 establece un incidente procesal para que quien sostiene la ilicitud de las pruebas aportadas al proceso y admitidas, lo ponga de manifiesto a los efectos de evitar que tales pruebas figuren entre los documentos. Dicha disposición impone, por tanto, a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se hayan admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales o bien que ella misma constituye una lesión de tales derechos. El párrafo Segundodel art. 287 LEC establece que dicha cuestión "se resolverá en el acto del juicio, o, si se tratarse de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba ", oyéndose a las partes, practicándose las pruebas sobre la ilicitud que se consideren pertinentes. El juez debe resolver, pudiendo recurrirse en reposición, que se resolverá en el mismo acto ( art. 287.3 LEC . (...)Además, y respecto al contenido de la prueba que se dice que viola el derecho a la intimidad del demandado D. Victor Manuel, debe distinguirse entre la ilegalidad de la obtención y la idoneidad de dicho documento para probar; como afirma la STS de 8 abril 2010 (Rec. núm. 514/2006 ) , entran en juego dos derechos fundamentales, el art. 24 CE , es decir, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el art. 18.1 CE , es decir, el derecho a la intimidad y que, en consecuencia, debe efectuarse una adecuada ponderación, por lo que no debe prevalecer siempre la intimidad. (...)

Así pues prueba ilícita solo será la obtenida violando, no cualquier derecho, sino derechos fundamentales.

En este mismo sentido se pronuncian las Audiencias:

La SAP Madrid 11/10/2013 señala :"Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba. (...) Como quiera que los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, las pruebas obtenidas con (o mediante) su vulneración deben ser repelidas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse "ilegales", pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( art. 24.2 CE EDL 1978/3879). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregular. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre o el ATS de 18 de junio de 1992 . De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993 "

Así la SAP Cáceres 20/12/2012 "El art. 287 LEC expresa: " Ilicitud de la prueba. 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, a comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva". Afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de diciembre de 2009 EDJ 2009/315052 que el " artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 , como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba ".El apartado 3º del art. 283 de la LEC precisa: " Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley". De este último precepto pudiera deducirse un concepto amplio de prueba ilícita , que englobara no solo a la prueba obtenida, directa o indirectamente, vulnerando derechos fundamentales, sino también a la prueba contraria a la LEC. Sin embargo, es hoy opinión común que la citada norma se limita a enunciar un criterio de admisión de pruebas, ya que la propia rúbrica de la misma indica que versa sobre la "Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria", esto es, los criterios rectores de la admisión e inadmisión de los medios de prueba que se propongan. Por ello, el Juez sólo puede admitir aquella prueba que sea pertinente y útil ( apdos 1 .º y 2.º del art. 283), y además que no esté "prohibida por la ley" (apdo. 3.º del art. 283). Ahora bien, la prueba prohibida por la ley es únicamente aquella que hubiera sido obtenida vulnerando un derecho fundamental. En definitiva, dicha norma sólo recoge el principio de legalidad procesal en materia probatoria, esto es, la sumisión del juez al procedimiento probatorio legalmente previsto. En consecuencia, el art. 283, apdo. 3 no instaura una noción distinta de la " prueba ilícita " que la equipe a la producida con desconocimiento o vulneración de cualquier norma con rango de ley. (Así se señala en el AAP Madrid, Sección 10, de 18 de enero de 2012). Determinar qué clase de ilicitud, constitucional u ordinaria, es la que se considera producida por la parte afectada resulta relevante para saber si la fuente o medio de prueba va a ser admisible o no en el proceso, porque de conformidad con el art. 11,1 LOPJ los resultados de la prueba prohibida no podrán ser utilizados por el tribunal para alcanzar su convencimiento sobre los hechos acaecidos o fijarlos en la sentencia, se trata de un prohibición positiva que hace inadmisible las fuentes o medios de prueba así obtenidos. En este sentido, la SAP de Illes Balears, Secc. 3.ª de 30 de abril de 2008 , afirma que "... la inefectividad de las pruebas ilícitamente obtenidas queda legalmente determinada a que haya sido obtenida con violación de un derecho fundamental de rango igual o superior al del derecho de prueba, y de ahí que el artículo 11.1 de la LOPJ tras proclamar que "en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe", disponga que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales", lo que supone que queda excluida de dicha inefectividad las pruebas obtenidas con infracción de normas civiles o de otra naturaleza ya que sólo cabe afirmar que existe prueba prohibida cuando se lesionan derechos fundamentes al obtenerlas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a las reglas de la interdicción de la indefensión - STC 64/1986, de 21 de mayo EDJ 1986/64 y STS de 29 de marzo de 1990 , por todas-". Sentado cuanto antecede, prueba prohibida o ilícita en sentido estricto es sólo la prueba obtenida, directa o indirectamente, con vulneración de derechos fundamentales ( art. 11 LOPJ y 287 LEC 1/2000 )".

O la SAP Ciudad Real 4/3/2010 "El análisis de la ilicitud de la prueba pasa por tener en cuenta que la L. E. C. 1/2.000 ha regulado por vez primera la prueba de reproducción de la palabra o la imagen en los arts. 382 y 383 ; así pues, en principio, si la ley admite éstos medios de prueba, no puede calificarse como ilícita su aportación, sino tan solo en aquéllos casos en los que dicha prueba haya sido obtenida habiendo violado algún derecho fundamental del demandado, puesto que en ese caso tal prueba ha de rechazarse, incluso de oficio por el tribunal, al disponer el art. 11 de la L.O.P.J . que "En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

La SAP Asturias 23/4/2007 señala que el artículo 287 de la L.E.C define como prueba ilícita la obtenida con lesión de los derechos fundamentales de alguna de las partes pero en el supuesto revisado nos encontramos con que el recurso silencia cualquier mención al derecho fundamental supuestamente vulnerado, lo que por sí mismo impide que pueda prosperar. En todo caso, por agotar el tema del debate, recordaremos la sentencia 114/1984 del T.C ., luego seguida por la 56/2003 , en la que, a propósito del derecho al secreto de las comunicaciones se decía que por definición estas no podían ser secretas para aquel a quien se dirigían y que la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje tampoco contravenía el artículo 18.3 de la Constitución ; en esas mismas resoluciones se decía que "dicha retención podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para su comunicación a terceros, pero ni aún considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones"; así "quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera 'íntima' del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 C.E EDL 1978/3879 .). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este sólo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3 , se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1 , garantía ésta que, 'a contrario', no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo)."

En SAP de La Coruña de 14/7/2010: La parte apelante fundamenta la ilicitud de la prueba practicada en la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales, reconocido como tal en la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre . A este respecto, resulta incuestionable que, en virtud de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal 1, la información gráfica o fotográfica constituye un dato personal que debe someterse a las reglas y principios previstos en la legislación de protección de datos. Ahora bien, en la presente litis no sólo está en juego el derecho fundamental a la protección de los datos de las personas que aparecen en la grabación, sino también el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la parte apelada pues, según dispone expresamente el art. 24.2 de la Constitución Española 9, "todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa". La íntima conexión entre la admisión de la prueba y el riesgo de indefensión se ha traducido en el reconocimiento por el Tribunal Constitucional de un principio favorable a la libertad de prueba, que se traduce en una interpretación flexible de las reglas de admisión de la misma, "prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva" ( STC 205/1991, de 30 de octubre ). Para resolver la colisión entre los dos derechos fundamentales citados, merecedores de idéntica protección, debe atenderse a la entidad del daño que se causa a los mismos. Así, en primer lugar, la prueba documental aportada contraviene -en principio- lo dispuesto en el art. 6 LOPD que prohíbe el tratamiento de datos personales sin el consentimiento del interesado. En efecto, el autor del video en ningún momento avisó a los interrogados del hecho de que estaban siendo grabados, por lo que éstos no pudieron prestar su consentimiento al tratamiento de los datos. Sin embargo, dicha omisión no supone la ilicitud de la prueba, por cuanto la propia legislación de protección de datos contempla numerosas excepciones a la exigencia de consentimiento, entre las que se incluye el que una norma con rango de ley autorice el tratamiento de los datos personales. En este sentido, el art. 382 LEC dispone que las partes pueden proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Por consiguiente, entendemos que el precepto citado autoriza a utilizar como medio de prueba en un proceso civil, fotografías, grabaciones o filmaciones sin necesidad de consentimiento del interesado, cuando las mismas sean pertinentes para acreditar los hechos que motivan la demanda y siempre que no supongan una vulneración de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad, así sucede cuando la grabación se realiza en el domicilio o en cualquier otro lugar que no sea público ( SAP de Córdoba (Secc. 3ª) de 25 de febrero de 2002 ; y SAP Cádiz (Secc. 1º)) de 26 de julio de 2005 EDJ 2005/153955, entre otras), o el derecho a la confidencialidad de las comunicaciones (SJM núm. 1 de Vizcaya, de 30 de diciembre de 2005), cuando tiene lugar una intromisión ilegítima en las comunicaciones electrónicas (e-mails) de una persona.

En SAP Barcelona 20/10/2011 se señala:A este respecto, resulta incuestionable que, en virtud de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , la información gráfica o fotográfica constituye un dato personal que debe someterse a las reglas y principios previstos en la legislación de protección de datos. Ahora bien, en la presente litis no sólo está en juego el derecho fundamental a la protección de los datos de las personas que aparecen en la grabación, sino también el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la parte apelada pues, según dispone expresamente el art. 24.2 de la Constitución Española , "todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa". La íntima conexión entre la admisión de la prueba y el riesgo de indefensión se ha traducido en el reconocimiento por el Tribunal Constitucional de un principio favorable a la libertad de prueba, que se traduce en una interpretación flexible de las reglas de admisión de la misma, "prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva" ( STC 205/1991, de 30 de octubre ). Para resolver la colisión entre los dos derechos fundamentales citados, merecedores de idéntica protección, debe atenderse a la entidad del daño que se causa a los mismos.(...). Pues bien, en este caso no se da ninguna de las circunstancias que podría convertir la prueba en ilícita, ya que las grabaciones se llevan a cabo en lugares públicos (y un club privado de tenis en el que se celebran actos públicos lo es) y se acredita, mediante la aparición de menores en las mismas, la convivencia entre los demandados".

La SAP Barcelona 17/1/2008 es doctrina uniforme y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2004 ), que cita las Sentencias de 30 de noviembre de 1992 , 2 de diciembre de 1996 y 12 de junio de 1999 )), la que ha venido admitiendo como medios probatorios las cintas magnéticas, videos y cualquier otro medio de reproducción hablada o representación visual, que hoy el artículo 382 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil regula , entre los medios de prueba, al admitir "la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes". E igualmente admite estos medios de prueba el artículo 299.2 de esta Ley . De ahí la licitud de la obtención de estos medios de prueba siempre que esa obtención no se haya realizado en forma contraria a Derecho o con vulneración de los derechos fundamentales de las personas a que tales grabaciones o filmaciones se refieran, y de ahí que el artículo 102 del Real Decreto 2364/1994 ponga como límite a la actuación de los detectives privados el que "en ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios personales o técnicos que atenten contra la derecho al honor, intimidad personal o familiar, a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones". En este caso, resulta de lo actuado que las imágenes y sonidos fueron captados, que no reproducidos ni publicados, en la calle, y si bien el artículo 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982 considera intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de una persona, su captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, el propio artículo 7.5 se cuida de excepcionar los casos previstos en el artículo 8.2 de la Ley . Y respecto a la enumeración de los supuestos de excepción recogidos en el artículo 8.2 , tiene declarado el Tribunal Supremo, en Sentencias de 28 de diciembre de 1996 y 25 de septiembre de 1998 ), que sus apartados son meramente enumerativos y no puede considerarse relación exhaustiva y cerrada a cualquier otra excepción que proceda según las circunstancias del caso".

Las grabaciones efectuadas por uno de los interlocutores de conversaciones propias son válidas y pueden ser aportadas al proceso, como prueba privada, si tienen relación con el mismo. Están sujetas al principio de libre apreciación que rige en la mayoría de las materias de Derecho de Familia ( art. 752 LEC). No son válidas y deben ser inadmitidas de oficio las grabaciones efectuadas por una de las partes a conversaciones de la otra con terceros sin su conocimiento ni consentimiento, en las que no sea interlocutor quien las graba o aporta al proceso ( art. 7.2 de la LO 1/1982 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, considera intromisión ilegítima la "utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción), y pueden ser motivo de responsabilidad penal por el delito de revelación de secretos ( art 197 CP).

Así en STS -1ª- 20/11/2014 (nº 678/2014, rec. 3402/2012). Los hechos se producen en ámbito laboral y no de relaciones familiares, pero recoge doctrina general: "quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución, por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado".

SAP Madrid -25ª- 11/05/2012 nº 241/2012, rec. 502/2011), en un caso de acoso escolar.

No son válidas como prueba las efectuadas por uno de los cónyuges al otro, por sí o a través de terceros, sin su conocimiento ni consentimiento: STS -2ª- 23/10/2000 (nº 1641/2000, rec. 465/1999) y STS -2ª- 21/03/2007, núm. 237/2007, éste en un caso de infidelidad de la esposa al marido; la STS -2ª- 20/06/2003 ( s. 694/2003, invocando jurisprudencia, aclara que el delito se puede cometer incluso en el ámbito de la normalidad familiar: "La llamada "dimensión familiar" de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona, tiene el otro cónyuge, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones que, a toda persona otorga el art. 18 CE, tanto en el ámbito individual como en el familiar de su existencia."

Bajo este panorama jurisprudencial, la progenitora y su defensa pretenden ampararse en lo que al documento 6 se refiere( el documento 8 es una grabación en la vía pública irrelevante) y sus transcripciones aportadas en la vista, en que ella era parte de esas conversaciones, pero obviando que estaba afectando no solo la intimidad personal, familiar y secreto de conversaciones del otro progenitor, sino a derechos fundamentales de sus propios hijos menores.

De hecho, como bien alega la recurrente, pese a la acertada resolución de la juzgadora de instancia de expulsar en la primera acta de sesión de juicio las grabaciones que afecten a menores y reiterar al menos en tres ocasiones y en las dos sesiones del juicio," no se van a tener en cuenta la grabación de los menores "y, por ende, habrá de entenderse que tampoco la transcripción de esos videos/audios por obtención ilícita, la resolución de instancia, en contra de su propio criterio, se basa en su sentencia , entre otras razones, en esas grabaciones, cuando la consideración de prueba ilícita que otorga la juzgadora de instancia a esas grabaciones de menores, supone la expulsión de la prueba de todo el proceso, lo que desde luego, en este caso no ha sido posible, desde el momento en que la defensa de la progenitora de forma reiterada, tanto en sede de contestación a la demanda, como en sede de oposición al recurso y a pesar de que la juzgadora de instancia había resuelto en firme que "no se tendrán en cuenta las grabaciones de los menores", utiliza la estrategia procesal de transcribir conversaciones del padre con sus hijos en el ámbito de su intimidad familiar, por lo que, por mas que la resolución de instancia en el acto de juicio haya expulsado del proceso esas grabaciones de los menores, se ha contaminado la prueba en el proceso.

En este sentido, se señala en ilustrativa SAP de Barcelona de 17/5/2017 lo siguiente; (...) .El segundo argumento a considerar es el de que, en una correcta comprensión de la finalidad del precepto (art 287), lo que el legislador quiso evitar es que una prueba ilícitamente obtenida pueda dejar huella en el proceso e indirectamente pueda, de alguna forma, influir en la convicción del juzgador, y por tal razón. Considerando este aspecto este tribunal debe destacar la irregularidad en el buen hacer profesional, rayana en el fraude procesal, que implica el trasladar el contenido de las conversaciones al escrito de demanda realizando una transcripción que, posteriormente, en caso de que la prueba fuese declarada ilícita, es imposible que sean extraídas del documento rector del procedimiento (como también lo serían en el caso de incluirlas en la contestación a la demanda). En este caso la parte perjudicada por la demora en la adopción de la decisión es la parte demandada, nunca el actor que con tal estrategia ha conseguido que las conversaciones queden transcritas y formen parte de los autos cuando, de haber sido presentadas en buena praxis en un documento adjunto por transcripción o por su unión en soporte electrónico tal como establece el artículo 382.1 de la LEC , hubieran podido ser desglosadas de los autos tras la declaración de su inadmisión."

Es mas, en el caso de las grabaciones de conversaciones entre los litigantes mayores de edad admitidas, sea en CD o vía transcripción, se considera que desde la perspectiva de la sana crítica y libre valoración de la prueba, sendos soportes carecen de fuerza probatoria y de toda objetividad y espontaneidad propia de una prueba, desde el momento en que una de las partes y, solo una, sin conocimiento del otro, en el seno de situaciones familiares habidas en el domicilio estando los progenitores en pleno proceso conflictivo de divorcio al inicio de la ruptura de la pareja, decide cuándo graba, qué escenas y conversaciones familiares graba y qué grabaciones aporta al proceso desechando, lógicamente, las que no sean convenientes a sus intereses, con lo que, aún reducida la prueba a todas las escenas en que no intervengan los menores, el valor de esas grabaciones es mas que relativo, si no prácticamente nulo para la Sala, contaminando, además, sendas periciales de la psicóloga Sra. Aida en sus dos informes y explicaciones en el acto de juicio, pues como ella misma reconoce en juicio, también se ha basado en esas grabaciones( además de obviar la exploración o entrevista del padre), parcialmente expulsadas del procedimiento por prueba ilícita y, esencialmente, por falta de de toda espontaneidad y objetividad de la prueba."

VI.- Intimidad económica

Conforme a la Sentencia número 420/2025, de 27 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén (5):

"Con referencia a la prueba ilícita procede traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 20 de diciembre de 2012 ,según la cual: "Entrando en el análisis del primer motivo de apelación es decir, infracción del art. 287 de la LEC y 11.1 de la L.O.P.J ., al haberse admitido una prueba ilícita, por vulneración del secreto bancario, en la que se funda la sentencia para resolver la cuestión litigiosa, cabe señalar que la prueba ilícita hace referencia a la ineficacia de los resultados probatorios que se obtengan vulnerando derechos o libertades fundamentales conforme al art. 11,1 LOPJ . Por ello, el art. 287 LEC establece un procedimiento a través del cual las partes, o incluso el tribunal de oficio, puedan cuestionar la admisibilidad de una fuente o medio de prueba que se considere obtenido vulnerando un derecho fundamental.

El art. 287 LEC expresa: « Ilicitud de la prueba. 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, a comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva».

Afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de diciembre de 2009 que el " artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba".

El apartado 3º del art. 283 de la LEC precisa: « Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley». De este último precepto pudiera deducirse un concepto amplio de prueba ilícita, que englobara no solo a la prueba obtenida, directa o indirectamente, vulnerando derechos fundamentales, sino también a la prueba contraria a la LEC. Sin embargo, es hoy opinión común que la citada norma se limita a enunciar un criterio de admisión de pruebas, ya que la propia rúbrica de la misma indica que versa sobre la «Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria», esto es, los criterios rectores de la admisión e inadmisión de los medios de prueba que se propongan. Por ello, el Juez sólo puede admitir aquella prueba que sea pertinente y útil ( apdos 1 .º y 2.º del art. 283), y además que no esté «prohibida por la ley» (apdo. 3.º del art. 283). Ahora bien, la prueba prohibida por la ley es únicamente aquella que hubiera sido obtenida vulnerando un derecho fundamental. En definitiva, dicha norma sólo recoge el principio de legalidad procesal en materia probatoria, esto es, la sumisión del juez al procedimiento probatorio legalmente previsto. En consecuencia, el art. 283, apdo. 3 no instaura una noción distinta de la «prueba ilícita» que la equipe a la producida con desconocimiento o vulneración de cualquier norma con rango de ley. (Así se señala en el AAP Madrid, Sección 10, de 18 de enero de 2012 ).

Determinar qué clase de ilicitud, constitucional u ordinaria, es la que se considera producida por la parte afectada resulta relevante para saber si la fuente o medio de prueba va a ser admisible o no en el proceso, porque de conformidad con el art. 11,1 LOPJ los resultados de la prueba prohibida no podrán ser utilizados por el tribunal para alcanzar su convencimiento sobre los hechos acaecidos o fijarlos en la sentencia, se trata de un prohibición positiva que hace inadmisible las fuentes o medios de prueba así obtenidos.

En este sentido, la SAP de Illes Balears, Secc. 3.ª de 30 de abril de 2008 , afirma que «... la inefectividad de las pruebas ilícitamente obtenidas queda legalmente determinada a que haya sido obtenida con violación de un derecho fundamental de rango igual o superior al del derecho de prueba, y de ahí que el artículo 11.1 de la LOPJ tras proclamar que "en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe", disponga que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales», lo que supone que queda excluida de dicha inefectividad las pruebas obtenidas con infracción de normas civiles o de otra naturaleza ya que sólo cabe afirmar que existe prueba prohibida cuando se lesionan derechos fundamentes al obtenerlas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a las reglas de la interdicción de la indefensión - STC 64/1986, de 21 de mayo  y STS de 29 de marzo de 1990 , por todas-».

Sentado cuanto antecede, prueba prohibida o ilícita en sentido estricto es sólo la prueba obtenida, directa o indirectamente, con vulneración de derechos fundamentales ( art. 11 LOPJ y 287 LEC 1/2000 ).

Sostiene el apelante que la sentencia recaída se ha basado para la resolución del litigio en la contestación que la entidad Caja Sur dio el día 13 de junio de 2011, a un oficio librado por el Juzgado de instrucción nº 2 de Coria, en el marco del procedimiento abreviado 483-2010 , en el que dicha entidad se excedió en su contestación al requerimiento judicial, pues solicitado informe respecto a la forma en que se hizo efectiva la cancelación de la cuenta bancaria interesada, según el apelante, debió limitarse la contestación a que la cancelación se produjo en metálico, sin hacer referencia a que el importe efectivo de las cantidades existentes en la cuenta, se ingresaron en otra cuenta a nombre de D. Juan María y Dª Tania, lo que supone desvelar por parte de la entidad bancaria datos y movimientos de la cuenta del apelante y de su esposa, sin el consentimiento de estos ni requerimiento judicial que justifique tal relevación, indicando que por tal revelación, se siguen diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Coria.

Pues bien, tal motivo de apelación debe ser rechazado por cuanto la supuesta prueba ilícita, ni tan siquiera se ha llevado a cabo en este proceso en el que nos encontramos, sino en un proceso penal seguido ante otro juzgado."

Un detallado análisis de este tema se contiene en la SAP Alicante, Sec. 9ª, de 8 de mayo de 2017 que recoge jurisprudencia de distintas Audiencias Provinciales, y expone: " La SAP Madrid 11/10/2013 "Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba. (...) Como quiera que los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, las pruebas obtenidas con (o mediante) su vulneración deben ser repelidas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse «ilegales», pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( art. 24.2 CE EDL 1978/3879). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregular. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre  o el ATS de 18 de junio de 1992 . De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993 ".

- La doctrina contenida en estas resoluciones aboca a la desestimación de este motivo de apelación. No se explicita ni en la instancia ni en el recurso que conducta ilícita ha seguido la parte demandada para obtener los documentos n.º 1 y 3 de la contestación. Se limita a afirmar que los mismos contienen información personal que afecta a su derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18 de la CE, pues revela información más amplia de lo que con la misma pretende acreditarse. Nada se alega respecto a la ilicitud de su obtención.

La referida documental consiste en documentación bancaria de una cuenta corriente titularidad del demandante que al parecer era utilizada por ambos cónyuges, constante matrimonio. En ella se reflejan movimientos contables de distintas partidas de ingresos y gastos desde el 1 de julio de 2023 y que si ha sido aportada junto a la contestación bien pudo ser por disponer de la misma la hija de los demandado, exesposa del demandante, quien pudo facilitarla a los demandados tal y como alega su letrado en la audiencia previa.

La supuesta intimidad "económica" mencionada por el demandante, no acreditada la obtención ilícita de la documentación que la contiene, ha de ceder ante el derecho fundamental a la prueba. El derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes obliga a interpretar restrictivamente las limitaciones a la aportación de medios de prueba, y en el caso no se ofrece ninguna justificación sobre en qué medida la información incorporada supone una infracción de aquella clase."

VII.- Conclusiones

Corolario de lo anterior, son las reflexiones siguientes:

-el art. 287 LEC establece un incidente procesal para que quien sostiene la ilicitud de las pruebas aportadas al proceso y admitidas, lo ponga de manifiesto a los efectos de evitar que tales pruebas figuren entre los documentos. Dicha disposición impone, por tanto, a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se hayan admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales o bien que ella misma constituye una lesión de tales derechos; 

-prueba ilícita solo será la obtenida violando, no cualquier derecho, sino derechos fundamentales; 

-cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregular; 

-no cabe confundir la posible aportación extemporánea de una determinada prueba con el hecho de que la prueba realizada y aportada pueda ser considerada una actividad prohibida por la ley. La aportación en momento procesal distinto al previsto legalmente para la aportación de la prueba podrá dar lugar a su inadmisión, pero en modo alguno cabe entender que la práctica de dicha prueba sea una actividad prohibida por la ley;

-no hay "secreto" para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje; 

-quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera "íntima" del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución . Otro tanto cabe decir respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, "a contrario", no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana; 

-no son válidas como prueba las efectuadas por uno de los cónyuges al otro, por sí o a través de terceros, sin su conocimiento ni consentimiento; 

-la llamada "dimensión familiar" de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona, tiene el otro cónyuge, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones que, a toda persona otorga el art. 18 CE, tanto en el ámbito individual como en el familiar de su existencia;

VIII.- Resoluciones referenciadas

(1) Sentencia número 54/2025, de 29 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Barcelona; Recurso: 990/2022; Ponente: ANTONIO MORALES ADAME; 

(2) Sentencia número 266/2024, de 2 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Tarragona; Recurso: 805/2022; Ponente: LUIS RIVERA ARTIEDA;

(3) Sentencia número 348/2023, de 15 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Granada; Recurso: 286/2023; Ponente: PABLO FRANCISCO SANCHEZ MARTIN; 

(4) Sentencia número 913/2021, de 27 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Almería; Recurso: 1402/2020; Ponente: ANA DE PEDRO PUERTAS;

(5) Sentencia número 420/2025, de 27 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén; Recurso: 1919/2023; Ponente: ANTONIO PASTOR SANCHEZ;

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO