SOBRE EL MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA ALEGAR LA COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS

La Ley de Enjuiciamiento Civil establece, en su art. 408.1, que "Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar".

La Audiencia Provincial de Valladolid, en Sentencia de fecha 02/03/2010 [1] declaraba lo siguiente.

"La segunda cuestión objeto de recurso se refiere a compensación que fue alegada en el acto de la vista y que fue rechazada "a limine" por el juez "a quo" con el argumento de que no se había anunciado con cinco días de antelación, tal y como señala el artículo 438.2 LEC , lo que dio lugar a recurso y protesta por parte del ahora apelante.

La cuestión estriba en que el presente Juicio Verbal dimana de un procedimiento monitorio en el que el demandado ya alegó la existencia de un crédito compensable en el trámite de oposición al mismo.

Esta cuestión ha sido resuelta por la mayoría de las Audiencias Provinciales en el sentido de considerar suficiente la manifestación del crédito compensable con ocasión de la oposición a la petición monitoria, siempre que el actor haya podido tener conocimiento suficiente de los extremos configuradores del crédito alegado, de modo que le permita preparar su defensa y proponer los medios de prueba frente al mismo.

Este planteamiento se apoya en un criterio tanto literal como teleológico.

Desde un punto de vista literal, el artículo 438.2 LEC exige que el anuncio se haga cinco días antes de la Vista, pero nada dice de que este anuncio deba hacerse necesariamente después del auto archivando el monitorio y citando a Juicio Verbal.

Hay que tener en cuenta que esta resolución es de impulso procesal y es la consecuencia necesaria de la oposición al monitorio, sin que el archivo de dicho monitorio produzca la necesidad de presentación de una nueva demanda escrita. Si no es necesario reproducir la demanda antes de la Vista, tampoco parece lógico que deba reproducirse la oposición en ese momento previo.

Desde un punto de vista teleológico, el requisito previsto en el artículo 438.2 LEC tiene por objeto evitar que la compensación alegada sea sorpresiva y deje al a parte contraria sin posibilidades de defensa y de proposición de prueba. Esa finalidad se consigue si en el escrito de oposición al monitorio se ofrece al actor un conocimiento suficiente de la compensación que va a ser alegada.

Este criterio es el que sostiene esta Sala y el que también han mantenido otras Audiencias Provinciales, en resoluciones como las SSAP Rioja de 22 de noviembre de 2.004 , Burgos de 29 de marzo de 2.005 , Álava de 3 de mayo de 2.006 o Cáceres de 30 de noviembre de 2.009 .

CUARTO: En el caso que nos ocupa es cierto que el escrito de oposición al monitorio únicamente alude a la existencia de un crédito compensable, sin especificar los extremos relativos al mismo.

Sin embargo, esta misma Sala, en Auto de fecha 18 de diciembre de 2.008 , declaró que dicho escrito debía integrarse con el Acta que consta en autos, en la que la demandada reclamó a la Comunidad 1.156,68 euros en concepto de desperfectos ocasionados en su local a consecuencia de un atranque sufrido en las bajantes comunitarias.

De este modo, los extremos esenciales del crédito compensable estaban suficientemente configurados con anterioridad al Juicio Verbal y en consecuencia, la compensación debió admitirse a trámite, dando a las partes las correspondientes posibilidades alegatorias y de prueba.

Al no hacerse así, se ocasionó durante el procedimiento una vulneración de las normas procesales que no puede ser subsanada en esta Alzada, por que procede anular actuaciones con retroacción al momento de celebración de la Vista, al objeto de que el juzgador de instancia dé el curso oportuno a la alegación de compensación".

En Sentencia de fecha 09/06/2010, la Audiencia Provincial de Madrid [2] razonaba lo siguiente

"PRIMERO.- El Proceso Monitorio regulado en los artículos 812 a 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es un proceso declarativo especial encaminado a la obtención inmediata de un título ejecutivo cuando se pretenda el pago de una deuda dineraria, vencida, exigible, de cantidad determinada que no exceda de treinta mil euros y que resulte documentalmente acreditada.

El proceso se inicia mediante una demanda sucinta -petición inicial en la terminología legal- en la que meramente se recaba la tutela judicial mediante el ejercicio de la acción individualizada en una concreta petición de pago de una deuda de dinero líquida.

Admitida la petición se ha de requerir al deudor para que en el plazo de veinte días pague al peticionario, acreditándolo ante el tribunal, o comparezca ante éste oponiéndose al pago, mediante un escrito en el que sucintamente alegue las razones por las que no resulta adeudada -en todo o en parte- la cantidad reclamada.

El pago de la suma reclamada por parte del deudor determina el archivo de las actuaciones ( artículo 817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La incomparecencia -o la no oposición- del deudor demandado confiere el carácter de indiscutible a la deuda dineraria reclamada y transforma el proceso declarativo especial en proceso de ejecución ( artículo 816 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por su parte, la oposición del deudor demandado a la petición inicial deducida por el acreedor -que evidencia el carácter controvertido y discutido de la obligación reclamada- deriva la reclamación al proceso declarativo contradictorio ordinario que corresponda por razón de la cuantía ( artículo 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), transformando o transmutando el proceso especial en el ordinario -en el sentido de no especial- correspondiente.

Esta transformación exige -habida cuenta de que la pretensión, que configura el objeto individualizado del proceso, es la petición fundada, fáctica y jurídicamente, que se quiere hacer valer en un proceso- la formulación por la parte reclamante, en debida forma, de la oportuna pretensión, completando la petición inicial mediante su correspondiente fundamentación fáctica y jurídica. Formulación que se habrá de realizar bien a través de la oportuna demanda -en el caso de corresponder seguir los trámites del juicio ordinario-, bien, como se desprende del artículo 443.1 de la Ley Procesal , en el acto de la vista -en el caso de corresponder seguir los trámites del juicio verbal-.

SEGUNDO.- Todo lo precedentemente expuesto viene claramente a evidenciar, en primer término, que el escrito de oposición a la petición inicial monitoria no constituye la correspondiente contestación a la demanda, pues ésta se ha de deducir con posterioridad, en el momento procesal oportuno, esto es, en el acto de la vista -en el supuesto del Juicio Verbal- o dentro del plazo establecido en el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en el supuesto del Juicio Ordinario-.

En segundo término, que tampoco cabe atribuir a dicho escrito de oposición el carácter de demanda reconvencional, pues la reconvención -como nueva pretensión, conexa con la principal, ejercitada por el demandado frente al actor (y, en su caso, otros sujetos) dentro del mismo proceso- ha de formularse al contestar la demanda, deduciéndola de modo expreso y con separación de la contestación, no siendo admisible en nuestro ordenamiento procesal vigente -y a diferencia de lo que acontecía en el anterior derogado- la denominada reconvención implícita, tal y como se infiere, de modo indubitable, de lo dispuesto por el artículo 406 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este punto, ha de recordarse que por la singularidad propia del Juicio Verbal -en el que la contestación a la demanda por parte del demandado se ha de efectuar en el acto de la vista ( artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )-, el artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa, para que resulte admisible la reconvención en los Juicios Verbales, la previa notificación al actor, al menos cinco días antes de la vista, de tal propósito. Notificación que ha de consistir por lógica y coherencia procesal -aunque no se diga expresamente en el texto legal- en la presentación del correspondiente escrito, que reúna los requisitos exigidos para la demanda sucinta en el artículo 437 de la Ley Procesal , y del que se deberá dar traslado al actor -en la forma establecida en los artículos 274 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento - con al menos cinco días de antelación al señalado para la vista.

De igual modo, ha de recordarse que la alegación, como motivo de oposición a la pretensión deducida en la demanda, de crédito compensable -alegación de un hecho impeditivo de la estimación, total o parcial, de la pretensión deducida de adverso-, exige en el Juicio Verbal, conforme a lo preceptuado por el artículo 438.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su previa notificación al actor al menos cinco días antes de la vista. Consecuentemente, tampoco cabe atribuir al escrito de oposición a la petición inicial de proceso monitorio, el carácter de escrito de alegación de crédito compensable.

TERCERO.- Teniendo en cuenta las consideraciones de orden procesal efectuadas en los precedentes Fundamentos de Derecho resulta incuestionable, tras el examen de las actuaciones de primera instancia y el visionado del soporte audiovisual del acto de la vista, que por el demandado y ahora apelante no se ejercitó, en absoluto, pretensión reconvencional alguna, ni se efectuó, con la antelación legalmente establecida, la previa y preceptiva notificación de su alegación de crédito compensable.

Sentado lo anterior, el objeto del presente proceso viene circunscrito, de modo exclusivo, a la pretensión deducida en la demanda que postula la condena del demandado a entregar a la demandante la suma de 1261?96 euros. Petición que se fundaba, por un lado, en la asunción por el demandado, en virtud del contrato de arrendamiento que le ligaba con la actora, de la obligación de abonar el importe de los consumos de energía eléctrica efectuados, y, por otro lado, en el incumplimiento de tal obligación, al haber dejado de abonar el importe del precio de los consumos de energía eléctrica efectuados, correspondientes a los meses comprendidos entre noviembre de 1998 y septiembre de 2003, por la suma reclamada.

CUARTO.- Admitida por el demandado, de modo expreso, la existencia de la relación jurídica en que se fundamenta la pretensión deducida en la demanda - concretada al arrendamiento de una habitación en la vivienda sita en el piso 3.º Izqda. del inmueble número 3 de la calle ... de Madrid- y acreditado, cumplida y suficientemente, el hecho de la asunción por el demandado de abonar, en el seno de aquella relación contractual, el importe de los consumos de energía eléctrica efectuados -hecho que se desprende del contenido de las sentencias aportadas por el propio demandado en el acto de la vista (folios 163 y 164) y que es, además, consecuencia directa de lo expresamente establecido, con carácter general por el artículo 20.3 de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos -, el objeto de debate en el proceso vino a quedar circunscrito a los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los anteriores hechos constitutivos de la pretensión deducida en la demanda, invocados por el demandado. Esto es, el arrendamiento a terceros del resto de las habitaciones del inmueble, y la extinción de la obligación de pago reclamada.

La acreditación de tales hechos incumbía, incuestionablemente, a la representación demandada por virtud de las reglas que sobre la carga de la prueba derivan de lo establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Los elementos probatorios aportados al proceso no acreditan, en absoluto, ni, en primer término, el hecho del arriendo, y consecuente ocupación por terceras personas, del resto de habitaciones de la vivienda -Hecho que no ha sido objeto de ningún medio de prueba intentado al efecto y que, evidentemente, no puede inferirse por vía presuntiva ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) del mero hecho de que la vivienda en cuestión dispusiese de otras dos habitaciones además de la arrendada al demandado-; ni, en segundo término, hecho extintivo alguno de la obligación de pago reclamada, pues las copias de las sentencias aportadas por el demandado, al contestar la demanda, no evidencian el pago de cantidad alguna por el concepto de suministro de energía eléctrica de algunas de las mensualidades objeto de reclamación.

Tampoco se ha acreditado, en absoluto, por el demandado el hecho de la entrega a la actora, al inicio del arriendo, de cantidad alguna en concepto de fianza. Hecho cuya acreditación incumbía también, incuestionablemente, a la representación demandada en virtud de las reglas que sobre la carga de la prueba derivan de lo establecido por el ya citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aún cuando, como se ha expuesto, su justificación devendría irrelevante al no haberse deducido reconvención, ni efectuado, en la forma legalmente establecida, la invocación de crédito compensable".

Exponía la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 17/09/2012 [3], que:

"La Sentencia de primer grado acoge en forma plena la demanda del sr. V... descartando que el crédito de la sra. T,,,, por razones procesales, pueda extinguir por compensación el del actor: no se comunicó a éste con 5 días de antelación a la celebración de la vista como impone el art. 438.2º LECivil .

Frente a esta decisión se alza la interpelada por medio del recurso de apelación que formaliza a los folios 131 a 134 de las actuaciones y en el que interesa la completa desestimación de la demanda contra ella dirigida.

A juicio de la Sala el recurso ha de ser parcialmente estimado.

Ante todo no compartimos la rigidez con la que el juzgador de primer grado, con cita de la SAP de Barcelona, Sec. 19ª, de 13/5/08 , interpreta el requisito establecido en el art. 438.2º LECivil en un caso como el presente en el que: a) la deudora, en el trámite a que se refiere el art. 818.1º LECivil , expuso de manera clara y con apoyo documental el crédito que se arrogaba contra el actor (escrito de oposición al proceso monitorio a los folios 46 a 48); b) don V... tuvo pleno conocimiento de la postura defensiva de la sra. T... desde el mes de noviembre de 2.010, mucho antes de la fecha prevista para la celebración de la vista (Decreto de 19/11/10 a los folios 104 a 106); c) la interpelada, en este acto celebrado el día 10/2/11, no modificó su postura inicial reiterando el crédito cruzado que ya había aducido en el mes de noviembre de 2.010 y de hecho el actor, consciente de la ampliación del objeto del proceso que se había producido, fue quien aportó la Sentencia de separación en la que se le impone el pago de los gastos extraordinarios del hijo común alegados de contrario y su abogada, en el trámite de conclusiones, trató de negar la procedencia de esa excepción reconvencional.

A la vista de lo ocurrido consideramos que carece de sentido exigir la comunicación formal a que se refiere el art. 438.2º LECivil pues la finalidad perseguida por este precepto -evitar la indefensión del actor que se ve sorprendido por una súbita alegación de compensación en la vista- ya ha quedado colmada. Lo contrario sería abocar a las partes a un nuevo litigio, con el coste económico y emocional que en este caso supone, sin justificación alguna pues el sr. Victor Manuel ha tenido conocimiento del crédito que se pretendía compensar, con tiempo superior al requerido por el legislador, y además tuvo ocasión de articular la oportuna defensa contra él.

Esta solución no es aislada entre los Tribunales provinciales de nuestro país. 

/.../ 

... las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Zaragoza, Sec. 4ª de 12/7/10 y de Pontevedra, Sección 1ª de 22/11/10 en la que, con cita de la SAP Pontevedra, Secc. 6ª de 11 de marzo de 2008 , se concluye, en un caso muy similar al presente que "No hay duda que las posibilidades de defensa no se han visto mermadas en ningún momento porque los documentos se acompañaron a la oposición del juicio monitorio y, siendo así, que la parte demandante no sufre indefensión alguna al darse cumplimiento a las reglas general sobre la aportación de documentos ( art. 265 y concordantes LEC ). Consecuencia de ello es que hemos de entender cumplida la exigencia del art. 438.2 LEC de anunciar que se opondría un crédito compensable, con antelación suficiente y en un plazo superior al exigido como mínimo por el referido precepto -5 días- pues, en el escrito de oposición se indicó cual era el crédito compensable y se aportaron los documentos que hubieran permitido su identificación.

En suma, que se ha dado cumplimiento a la previsión del art. 438.2 de la LEC porque el anuncio de compensación se produce con una antelación superior a los cinco días para la celebración de la vista, y, en segundo lugar no se produce indefensión alguna a la parte actora porque con dicha alegación tenía conocimiento suficiente de la deuda que era compensable a fin de contestarla y oponerse al juicio verbal que se celebró a continuación, al que debió comparecer con todos los medios de prueba adecuados para ello, sin que se le ocasionase indefensión alguna, cumpliéndose de este modo la previsión legal tanto en su origen, forma y finalidad."

Si retomamos lo visto hasta ahora nos encontramos con lo siguiente: a) la existencia de unos créditos cruzados entre las partes plenamente líquidos, vencidos y exigibles, uno de 691,09€ de don V... frente a doña T... y otro de 570,02€ de ésta contra aquél y b) la posibilidad de ser invocado el de la sra. T... frente al del sr. V... en el juicio verbal, subsiguiente a un proceso monitorio en el que ya se alegó con todo lujo de detalles y soporte documental".

Matizaba, respecto al momento de oposición del crédito compensable, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29/12/2017 [4]:

"la regla de los cinco días antes de la vista del artículo 438.2 estaba prevista cuando los juicios verbales no tenían contestación escrita, con la finalidad de evitar la indefensión al demandante sorprendido en la vista. Pero la literalidad y la finalidad de la norma quedaban cumplidas con la invocación del crédito compensable en la oposición del deudor a la petición monitoria. La interpretación de la parte demandante, por la que habría de reiterarse la alegación de compensación tras la transformación del monitorio en juicio verbal, carece de base legal y de justificación.

Añadía la Sala madrileña que "..., cuando se alega un crédito compensable, el tribunal no debe dar traslado de la alegación al demandante para su impugnación, sino que descansa en la parte demandante la iniciativa para presentar escrito, meramente potestativo ( art. 408.1 LEC ), impugnando la compensación opuesta (v. STS 1ª 78/2015, 25.2 )" y que "..., aunque el escrito de oposición adolece de cierta ambigüedad ("sin perjuicio"), en la vista se dio por hecho, también por la Comunidad que limitó sus alegaciones a otras cuestiones, que la compensación se había opuesto efectivamente. Cuestión distinta es si el exceso no compensado podrá o no ser reservado para una reclamación ulterior. Además, la compensación está cuantificada por remisión a la documental adjunta a la oposición y, en todo caso, de forma relativa, al señalarse que el crédito compensable supera a la deuda por cuotas. Un suplico que se limita a pedir la absolución se ajusta perfectamente a las normas procesales (v. art. 408.1 LEC )".

Conviene traer a colación la Sentencia de fecha 31/05/2013, la Audiencia Provincial de Málaga [5] por el exhaustivo análisis que realizó de las diferentes posturas que, sobre la eficacia de la alegación de la compensación como excepción sin formular reconvención, se venían manteniendo por los tribunales, señalando que:

"... es muy significativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª) de 13 de Junio de 2012 , que resume, de forma exhaustiva, la problemática judicial de la alegación del instituto jurídico de la compensación.

Se dice en la referida resolución que el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil determina "si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar (...)". Dicho precepto permite contestar a la contestación a la demanda cuando el demandado alegare un crédito compensable, incluso cuando lo haya hecho por vía de excepción, pero no parece que la intención del legislador haya sido zanjar el debate sobre la posibilidad o no de alegar por vía de excepción la compensación judicial.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 5 de junio de 2007 , establece que: "A este respecto conviene poner de manifiesto en primer lugar que en palabras de la A.P. de Barcelona Sª 22 de marzo de 2004 "... Para una adecuada resolución del debate acerca de la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere, según se trate de una u otra. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.C , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables . La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal . Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (Cfr. T.S. 7 marzo 1.988 , 24 abril 1.999 , 14 marzo 2002 )...".

Nos dice la sentencia de Zaragoza antes citada que la compensación, en este caso judicial, es una figura jurídica admitida por la generalidad de la doctrina científica y que surge por orden del juez en aras de un principio de equidad y "ex officio iudici" supuesto en el que el juez no tanto hace una declaración como indica una compensación tratándose así de una sentencia atributiva, distinta pues de la sentencia declarativa que reconoce la compensación legal o la voluntaria como se expuso en la STS 20-6-87 siendo pues una realidad fáctica que aprecia el juzgador.

Y continúa diciendo la indicada sentencia que "Indudablemente en el presente supuesto el recurrente en el suplico de la contestación a la demanda se limitó a pedir su absolución sin aludir a la compensación y sin solicitar el reintegro de crédito compensable alguno. Pero aún cuando entendiéramos que en base a la remisión que el mismo hizo en el hecho primero a la reconvención por el mismo formulada, hubiera en realidad alegado la compensación lo que no podemos obviar es que la misma no era legal, sino sobre la base de una compensación judicial, y ello supone, desde la propia naturaleza, la consideración tal y como se ha reflejado de no ser precisa que las deudas sean líquidas y exigibles al momento de interponer el procedimiento, pero lo que es indudable es que requieren un plus en la medida en que suponen la necesidad de un pronunciamiento judicial a tal fin, por lo que en aplicación de la doctrina expuesta deben articularse, a través de la necesaria reconvención".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, de 25 de junio de 2007, recurso 157/2007 , añade que: " En otro orden de cosas, tal excepción de compensación o pago abreviado no se formula como reconvención, sino simplemente como una mera alegación. Ciertamente la doctrina del T.S. estima que " dados los términos de la contestación a la demanda y lo que en ella se pide no es necesario formular reconvención para que el órgano judicial hubiese entrado a conocer de la compensación alegada" ( S. De 16-1-93 , 8-3-2000 , etc., etc.). Pero esta doctrina está pensada para aquellos casos en que la deuda compensable apareciese nítida y valorable directamente per se, pero si el órgano decisorio no lo advierte así tendría que operar un poco a ciegas porque no dispondría de los elementos precisos para constatar la realidad de la deuda que exige apreciaciones valorativas solo técnicamente posibles a través de la reconvención".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 13 de enero de 2010, recurso 271/2009 , argumenta que: "La compensación supone hacer coincidir dos obligaciones, para extinguirlas en la cantidad que ambas coinciden. La compensación, en cuanto pago abreviado, supone una doble ventaja, por un lado la facilidad del pago de las deudas, y la garantía para la efectividad del crédito. Para que tenga lugar es necesario que se produzca entre personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, artículo 1.195 del C.C . Los deudores han de ser principales, artículo 1.196-1º. Ambas deudas han de consistir en una cantidad de dinero, o siendo fungibles que sean de la misma especie y de la misma calidad, que sean homogéneas. Las deudas han de estar vencidas y que sean exigibles, porque no se puede extinguir lo que no ha nacido o carece de vigencia. Han de ser líquidas, entendiendo como tal aquellas cuyo objeto o cuantía está perfectamente determinada o pueda determinarse mediante una sencilla operación aritmética. Y por último, que no exista ninguna retención de las deudas ni exista contienda planteada por tercera persona que se haya notificada oportunamente al deudor. Concurriendo estos requisitos, estaríamos ante la compensación legal."

"La denominada compensación judicial se produce cuando los créditos no reúnen todos los requisitos mencionados con anterioridad, exigiendo una declaración judicial para subsanar la ausencia de alguno de ellos".

La reconvención, como señala la Sentencia de 8 de febrero de 1.996 representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, hasta el punto que tal acción pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia y pretende la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y si ello no acontece, no podrá existir reconvención, radicando, precisamente, en la presencia no de una acción autónoma, el mecanismo diferencial entre reconvención y cualquier medio de defensa empleado por el demandado, y tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia. Para la formulación de la compensación legal no es necesaria reconvención, bastará su mera alegación por vía de excepción.

En igual sentido tiene declarado la A. P. de Madrid en su Sentencia de fecha 3 de noviembre del año 2.005 que "la compensación, en cuanto modo extintivo de las obligaciones, puede operar como excepción sin necesidad de reconvención , pero para que judicialmente pueda decretarse la compensación, al conocer y fallar dos pretensiones opuestas, neutralizando la reclamación actora y declarando extinguido el crédito en que se funda en la cantidad concurrente, es necesario no sólo una reciprocidad de obligaciones dimanantes de relaciones principales, sino también la presencia y contraste de débitos homogéneos y líquidos, exigencia ésta última que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada cuantitativamente para que esta modalidad de pago abreviado pueda ser aplicada . Es así, por tanto, que la compensación puede operar como excepción sin necesidad de reconvención cuando, como dispone el artículo 1195 del Código Civil , una persona deba en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquel en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o distinta cantidad, de su acreedor que se convierte en deudor en virtud de una dualidad de títulos y de créditos recíprocos. Pero para que se produzca la compensación como excepción, sin necesidad de accionar por vía reconvencional, es preciso, conforme al artículo 1196 del mismo texto legal , que se trate de créditos homogéneos y líquidos, exigencia esta que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada y cuantitativamente precisada".

En conclusión, la compensación que contempla el artículo 408 es la legal que viene condicionada por la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 1.195 y siguientes del CC , y que podrá ser hecha valer por vía de excepción cuando el crédito compensable no exceda del importe que se reclama en la demanda (o excediendo se renuncie a la diferencia), o por vía de reconvención cuando sí exceda, siendo por otra parte que el artículo 408 no contempla en ningún caso la llamada compensación judicial esto es, aquella a la que falta alguno de los requisitos legalmente establecidos (normalmente la liquidez) y que precisa del proceso judicial para su determinación, compensación judicial la dicha que necesariamente se ha de hacer valer por medio de la reconvención sea superior o inferior al del actor, el crédito que opone el demandado.

Tal es también el criterio del TS en su Sentencia de fecha 7 de diciembre del año 2.007 cuando señala "Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente ( artículo 1202 CC EDL1889/1 ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881, que es la aplicable al caso, una "excepción reconvencional", cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir "que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice" ( SSTS 16 de noviembre de 1993, que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985 , con cita de las de 25 de febrero de 1933 , 6 de febrero de 1936 , etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación ( SSTS 18 de diciembre de 2001 , 26 de junio de 2002 , 7 de febrero de 2006 , etc.). El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , etc.). En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio ( SSTS 23 de diciembre de 1991 , 8 de junio de 1998 , 26 de marzo de 2001 , etc.) y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación ( SSTS 9 de abril 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 6 de mayo de 2010, recurso 113/2010 dice que: "Efectivamente, la doctrina de nuestros Tribunales al remitir la oposición de dicha excepción al juego procesal reconvencional, lo hace siguiendo el principio de la conservación del contrato y para evitar actos contrarios a la buena fe. No obstante y cuando se produce una situación en la que se encuentran parejas cantidad pendiente y obras de subsanación, es claro que no se produce contravención a este principio de conservación del contrato y de la buena fe y por tanto la cláusula es de aplicación sin necesidad de reconvención.

En el mismo sentido, la de 31 de marzo de 2008, sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. Esta polémica ha sido resuelta por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que solo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a parte actora principal y si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario.

Y volviendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, "dicha posibilidad de controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda unida a una reiterada doctrina jurisprudencial que indica que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, impiden el rechazo de la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención. Además, ha de tenerse en cuenta que la compensación judicial no precisa de la concurrencia de todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena.

Ciertamente las demandadas no han reconvenido, pero opusieron, como causa excluyente de la pretensión la existencia de defectos en la obra, que peritados suponen un importe superior a lo reclamado. Lo que no cabe desde luego, pues ello sí supondría acoger la reconvención vetada por el ordenamiento, es condenar al demandado en cuanto al exceso, pero ello no impide desestimar la demanda por las razones dichas".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 31 de marzo de 2008 , prescribe que: "Sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. Esta polémica ha sido resuelta por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que solo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a parte actora principal y si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 8 de octubre de 2008, recurso 109/2008 , dispone que "En consecuencia, podemos entender que aún encontrándonos ante una excepción en el sentido literal que venía tratándose desde siempre, nos encontramos ante una excepción que merece un tratamiento especial que al permitir la plena defensa de la contraparte autoriza al tribunal y al juzgador a completar los requisitos exigidos por la compensación legal, ya que la LEC no distingue entre las diferentes clases de compensación y, además, exige que se resuelva por el tribunal con efectos de cosa juzgada, o bien, que tal excepción se articula hoy necesariamente en forma de reconvención implícita, como excepción a la regla general de inadmisión de tal clase de reconvención.

Desde luego esta doctrina sería aplicable cuando lo que se pretende por la parte demandada no es tanto reclamar a la parte actora un crédito de cuantía superior al supuestamente adeudado, sino cuando sólo pretendiera su absolución o cuando pretendiera una reducción del saldo acreedor reclamado por el actor, en cuyo caso sería innecesario la exigencia de reconvenir, pues lo pretendido realmente sólo es una simple reducción o extinción de la cantidad concurrente de créditos. No cuando, por el contrario, se exigiera una cantidad superior, en cuyo caso sí sería preciso ejercitar la reconvención.

De modo que lo que hace la LEC es unificar el modo de tramitación de la excepción de compensación, de tal modo que independientemente de su clase y circunstancias se le trata como un supuesto de reconvención implícita, incluso aún cuando con ella sólo se pretenda la absolución".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 10 de mayo de 2010 recurso 82/2010 prescribe que: "Otra cosa sería el caso de que, por carecer el crédito opuesto por el demandado de alguno de los requisitos mencionado, el propio demandado solicitará en el proceso que el Juez declare la concurrencia de tal requisito, en cuyo caso, la doctrina científica y la jurisprudencia consideran tratarse de una "compensación judicial", esto es, que necesita ser declarada en el propio proceso, con lo que su modus operandi ya no podría ser por medio de la oportuna excepción de compensación, puesto que no reúne los requisitos legales exigidos, sino que se habría de hacer valer por medio de reconvención, ya que se está pidiendo del órgano jurisdiccional un "plus" a la propia excepción ( TS 8 de marzo de 2000 , 31 de mayo de 1999 , 9 de abrir de 1994, 16 noviembre de 1993 , entre otras). Tesis ésta que viene avalada por el art. 408 LEC 1/2000 EDL2000/77463 . Indudablemente en el presente supuesto es cierto que el súplico de la demanda se limitó a pedir la absolución por compensación. No se trataba de solicitar el reintegro de crédito compensable alguno. Pero la compensación articulada no era legal, sino sobre la base de una compensación judicial, y ello supone, desde la propia naturaleza, la consideración tal y como se ha reflejado de no ser precisa que las deudas sean líquidas y exigibles al momento de interponer el procedimiento, pero lo que es indudable es que requieren un plus en la medida en que suponen la necesidad de un pronunciamiento judicial a tal fin, por lo que es indudable requieren la necesaria reconvención...".

La compensación judicial deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del Juez (T.S. sentencia de 14 de marzo de 2.002 )". Igualmente se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, S 13-11-2007 "

En consecuencia, según la Jurisprudencia, para que proceda la compensación de deudas -como uno de los modos de extinción de las obligaciones expresamente enumerado en el artículo 1156 del Código Civil y regulado en sus artículos 1195 y 1202 -, es requisito ineludible que exista certeza sobre la existencia y cuantía de ambas deudas, y ciertamente dicho requisito no es de apreciar en las deudas indemnizatorias que dependen, precisamente, de la apreciación de un comportamiento y de la valoración de los daños y perjuicios originados. De este modo, para que pueda reconocerse el carácter de crédito compensable a una deuda indemnizatoria -tanto la derivada de responsabilidad contractual por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, como la derivada de responsabilidad extracontractual- es preciso que su existencia y su cuantía se encuentre claramente determinada, es decir, que haya certeza sobre su existencia y cuantía -tal como reflejaba el aforismo «certum est an et "quantum" debeatur»; pues, como precisaron, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1954 y 20 de marzo de 1982 , hasta que no se tenga la certeza sobre la existencia y el montante de la prestación no se produce el efecto extintivo de la compensación.

Como apunta la sentencia de la Audiencia de Zaragoza antes citada, en un supuesto similar al presente, "en el presente caso, la entidad actora reclama de la demandada el pago del precio relativo a la realización de ciertas obras que le ha ejecutado. Excepciona la demandada, pero no formula reconvención, alegando que la deuda reclamada debe ser oportunamente reducida a través de las penalizaciones y retenciones reguladas en el respectivo contrato de obra en la cantidad que oportunamente señaló como debida, que asciende a la suma de 84.835, 82 euros, básicamente por retraso en el cumplimiento de la obra. La actora no formulo recurso alguno contra la diligencia de ordenación dictada el veintinueve de noviembre de dos mil diez, por la que se tenía por comparecida a la parte demandada y por contestada a la demanda y se convocaba a las partes a la audiencia previa del juicio. Como se decía en la Sentencia que fue dictada por esta Sala con fecha 22 de octubre de 2004 sobre que siendo clara y patente la intención de la parte demandada de realizar una compensación, no excediendo por esta vía de la cantidad reclamada en la demanda, la actora podía haber solicitado el trámite a que se refiere el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento , pues no cabe duda alguna de que, una vez que se dio traslado del escrito de contestación, tuvo la demandante la oportunidad de controvertir dicha pretensión compensatoria, pues la alegación de compensación en el escrito de contestación a la demanda realizada por la parte apelante no es formalmente defectuosa e introduce el crédito compensable como nuevo objeto procesal sobre el que la Sentencia debe necesariamente pronunciarse...".

Ahora bien, tampoco debe olvidarse que, una cosa es la compensación de créditos y otra distinta es la solicitud de reducción del importe del crédito reclamado por incumplimiento parcial o defectuoso del contrato, aunque en estos casos y, a efectos prácticos, también debe el Juez entrar a resolver.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 24 de Enero de 2013 (sección 1 ª) "La compensación de créditos a que alude el citado artículo 58 solo puede ser la regulada en los artículos 1195 y siguientes del Código civil , entre cuyos requisitos se encuentra la existencia de dos deudas líquidas, vencidas y exigibles. No puede referirse a una "compensación" en sentido vulgar o no técnico, es decir, a una liquidación y consiguiente reducción del importe del crédito reclamado que se produce en algunos casos cuando se estima la excepción de incumplimiento parcial del contrato -tal como aquí ocurriría si se entendieran acreditados los defectos de ejecución achacados a una de las partidas reclamadas en la demanda-, porque tal excepción tiene su fundamento no en la concurrencia de dos créditos, sino en el propio sinalagma o reciprocidad de las obligaciones, como destaca la doctrina científica, y la compensación de créditos nada tiene que ver con el sinalagma..".

En resumen, y a la vista de la anterior doctrina, cabe concluir que la invocación de la compensación como excepción no requiere reconvención, salvo que se trate de la compensación judicial, y que, en el presente caso, la parte demandada reconoció no haber formulado reconvención y que se reservaba las acciones que le pudieran competir pero solamente referido al porcentaje de cantidad que entiende que la actora le adeuda a dicha parte, siendo claro que ha intentado invocar la excepción de compensación, como se desprende del hecho cuarto de su demanda, aunque realmente, las alegaciones contenidas en dicho hecho cuarto van dirigidas no tanto a invocar la existencia de un crédito líquido y compensable en el sentido del artículo 1.196 del CC , sino a poner de relieve determinados incumplimientos contractuales de la parte actora que desvirtuarían algunas de las pretensiones de dicha parte, basadas fundamentalmente en defectos o mala ejecución en la construcción, retrasos, etc , siendo preciso indicar que, para hacer valer tales deficiencias constructivas, no se precisa más que excepcionar en base a la excepción "non rite adimpleti contractus" sin necesidad de reconvención, como así ha venido entendiéndose por la mayoría de las Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 13ª) de 30 de Diciembre de 2008 es muy clarificadora sobre esta materia, estableciendo que "para que pueda hablarse de compensación, los créditos compensables no tienen que basarse en contratos sinalagmáticos y deben tener un origen no común, mientras que en el supuesto de autos ambos, el crédito de la demandante y el que alega la demandada, derivan del mismo contrato de obra. La actora reclama el precio y la demandada opone la aplicación de la cláusula penal pactada por demora y la existencia de defectos y de partidas inacabadas en la obra. La compensación supone el aumento del objeto procesal, ya que no sólo se discute y se resuelve sobre el crédito del demandante, sino también sobre el del demandado, mientras que en el supuesto enjuiciado el objeto procesal es único, consistente en realizar las operaciones liquidatorias derivadas del contrato de obra, y única es la relación jurídica deducida ( SSTS. 7.6.1983 , 17.5.1984 , 31.5.1985 , 16.11.1993 ). En definitiva, ejercitada una acción de cumplimiento de un contrato (reclamación del precio), la demandada opone el incumplimiento del propio contrato por parte de la actora, incumplimiento que concreta en dos aspectos: (a) en cuanto al plazo, al atribuirle una demora en la finalización de la obra, siendo procedente la aplicación de la cláusula penal pactada -clausula 3ª en la que expresamente se prevé que pueda descontarse de la cantidad final que reste por pagar- y (b) la existencia de partidas inacabadas y de trabajos defectuosamente realizados que obligan a la comunidad demandada a proceder a su reparación; es decir, se opone la excepción de contrato incumplido parcialmente o defectuosamente cumplido (exceptio nonrite adimpleti contractus). Dicha excepción puede ser articulada, atendidos los términos del suplico de la contestación (que se limita a pedir la absolución de la demandada), como motivo de oposición sin necesidad de formular reconvención. Así, la oposición no sólo tiene su fundamento en el mismo contrato de ejecución de obra -título- sino que la controversia mantiene estrictamente el mismo objeto: la parte del precio adeudada por la demandada y, en su caso, su determinación; no se introducen "hechos nuevos" más allá de los que configuran el fundamento fáctico de la oposición. Cuestión distinta sería que la demandada pretendiera la condena de la actora a realizar in natura unas determinadas reparaciones o a abonar una indemnización a la demandada más allá de la simple exclusión o reducción del precio adeudado, pretensiones que no se han deducido en el presente pleito y que precisarían de reconvención, pero no cuando el demandado se limita a discutir la procedencia de la reclamación, ya que el núcleo de la oposición se limita a los términos del contrato y a su correcto cumplimiento. Así lo entiende el Tribunal Supremo, y muestra de ello es la sentencia de 26.3.2007 , que, en un supuesto en que el debate se plantea en términos sustancialmente iguales que el del presente pleito, declara: "Entrando ya a conocer de los motivos 1º y 4º, sobre la pretendida "compensación" de créditos, a que hace referencia el Tribunal de instancia, y que el recurrente tilda de "incongruente", por no pretendida ni discutida, y de no procedente, por entender ilíquida la cantidad objeto de la valoración pericial (a la que ya se ha contestado anteriormente), deben también ser desestimados, dado que, aunque dicho Tribunal haya pretendido hacer la referida "compensación" de créditos líquidos y exigibles ( art. 1196 C.c ), como facultad de resolución judicial, lo cierto es que el mismo no ha realizado propiamente esa función, no expresa ni tácitamente pedida, pues lo efectivamente realizado por él es una "liquidación" de la obra, de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar, de la obra ( art. 1544 C.c ), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el art. 24 C.E ". Como bien indica la sentencia de primera instancia, en el ámbito del incumplimiento contractual cabe distinguir entre el incumplimiento total y absoluto, alrededor del cual se ha desarrollado jurisprudencialmente la excepcio non adimpleti contractus -excepción de contrato no cumplido- que impide reclamar el cumplimiento del contrato, relevando a la contraparte de la obligación de hacerlo, a quien previamente ha incurrido en incumplimiento y el incumplimiento parcial o defectuoso cumplimiento. Respecto a éste resulta ilustrativa la STS de 22.7.2008 , que cita las de 14.7.2003 y 16.12.2005 y que declara que "El incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio". Así, cuando no hay un incumplimiento básico y grave que justifique la exceptio non adimpleti contractus, y lo defectuosamente realizado pueda ser corregido o cumplido, no bastando el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, la excepción aplicable al caso sería (así la STS 5.11.2007 ) la llamada exceptio nonrite adimpleti contractus (ex arts. 1101 y 1258 CC ), que sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta. Por ello, el tribunal no comparte la afirmación contenida en la sentencia recurrida de que para hacer valer la exceptio nonrite adimpleti contractus se hace preciso formular pretensión reconvencional. Ambas "excepciones" (hechos excluyentes) pueden ser alegadas, como ya se ha razonado y de acuerdo con la jurisprudencia citada, por vía de oposición sin necesidad de reconvención (singularmente cuando se opone el valor de rehacer o reparar lo mal hecho), si bien en cualquier caso su existencia, alcance y valoración ha de ser debidamente alegada por el demandado, a quien corresponde la carga de su prueba, pudiendo el actor articular toda la contraprueba que estime oportuna. A lo ya expuesto, procede añadir los siguientes razonamientos: (1) Parece contradictorio que la total exclusión de la obligación de cumplimiento por parte del deudor con fundamento en el incumplimiento de la contraparte pueda oponerse por vía de excepción y que ello no quepa cuando se trata simplemente de su reducción (quien puede lo más puede lo menos) y (2) en supuestos de alegación de incumplimiento parcial resulta difícil determinar "a priori" si los defectos o deficiencias que presenta la obra son de tal entidad que pueden ser determinantes de un incumplimiento esencial (de hecho en su contestación la demandada así lo califica en el supuesto de autos) o de un simple cumplimiento defectuoso, y, normalmente ello se determina precisamente a lo largo del procedimiento y a través de la prueba practicada en el mismo"".

Añadía la Audiencia Provincial de Vizcaya, en Sentencia de fecha 21/02/2017 [6], que "se ha de dejar constancia, en cuanto al criterio de esta Sala, expuesto, en su sentencia de 31 de octubre de 2011 , sobre la posibilidad de aplicación de la compensación judicial, incluso vía excepción del art. 408 nº1 LECn . si no se pretende la condena de la parte actora como tal y sí solo la desestimación o la estimación parcial de la demanda".

En Sentencia de fecha 04/03/2019, la Audiencia Provincial de Madrid [7] insistía en que la excepción de compensación de deudas es oponible sin necesidad de plantear demanda reconvencional, argumentando los siguiente:

"Así lo expresa la SAP Madrid, Sección 8, de 16 de junio de 2017 : ".....La oposición de un crédito compensable, si bien con independencia de su importe efectivo, si no pretende sino únicamente la extinción del crédito reclamado por la parte actora no precisa de reconvención".

Siendo lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, en el que la demandada opone deudas compensables que no exceden de la reclamada en la demanda.

De acuerdo con la doctrina recogida en la STS, Sala Primera, de 6 de febrero de 1985 no es necesario, dados los términos de la contestación a la demanda y lo que en ella se pide, la formulación de reconvención explícita -la implícita está impedida en nuestro Derecho-, para que el órgano jurisdiccional sentenciador entre a conocer de la compensación alegada.

Existe norma procesal que explícitamente lo contempla, el art. 408.1 LEC , (...)

Respecto del tratamiento de la alegación de compensación, la SAP Madrid, Sección 8, de 16 de junio de 2017 , indica que el artículo 408 LEC , "no previene que una vez opuesta la compensación deba darse traslado a la parte actora para que alegue lo que a su derecho convenga y tenga la oportunidad de defenderse.

Y tampoco es el demandado que invoca la "compensación" quien ostenta la disponibilidad del trámite relativo a la misma, sino que "... dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar".

El Juzgado no puede acordar, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a parte actora principal y si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario, el demandado y el Juzgado nada pueden hacer, y en consecuencia, el actor principal carece de aptitud para, secundum eventum litis, denunciar extemporánea e intempestivamente su propia falta de diligencia en que no se refiere a una potestad o a una facultad propias carece de aptitud para postular la suspensión del proceso y la resolución denegatoria no le produce gravamen intrínseco alguno ....".

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 07/03/2019 [8] realizaba las siguientes consideraciones:

"En relación al primero de los motivos, argumentándose que el art 408 LEC no exige que sea planteada la compensación vía reconvencional, por lo que pretendida la compensación por el deficiente cumplimiento de la obligación cuyo pago se le reclama, debió entrarse en el fondo, el mismo no puede ser acogido.

Decisión la adoptada en atención a que si bien es cierto que no es necesario que la compensación sea opuesta mediante reconvención y solicitarse que sea aplicado el art 408.1 LEC , (...), y como señala la STS 427/2013 ,de 13 de junio , ""(...) se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial" -la que no reúne, a priori los elementos o circunstancias exigidos por el artículo 1.196 del Código Civil )- "postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada" y, en suma, que la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues tiene naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, careciendo de sentido exigir que se formule reconvención expresa (...)"", no lo es menos que la ahora apelante en su escrito de oposición al proceso monitorio en relación a los daños y perjuicios y daños morales que esgrimía haberle ocasionado la actora como consecuencia de las incidencias presentadas por el mencionado montaplatos, manifestó textualmente " cuya reclamación se reserva expresamente para el momento oportuno mediante la correspondiente demanda reconvencional ", y que en el acto del juicio preguntada si se ratificaba o no en el escrito de oposición, respondió afirmativamente, sin que llegara finalmente a formular reconvención.

Por lo que constatándose así que la demandada en lugar de alegar en su escrito de oposición un crédito compensable por vía de excepción, se limitó a indicar que se reservaba su reclamación vía reconvención, sin que tampoco en los fundamentos jurídicos ninguna referencia se haga al art 408 LEC , ha de concluirse que no cabe descontar cantidad alguna por los eventuales daños y perjuicios que se dicen ocasionados.

Conclusión la alcanzada que no queda desvirtuada por el hecho de que en trámite de conclusiones alegue la existencia de un crédito compensable, cuando de extemporáneo debe tacharse dicho alegato".

En definitiva, el momento preclusivo para el demandado a fin de alegar la compensación de la deuda reclamada es la contestación a la demanda, sin que pueda hacerse dicha alegación en un momento posterior como es el acto de la audiencia previa, toda vez que los documentos básicos de dicha alegación, con arreglo a las normas generales en materia de aportación de documentos que establece el artículo 270 de la ley de enjuiciamiento civil, habrá de hacerse en el momento de contestar a la demanda y no en otro momento procesal posterior (véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 31/01/2019 [9]).


De lo expuesto se colige que el art. 408.1 faculta a la parte demandante a contravenir la alegación de compensación, pero no le obliga a ello, sin que en ningún caso el no haber hecho uso de esta facultad comporte la admisión o el reconocimiento de la compensación por parte de la actora, no pudiendo darle peor o distinto trato que el conferido con carácter general a la rebeldía.

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 02/03/2010; Núm. de Resolución: 64/2010; Núm. de  Recurso: 387/2009; Ponente: D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA;

[2] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 09/06/2010; Núm. de Resolución: 308/2010; Núm. de  Recurso: 144/2010; Ponente: D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO;
[3] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17/09/2012; Núm. de Resolución: 407/2012; Núm. de  Recurso: 672/2011; Ponente: D. ANTONIO GOMEZ CANAL;
[4] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29/12/2017; Núm. de Resolución: 448/2017; Núm. de  Recurso: 162/2017; Ponente: D. JESUS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU;
[5] Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 31/05/2013; Núm. de Resolución: 301/2013; Núm. de  Recurso: 353/2011; Ponente: D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES;

[6] Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 21/02/2017; Núm. de Resolución: 54/2017; Núm. de  Recurso: 397/2016; Ponente: Dª. LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA;

[8] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 04/03/2019; Núm. de Resolución: 98/2019; Núm. de  Recurso: 439/2018; Ponente: Dª. [7] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 07/03/2019; Núm. de Resolución: 90/2019; Núm. de  Recurso: 815/2018; Ponente: Dª. MARIA ANGELES GARCIA MEDINA;
[8] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 07/03/2019; Núm. de Resolución: 90/2019; Núm. de  Recurso: 815/2018; Ponente: Dª. MARIA ANGELES GARCIA MEDINA;

[9] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 31/01/2019; Núm. de Resolución: 55/2019; Núm. de  Recurso: 763/2018; Ponente: D. UAN ANGEL MORENO GARCIA;

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Edouard Manet (The Suicide, 1880).

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO