ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR LA RUPTURA DE LAS UNIONES DE HECHO

Como decía la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 02/06/2016 [1], con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26/06/2015, la vida en común de las parejas de hecho origina, inevitablemente, toda una serie de relaciones patrimoniales y económicas toda vez que los convivientes tienen que hacer frente a las necesidades y gastos, ordinarios o extraordinarios, que esa convivencia origina. 

La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que no puede recurrirse a la analogía y aplicar a las uniones de hecho el régimen económico previsto para los matrimonios pues son realidades distintas. 

En su Sentencia de fecha 12/09/2005, el Tribunal Supremo vino a establecer que "las uniones 'more uxorio ' constituyen una realidad social que, cuando reúnen determinados requisitos - constitución voluntaria, estabilidad y permanencia en el tiempo, con apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial- han merecido el reconocimiento como una modalidad de familia, aunque sin equivalencia con el matrimonio, por lo que no cabe trasponerle el régimen jurídico de éste, salvo en algunos de sus aspectos".

Añadía la Sala Primera, en Sentencia de fecha 19/09/2005, que "la conciencia de los miembros de la unión de operar fuera del régimen jurídico del matrimonio no es razón suficiente para que se desatiendan las importantes consecuencias que se pueden producir en determinados supuestos, entre ellos el de la extinción. La relevancia del problema se ha dejado sentir en la actuación de los Tribunales (Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo, y restantes de la organización judicial), y también ha incidido en el campo legislativo, muy puntualmente en lo que hace referencia a la legislación estatal, y con mayor intensidad, aunque condicionada por las respectivas posibilidades legislativas, en la legislación autonómica, que ha realizado un destacado esfuerzo por acomodar el ordenamiento jurídico a la realidad social". 

Continuaba el Alto Tribunal señalando que "la falta de una normativa positiva concreta para los casos de extinción de la unión "more uxorio" ha dado lugar a una jurisprudencia disímil, salvo en la admisibilidad general de los pactos expresos, o tácitos ("falta concludentia"), con acogimiento de soluciones de comunidad de bienes (ad ex. Sentencia 4 junio 1.998 ) o de sociedad irregular (ad ex. Sentencias 18 mayo 1.992 , 18 febrero 1.993 , 18 marzo 1.995 ), que ha efectuado un notorio esfuerzo para proporcionar remedio jurídico a las peculiaridades casuísticas, lo que ha dado lugar a diversas soluciones, no necesariamente reñidas entre sí. Y en tal sentido, dejando a un lado admisiones hipotéticas ( Sentencias 27 mayo , 20 octubre y 24 noviembre 1.994 ), son de destacar las Sentencias de 13 de junio de 1.986 , que aplica el principio de la buena fe y la sanción del abuso del derecho, en sintonía con una interpretación acorde con la realidad social; 11 de diciembre de 1.992, que aplicó la doctrina del enriquecimiento injusto; 16 de diciembre de 1.996, indemnización de daños y perjuicios del art. 1.902 CC , en atención a que hubo promesa de matrimonio; y aplicación analógica del art. 96 en relación con el 4º.1, ambos del Código Civil , por lo que respecta al uso de la vivienda familiar; 10 de marzo de 1.998, principio de protección del conviviente más débil, que también se menciona en la de 27 de marzo de 2.001, y se ratifica en la de 17 de enero de 2.003; 27 de marzo de 2.001, que alude a las doctrinas del enriquecimiento injusto, aplicación analógica de pensión compensatoria del art. 97 CC y principio de protección del conviviente perjudicado; y 5 de julio de 2.001 y 16 de julio de 2.001, sobre aplicación analógica del art. 97 CC " .

Resaltaba la Sala madrileña que la jurisprudencia y la práctica de los tribunales, ante la laguna legal existente en orden a la liquidación del patrimonio que se haya podido constituir constante la convivencia more usorio, ha dado soluciones distintas, si bien atendiendo al caso concreto, en relación a sus peculiaridades, tratando de evitar situaciones injustas, bien acudiendo a las normas sobre la comunidad de bienes sobre cuya existencia puedan estar de acuerdo ambas partes, pero sin que por el contrario el mero hecho de la convivencia haga surgir una comunidad de bienes de forma automática, siendo reiterada la jurisprudencia , que en base a esa plena independencia de las partes, exista bien un acuerdo de no constituir ningún tipo de comunidad de bienes, o por el contrario sean los convivientes los que en virtud por pacto expreso o "facta concludentia", evidencien que su inequívoca voluntad de formar una comunidad de bienes sobre todos o algunos de los bienes adquiridos durante la convivencia.

En su Sentencia de fecha 05/07/2018, la Audiencia Provincial de Alicante [2] señalaba, a propósito del uso compartido de la vivienda, que, en ausencia de pacto expreso, el art. 394 del Código Civil permite a cada comunero servirse de la cosa común conforme a su destino.

El uso individual no debe respetar la propia cuota, pero se trata de un uso necesariamente solidario, diferente al que puede desarrollar el propietario exclusivo. 

La referida Sentencia explicaba que, por aplicación del artículo 1902 del Código Civil o por la doctrina del enriquecimiento injusto, que la integrante de la pareja de hecho perjudicado por la pérdida de su derecho de uso solidario provocada por el comentado uso ilegítimo del otro integrante, tiene derecho a una indemnización.

En concreto, la Sala alicantina prescribía que, al igual que la integrante privada del uso solidario vienía a pagar la mitad de las cuotas hipotecarias y del IBI mientras que era el otro miembro de la unión more uxorio hacía uso exclusivo y excluyente de la vivienda, había de ser indemnizada en una cantidad representada por la mitad del precio del arrendamiento de una vivienda en la misma zona, esto es, en la interesada de 200 euros mensuales.

Ahora bien, esa indemnización sólo sería procedente desde que se iniciase aquel uso exclusivo y excluyente por el otro miembro de la pareja.

Señalaba la Audiencia Provincial, con cita de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 12/09/2005, que, con carácter general se afirma que la ruptura de la unión de hecho no implica el deber de indemnizar los perjuicios derivados de la misma, ya que los convivientes han aceptado crear una unión al margen del matrimonio legalmente establecido, que sí crea derechos y obligaciones durante su vigencia, así como al término de la misma.

La figura de la acción de enriquecimiento injusto puede, en la práctica, ser vía adecuada para la obtención de indemnizaciones a la ruptura de la unión de hecho, siempre que concurran los requisitos que la jurisprudencia tiene delimitados para que juegue la misma.

Las uniones more uxorio constituyen una realidad social, que, cuando reúnen determinados requisitos -constitución voluntaria, estabilidad, permanencia en el tiempo, con apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial- merecen el reconocimiento como una modalidad de familia, aunque sin equivalencia con el matrimonio, por lo que no cabe trasponerle el régimen jurídico de éste, salvo en algunos de sus aspectos.

La falta de una normativa positiva concreta para los casos de extinción de la unión more uxorio ha dado lugar a una jurisprudencia disímil, salvo en la admisibilidad general de los pactos expresos, o tácitos (es decir, los facta concludentia), con acogimiento de soluciones de comunidad de bienes o de sociedad irregular, que ha efectuado un notorio esfuerzo para proporcionar remedio jurídico a las peculiaridades casuísticas, lo que ha dado lugar a diversas soluciones, no necesariamente reñidas entre sí.

La Sala señalaba que la distinción entre la llamada sociedad civil irregular y la comunidad de bienes se explicaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/11/2008 del siguiente modo: 

"Esta última, como reflejan las sentencias citadas por la parte recurrente (15 octubre 1940 , 25 mayo 1972 , 5 julio 1982 , 6 marzo y 15 diciembre 1992 ), supone simplemente la existencia de una propiedad común sobre determinados bienes que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural, mientras que la sociedad comporta la puesta en común de dinero, bienes o industria con ánimo de partir entre sí los socios las ganancias ( artículo 1665 Código Civil ). De ahí que la figura societaria surja inevitablemente en el caso cuando se explota por las partes conjuntamente una academia de enseñanza, que radica en unos locales de propiedad común de ambas, siendo así que los ingresos y gastos se producen en cuentas bancarias comunes y se adquieren otros bienes en común con las ganancias obtenidas; los cuales, como ganancias, forman parte igualmente de la sociedad y han de ser objeto de partición con la liquidación final de aquélla".

La Audiencia Provincial de Baleares, en Sentencia de fecha 02/112018 [3] resumía la doctrina jurisprudencial relativa a las consecuencias de la ruptura en las denominadas parejas de hecho, o convivencia more uxorio en los siguientes puntos:

• el reconocimiento de que, luego de la existencia jurídica del matrimonio homosexual y del divorcio unilateral, las uniones de hecho están formadas por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Por ello debe huirse de la aplicación por analogía legis de normas propias del matrimonio como son los arts. 97 , 96 y 98 del C. Civil, pues tal aplicación comportaría inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad;
• el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 08/05/2008, afirmaba que: "Esta Sala ha declarado siempre que debe estarse a los pactos que hayan existido entre las partes relativos a la organización económica para la posterior liquidación de estas relaciones ( STS de 18 febrero 2003 ). La sentencia de 12 septiembre 2005 , seguida por la de 22 febrero 2006, declara de forma contundente que "las consecuencias económicas del mismo deben ser reguladas en primer lugar por ley específica; en ausencia de la misma se regirán por el pacto establecido por sus miembros, y, a falta de ello, en último lugar por aplicación de la técnica del enriquecimiento injusto". 
• no se requiere que el pacto regulador de las consecuencias económicas de la unión de hecho sea expreso. La Sala Primera ha admitido los pactos tácitos, que se pueden deducir de los facta concludentia, debidamente probados durante el procedimiento (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 04/06/1998 y 26/01/2006). Por ello el Alto Tribunal ha declarado que se puede colegir la voluntad de los convivientes de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la convivencia siempre que pueda deducirse una voluntad inequívoca en este sentido. En Sentencias de fechas 21/10/1992, 27/05/1998 y 22/01/2001, la Sala Primera admitía que se podía probar la creación de una comunidad por medio de los facta concludentia, que consistirá en la "aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común". 
• los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen comunes a los convivientes, por lo que pertenecen a quien los haya adquirido; sólo cuando de forma expresa o de forma tácita (por medio de hechos concluyentes) se pueda llegar a determinar que se adquirieron en común, puede producirse la consecuencia de la existencia de dicha comunidad. 
• la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 25/11/2011, con cita de la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 23/07/2010, prescribía que "como ha destacado numerosa doctrina y reiterada jurisprudencia ( sentencias de 19 de diciembre de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 25 de septiembre de 1997 , 31 de octubre de 2001 , 27 de noviembre de 2004 , 27 de octubre de 2005 y 18 de noviembre de 2005 ) los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 , que cita otras anteriores). La misma sentencia sostiene que el enriquecimiento sin causa supone una subsidiariedad que implica la falta de causa que justifique la atribución patrimonial y si ésta se ha hecho a plena voluntad y a sabiendas por el autor, no puede luego ampararse en una falta de causa";
• la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/01/2018 excluyó la aplicación por analogía de las normas que regulan el matrimonio a los supuestos de ruptura de la convivencia more uxorio, no descartando que, en defecto de pacto, pueda recurrirse a principios generales como el del enriquecimiento injusto. Señala la Sentencia que:
• frente a la línea anterior, la Sentencia del Pleno 611/2005, de 12 de septiembre , declaró que no cabe la aplicación analógica de las normas propias del matrimonio. Con posterioridad, se ha reiterado la doctrina de que debe excluirse la aplicación analógica de la pensión compensatoria a los supuestos de ruptura de la convivencia en parejas de hecho, bien reiterando la doctrina para casos de pensión compensatoria, bien al solucionar otros problemas jurídicos planteados con ocasión del cese de la convivencia de parejas (véanse, entre otras, las Sentencias Núms. 927/2005, de 5 de diciembre, 2009/2008, de 8 de mayo, 1040/2008, de 30 de octubre, 1155/2008, de 11 de diciembre, 416/2001, de 16 de junio, 130/2014, de 6 de marzo, y 713/2015, de 16 de diciembre;
• la Sala Primera se ha pronunciado sobre la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en la liquidación de relaciones patrimoniales entre los miembros de una pareja no matrimonial: bien para apreciar su existencia cuando concurren sus presupuestos (véase la Sentencia Núm. 306/2011, de 6 de mayo), bien para negarla cuando existe una normativa específica que regula el supuesto concreto (véase la Sentencia Núm. 927/2005, de 5 de diciembre, en el caso de un condominio regulado por los arts. 392 y siguientes del C. Civil);
• el Alto Tribunal se ha ocupado de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto para el reconocimiento de una pensión compensatoria. Así, se apreció que concurrían los presupuestos del enriquecimiento en la Sentencia Núms. 584/2003, de 17 de junio. Por el contrario, no se aprecia enriquecimiento injusto en los casos que dan lugar a las Sentencias Núms. 611/2005, de 12 de septiembre, 387/2008, de 8 de mayo, y 1040/2008, de 30 de octubre;.

En su Sentencia de fecha 21/11/2018, la Audiencia Provincial de Madrid [4], con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/10/2018, destacaba que la realidad social que encierra la convivencia a modo marital o las uniones de hecho ha carecido hasta fechas muy próximas de toda consideración jurídica, lo que no significa que tales uniones fueran contrarias a la ley, ni que la jurisprudencia se desentendiera de ellas.

La doctrina jurisprudencial se ha referido a las mismas como familia natural (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/10/1997), situación de hecho con trascendencia jurídica (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/03/1998), realidad ajurídica con efectos jurídicos (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/03/2001), o como realidad social admitida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/06/2001).

En las Sentencias fechas 17/01/2003 y 05/02/2004, la Sala Primera resaltaba el carácter alegal y ajurídico, que no ilegal o antijurídico, de las uniones de hecho, que producen o pueden producir una serie de efectos con trascendencia jurídica que no son ignorados por el jurista en general ni por el Juez en particular, y que deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del Derecho. 

También se ha declarado (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/01/2003 y 12/09/2002) que se encuentran afectadas por principios de rango constitucional, y en particular, por la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (véase el artículo 1.1 de la Constitución Española), que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para su realidad y efectividad (véase el artículo 9.2 de la Constitución Española) y justifica que el Título relativo a los derechos y deberes fundamentales tenga como pórtico la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de los demás (véase el artículo 10.1 de la Constitución Española), sin olvidar el principio de igualdad que impide todo trato discriminatorio (véase el artículo 14 de la Constitución Española) y la expresa protección a la familia (véase el artículo 39.1 de la Constitución Española)-, no sólo la fundada en el matrimonio, sino también en la convivencia "more uxorio". 

Paralelamente a lo anterior, la misma doctrina jurisprudencial, en línea con la del Tribunal Constitucional, se ha preocupado de precisar que la unión de hecho es una institución que nada tiene que ver con el matrimonio (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12/09/2005 y 19/10/2006, así como las Sentencias del Tribunal Constitucional de núms. 184/1990 y 222/1992), aunque una y otra se sitúen dentro del Derecho de Familia. 

Como exponía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/09/2005, con la existencia del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. 

Es, por tanto, esa diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio, y la voluntad de eludir las consecuencias derivadas del vínculo matrimonial que se encuentra ínsita en la convivencia "more uxorio", la que explica el rechazo que desde la jurisprudencia se proclama de la aplicación por "analogía legis" de las normas propias del matrimonio, entre las que se encuentran las relativas al régimen económico matrimonial; lo que no empece a que puedan éstas, y, en general, las reguladoras de la disolución de comunidades de bienes o de patrimonios comunes, ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la vía de la "analogía iuris" -como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios inspiradores del ordenamiento a partir de un conjunto de preceptos y su aplicación al caso no regulado-, cuando por "facta concludentia" se evidencie la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22/02/2006 y 19/10/2006), ya que los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen, por ese mero hecho, comunes a los convivientes, sino que pertenecen a quien los ha adquirido, salvo que, de forma expresa o por medio de hechos concluyentes se evidencie el carácter común de los mismos (véase la  Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08/05/2008). 

La Sala Primera (véanse, entre otras, sus Sentencias de fechas 12/09/2005, 19/10/2006 y  085/05/2008) acudió al mecanismo de la analogía "iuris" para extraer, por inducción, un principio inspirador con arreglo al cual se pueda resolver la cuestión consistente en cuáles han de ser las consecuencias económicas derivadas del cese de la convivencia "more uxorio", presupuesta la ausencia de norma específica legal y la falta de pacto, expreso o tácito, establecido por los miembros de la pareja. 

De esta forma, se ha buscado y encontrado fundamento a la compensación del conviviente que ha visto emperorada su situación económica a resultas de la ruptura de la relación en la figura del enriquecimiento injusto, ampliamente considerado, y gravitando en torno a la denominada "pérdida de oportunidad", que sería, como argumentaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/09/2005, "el factor de soporte que vendría de algún modo a sustituir al concepto de "empeoramiento" que ha de calificar el desequilibrio". 

La misma jurisprudencia ha precisado que el enriquecimiento se produce no sólo cuando hay un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también cuando se da una no disminución del patrimonio ("damnun cessans"); y que el empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, ya que lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro. 

En la Sentencia de fecha 08/05/2008, el Alto Tribunal razonaba que existen  otros argumentos capaces de justificar la procedencia de la compensación económica en los casos de desequilibrio tras el cese de la convivencia al modo marital. 

Se basan éstos, en unos casos, en el principio general de protección al perjudicado, enraizado en el principio constitucional que proclama la dignidad de la persona y el desarrollo de la libre personalidad (véase el artículo 10.1 de la Constitución Española) que sitúa el centro de atención, no en el hecho de si se han efectuado aportaciones económicas o se ha sufrido un empobrecimiento, sino en la circunstancia de que haya habido importantes aumentos patrimoniales durante la convivencia y en la dedicación al trabajo y atención al hogar, dejando al conviviente que la ha prestado al margen de todo beneficio económico. 

En otros casos, la justificación de la compensación económica viene de la mano de la aplicación al cese de la convivencia "more uxorio" de las reglas previstas en el Código Civil para la fijación de las consecuencias derivadas de la ruptura matrimonial (véanse los artículos 97, 98 y 1438) con base en la similitud relativa entre uno y otro caso; y, desde luego, con base en el concepto amplio de familia que ha elaborado el Tribunal Constitucional (véanse la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 222/1992), que justifica un método de integración que conduce a aplicar a las situaciones de hecho las consecuencias establecidas para la disolución del vínculo matrimonial sin necesidad de sostener la semejanza entre dos instituciones que son distintas, sin necesidad, por lo tanto, de recurrir a sistemas de integración basados en la analogía, y sin que sea preciso acudir a la figura del enriquecimiento injusto.

La Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 07/02/2019 [3] (SAPMADRID, Civil sección 9 del 07 de febrero de 2019 ( ROJ: SAP M 772/2019 - ECLI:ES:APM:2019:772 ) Seleccionar Sentencia: 75/2019  Recurso: 879/2018 Ponente: JOSE MARIA PEREDA LAREDO) explicaba que en toda situación de convivencia se genera una comunidad basada en la recíproca afectividad, que da lugar a un patrimonio común y a unos gastos comunes. 

Es el acuerdo de ambos integrantes el que funda que los pagos se hagan con cargo a uno u otro, de igual manera que uno y otro contribuirán de otras formas al interés económico común, como es realizando tareas en el hogar de diversa índole (obras, acondicionamiento), u otras labores, con un valor económico indudable que no es tasado cuando se realizan y cuya compensación futura no se plantea expresamente, pudiendo afirmarse que esta ausencia de valoración económica y esta falta de previsión de la futura compensación están sin duda en la base de la convivencia común y del reparto de cargas que ambos asumen. 

Cada vez que uno asume un determinado gasto o realiza una acción en beneficio económico de la comunidad no se plantea que esté adquiriendo un derecho de crédito frente al otro que pueda cobrarse algún día, cuando la comunidad (afectiva y de convivencia) se rompa, porque está en la base de la situación que ambos aceptan hacer frente a su convivencia colaborando económicamente o de otra forma a los gastos comunes según su capacidad y su situación personal.

Pero también resulta obvio, dada la naturaleza humana, que una vez diluidos (desaparecidos) los lazos afectivos, cada individuo perciba que ha habido una desproporción en la entrega personal y económica (sobre todo) dentro de la pareja, normalmente (se piensa) en perjuicio de quien así razona. 

Es por eso que olvidando los pactos alcanzados en los tiempos felices, pretenden exigir recompensas y reembolsos que de ninguna forma se corresponden con créditos consentidos (nacidos) durante el periodo de armoniosa convivencia

La Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de fecha 15/02/2019 [5], afirmaba, a propósito de la posibilidad de indemnizar para el caso de ruptura de una unión de hecho, que se ha de partir de dos supuestos imprescindibles, como son la ausencia de una norma específica legal, y la ausencia de un pacto establecido por los miembros de una unión de hecho con base en la autonomía de la voluntad negociadora establecida en el artículo 1.255 del Código Civil, lo que conduce a declarar que no puede aplicarse por analogía legis las normas propias del matrimonio, ya que "apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio".

Y a partir de aquí, entendía que lo que procedía era la aplicación del "derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado. En los supuestos de una disolución de una unión de hecho". 

Entrando en este campo consideró que había de aplicarse la "analogía iuris", para lo que acude al artículo 1. 1 del Código Civil, y a la figura del enriquecimiento injusto recogida en el artículo 10.9 y en el artículo 1.887, ambos de dicho Código, que siempre servirá de cláusula de cierre para resolver la cuestión. 

Apoyaba la idea en la necesidad imprescindible de que se produzca un desequilibrio "que se mide en relación con el otro cónyuge y que implica un empeoramiento en relación con la situación anterior", entendiéndose por tal, según Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/06/2003, que consideraba producida dicha situación "cuando se ha producido un resultado por virtud del cual una persona se enriquece a expensas de otra que, correlativamente se empobrece careciendo de justificación o de causa (base) que lo legitime." 

Esta doctrina se veía corroborada, según la Sala asturiana, por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/01/2018, que, aun referida a la pensión compensatoria del artículo 97 del C. Civil, sentó una tesis general de aplicación al caso de la convivencia more uxorio, declarando que la interpretación del Tribunal Constitucional ha reforzado la línea jurisprudencial de esta sala que de que no cabe aplicar por analogía legis las normas del matrimonio a los supuestos de ruptura de la convivencia more uxorio o unión de hecho, pero no descarta que pueda acordarse, en defecto de pacto, a principios generales, como el del enriquecimiento injusto.

Concluía la Sala asturiana señalando que ."..  se limita la demanda a pedir la aplicación analógica del artículo 1438 CC sin invocar siquiera la tesis del enriquecimiento injusto para justificar su pretensión, por lo ya debiera ser rechazada sin más trámite, y tampoco motiva las razones justificativas de su pretensión, que sólo podría tener viabilidad a través del enriquecimiento injusto, no invocado, -como decimos-, en la demanda y que presenta requisitos diferentes al de la indemnización prevista para el régimen de separación de bienes, pues el artículo 1438 CC según la más reciente jurisprudencia no exige el enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación del trabajo doméstico, mientras que para la aplicación del enriquecimiento sin causa debe existir al menos, una no disminución del patrimonio ("damnúm. cessans"), de suerte que el empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pero sí la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro, de ahí que la sentencia del TS de 15 de enero de 2018 antes citada, desestime la demanda precisamente porque la doctrina del enriquecimiento injusto requiere " la concurrencia de un aumento del patrimonio del enriquecido, un correlativo empobrecimiento del actor, la falta de causa que justifique el enriquecimiento y la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de tal principio, durante la convivencia, la actora no se dedicó en exclusiva a la atención de los hijos y del hogar familiar, y el hecho de una mayor dedicación a los hijos no comportó un empobrecimiento de la actora y un enriquecimiento del demandado; la convivencia no implicó una pérdida de expectativas ni el abandono de una actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del demandado, ni el desentendimiento de su propio patrimonio, ni le impidió obtener beneficios mediante el desarrollo de una actividad remunerada. La pensión que se concede en la instancia, por lo demás, no trata de ser respuesta a un enriquecimiento injusto, sino que atiende, aceptando el razonamiento de la demandante, al riesgo de que quedara sin empleo, lo que se consideraba posible por la situación financiera de la empresa en la que la actora estaba trabajando y la participación que en la misma tenían la propia actora y el demandado, lo que podría dar lugar al fin del empleo tras el cese de la convivencia". En este caso es manifiesta la parquedad expositiva de la sentencia para justificar su pretensión. Consta que en la fecha en que sitúa la convivencia la propia apelante (año 2001) y hasta el 2006 al menos continuó la actora trabajando, desarrollando en periodos más breves su actividad tras el nacimiento de sus hijos y por otra parte, nada se expone ni se acredita acerca de que la dedicación doméstica de la actora fue decisiva para el desarrollo de la actividad del demandado, máxime cuando la fuente de ingreso principal que se le atribuye en la demanda es el tráfico de estupefacientes por el que fue condenado. El aumento patrimonial de aquél, tampoco es debido a la convivencia de la pareja y a la dedicación de la demandante a la atención doméstica, pues se reconoce por la propia actora en el acto del juicio que poseía dicho patrimonio antes de convivir ambos (13,04 grabación en adelante), con lo que carece de consistencia el motivo".

En Sentencia de fecha 20/03/2019, la Audiencia Provincial de Madrid [3] (SAPmadrid, Civil sección 14 del 20 de marzo de 2019 ( ROJ: SAP M 4949/2019 - ECLI:ES:APM:2019:4949 ) Seleccionar Sentencia: 100/2019  Recurso: 578/2018 Ponente: PABLO QUECEDO ARACIL) recordaba que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en decisión de la sección primera de fecha 10/02/2011, en el asunto Krosidou vs Grecia, negó la asimilación entre matrimonio y pareja de hecho con el siguiente razonamiento:

"las consecuencias jurídicas de un matrimonio de una pareja civil -en la cual dos personas deciden expresa y deliberadamente comprometerse- distingue esta relación de otras formas de vida en común. Más allá de la duración o del carácter solidario de la relación, el elemento determinante es la existencia de un compromiso público, que conlleva un conjunto de derechos y de obligaciones de orden contractual. De manera que no puede haber analogía entre una pareja casada y un partenariado civil, y por otro lado, una pareja heterosexual u homosexual, donde los miembros han decidido vivir juntos sin devenir esposos o partenarios civiles".

En cuanto a la aplicación a las uniones de hecho del régimen contenido en el art. 1319 del. C. Civil, que obliga a reintegrar a uno de los cónyuges el importe de sus bienes privativos empleados para usos comunes derivados del poder de llaves, la Sala madrileña declara ba que:

"no es posible aplicar ese régimen por varias razones. La primera, porque no estamos ante un matrimonio en régimen de gananciales. Estamos ante una pareja de hecho, en la que no hay pactos que regulen el régimen de las aportaciones económicas de cada uno de ellos para atender las necesidades familiares.

La segunda, porque tampoco podemos hablar de préstamo de dinero a los que alude el actor, y quiere justificar con los documentos de los f.42 a 44.

Las aportaciones de uno de los convivientes para levantar las cargas familiares, no son ni pueden ser préstamos al otro; son el cumplimiento de esos deberes legales de aportación, no reintegrables.

Es de esencia del préstamo la existencia de una cantidad liquida, que debe devolverse al finalizar el plazo con intereses o sin ellos, y aquí no hay cantidad liquida ni nada que se le parezca, ni pacto de intereses, ni tiempo de duración del contrato.

Si las empresas del actor ingresaron dinero para pago de las necesidades familiares, habrá un crédito de las empresas contra su administrador, que utilizo bienes y activos sociales para atender necesidades privadas

La tercera, en la hipótesis un tanto absurda, de que quisiéramos calificarlas de donaciones, que no lo son porque no son liberalidades, si no aportaciones obligadas la solución sería la misma; la ruptura de la pareja no es causa de revocación de donaciones, ni está comprendida las causas tasadas de los Arts.644 , 647 y 648 C.C .

Es más, y puestos a llevar el argumento al absurdo, la demandada tendría el mismo derecho para reclamar al actor el importe de su sueldo, y del alquiler de sus bienes privativos empleados en satisfacer las necesidades de la convivencia".

Respecto del enriquecimiento injusto, la Audiencia Provincial declaraba que se había de "acudir a la distinción clásica entre causa de atribución que faculta al atributario para recibir el desplazamiento patrimonial, mantenerlo, y apropiárselo definitivamente, causa de la obligación, y causa del contrato que son el origen de la obligación y del contrato, que no se discuten.

El concepto "sin causa" es primordial y definitivo en la teoría del enriquecimiento injusto, ya que como declaró la vieja sentencia de 28 de enero de 1956 , se pretenden corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas, es decir, contrarias a la Ley.

También hemos mantenido: la última vez en la sentencia de esta Sala de fecha 8-6-2015 , que la acción de enriquecimiento injusto es subsidiaria, decíamos: "La STS 27 de febrero de 2014 recurso 291/2012 "La sentencia de esta Sala núm. 859/2011, de 7 diciembre (Rec. 1271/2008 ) reitera que la jurisprudencia mantiene el carácter subsidiario de la acción por enriquecimiento injusto y cita en este sentido la sentencia núm. 159/2007, de 22 de febrero , según la cual sólo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario pues, si existen acciones específicas, éstas son las que deben ser ejercitadas y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para acudir a la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 . La devolución de las cantidades satisfechas a cuenta del precio total pactado procedía por el ejercicio de la acción resolutoria prevista a favor del comprador en la cláusula adicional del contrato y, al haber sido declarada improcedente dicha acción efectivamente ejercitada, no cabe acudir al remedio subsidiario del enriquecimiento injusto o sin causa".

La STS 19 de julio 2012, recurso 294/2010 " La doctrina jurisprudencial de esta Sala se mueve en esta dirección proclamando, a veces de modo explícito y terminante y otras de forma implícita, que la interdicción del enriquecimiento injusto tiene en nuestro ordenamiento jurídico el valor de un auténtico principio general del Derecho (entre otras las SSTS de 12 de enero de 1943 , 23 de noviembre de 1946 , 22 de diciembre de 1962 , 1 de diciembre de 1980 , 12 de julio de 2002 , 28 de febrero de 2003 y 6 de febrero de 2006 ).

"La admisión de este fundamento que anida en el enriquecimiento injustificado, al margen de otros criterios de delimitación, se proyecta también con un criterio de interpretación del marco de aplicación de la acción determinando su carácter subsidiario, en la medida en que dicha caracterización puede inferirse directamente del carácter supletorio como fuente que comporta necesariamente la aplicación de los referidos principios generales del Derecho.

"Este planteamiento, o caracterización general de la acción, si bien se mira, no resulta incompatible con el tenor de las sentencias que usualmente se citan en apoyo de la no subsidiariedad de la acción, particularmente de las SSTS de 12 de abril de 1955 y 28 de enero de 1956 , pues antes que negar dicha caracterización lo que resuelven en realidad es la pertinente concurrencia en estos casos de la pretensión de enriquecimiento injustificado con otra distinta pretensión, independiente y autónoma de esta, como es la del resarcimiento de daños y perjuicios causados . Casos, claramente diferenciables del supuesto en donde el demandante opta por acumular la pretensión del enriquecimiento injustificado, de forma indiscriminada, en un contexto en donde hay normas concretas y preferentes de aplicación solicitando, además, un idéntico resultado petitorio para todas las pretensiones formuladas.

"De ahí que, salvada la posible concurrencia de acciones, en los términos señalados, la concreción de la aplicación subsidiaria de la acción comporte, entre otros extremos, las siguientes consideraciones:

- Si con la pretensión del enriquecimiento injustificado se pide lo mismo o no que otra acción al servicio del actor.

- Si la pretensión de fondo del enriquecimiento injustificado viene ya regulada por normas concretas o por la previsión normativa.

- Si la norma preferente de aplicación elimina, expresa o indirectamente, cualquier otra vía que teniendo idéntico o distinto fundamento persiga un mismo resultado u otro parecido.

- Si el ordenamiento jurídico al señalar una acción específica y preferente otorga un plazo de prescripción con el que ha pretendido cerrar la cuestión ante cualquier otra posibilidad de reclamación referida al mismo objeto, a sus subrogados o parte de él.

- Si la acción específica y preferente ha perdido la viabilidad del éxito por defecto de prueba o interacción de alguna causa imputable al actor".

La STS 7 de diciembre de 2011 recurso 1271/2008 "Es cierto que, como declara la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2007 (rec. 196/00 ), alguna sentencia anterior, singularmente la de 19 de mayo de 1993, subrayó que el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto no era unánimemente exigido por la jurisprudencia. Y también es cierto, como alega el demandante-recurrido en su escrito de oposición mediante un detenido análisis de las sentencias citadas por la recurrente y una minuciosa cita de otras sentencias que podrían contrarrestarlas, las sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1990 , 4 de junio de 1993 , 23 de octubre de 2003 y 18 de noviembre de 2005 consideran procedente la acción de enriquecimiento injusto para remediar situaciones similares a la aquí litigiosa, de adjudicación de una finca hipotecada sin edificaciones pero sobre la que en realidad sí había una edificación.

"Sin embargo no es menos cierto que la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. Así lo hace la propia sentencia ya citada de 22 de febrero de 2007 , según la cual solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, "pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997 , si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum". Y las sentencias de 4-6-07 , 30-4-07 , 19-5-06 , 3-1-06 y 21-10-05 que mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa".

Por último, la STS 19 de febrero de 1999 recurso 2710/1994 " Es una pura contradicción pretender mantener junto a cada norma positiva que otorga acciones y fija plazos de ejercicio la vigencia coetánea de la doctrina del enriquecimiento sin causa, que deja aquélla reducida a la nada. De ahí que la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento. Esta es la doctrina que se desprende de las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1.985 , 12 de marzo de 1.987 , 23 de noviembre de 1.998 y 3 de marzo de 1.990 , que sostuvieron, como una de las "ratio decidendi" de sus fallos, la subsidiariedad de la acción. Cierto que otras han manifestado criterio contrario, así las 19 y 20 de mayo de 1.993 (citadas ambas por la sentencia recurrida), 14 de diciembre de 1.994 , 18 de diciembre de 1.996 y 5 de mayo de 1.997 . Pero si se analizan con detenimiento, se verá inmediatamente que sus declaraciones sobre la no subsidiariedad nada tiene que ver con los litigios que resolvieron, no son "ratio decidendi" de sus fallos, sino meros "obiter dictum" que no crean ninguna jurisprudencia vinculante ( Art. 1º.6 C.C .). Sólo con toda claridad ha admitido esta Sala la confluencia ante un mismo supuesto fáctico de la acción de enriquecimiento y la aquiliana del art. 1.902 C.C . en sus sentencias de 12 de abril de 1.955 , 10 de marzo de 1.958 , 22 de diciembre de 1.962 y 5 de mayo de 1.964 ( aunque la sentencia de 5 de octubre de 1.985 estime cuestionable la acumulación de la acción de indemnización y la de enriquecimiento). Pero en este procedimiento no hay ningún motivo para aplicar la doctrina antedicha ni para modificarla, porque los daños y perjuicios no los pide la parte actora por vía de acción de responsabilidad extracontractual, sino por la acción de evicción, subsidiariamente por acción pauliana, y subsidiariamente por vía de enriquecimiento injusto".

En conclusión, la aplicación del principio general del Derecho de interdicción del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, pues si existen acciones específicas, éstas son las que deben ser ejercitadas y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, sin que las sentencias reseñadas en el recurso puedan llevarnos a otra conclusión, es más, lo corroboran".

A la luz de las ideas expuestas podemos ver que no hay enriquecimiento injusto de la demandada. En las relaciones internas entre los litigantes, las aportaciones del actor para solventar las cargas familiares no son créditos reintegrables. En la adquisición de bienes inmuebles rigen los contratos privados celebrados con los vendedores, por lo que la demandada nada tiene que ver con la compra del local de la C/ DIRECCION001 , aunque ha colaborado en su financiación asumiendo créditos personales e hipotecarios

En la compra del piso de la C/ PASEO000 no puede decirse que la demandada se haya enriquecido injustamente. Para esa compra ha hipotecado o rehipotecado bienes propios, ha colaborado con toda su capacidad de endeudamiento, y asumido todas las cargas hasta un 86,41% del total de la deuda

Quien posiblemente se haya enriquecido injustamente sea el actor, que usó como testaferro a la que fuera su pareja, debe cantidades importantes por alimentos de sus hijos, y la parte que pudiera corresponder de los bienes comunes está a buen recaudo de sus acreedores"

Para finalizar ha de traerse a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 09/05/2019 [6] que,insistía en que uno de los aspectos que no se admiten en la jurisprudencia es la existencia de un régimen económico matrimonial en las parejas no casadas, salvo que se haya pactado por los convivientes una comunidad de bienes u otro sistema. 

Es, según la Sala asturiana, consustancial a esa diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio y a la voluntad de eludir las consecuencias derivadas del vínculo matrimonial que se encuentra insita en la convivencia "more uxorio" el rechazo que desde la jurisprudencia se proclama de la aplicación por "analogía legis" de las normas propias del matrimonio, entre las que se encuentran las relativas al régimen económico matrimonial; lo que no empece a que puedan éstas, y, en general, las reguladoras de la disolución de comunidades de bienes o de patrimonios comunes, ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la vía de la "analogía iuris", como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios inspiradores del ordenamiento cuando se evidencie la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común.

En el caso examinado, la Audiencia Provincial consideraba que "uno y otro de los contendientes realizaron durante su convivencia diversas aportaciones y disposiciones sobre la cuenta común, de modo que ha de colegirse su indistinto manejo y a la par un mantenimiento de su independencia económica.

Teniendo esto en cuenta, y que además nada se señaló en el momento en el que tras la venta del inmueble el remanente fue dividido y entregado a ambos en un 50%, ha de concluirse que respecto de la primera de las cantidades origen de la reclamación, es decir 19.400 euros, no puede en modo alguno aludirse a la existencia del enriquecimiento sin causa que se pregona, figura que como sabemos implica un empobrecimiento injustificado de una parte respecto de la otra, sin motivo real alguno, de modo que tal atribución patrimonial en favor del beneficiado lo sea carente de causa alguna.

Más dudas podrían plantearse en cuanto a la cantidad de 15.070 euros (7.535 en su 50%), habida cuenta que la transferencia realizada por la hoy recurrente lo fue desde una cuenta exclusiva suya a otra igualmente exclusiva del demandado.

La cuestión, pues, estriba en determinar la causa de tal entrega, si "causa donandi" o "causa credendi" Se nos dice en la demanda que lo fue a los efectos de cancelar un préstamo que Don C... tenía concertado para la adquisición de un vehículo y que, posteriormente, vendido por éste, nada había reintegrado pese a haberse comprometido a ello. Lo que el demandado se limitó a negar.

Si consideramos que, como se ha dicho, el destino fue una cuenta exclusiva del demandado, y habida cuenta de la presunción de onerosidad, a justificar que el montante se destinó a sufragar gastos en común, lo que no ha hecho, no habiendo tampoco base suficiente para entender que existió entre ambas partes un acuerdo global y total de definitiva liquidación cuando cesaron en la convivencia".

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 02/06/2016; Núm. de Resolución: 318/2016; Núm. de Recurso: 841/2015; Ponente: D.. JUAN ANGEL MORENO GARCIA;
[2] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 05/07/2018; Núm. de Resolución: 335/2018; Núm. de Recurso: 102/2018; Ponente: D..EDMUNDO TOMAS GARCIA RUIZ;

[3] Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 02/11/2018; Núm. de Resolución: 420/2018; Núm. de Recurso: 440/2018; Ponente: Dª..MARIA ENCARNACION GONZALEZ LOPEZ;

[4] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 21/11/2018; Núm. de Resolución:420/2018; Núm. de Recurso: 551/2018; Ponente: Dª..MARIA DEL CARMEN GARCIA DE LEANIZ CAVALLE;

[5] Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 15/02/2019; Núm. de Resolución:65/2019; Núm. de Recurso: 16/2019; Ponente: D..RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA;

[6] Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 0/03/2019; Núm. de Resolución: 100/2019; Núm. de Recurso: 578/2018; Ponente: D..PABLO QUECEDO ARACIL;

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Lawrence Alma-Tadema (An Eloquent Silence, 1890).

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO