Sumario: I. Introducción; II.- Postura favorable a que la actualización va ínsita en la Sentencia atendiendo que la pensión compensatoria tiene la naturaleza de una deuda de valor; III.- Postura favorable a la denegación de la actualización en los casos en que la Sentencia no establezca nada al respecto; IV.- Conclusiones; V.- Resoluciones referenciadas;
I.- Introducción
La necesidad o no de que la actualización de la pensión deba recogerse especialmente en la sentencia que la fija, no es pacífica, habiendo dado lugar a posturas encontradas, toda vez que, mientras que algunas resoluciones mantienen que dicha actualización va ínsita atendiendo a la naturaleza de deuda de valor que supone la pensión compensatoria, que otras resoluciones sostienen que que al no establecerse específicamente nada en relación a la aludida actualización ésta habrá de ser denegada.
II.- Postura favorable a que la actualización va ínsita en la Sentencia atendiendo que la pensión compensatoria tiene la naturaleza de una deuda de valor;
Muestra de las resoluciones sostienen la misma posición que la apelante al entender que dicha actualización va ínsita atendiendo a la naturaleza de deuda de valor que supone la pensión compensatoria son los pronunciamientos siguientes:
-Auto número 59/2021, de 9 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Huelva (1), que recoge lo siguiente:
(1) Auto número 59/2021, de 9 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Huelva; Recurso: 99/2021; Ponente: FRANCISCO BERJANO ARENADO
"El motivo de recurso que se plantea, relativo a la necesidad o no de que la actualización de la pensión deba recogerse especialmente en la sentencia que la fija, no es pacífico, habiendo dado lugar a posturas encontradas ya que, mientras algunas resoluciones sostienen la misma posición que la apelante, al entender que dicha actualización va ínsita atendiendo a la naturaleza de deuda de valor que supone la pensión compensatoria y a que, según el último párrafo del artículo 97 del Código Civil que la regula "En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad ", otras, como la resolución apelada, sostienen que al no establecerse específicamente nada en relación a la mencionada actualización ésta debe ser denegada.
Al respecto ha de indicarse que, según reiterada doctrina jurisprudencial - SS de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo -, el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor que, como tal, se hace susceptible en su efectividad del mecanismo de actualización, a fin de adecuar el importe de lo señalado en sentencia al poder adquisitivo de la moneda, de tal modo que el acreedor reciba mediante las prestaciones sucesivas una suma dineraria con el valor real que tenía la cantidad en la fecha en que fue establecida ( SAP Secc.1ª Jaén de 19 de julio de 2018).
Partiendo, pues, de la naturaleza de deuda de valor de la que participa la pensión compensatoria y con el fin de que ésta no quede congelada o petrificada, ha de concluirse que su actualización es consustancial a la misma de forma tal que, salvo que en la sentencia que la estableció se hubiera obviado dicha actualización de forma expresa señalando que la misma debía permanecer invariable, a pesar del paso del tiempo - lo que no ocurrió en el caso de autos -, la revisión de la pensión debería efectuarse siempre que lo instara el cónyuge beneficiario de la misma.
Como quiera que en el caso que ocupa no se hizo mención expresa a la referida actualización y revisión temporal de la pensión compensatoria ni, por tanto, del sistema por el que esa revisión periódica debía llevarse a efecto, resulta procedente hacerlo como propuso la parte ejecutante aplicando anualmente, como criterio subsidiario, el I.P.C.
Es cierto que las sentencias que resolvieron en ambas instancias la cuestión de la pensión compensatoria no se pronunciaron expresamente sobre el particular de su actualización, a pesar de haberlo solicitado la beneficiaria, como también es cierto que ésta no solicitó el complemento de la resolución, pero también lo es que las normas procesales no se justifican en sí mismas, sino que obedecen al deseo de otorgar a las partes unas armas con las que poder defender sus derechos en igualdad posicional y con proscripción de la indefensión.
Por ello, no es posible soslayar la cuestión de la actualización por una mera omisión que no consta obedeciera a una causa o motivo concreto que la justificase."
-Auto número 172/2022, de 21 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia (1), que hace hincapié en lo siguiente:
(1) Auto número 172/2022, de 21 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia; Recurso: 737/2021; Ponente: ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ;
"(...) toda prestación periódica de determinada cantidad, sea por alimentos sea por pensión compensatoria, lleva implícita en su establecimiento su revalorización conforme al índice usual que es el que publica el Instituto Nacional de Estadística, siendo exponentes de tal doctrina los autos 324 de 2006, ó 374 de 2013."
-Auto número 28/2023, de 16 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra (1), que afirma que:
(1) Auto número 28/2023, de 16 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra; Recurso: 1/2022; Ponente: MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ;
"(...) se especifique o no las pensiones han de actualizarse anualmente es automático porque de lo contrario perderían su finalidad y el principio de proporcionalidad y justicia que en su día la inspiró. Además, la actualización debe considerare ínsita en la sentencia atendiendo, esencialmente, a la naturaleza de deuda de valor de la pensión compensatoria y a que según el último párrafo del artículo 97 del Código Civil que la regula determina que " en la resolución se fijarán las bases para su actualización", dando por sentado entonces que se actualizan. Así lo hemos resuelto en Auto de 1 de julio de 2009, Secc. 1ª AP Pontevedra, y así se indica que: "La actualización debe considerarse de naturaleza imperativa, una vez establecido el derecho a la pensión compensatoria. Así se desprende del último párrafo del art. 97 CC cuando señala que en la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión. La utilización del modo verbal "fijarán" expresa este mandato. No obstante, debe reconocerse que la jurisprudencia menor no es uniforme sobre esta cuestión, cuando exigen para la fijación de la actualización la previa petición de parte, sometiendo la actualización en sí misma a los principios de rogación y dispositivo. Ante tal dualidad, partiendo de la naturaleza apuntada, consideramos que, una vez concedida la pensión compensatoria, la actualización va ínsita en la misma siendo de obligada fijación aún a falta de petición expresa. Cuestión diferente es la disponibilidad sobre la misma, sobre lo que no cabe objeción, y la posibilidad de renunciar a la actualización, pero como toda renuncia debe ser de forma expresa, lo que no es el caso.
La pensión por desequilibrio participa de la naturaleza de una deuda de valor que, como tal, se hace susceptible en su efectividad de mecanismos de actualización, a fin de adecuar el importe de lo señalado en sentencia al poder adquisitivo de la moneda, en tal modo que el acreedor deba percibir, mediante las prestaciones sucesivas, una suma dineraria con el valor real, que no meramente nominal, que tenía la pensión en la fecha en que fue establecida."
-Auto número 421/2023, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Málaga (1), que resalta lo siguiente:
(1) Auto número 421/2023, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Málaga; Recurso: 1186/2023; Ponente: LUIS SHAW MORCILLO;
"Como señala la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de abril de 2009, rollo 985/2008, los importes reconocidos como pensión compensatoria en el artículo 97 del Código Civil (al igual que los referentes a la pensión alimenticia) merecen la conceptuación de deudas de valor, y en ese sentido dispone que "en la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión compensatoria" (en igual sentido sentencia de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de octubre de 2019, rollo 1.434/2018). Como deuda de valor que es, se debe no tanto una cantidad de dinero sino un valor constante pues dada la duración de la pensión, la inflación daría lugar a que el acreedor vería su crédito disminuido con el paso del tiempo motivando una nueva intervención judicial instando la modificación de medidas.
La actualización de la pensión tiene como única finalidad procurar que el acreedor reciba mediante las prestaciones sucesivas una suma con el mismo valor real que tenía la cantidad fijada en la fecha en que fue establecida la obligación, que tiene las notas propias de una deuda de valor, como medida de protección frente a las alteraciones monetarias y de adecuación de su importe al poder adquisitivo del dinero ( SSTS 9 octubre 1981, 11 octubre 1982 y 31 octubre 1996). Por lo que pese a no haberse pactado expresamente o no haberse recogido en la sentencia a pesar de ello, el incremento o actualización anual de la pensión debe hacerlo conforme al IPC y nada obsta a que se fije por el Tribunal, pues se trata de una deuda de valor, y por tanto debe adaptarse a la variación del poder adquisitivo para que mantengan el mismo ( SAP Jaén 23/6/14 ).
Debe tenerse en cuenta, como recoge el auto recurrido, que el art. 97 CCi no establece la posibilidad de establecer mecanismos de actualización de las pensiones, sino que lo determina imperativamente al indicar que se fijarán las bases para su actualización. La omisión de la previsión de actualización de la pensión podría haberse rectificado mediante petición de rectificación e incluso por vía de simple interpretación del fallo, pues es criterio consolidado que puede considerarse implícita. Entender que la pensión compensatoria es un derecho disponible en cuya configuración rige el principio de la autonomía de la voluntad no se compadece con el claro tenor literal del precepto aplicable, siendo relevante que se establezcan las condiciones de nacimiento del derecho y seguidamente se indiquen los criterios para su reconocimiento en caso de falta de acuerdo entre la partes, para terminar en el último párrafo indicando que tanto la resolución judicial como el convenio regulador habrán de fijar las bases de actualización; es decir, no se establece una facultad, sino que claramente se configura una obligación vigente en todo caso ( AAP Alicante 21/4/21)."
III.- Postura favorable a la denegación de la actualización en los casos en que la Sentencia no establezca nada al respecto
Buen ejemplo de los pronunciamientos que sostienen que la actualización de las pensiones compensatoria está sujeta al principio de rogación son las resoluciones siguientes:
-Auto número 193/2021, de 9 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Murcia (1), que establece lo siguiente:
(1) Auto número 193/2021, de 9 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Murcia; Recurso: 1302/2020; Ponente: CARLOS MORENO MILLAN;
"Por otro lado alega la parte recurrente la improcedencia de la actualización de la pensión compensatoria por considerar que cuando las partes pactaron mediante convenio de 5 febrero 2013 la referida prestación por desequilibrio económico, no se acordó actualización alguna.
Y es lo cierto que tal pretensión debe encontrar acogida por este tribunal.
Independientemente de la denominación que las partes hayan establecido para el derecho pactado en el convenio regulador, cuya cláusula es ahora objeto de discusión, debe partirse en la presente argumentación, como declara la STS de 20 abril 2012, de dos elementos que concurren en este derecho:
"1º La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración.
2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 marzo confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 ".
De conformidad con lo expuesto entendemos que en este caso las partes, que actuaban de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad en la determinación de una medida sujeta al poder de disposición de las mismas, se encontraban plenamente legitimadas para introducir los pactos que estimaran convenientes y entre ellos la no fijación de cláusula alguna tendente a la actualización de tal medida.
En todo caso tampoco con posterioridad a la sentencia de 15 abril 2013, las partes solicitaron aclaración alguna con respecto a la ausencia de actualización de dicha pensión, y aún en mayor medida en este caso en el que dicha pensión compensatoria contempla derechos económicos a favor de la esposa que resultan en cierta forma independientes de la pensión compensatoria. En definitiva estamos en presencia de un negocio jurídico de derecho de familia sujeto al principio de disponibilidad de las partes pudiendo contener, como dice la jurisprudencia, tanto pactos típicos como atípicos."
-Auto número 286/2021, de 7 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Tarragona (1), que considera que:
(1) Auto número 286/2021, de 7 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Tarragona; Recurso: 809/2021; Ponente: MANUEL HORACIO GARCIA RODRIGUEZ;
"(...) la actualización de la pensión compensatoria conforme al IPC o cualquier otro índice está sujeta al principio de rogación, no es aplicable de oficio como en el caso de las pensiones alimenticias a favor de los hijos que tienen un importante componente de orden público y el tribunal esta obligado a intervenir de oficio, concurriendo además la circunstancia de que la actualización se solicita en ejecución de sentencia y el titulo no lo contempla de manera expresa, como lo hacia la sentencia de divorcio de 30 abril 2009. En este sentido la STJC 43/2003, de 1 diciembre y SAP Barcelona, Sº 12, de 364/2017, de 18 julio."
-Auto número 225/2023, de 11 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra (1), que vierte las consideraciones siguientes:
(1) Auto número 225/2023, de 11 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra; Recurso: 289/2023; Ponente: MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ;
"La necesidad o no de que la actualización de la pensión deba recogerse especialmente en la sentencia que la fija, no es pacífica, habiendo dado lugar a posturas encontradas ya que, mientras algunas resoluciones sostienen la misma posición que la apelante al entender que dicha actualización va ínsita atendiendo a la naturaleza de deuda de valor que supone la pensión compensatoria y a que, según el último párrafo del artículo 97 del Código Civil que la regula "En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad ". También en el art. 100 del mismo texto lega alude a que "Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen."
5. Al respecto ha de indicarse que, según reiterada doctrina jurisprudencial - SSTS de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982 -, el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor que, como tal, se hace susceptible en su efectividad del mecanismo de actualización, a fin de adecuar el importe de lo señalado en sentencia al poder adquisitivo de la moneda, de tal modo que el acreedor reciba mediante las prestaciones sucesivas una suma dineraria con el valor real que tenía la cantidad en la fecha en que fue establecida ( SAP de Jaén de 19 de julio de 2018). Partiendo, pues, de la naturaleza de deuda de valor de la que participa la pensión compensatoria y con el fin de que ésta no quede congelada o petrificada, concluyen, con que su actualización es consustancial a la misma de forma tal que, salvo que en la sentencia que la estableció se hubiera obviado dicha actualización de forma expresa señalando que la misma debía permanecer invariable, a pesar del paso del tiempo - lo que no ocurrió en el caso de autos -, la revisión de la pensión debería efectuarse siempre que lo instara el cónyuge beneficiario de la misma.
6. Otras posturas, como la de resolución apelada, sostienen que al no establecerse específicamente nada en relación a la mencionada actualización ésta debe ser denegada, en virtud del principio de congruencia. Es cierto que las sentencias que resolvieron en ambas instancias la cuestión de la pensión compensatoria no se pronunciaron expresamente sobre el particular de su actualización, a pesar de haberlo solicitado la beneficiaria, como también es cierto que ésta no solicitó el complemento de la resolución, igualmente también lo es que las normas procesales no se justifican en sí mismas, sino que obedecen al deseo de otorgar a las partes unas armas con las que poder defender sus derechos en posición de igualdad y con proscripción de la indefensión.
7. La Sala comparte, partiendo esencialmente de la naturaleza dispositiva de la pensión compensatoria, esta posición. Es doctrina jurisprudencial reiterada que: 1º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse por su perceptor. 2º. Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. ( STS de 14 de marzo de 2018 con las en ella citadas sentencias 233/2012, de 20 de abril y 10 de diciembre 2012; 25 de marzo 2014; 678/2015, de 11 de diciembre y 217/2011, de 31 de marzo).
8. Por tanto, cuando el artículo 97 del CC ordena fijar en sentencia las bases para actualizar la pensión compensatoria debe entenderse que lo hace partiendo de la necesaria petición del cónyuge que solicita su establecimiento, con sujeción a los principios dispositivo, de rogación y de congruencia, como materia disponible que es. El mismo precepto emplea términos aparentemente imperativos en relación con el establecimiento de la pensión ("tendrá derecho a una compensación", "el Juez determinará su importe") que, sin embargo, no excluyen la renuncia a la misma pese a darse los presupuestos legales para fijarla.
9. También avala esta postura que en cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente o por convenio regulador formalizado conforme al artículo 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero, ex art.99 donde no cabe hablar de criterios tales como deuda de valor.
10.En suma, que a nuestro juicio, cuando la pensión es temporal no forma parte de su naturaleza la necesidad de actualización, porque el tribunal ya tuvo en cuenta el capital con el que habría de "compensarse" a la ahora apelante su desequilibrio económico, distribuyendo su importe a lo largo de 4 años. Además, si no se concedió la actualización por la SS de esta Sala ni se pidió el complemento de aquella no se adquirió el derecho a pedirla ahora, con motivo de la ejecución."
IV.- Conclusiones
Aun cuando no existe uniformidad sobre este punto en la doctrina menor, entiendo que han de asumirse la segunda de las posturas examinadas habida cuenta que:
-la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración;
-los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación;
--estamos en presencia de un negocio jurídico de derecho de familia sujeto al principio de disponibilidad de las partes pudiendo contener tanto pactos típicos como atípicos;
-cuando el artículo 97 del C. Civil ordena fijar en sentencia las bases para actualizar la pensión compensatoria debe entenderse que lo hace partiendo de la necesaria petición del cónyuge que solicita su establecimiento, con sujeción a los principios dispositivo, de rogación y de congruencia, como materia disponible que es. El mismo precepto emplea términos aparentemente imperativos en relación con el establecimiento de la pensión ("tendrá derecho a una compensación", "el Juez determinará su importe") que, sin embargo, no excluyen la renuncia a la misma pese a darse los presupuestos legales para fijarla;
-en cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente o por convenio regulador formalizado conforme al artículo 97 del C. Civil por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero, ex art.99 del mismo texto legal donde no cabe hablar de criterios tales como deuda de valor;
-las sentencias han de ejecutarse en sus propios términos, no pudiendo considerar comprendidos en las mismas conceptos no contemplados en ellas, de manera que sólo cabe el despacho de ejecución por la actualización de la pensión compensatoria cuando dicha actualización claramente definida y especificada en la sentencia.
-no es posible que en sede de ejecución se pretenda cuestionar los términos de la sentencia cuya ejecución se pretende, cuando la parte ejecutante no los cuestionó cuando pudo y debió hacerlo. Y es que si por alguna razón (un error, por ejemplo), la sentencia no recoge pronunciamiento alguno en cuanto a la actualización de la pensión compensatoria, las partes pueden solicitar rectificación, aclaración o complemento de sentencia, en los términos prevenidos en los artículos 214 y 215 Ley de Enjuiciamiento Civil; y si resulta que el Juzgado deniega o no accede a esa rectificación o complemento, las partes pueden interponer contra dicha sentencia el recurso correspondiente. Y es que, por expresa disposición legal e imperativa establecida en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las Sentencias han de ejecutarse en sus propios términos;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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