El artículo 172 ter del C. Penal, introducido por el art. único.91 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, establece que:
"1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:
1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.
Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.
3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.
4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal."
Como destaca la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Num. 324/2017, de 8 de mayo, con la introducción del art. 172 ter nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología.
La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás Estados de la Unión hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal.
Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania ( Nachstellung) , Austria ( behrrliche Verfolgung ), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori) .
En unos casos se pone más el acento en la seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.
La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás Estados de la Unión hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal.
Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania ( Nachstellung) , Austria ( behrrliche Verfolgung ), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori) .
En unos casos se pone más el acento en la seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.
Los Magistrados consideran que los términos usados por el Legislador, pese a su elasticidad ("insistente", "reiterada", "alteración grave") y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de auto-contención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada.
Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.
Recuerda el Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 12/07/2017, que la introducción de tal delito en el Código Penal, viene, además, a ser una consecuencia del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11/05/2011 que obligaba a los Estados parte --entre ellos España- de incriminar tal delito stalking/acoso como así se acordaba expresamente en el art. 34 de dicho Convenio.
Es claro que en relación a este delito, en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de pena y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas. ...
Según la Exposición de Motivos de Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, "....También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento".
En suma, el Legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento --stalking-- lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 del C. Penal entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).
El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, como señala la Sala Segunda, tienen unos contornos imprecisos:
- que la actividad sea insistente;
- que sea reiterada;
- como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo;
- que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.
Los términos de "insistencia" y "reiteración", son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.
Por "insistencia", se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa.
Por "reiteración" se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.
En consecuencia, puede decirse que de "forma insistente y reiterada" equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal.
Y es que, como subraya la Sala, el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pue-den dar lugar al tipo penal, pero se puede afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto:
- repetitivo en el momento en que se inicia;
- reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.
A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.
En definitiva, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. Por tanto, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.
Se está en presencia de un tipo penal muy "pegado" a los concretos perfiles y circunstancias de cada caso enjuiciado.
En otras palabras, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso.
La Audiencia Provincial de Álava, en Auto de fecha 15/01/2019 [1], argumenta que:
"Los hechos relatados en la denuncia se pueden considerar molestos y ajenos a las normas de cortesía, pero no se encuadran dentro del tipo penal de acoso. Este delito requiere, tal y como se exige en el precepto citado que se produzcan una serie de conductas de modo que altere la vida cotidiana de la denunciante. Tal y como se expresa en el auto recurrido no se concretan ni fechas, ni la identidad de los autores, ni las circunstancias en las que supuestamente se han producido los hechos. Tampoco aparecen indicios de la creación de perfiles falsos en twitter ni de la circulación de los antecedentes penales de la querellante. No hay evidencia además de que los hechos denunciados hayan afectado gravemente a la vida cotidiana de la querellante. En este sentido el informe médico unido a las actuaciones ( folios 26 a 29) establece que T... acudió a urgencias en dos ocasiones por ataque de ansiedad, que según refiere , se debe a situación de acoso a través de redes sociales que sufre de un año de evolución. Por ello, en la primera ocasión se le pauta tratamiento ansiolítico y control por su médico de atención primaria y en la segunda ocasión ( 19 de julio de 2017) no se instaura tratamiento dado que tras la entrevista refiere encontrarse más tranquila se acuerda igualmente su valoración por el médico de atención primaria y valoración de derivación a Salud Mental si así lo precisa.
No se ha aportado ningún otro documento que acredite que T... se encuentra en tratamiento médico debido a estos hecho y ello pese a que la denuncia se presentó en mayo de 2018. Tampoco se presenta documentación o prueba alguna en referencia a las supuestos efectos adversos que ha sufrido en su trabajo o su presunto cambio de rutinas. Por ello resulta correcto el sobreseimiento acordado respecto a este delito".
En Sentencia de fecha 04/02/2019, la Audiencia Provincial de Álava [2] dice que:
"... creemos que en el caso de autos no puede hablarse de "stalking" en los términos previstos por el legislador. Es más, de las dos acusaciones personadas, solo el Ministerio Fiscal acusa por analizado delito. La acusación particular (y subsidiariamente, el Ministerio Fiscal) pide condena por un delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género con carácter continuado.
La acusación pública polariza el comportamiento acosador del procesado desde que se produce la ruptura definitiva, que C... ubica en el 28 de diciembre de 2016, hasta el momento de la denuncia, 15 de mayo de 2017, esto es, prácticamente un periodo de 5 meses.
Como hasta ahora hemos venido haciendo, debemos partir en un inicio de la declaración prestada por la Sra. C... quien en el plenario manifestó que el 28 de diciembre de 2016, decidió abandonar su relación sentimental con R... . Lo hizo de manera definitiva, sin más contemplaciones, pues, estaba cansada de mentiras y discusiones.
A partir de ahí, éste insistía en volver con ella. Para ello, sigue diciendo C... , R.. se acercaba a su casa y "timbraba" (llamaba al "telefonillo") usando excusas como la de ir a recoger alguna pertenencia, si bien, realmente quería retomar la relación. C... , llegó a cuantificar las veces, pero sólo habló "de 3 o 4 veces" ¿ lo que se aleja del "atosigamiento" típico si estamos hablando de un periodo de 5 meses -, sobre las 11 o 12 horas de la noche, teniendo que reprender su padre a Rodolfo en dos ocasiones llegando, en una de ellas, "a los golpes" (lo que es corroborado por el padre de C... , Don I... , en su declaración testifical).
C... también manifestó que "varias veces" ( no sabemos cuántas en 5 meses, no obstante, por la literalidad de expresión, no parece que fuera un comportamiento porfiado), al salir de clase, R... la perseguía hasta su portal con la intención de hablar con ella y en una ocasión la siguió hasta el domicilio de su abuela.
Ante esta situación, C... señaló que optó por seguir itinerarios alternativos, o pedía a su padre, a alguna amiga (Sra. C... ) o, a la sazón, a su pareja (Sr. R... ), que le acompañasen hasta su casa. Este último así lo corroboró en su declaración, pues, Doña C... aunque manifestó que C... sí le pidió en más de una ocasión que fuera a buscarla, no obstante, nunca llegó a acompañarla imaginando que irían su padre o su mentado novio. Asimismo, C.. indicó que por no encontrarse con R... "muchas veces prefería no salir de casa" .
Pues bien, siendo esto cierto y admitiendo que esta situación a C... le produjera un trastorno en su vida cotidiana y, es absolutamente natural, o un cierto estado de desazón, molestia e incomodidad que motivase ciertos cambios en sus hábitos cotidianos, no puede hacerse equivalente a una grave alteración de la vida cotidiana , como exige el tipo, sin que se haya ahondado por parte de las acusaciones en este aspecto como tampoco parece que en los cinco meses a los que se circunscribiría el pretendido "acoso", R... emprendiera persecuciones, vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento y porfía .
Y es que, si esto fuera así, si consecuencia del hostigamiento obsesivo de R... , C...hubiese alterado gravemente su vida cotidiana, la Sala no llega a entender o, al menos, permítasenos albergar una duda razonable, que en álgido "periodo acosador ", aquélla mantuviera comunicaciones telefónicas con Rodolfo algunas de ellas de larga duración. Esto es, no sólo no tomó medida alguna en orden a evitar la comunicación telefónica con R.... (cambiar de número de teléfono, bloquearlo, etc) sino que emprendía comunicaciones con él.
A los folios 101 y ss del Tomo I, consta el tráfico de llamadas entre el teléfono de la denunciante ( NUM004 ) y el del procesado ( NUM003 ), no se ha puesto en duda, y se constata, s.e.u.o., que aquélla efectuó al procesado 11 llamadas en enero de 2017, superando cinco de ellas la hora de duración, llegando una de éstas a casi dos horas; más de 40 llamadas en febrero de 2017, efectuando en un solo día hasta 10 o 9 llamadas (el 5 y 8 de febrero, respectivamente); 3 en marzo de 2017 y 3 en abril de ese año, una de ellas, con duración de poco más de 3 horas.
En consecuencia, los hechos así constatados, no son constitutivos del delito de acoso ("stalking" en inglés) pretendido por el Ministerio Fiscal.
Resta abordar si los mismos (hechos) podrían incardinarse en un delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género, en su modalidad continuada, tal y como interesa la acusación particular (y Ministerio Fiscal, con carácter subsidiario).
Esto es, que aunque la conducta del procesado no produjera unas determinadas consecuencias en la vida de C... para que su conducta colme las connotaciones que exige el precepto de acoso, no obstante, la cuestión es dilucidar si existe impedimento en que la conducta se incluya en una tipología más genérica y homogénea como es el delito de coacciones leves sobre la mujer, previsto en el artículo 172-2 del Código Penal , dado que se ha producido una injustificada (y leve) restricción en la libertad de autodeterminación de la mujer y denunciante, en su tranquilidad y vida.
Pues bien, descartado el delito de "stalking", la incardinación de este tipo de conductas en un tipo de coacciones, en ocasiones, resulta problemática, porque uno de los elementos del tipo de coacciones es la existencia de "violencia", que se ha interpretado por el TS de una manera muy flexible incluyendo la fuerza en las cosas y en todo caso admitiendo como tal violencia la violencia física y la psíquica ( STS 660/03, de 5 de mayo ; 843/05, de 29 de junio ; 305/06, de 15 de marzo ; 628/08, de 15 de octubre y 982/09, de 15 de octubre ), pero ocurre en ocasiones que no existe ninguna violencia física o psíquica.
En este caso, sin embargo, creemos que no existe tal duda, porque en alguno de los episodios de persecución o seguimiento relatados por C... , que cuentan con referendo testifical, hay un claro contenido intimidatorio, si quiera indirectamente.
Así, no podemos olvidar el incidente que R... tuvo con el padre de C... (corroborado por éste), llegando a los golpes e interviniendo la policía, cuando aquél se personó en horas inapropiadas en el domicilio de éste queriendo ver a su hija; o cuando C... relató aquel episodio en el que iba caminando a casa de su abuela y R... la perseguía hasta que llegaron al portal y el procesado le arrebató el teléfono sin llegar a más pues en ese momento apareció una vecina (lo que es corroborado referencialmente por su abuela ¿ Sra. B... - habiendo resultado imposible la identificación de aquélla vecina); o lo relatado por S... quien manifestó que en una ocasión el encausado acudió al domicilio de C... , "timbró" , y el deponente, que se encontraba junto a C... , discutió con él desde le ventana del domicilio de ésta; o C... que también narró un episodio en el que encontrándose en su piso -desde la ventana- vio llegar a la perjudicada y R... detrás, persiguiéndola mientras C... le gritaba. Cuando la declarante bajó de su domicilio, aquél ya no se encontraba y C... estaba "agitada y nerviosa".
Así las cosas, en este caso, creemos que la conducta del procesado ha comportado un claro (y leve) atentado contra la libertad y seguridad de C... en el periodo al que nos hemos venido refiriendo, impidiendo su normal propósito de llevar a cabo una vida normal.
Esta invasión e injerencia en su libertad y el indudable quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad es evidente que constituye un delito continuado de coacciones del art 172.2 CP en relación al 74 CP ".
La Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia de fecha 20/12/2018 [3] realiza las siguientes consideraciones:
"El relato de hechos probados de la sentencia impugnada , hechos que expresamente aceptamos , describe una conducta del acusado posterior al cese de la convivencia con su esposa y en particular desde finales del 2017 , fecha en la que el acusado admite que C... le dijo que ya no le buscara ni la llamara más , consistente en esperarla a la entrada y salida de su domicilio casi a diario, la ha llamado insistentemente por teléfono, todo ello para pedirle dinero, comida o para reprocharle la situación en la que se encuentra a raíz del cese de su relación, actuando de tal modo a pesar de que C..., aproximadamente a finales del año 2017, le manifestó expresamente su deseo de que la dejara en paz y no la buscara ni la llamara por teléfono.
Podemos afirmar sin ninguna duda que el acusado ha tratado de comunicar con su ex pareja de " forma insistente y reiterada " tanto en su domicilio como en su tienda así como la ha llamado por teléfono a pesar de la oposición de ésta. Sabidas son, las dificultades que puede conllevar la exacta determinación de los hechos cuando los sucesos se producen de forma reiterada y para los que resultaría desaforada la exigencia de una óptima pormenorización.
En términos generales debemos decir que una grave alteración en la vida cotidiana es, sin duda, algo cualitativamente superior a unas meras molestias. El tipo penal resulta impreciso. Se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido.
Estamos ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza que se repiten en el tiempo, en un periodo -no concretado en el tipo penal- desde finales del año 2017 y ello pese a conocer la voluntad de la victima de no mantener contacto alguno con él de suerte que se trata de una situación de la que se deriva o fluye normalmente la consecuencia de una grave alteración de la vida cotidiana que excede de la mera molestia ya que como consecuencia de estos hechos, Cecilia ha visto perturbada gravemente su tranquilidad y su libertad, tomando precauciones cuando sale a la calle para evitar coincidir con el encausado, se ha visto obligada a poner cerradura con timbre en la tienda que tiene en Alcoy para que aquél no pueda entrar cuando quisiera como venía realizando reiteradamente pese a su oposición y desde abril de 2017 está recibiendo tratamiento psicológico como consecuencia de estos hechos.
La conducta del acusado rebasa el ámbito de los simplemente molesto y resulta acreedora de la respuesta penal del tipo (es decir, el tipo penal del delito de acoso) por el que ha sido condenado" .
En Sentencia de fecha 15/03/2019, la Audiencia Provincial de Alicante [4] razona que:
"Dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o la intención de causar algún mal ( amenazas ) o el empleo directode violencia para coartar la libertad de la victima ( coacciones ) , se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la victima . a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes , llamadas reiteradas , u otros actos continuos de hostigamiento ... .
El legislador , al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones , al quedar fuera del ámbito de las mismas las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevantes penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir una alteración grave de la vida cotidiana.
Este delito se vertebra por tanto alrededor de cuatro notas esenciales que sin duda tienen unos contornos que pudieran resultar algo imprecisos: a ) Que la actividad sea insistente ; b ) Que sea reiterada en el tiempo al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos pero con una misma finalidad. El tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal pero es necesario que esta continuidad de acciones sea reiterada e insistente ; c ) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legitimamente autorizado a hacerlo . d) que se produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la victima que excede de la mera comodidad o molestia . Por " grave alteración " debe de entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias . STS Sala 2ª, S 08-05-2017, nº 324/2017, rec. 1775/2016 , 12-07-2017, nº 554/2017, rec. 1745/2016 , entre otras .
Todo ello se traduce en una estructura típica basada en una reiteración de acciones de la misma naturaleza, aunque puedan tener un contenido distinto, repetidas en un periodo no determinado y unidas por una misma finalidad, que causen una grave alteración en la vida cotidiana de la persona que las sufre, generando como resultado una perturbación trascendente limitador de alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo para decidir o para actuar según lo decidido.
Se enfatiza , así , la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbre o hábitos , como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento .
Que la relación entre V... y el acusado fue de carácter contractual , de intercambios de sexo por dinero, es un hecho no controvertido en la fase de apelación .
V... declara en el acto del juicio que :
- Conoció al acusado en su trabajo de masajista en M... , era cliente del centro donde ella trabajaba y la relación se hizo más intima . El acusado le abonaba todos los meses 300 euros por el servicio de masajes .
- Fue después de la Navidad del 2017 , sobre enero , febrero , ella ya había abierto su centro de masajes en Elche , cuando le manifestó a F... que ya no quería seguir con él porque estaba conociendo a otra persona, le dijo a F... que podía seguir acudiendo al centro a darse masajes como clientes .
- Fue entonces empezaron los problemas porque el acusado tras la sesión de masajes y tras comer juntos le invitaba a salir o le insistía con que fueran a su casa . Al recibir la negativa de ella a salir con él F... le mandaba mensajes , 3 , 4 5 , 6 en una noche y audios de voz . Eran testamentos largos . Ella se vio obligada a bloquearle .
- Fue tras una discusión que tuvieron en el centro porque él no quería que le diese mensajes otra chica cuando en un par de ocasiones F... le reservó toda la agenda .
- F... le estuvo abonando siempre dinero a cambio de masajes , incluso después de que le manifestara que no quería seguir con él , F... le seguía ayudando económicamente y ella aceptó , le acompaño a un concesionario porque él quería comprarle un coche . Reconoce que F... abonó una factura de desmontar dos cabinas de ducha y montar otra en el local de 20 de febrero del 2017 . minuto 40.30 de la grabación .
Por su parte F... declara en el acto del juicio que :
- Llegaron a un acuerdo económico con V... de 300 euros al mes por cuatro encuentro íntimos . Empezó a ingresarle en junio del 2016 . Le ha dado hasta 10.000 euros para mejorar el negocio .
- El acuerdo dura hasta finales de febrero cuando V.... empezó a incumplir el acuerdo . En varias ocasiones quedaron para verse y cuando él llegaba al centro de masajes Virtudes no se encontraba allí , causa por la que él la llamaba varias veces y le envía mensajes de whatsapps encontrándose con el teléfono bloqueado
F... relata que a finales de febrero y principio de marzo quedaron un sábado para verse , ella le llamó que no podía y quedaron el domingo . El llegó al local y V... no estaba , la llamó y estaba bloqueado . Fue entonces cuando llamó a la madre en dos ocasiones y envio a V... el mensaje de fecha 23 de febrero , fruto del enfado de que ella no acudiese a la cita ni le diera explicaciones de porqué no fue así como el mensaje que le envió al novio de V... con la finalidad de que V.. cumpla su parte del contrato .
- Es en estos día de finales de febrero cuando ella le dice que no quiere seguir y solucionan la situación en el mensaje de fecha 28 de febrero en el que ella le dice que han procedido los dos muy mal ,y llegan a un acuerdo de que él seguía yendo al centro de masajes con otra masajista , B... .
- Niega que haya reservado bloqueado la agenda de internet .
- Fue él quien dejó de enviar dinero a V... aunque le abonó 300 euros de la instalación de una ducha en el centro .
Para la Sala , y por la prueba practicada en el acto de la vista , no ha quedado suficientemente clara la conducta fáctica descrita en los hechos probados y que se imputa a F... ni la concurrencia de los elementos propios del tipo de acoso por el que ha sido condenado .
/.../
..., podemos afirmar que la declaración incriminatoria prestada por V... , no reúne las condiciones precisas para adquirir certidumbre respecto de la forma en que tienen lugar los hechos y las conductas que se imputan al acusado . Analicemos cada una de ellas :
-1 . El acusado le mandó múltiples whatsapp requiriendo su presencia, le llamaba a cualquier hora y día a su teléfono móvil, el cual V... bloqueó en varias ocasiones, para evitar las llamadas y mensajes del acusado.
V... no ha presentado ni los whatsapp ni los audios de voz . Tampoco ha presentado el Whatsapp que F... envio a la pareja de la denunciante en el que le decía que Virtudes era una prostituta o puta .
Comprobamos en las actuaciones que durante este tiempo las comunicaciones entre los implicados son bidereccionales lo que excluiría el delito de acoso . Así :
- Consta al folio 96 de las actuaciones diligencia del Letrado de la Administración de Justicia que comprueba en el teléfono del acusado llamadas realizadas desde el teléfono de V.... al número acusado los días 21 de febrero , 28 de febrero ( 2 ) , 3 de marzo y 23 de marzo ( 2 ).
- En los whatsapp de fecha 28/02/2017 se advierte que es Virtudes quien a las 14:55 horas empieza la conversación recordando a F... el masaje del día siguiente y que por el ingreso de 300 euros tiene 4 masajes , le felicita el cumpleaños aunque advierte a F... que al día siguiente tras el masaje no le acompañara a comer .
-2 . El acusado acudía al centro de trabajo de Virtudes y a su domicilio y al domicilio de su madre, alterándose y gritando, solicitando los servicios de masajista de V... .
No se ha presentado por la acusación más prueba de cargo que la declaración de V... .Los testigos que podían corroborar estas conductas , la madre de V... y B... , la otra masajista del centro , no ha declarado como testigos en el acto de la vista .
3 . En dos ocasiones, reservó por Internet toda las citas de V... en su agenda de trabajo, impidiendo que ésta pudiera realizar su trabajo con normalidad, diciéndole que si no le daba masajes a él no se los iba a dar a nadie.
Solo consta la declaración de V... sin prueba que corrobore esta conducta .
Tampoco se ha aportado prueba alguna que acredite que el comportamiento de F... haya producido una grave alteración en la vida cotidiana de Virtudes , ni que la misma haya debido de cambiar sus hábitos y costumbres . V... no sólo continúo recibiendo a F... como cliente en su centro de masajes sino que aceptó en fecha 20 de febrero del 2017 el abonó por F...de una factura de desmontar dos cabinas de ducha y montar otra en su centro de masajes de Elche .
Constatada la existencia de una insuficiente prueba de cargo para llegar a la inequívoca convicción de que los hechos se produjeron en la forma reflejada en el escrito de acusación , insuficiencia probatoria que ha de beneficiar al denunciado , la sentencia que ha de pronunciarse es absolutoria en virtud del principio in dubio pro reo respecto del delito por el que ha sido condenado" .
En otra Sentencia de fecha 03/04/2019, la Audiencia Provincial de Alicante [5] resalta lo siguiente:
"Como ya se ha razonado anteriormente, en el caso de autos no han quedado acreditadas las horas a las que el acusado realizó las 26 llamadas telefónicas el día 16 de octubre de 2018, por lo que no puede afirmarse que entrañen una reiteración de conducta y tampoco se acredita que las llamadas supusieran una alteración de la vida cotidiana de la denunciante, al tratarse de llamadas perdidas que fueron desviadas por el teléfono de la denunciante, que no sonó, por lo que la denunciante no pudo tener conocimiento de las mismas hasta que comprobó el registro de llamadas en su teléfono. En consecuencia los hechos probados no reúnen los requisitos necesarios para ser constitutivos de un delito de acoso por lo que procede desestimar el primer motivo del recurso, remitiéndonos a lo argumentado en el fundamento anterior para descartar la condena por un delito de coacciones y por un delito leve de vejaciones injustas".La Audiencia Provincial de Ávila, en Auto de fecha 20/09/2018 [6], indica que:
"De lo instruido hasta la fecha, consta que entre denunciante y denunciada existe una mala relación de vecindad; que los encuentros que tienen son casuales, en muchas ocasiones debido a que viven cerca; y que los hechos que motivan tal situación no son graves, sino más bien son debidas a una mala educación y modales mas que a un acoso.
El acoso conlleva una conducta de perseguir, apremiar o importunar a otro con molestias o requerimientos.
De lo que antecede, tampoco se pueden establecer una relación de causalidad entre la conducta de la denunciada I... y los padecimientos que sufre la menor V..., aunque desde luego, la conducta de la denunciada no contribuye a la mejoría de la menor.
Por todo ello, no se aprecian conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscabe gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, no sometiéndola a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas u otros actos continuos de hostigamiento que ya supondría cruzar la barrera establecida en el tipo penal.
El Ministerio Fiscal, en su informe de 17 de octubre de 2018 es de este criterio, pues considera que la conducta de la denunciada consiste en reírse o "chismorrear" cuando pasa la hija de la denunciante, sin que conste que la persiga, la controle o busque su cercanía física, no quedando acreditado que la conducta de la investigada sea la causa de los padecimientos que sufre la menor".
La Audiencia Provincial de Baleares, en Sentencia de fecha 28/11/2018 [7], señala que:
"La sentencia establece en el relato de hechos probados lo siguiente: " Todo ello ha perturbado de forma grave y considerable su tranquilidad y hábitos diarios, hasta el punto de que P... que se hallaba además en ese periodo embarazada, por lo que su temor y angustia aumentaban, tuvo que ingeniárselas para lograr que siempre alguien le acompañara tras su jornada de trabajo ."
Hechos que reitera en su fundamentación jurídica, destacando que la denunciante vive en una urbanización que en invierno está prácticamente deshabitada, que ya antes la había denunciado y que tenía gran temor, que no quería regresar sola a casa por lo que molestaba a otras personas.
La sentencia también tiene en cuenta que en 2009 fue condenado en juicio de faltas y en 2015 inicia de nuevo su conducta al regresar al inmueble. Ciertamente la misma sentencia afirma que no se dispone de aquella primera resolución pero también expone que ambas partes reconocen que la sentencia fue condenatoria.
En la sentencia se reflejan los whatsapp que le envió, son seis, en ellos se refleja el interés por ella" no he dejado de pensar en ti ni un solo minuto de mi vida " y la persistencia que se anuncia " por cierto vengo para quedarme mucho tiempo ". Al bloquearle el móvil subía a la casa a tocar el timbre- al menos en tres ocasiones- cuando la pareja de P... se había marchado , también cuando llegaban a casa veía su silueta tras la ventana , e incluso estando en la Policlínica él se acercó y la tocó pese a que ella no le había visto. Es relevante también que según refleja la sentencia el acusado reconoció que le mandaba WhatsApp e intentaba encontrarse con ella, que ella le había dicho en varias ocasiones que no quería saber nada de él pero que pese a ello insistía. También admite que el marido de ella le habló para que parase dicha actitud pero que pensaba que solo era su novio y siguió. Refleja también el relato de hechos probados que él controlaba sus entradas y salidas y que ella se daba cuenta sobre todo por la noche al ver su silueta. Incluso se recoge en la fundamentación jurídica como el acusado "likeaba " y " deslikeaba "la página de Facebook de la empresa que regentaban él y su mujer, por lo que veían también que les seguía en la red.
Evidente resulta que este seguimiento y control ha de generar natural angustia y desasosiego que es precisamente lo que causó en la víctima. Téngase en cuenta que los hechos se producen diferentes formas y fechas, son del todo indeseados por la sra. P... , ella además está embarazada lo que supone una mayor vulnerabilidad, los hechos son cometidos por una persona que vive en el mismo edificio, y además no solo ella sino también su marido le han pedido sin éxito el cese de esa conducta. Siendo esto así, es perfectamente creíble, como así lo refleja la sentencia, que ella no quisiese regresar sola a casa y buscase a otras personas para que la acompañasen, lo que evidentemente implica un alteración importante en la vida de una persona".
La Audiencia Provincial de Burgos, en Auto de fecha 12/12/2018 [8], declara lo siguiente:
"Examinado el contenido de la querella y el resultado de las diligencias practicadas , entendemos que si bien los hechos pudieran ser encuadrados en unas coacciones o amenazas de carácter leve, no alcanzan la entidad suficiente , por la carencia de los requisitos antedichos, para ser calificados como de acoso, puesto que si bien se menciona una docena de veces en las que los querellantes se vieron intimidados o acorralados por el querellado, sobrino de ambos, no se concretan momentos ni fechas, así como tampoco los seguimientos que se imputan a C,,, F... , y en todo caso la distribución de panfletos por una cuestión económica y la colocación de anuncios , no han producido en los ahora apelantes una grave alteración en su vida cotidiana, ni una modificación de sus costumbres, por lo que careciendo de la persistencia y continuidad requeridas, la consideración de los mismos como un posible delito leve entendemos que es correcta y debe ser mantenida en esta segunda instancia , por lo que se desestima el recurso y se confirma el auto recurrido".
En Auto de fecha 18/02/2019, la Audiencia Provincial de Burgos [9] mantiene que:
"De las diligencias instructoras practicadas no quedan acreditados los elementos anteriormente indicados. Así las presentes actuaciones se inician en virtud de denuncia interpuesta en Comisaría de Policía por E... , el 19 de Diciembre de 2.017, en la que relata que mantuvo una relación simplemente de amistad con B... y que hace tres o cuatro meses esta persona le dijo que quería mantener una relación sentimental, a lo que ella se negó; desde dicho momento B... no para de acosarla y molestarla, no para de llamarla y enviarle mensajes, en los que le pide que mantengan una relación sentimental, hasta el punto que ha tenido que bloquear a B... en su teléfono; ante su negativa B... ha comenzado a hablar con personas del entorno de la denunciante a fin de desacreditarla; en una ocasión E... salió con su perro a la calle (...), percatándose de un vehículo Nissan Primera color negro propiedad de B... , ocupado por varios varones entre los que se encontraba al volante B... , que ha comenzado a seguirle; ha recibido hasta 20 llamadas al día en su teléfono móvil procedentes de números ocultos, no contestando a las mismas, suponiendo que es B... el que llama, lo que ha provocado que tenga que cambiar de línea de teléfono móvil (acontecimiento nº. 1 del expediente digital). La denuncia es ratificada en la declaración instructora practicada el 26 de Julio de 2.018 (acontecimiento nº. 35 del expediente digital).
Sin embargo ninguna prueba aporta de lo denunciado, siendo requerida por la Magistrada-Juez instructora para que traiga a las actuaciones los mensajes de whatsap que dice recibidos y remitidos por el denunciado (acontecimiento nº. 35), no cumpliendo ésta el requerimiento efectuado. Por el contrario, la defensa de B... sí aportó al procedimiento pantallazos de whatsap de conversaciones mantenidas con E... y fotografías en las que aparecen ambos juntos en fechas de 8 y 15 de Octubre y 1 de Noviembre de 2.017, es decir de fechas en las que se dicen cometidos los hechos (acontecimiento nº. 37), pantallazos y fotografías de las que no se desprende la existencia de un acoso inconsentido.
Pero tampoco se acredita una grave alteración en la persona de la denunciante provocada por la comisión del presunto delito de acoso. Así se incorpora a las actuaciones informe psiquiátrico forense emitido el 24 de Agosto de (acontecimiento nº. 46 del expediente) en el que se indica que "la exploración de E... permite establecer que no presenta alteraciones psicopatológicas significativas, tan solo inquietud leve, ánimo levemente deprimido y dificultades para conciliar el sueño, que no le impiden realizar una vida normal; se trata de síntomas inespecíficos relacionados con diversas causas concurrentes: fallecimiento súbito de su madre en Junio de 2017, conflictos con su padre y abandono del domicilio familiar, ruptura afectiva con su anterior pareja y los hechos denunciados; la denunciante no ha solicitado ni realizado tratamiento psiquiátrico ni psicológico, ni su médico de cabecera le ha prescrito psicofármacos".
La parte apelante solicita en su recurso la testifical de M... L... sin indicar en forma alguna su relación con los hechos y de qué pudiera dar razón con su manifestación, lo que nos impide ahora manifestarnos sobre la necesidad, relevancia o pertinencia de la declaración indicada.
No se acreditan pues los elementos integrantes del ilícito penal denunciado, por lo que el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones, al amparo del artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
La Audiencia Provincial de Cádiz, en Sentencia de fecha 10/01/2019 [10], expone lo siguiente.
",,, es lo cierto que hay un elemento que brilla por su ausencia tanto en el propio escrito de acusación, como en los hechos probados base de la condena, los cuales prácticamente coinciden en un todo con los referidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y es la omisión de la descripción del modo en que los hechos imputados alterarían gravemente la vida cotidiana de la supuesta víctima. Basta esta única consideración para entender que la condena no debió de prosperar y así descartado que aisladamente considerados cada uno de los actos referidos, consistentes en llamadas y mensajes mediante SMS y durante un determinado periodo temporal, pudieran tener un contenido susceptible de encajar en el marco del delito de coacciones leves, para concluir con el dictado de una sentencia absolutoria pues pese a que se da por probado que en un periodo temporal en concreto se produjeron multitud de llamadas telefónicas y mensajes SMS, es lo cierto que ni siquiera se concretan claramente los momentos precisos en que cada una de las llamadas o mensajes se produjo, ni se describe su contenido, ni el contexto en que se produjeron, todo lo cual impide hacer un juicio valorativo sobre la real intención del acusado, quien como exponen su escrito de recurso no tenía otra intención que la que poder relacionarse en sus hijas menores, y si a lo anterior se añade una sospecha sobre posibles intereses espurios de la denunciante para obtener ventaja su favor en el proceso matrimonial entablado, resulta evidente que la ausencia de prueba sobre la supuesta alteración grave de la vida cotidiana, elemento exigido en el tipo penal, debe conllevar el dictado de una sentencia absolutoria ...".
La Audiencia Provincial de Cáceres, en Sentencia de fecha 22/10/2018 [11], expone lo que sigue:
"... las pruebas señaladas ,confirman que C... M... llevó a cabo unos contactos con su expareja y por vía telefónica insistentes y reiterados (en unos siete días y 90 llamadas )y que provocaron en la víctima , una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana y menoscabándose su libertad(se llega a marchar al domicilio de familiar y se ve obligada a acudir al médico en ayuda de asistencia facultativa por la ansiedad que sufre a causa de esa actividad acosadora del denunciado)" .
La Audiencia Provincial de Girona, en Auto de fecha 13/12/2018 [12], entiende que:
"... la conducta denunciada consiste que el investigado desde hace aproximadamente un año todas las mañanas cuando las hijas de la denunciante J... y J... acuden a la estación de ... a coger el tren se pone delante de ellas y si bien no les dice nada se rie delante de ellas y se sube al tren con ellas; luego por la tarde de vuelta también las espera para coger el mismo tren y al llegar al pueblo en ocasiones se pone detrás de ellas y les sopla en el oído y las sigue hasta que llegan a casa. Situación ésta que causa un gran temor en las menores hasta el punto de que en ocasiones han tenido que pedir ayuda a desconocidos para que la llevaran de vuelta a su casa.
Tal declaración de la madre de las menores ha sido ratificada en los esencial por J.. manifestando que tienen miedo del denunciado y que han tenido que modificar sus hábitos y costumbres y adoptar medidas de precaución para evitar encontrarse con el investigado.
Si bien es cierto que no han existido actos de violencia física ni amenazas por parte del denunciado, se trata de un comportamiento que las hijas de la denunciante ( ...) no tienen porque soportar en contra de su voluntad mereciendo por lo tanto protección a su libertad, la tranquilidad y seguridad frente a las posibles acciones del investigado que las alteran su vida cotidiana".
En Auto de fecha 28/02/2019, la Audiencia Provincial de Girona [13] subraya lo siguiente:
"Pues bien, la determinación de la gravedad del acusado en tanto que afectante a la vida ordinaria del perjudicado ha sido alegada en el sentido de que por miedo a las represalias de la investigado ha ido a dormir a hoteles y a domicilios de terceras personas; y por otro lado, no se ha insistido en determinar la insistencia y la reiteración, puesto que aunque la conflictividad de posible naturaleza delictiva se produce en quince días escasos, es menester examinar esos días para individualizar en la medida de lo posible cuáles han sido esos actos y en qué días se han producido, dado que presentarse en casa un par de días sin causar destrozo aparente y marchar al poco tiempo, o remitir un dos mensajes por teléfono, email o WhatsApp cada día no parecen actos excesivamente intempestivos, controladores o acosadores. En todo caso, la determinación de esa la insistencia, la reiteración y la afectación determinarán en su caso, tras la pertinente investigación, la existencia del delito".
La Audiencia Provincial de Girona, en otro Auto de fecha 28/02/2019 [14] reseña lo siguiente:
"En el caso que nos ocupa no nos consta que esas llamadas indeseadas o esos mensajes, de cuya repetición e insistencia no se nos ha ofrecido dato alguno, hayan provocado una grave alteración de la vida de la perjudicada.
Ahora bien, sí que creemos que tiene razón la recurrente respecto de los hechos de febrero de 2.016 consistentes presuntamente en decirle que un compañero suyo podría ser atropellado por casualidad y que le iba a partir la cabeza y las piernas. En efecto, pese a que la calificación que se realiza es de delito leve del art. 171. 7 del Código Penal , la misma no es acertada, dado que la amenaza no se profiere directamente contra la persona amiga de la perjudicada, en cuyo casi sí que podría tratarse de un delito leve, sino directamente a la perjudicada. En este sentido queremos hacer constar que la amenaza no es solo la intimación de un mal futuro a la propia persona amenazada, sino que ese mal puede también estar referido a terceras personas muy vinculadas con el amenazado, vinculación que produce precisamente el temor de que se le pueda causar mal por el apego a su persona; de esta suerte el art. 169 considera que lo amenazante está referido "a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado" . Es por ello que la calificación es de amenaza leve en el ámbito doméstico del art. 171. 4 del Código Penal y la misma no estaría prescrita".
En otro Auto de fecha 29/03/2019, la Audiencia Provincial de Girona [15] subraya lo siguiente:
"Sin pretensiones de exhaustividad sobre una conducta que todavía no está suficientemente desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia, sí que podemos señalar que, con independencia de cuáles son esas conductas individuales acosadoras, estas se han de producir de una forma "insistente y reiterada" y han de provocar el efecto de alterar "gravemente el desarrollo de su vida cotidiana" .
Si no tildamos al legislador de repetitivo, por utilizar dos adjetivos muy similares, creemos que la opción más natural consistiría en que las conductas repetitivas lo han de ser tanto en el número como en el tiempo, pues de otra forma no se entendería la profusión de palabras definidoras de un mismo elemento. Pues bien, lo ocurrido son dos momentos individuales de impertinencia o molestia, uno con una llamada a altas horas de la madrugada y otro con una personación directa. Desde luego una insistencia en situaciones como la descrita pueden llegaren el futuro a suponer un delito de acoso por la persistencia en la cercanía indeseada y molesta, pero no puede serlo dos actos molestos en días cercanos, situaciones que no pueden calificarse como generales sino como determinadas y concretas.
Pero además de lo anterior, el legislador ha introducido como elemento del tipo un determinado resultado, pues no basta sólo con que tales contactos se produzcan de la forma anteriormente vista para que exista el delito, sino que además tal comportamiento ha de tener una repercusión en la esfera de relaciones de la víctima, ocasionándole un grave perjuicio por no poder desarrollar su vida con normalidad. Y ese resultado es inexistente a todas luces, pues por más que la recurrente se haya sentido normalmente molestada, esa molestia no ha comportado una alteración importante de su cotidianeidad".
La Audiencia Provincial de Granada, en Sentencia de fecha 04/04/2019 [16] explica que:
"En el presente caso, el Sr. Magistrado de la instancia, en su función de libre valoración de la prueba, ha tomado en singular consideración la declaración de la denunciante, para alcanzar su convicción acerca de la persistencia temporal suficiente de la conducta del recurrente (algo más de un mes), así como de la afectación importante en la vida habitual de I... , que ha dado lugar a cambios de hábitos de la víctima en evitación del temor producido por la actitud del acusado (anteriormente condenado por delitos de amenazas y de quebrantamiento de condena, entre otros). Refiere I... que a raíz de estos episodios ha sufrido ataques de claustrofobia y de ansiedad, ha cambiado sus itinerarios para ir y volver del trabajo, sus horarios laborales y su recorrido para pasear al perro.
El relato de hechos probados alude a que el acusado, tras ser condenado en el año 2.009 por un delito de malos tratos contra su exesposa, ha reiniciado en julio de 2.018 y hasta su detención el día 1 de agosto, una actitud de vigilancia y seguimiento de I... . Iba a diario a su domicilio, permanecía horas durante la tarde en las inmediaciones del portal para ver quien pudiera acceder a casa de la denunciante; el día 15 de julio fue a su lugar de trabajo, una tienda de ropa, a buscarla, y permaneció un tiempo mirando el interior de la tienda y dijo a una compañera que tenía que ver a Inés para hablar con ella; nuevamente el día 31 de julio, día previo a su detención, acudió en reiteradas ocasiones (cuatro, en total, según la sentencia) con la intención de hablar con I... (quien se marchó la primera vez que fue el acusado con ese propósito). Cuando el día uno de agosto Inés denunció estos hechos, sobre las 14.30, y cuando regresó a su casa tras comparecer en las dependencias policiales, llamó a la Guardia Civil al ver que, nada más entrar ella en el portal, el acusado Hernan empezó a llamar insistentemente al interfono. De inmediato compareció una patrulla de agentes que halló al acusado muy cerca de la puerta.
A la vista de este relato fáctico, extraído de la valoración por el Juzgador del conjunto de pruebas practicadas, convenimos con el Sr. Magistrado de instancia en calificar los hechos como un delito del art. 172 ter. La conducta reúne las exigencias de persistencia, reiteración, y grave alteración de los hábitos de la denunciante, su exposa, respecto de la cual el acusado conoce tanto su domicilio como su lugar de trabajo. Aun cuando la sentencia solo alude a dos días concretos como actitudes de vigilancia en el lugar de trabajo, los días 15 y 31 de agosto, las manifestaciones de la denunciante sobre su aproximación y actitud vigilante en torno al domicilio se refieren a todo el periodo del mes de julio, por directo conocimiento o por información de los vecinos".
La Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en Auto de fecha 08/02/2019 [17], realiza las siguientes observaciones:"En el caso presente existen indicios fundados de que:
2.1.- Se ha producido un envío reiterado de cartas de contenido denigrante dirigidas a Dña. T... , su marido, D. Á... , un amigo, Sr J... C... , así como cartas acompañadas de comunicaciones privadas de Dña. T... con finalidad infamante dirigidas al colegio en el que estudian los hijos de Dña. T... y D. Á... , a sus familiares, a empresas relacionadas con el establecimiento que regenta Dña. T... , a la asociación de comerciantes del término municipal en el que radica el establecimiento de Dña. T... , al Ayuntamiento y varios concejales de un término municipal adyacente al de (...), en el que, también trabaja Dña. T... .
2.2.- Estas misivas se enviaron entre junio de 2015 y enero de 2016; es decir, durante un período de siete meses.
2.3.- Se ha utilizado un blog en el que se hacen referencias frecuentes a Dña. T... y a D. Á... .
2.4.- Se ha creado un personaje fictico en las redes sociales para mantener cercanía o amistad a través de internet con D. Á... .
2.5.- Esta situación que Dña. T.... siente como insostenible ha sido determinante, según el informe de Osakidetza obrante al folio 124, de una crisis de ansiedad -con llanto contenido y dificultad para conciliar el sueño- que motivó su derivación al área de Salud Mental. De esta manera, en términos indiciarios, se consolida un estado emocional que ya la sentencia firme de 19 de marzo de 2014 describió como de aislamiento y afectación de sus hábitos y costumbres
Estos elementos informativos justifican un juicio indiciario de tipicidad conforme a lo dispuesto en el artículo 172 ter del Código Penal , que, en todo caso, constituye una ley especial respecto a la ley general que describe el injusto de coacción previsto en el artículo 172.1 del Código Penal (la STS 554/2017 dice que el injusto descrito en el artículo 172 ter del Código Penal es una variante de las coacciones), razón por la cual, de no integrarse la conducta indiciaria en el precepto especial tendría cabida en el precepto general (que únicamente resulta desplazado, al tratarse de un concurso de normas, cuando resulta aplicable la ley especial ex artículo 8.1ª del Código Penal ), sin que los datos transcritos justifiquen - en atención a su duración y al nivel de incidencia en la libertad- su incardinación directa en el delito de coacciones leves descrito en el artículo 172.3 del Código Penal" .
En Auto de fecha 18/03/2019, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa [18] relata lo siguiente:
"En el supuesto de autos , se alude a una pluralidad de conductas que se encuentra de , manera reiterada , que le observa desde un bar cercano al domicilio , que la ha sacado fotos ello se completa con los mensajes que le remite , del examen de los mismos se desprende que hay un conflicto por el ejercicio de la custodía del menor , principalmente plasmado , por las discrepancias en la comunicación con el menor cuando se halla con el otro progenitor y que esta actuación se halla dirigida a esta finalidad , no puede de lo expuesto en el auto , en concreto , de las comunicaciones inferirse que pudieramos hallarnos ante un supuesto de acoso en los términos descritos , que la finalidad de la conducta del investigado tenga como finalidad alterar la vida cotidiana de la denunciante, ante los limitados refreridos a la faceta personal de la denunciante , sino que en el marco de conflicto en el ejercicio de la custodía del menor se produce el cruce de mensajes , reproches , críticas en la funciòn parental , sin que puedan entenderse como ofensivos en orden a integrar el tipo de las vejaciones , si bien debera de precisarse que el medio para resolver dicha cuestión ha de articularse en el procedimiento oportuno y ante la jurisdicción competente, por lo que debe confirmarse la resolución recurrida".
"En el caso de autos las declaraciones practicadas en fase de instrucción así como las documentales aportadas, ponen de manifiesto la existencia de un conflicto en cuanto a la regulación del régimen de custodia y visitas de la hija de la denunciante y el investigado, conflicto que ante la falta de regulación por la vía del Juzgado de Familia, está degenerando en una actuación arbitraria de ambos progenitores con respecto a su hija, generándose continuas situaciones de conflicto entre los progenitores por el deseo del padre de estar y ver a su hija, y las reticencias de la denunciante a favorecer tales encuentros en los términos planteados por el investigado.
No existe atisbo alguno de vigilancia, persecución u otra conducta similar del investigado con respecto a la denunciante, y menos aún que esa situación haya obligado a ésta a cambiar drásticamente su vida cotidiana, por lo que entendemos que la decisión del sobreseimiento con relación al delito de acoso es ajustada a derecho.
No obstante debemos de reiterar que con respecto a la conducta del investigado de no dejar supuestamente a la denunciante a retirar sus ropas y enseres propios y los de su hija, debe de incoarse el correspondiente juicio por delito leve de coacciones en el ámbito familiar al que ya aludíamos en nuestra resolución de 19 de Marzo de 2018".
En Sentencia de fecha 10/04/2019, la Audiencia Provincial de Jaén [20] razona lo siguiente:
"En el presente caso estamos ante una conducta insistente y reiterada por parte del acusado que, como se relata en el apartado de hechos probados, en los meses de enero y febrero de 2016, no paró de enviar a D... mensajes con el fin y el deseo de quedar con ella, porque la " echaba de menos ", actuación que repitió a través de la red social facebook, dirigiéndose a ella de forma directa e indirecta. Y fue tal el acoso por parte del acusado, que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén se vio obligado a dictar auto de fecha 15-3-16 prohibiéndole aproximarse y comunicarse con D... por cualquier medio, que al incumplir, determinó la agravación de dichas medidas en auto de 30- 1-17, prohibiéndole la entrada, residencia o permanencia en la localidad de DIRECCION000 .
Resulta obvio que el acusado aquí apelante carecía de toda legitimación para tal comportamiento.
De la situación expresada en los hechos probados se deriva la consecuencia de una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima, que excede de la mera molestia, pues no hay que olvidar que la conducta realizada es con respecto de la persona con quien el acusado había mantenido una relación de pareja sentimental durante 10 años, con una hija menor en común, y habiendo cesado esa relación en el mes de diciembre de 2015.
Como decimos, esa alteración grave de la vida cotidiana se produjo por el propio hecho de tener D... que solicitar una orden de alejamiento, que le fue concedida, pues no hay duda que ella sufrió una merma psíquica, generándole temor y miedo.
Por tanto, la calificación jurídica que cuestiona el apelante es correcta, estando así ante un delito de acoso del art. 172 ter 2 CP , al concurrir los elementos de este tipo penal agravado; todo lo cual conlleva la desestimación del motivo examinado".
La Audiencia Provincial de Madrid, en Auto de fecha 06/07/2018 [21], advierte que:
"En este caso, como expone la juez "a quo" no puede predicarse existan indicios bastantes de comisión del referido delio (esto es, el delito de acoso) por parte del investigado, procediendo, por ello, la confirmación de la resolución recurrida.
Así es: nos encontramos con que la recurrente denunció que su ex marido tras una denuncia anterior (que consta ha sido sobreseída) había venido "aumentando su nivel de acoso" con constantes llamadas telefónicas y en concreto 15 el día 5 de diciembre de 2017 y 25 el día 6 de diciembre de 2017, señalando, asimismo la denunciante haber recibido correos electrónicos del denunciado en los que decía "cuando llegue el momento lamentarás todo este daño absurdo e innecesario" "mala persona" si no veo mi hijo en Navidades será tu responsabilidad".
El investigado, por su parte, reconoció las llamadas (aunque no pudieran ser cotejadas por no haber sido aportadas por la víctima) y los correos, explicando que su intención no era molestar ni atosigar a la recurrente sino hablar con el hijo menor común.
Aunque como reseña la constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia T.C. 201/89 y T.S: 21 de enero de 1988 30 de enero de 1999 ) la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, es para ello necesario que en la misma concurran los requisitos de A)Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.,B)Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso y C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.
En este caso las manifestaciones de la apelante en el sentido de que las llamadas solo pretendían acosarla negando que estuvieran encaminadas a hablar con el hijo común no pueden considerarse suficientes para sustentar esa versión incriminatoria y. en consecuencia, justificar la continuación de la tramitación de las diligencias, por cuanto que, como hemos señalado, el investigado ofreció su versión del os hechos y no existe razón objetiva alguna que haya de conducir a decantarse por una u otra de las declaraciones de las partes, máxime cuando el investigado ha justificado sus llamadas con la propia documentación de la recurrente (aunque no pudieran ser cotejada) explicando que si bien se sostiene por la apelante que el día 5 de diciembre el investigado habló con su hijo y a pesar de ello realizó las numerosas llamadas anteriormente indicadas, consta que en esa conversación solo duró 59 segundos y que el día 6 de diciembre la vez que contactó con el menor duró únicamente 1 minuto 19 segundos, explicando el denunciado su insistencia en contactar con el niño antes y después de esas comunicaciones en que se le cortan las llamadas y las mismas quedaron incompletas, habiendo, además, de señalarse que en los correos aportados por la víctima, el investigado en lo único que insiste es en su deseo de organizar las vistas del menor en Navidad, no pudiendo inferirse, sin más, otra motivación en su insistencia, habiendo de señalarse que lo que subyace en esta caso es un conflicto civil derivado de la existencia de un hijo menor común, que deberá solventarse ante la jurisdicción correspondiente".
En Auto de fecha 20/07/2018, la Audiencia Provincial de Madrid [22] afirma que:
"En este caso, como bien señala la resolución recurrida y señaló el Ministerio Fiscal al solicitar el sobreseimiento de la causa, las manifestaciones de la víctima, ya fueron matizadas y precisadas ante el juzgado instructor por la misma reconociendo que parte de los mensajes que se enviaron por el denunciado "son entre ambos y han sido consentidos" aunque, además, dijo "pero también le envía mensajes muy largos", motivo que, desde luego, no puede conducir a entender que solo por la extensión de los tan citados mensajes pudiera sentirse la víctima alterada de la forma que exige el tipo penal anteriormente referido (esto es, el tipo penal del delito de acoso), habida cuenta de que en los mensajes no consta insulto o intimidación alguno.
Además, aunque al perjudicada dijera ante el juzgado haber sufrido humillaciones y palabras vejatorias contra ella, no precisó las circunstancias en que dichos hechos se habrían producido ni consta corroboración periférica alguna que avale dichas imputaciones.
Pero es que, sobre todo, la propia recurrente manifestó haber bloqueado para luego, desbloquear el teléfono al denunciado y que ya después de que el mismo le mandase la carta y las flores, se dieron otra oportunidad en marzo, marchando de viaje y que incluso antes de Semana Santa cuando operaron al padre de la dicente, el denunciado llevaba a la madre de la hoy apelante al hospital, y también a sus hijos, llegando a dormir en casa de la víctima para sacar a su perro, aunque sobre esta cuestión existan versiones contradictorias pues el investigado dijo que la intención de la denunciante era que vivieran juntos y luego ella le pidió que abandonara su casa, lo que, desde luego, no puede conducir a estimar en ningún caso que el denunciado al pernoctar en el domicilio de la perjudicada por los motivos que fueran de los expuestos, lo hiciera contra la voluntad de la misma.
Por lo que se refiere a que el denunciado pidiese el dinero que dice le adeuda la víctima (y esta reconoce), préstamo que es tema de muchos de los mensajes y le dijera que si no lo hacía la denunciaría, no cabe duda que tales hechos, como ya se expone en la resolución recurrida, no constituyen una amenaza y, finalmente, en cuanto a la presencia del investigado en casa de los padres de la perjudicada no se ha desvirtuado al versión ofrecida por el mismo de recoger unos efectos (al igual que ocurre con el día 8 de mayo), todo lo expuesto ha de llevar a considerar que no puede predicarse que el investigado persiguiera a la denunciante contra su voluntad, imponiéndole su presencia cuando ella no lo deseaba, encontrándonos más bien, ante una ruptura conflictiva, máxime cuando la propia víctima reconoció el bloqueo de su teléfono por parte del denunciado o la existencia de una deuda de la recurrente frente a aquél, extremos todos los expuesto que han de conducir a estimar que procede ratificar el archivo de las diligencias".
La Audiencia Provincial de Madrid, en Auto de fecha 15/10/2018 [23], explica que:
"En este caso, como expone el juez "a quo" no puede predicarse existan indicios bastantes de comisión del referido delio (esto es, el delito de acoso) por parte del investigado, procediendo, por ello, la confirmación de la resolución recurrida.
Así es: nos encontramos con que la recurrente denunció que su ex marido, tras una denuncia del hijo común por impago de pensiones, había llamado insistentemente a su teléfono a altas horas de la madrugada, precisando ante el juzgado instructor que las llamadas habían sido cuatro o cinco con un número oculto y que se habrían producido desde el 16 de enero de 2018 siendo el día de interposición de la denuncia el 2 de febrero, habiendo reconocido el investigado haber realizado tres llamadas, una de ellas a las cinco de la mañana, precisando que la víctima entra a trabajar a las seis y justificando los hechos por haber sido denunciado, como se ha dicho, por el hijo común por impago de pensiones y porque la hija le había llamado amenazándole, no pudiendo el Tribunal ante lo reseñado sino compartir el criterio expuesto por el juez " a quo" en la resolución recurrida, al entender el magistrado que las llamadas referidas por su número y el espacio de tiempo en que se produjeron no puede considerarse hayan de integrar el delito de hostigamiento pretendido por la recurrente por carecer los hechos de la entidad suficiente para ello".
En Auto de fecha 13/11/2018, la Audiencia Provincial de Madrid [24] razona lo siguiente:
"No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias.
El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.
Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.
Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios; la calma durante el periodo intermedio; así como la diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio...). No hay datos en el supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del "hombre medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica,...) que no pueden ser totalmente orilladas.
En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.
Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.
Así las cosas, las alegaciones de la recurrente no permiten a la Sala distinto pronunciamiento, considerando no nos encontramos ante una persistencia que invada la esfera de lo penal desde los principios que la impregnan, siendo que la propia denunciante, entre otros, emplea el término de "pesado", ni una prolongación en el tiempo, una voluntad de perseveración, continuidad o perdurabilidad, un acoso sistemático sin visos de cesar, ni una variación de sus hábitos cotidianos en los términos legal y jurisprudencialmente requeridos".
En Sentencia de fecha 23/01/2019, la Audiencia Provincial de Madrid [25] se pronuncia en los siguientes términos:
"Se denuncia que la jueza de instancia rechaza las versiones contradictorias aduciendo que los testigos no entendieron las preguntas cuando sus respuestas entraban en contradicción con lo manifestado por A... . Así se sostiene que en todo momento la víctima sostuvo que el acoso, hostigamiento y reiteración de llamadas por parte del acusado eran sabidas por todo el mundo, por su entorno familiar (su madre) y por sus amigos pues ella misma se lo contaba, pero que dicha versión no fue avalada por madre, que aludió a que su hija no le contó nada de las llamadas del acusado porque era muy reservada, ni por su amigo D... . En cambio, ambos testigos declararon que no siempre dejaba ver a la niña al acusado, apuntándose que la madre, que reconoció tener enemistad el con acusado, mantuvo que su hija no modificó su conducta en cuanto a salidas de su domicilio, pues cuando tenía que salir, lo hacía, sola o con amigos, lo que corroboró la testigo M... P... , vecina de la víctima que llegó a manifestar que siempre veía a A... con la niña a calle. Según el recurso esto demostraría la libertad con la que deambulaba, contraria a lo que se quiso dar a entender por aquella.
Partiendo del respeto que merece la privilegiada situación en que se encontró la juzgadora en orden a valorar los testimonios prestados ante ella, por la inmediación de la que dispuso, el visionado de la grabación del juicio permite afirmar que sus conclusiones encuentran acomodo en la prueba practicada, no pudiéndose calificar de errónea o irracional la valoración que realiza, sin que las contradicciones denunciadas, una vez analizada la prueba en su conjunto, puedan considerarse como tales.
Tal y como se comprueba en la citada grabación, lo que A... declaró fue que se desahogaba con los amigos y con su madre, sin que llegara a especificar lo que les contaba y si entre ello estaba lo de las llamadas telefónicas, de las que no obstante el testigo L... reconoció tener conocimiento a través de aquella. Que su madre comentara que su hija no le decía si recibía llamadas telefónicas, porque era muy reservada, en modo alguno cuestiona su testimonio, porque P... dejó claro que había cosas que se veían porque vivían en la misma casa y no era necesario que se las dijera. Y así tenía que ser, porque las constantes llamadas se hacían también al teléfono fijo y al telefonillo de la vivienda en el que habitaban madre e hija y era ella la que contestaba en muchas ocasiones. Por último el testigo D... lo único que declaró fue que no recordaba que le refiriera nada de las llamadas, pero la realización, reiteración e insistencia de estas, no ofrecen dudas por el resultado de la prueba documental que luego se mencionará.
Respecto a que la denunciante no le dejara ver a la niña al acusado, que no era así, no solo se desprende de las palabras de A... , que sostuvo que se la dejaba porque quería que tuviera contacto con la familia paterna, sino de lo manifestado por los testigos D... (" A... accedía a que viera a la niña, siempre que ella ha podido le dejaba a la niña" ) y L... (" le dejaba a la niña aunque no siempre que quería, cuando procedía").
En cuanto a la afirmación de que P... habría manifestó que su hija no modificó su conducta en cuanto a las salidas de su domicilio, pues cuando tenía que salir, lo hacía sola o con amigos, lo que habría venido a corroborar la testigo M... P... , la grabación permite comprobar como lo que expuso P... fue que cuando veía al acusado apostado en la calle desde la ventana de su casa y le decía a su hija que estaba ahí y que no bajara, ella le decía que qué iba a hacer , que tenia que bajar a la niña, y ella salía con la niña, lo único que normalmente procuraba salir con algún amigo. L... atestiguo que la acompañaba en "muchas ocasiones" y que restringía sus salidas, evitando todo lo que fuera innecesario, como salir sola a dar una vuelta o a fumar. De hecho la propia denunciante contó que antes de salir miraba por la ventana y si estaba se volvía a meter para dentro. En cuanto a la testigo M... P... , al margen de los problemas que tuvo para recordar lo que manifestó en fase de instrucción, o para situar temporalmente los hechos, cuando contestó a la pregunta sobre si veía salir a A...de su domicilio y la frecuencia con la que lo hacía, contestó en presente, diciento que entre otras que la veía cuando salia para ir al trabajar, cuando en aquella época A... no tenía trabajo.
En el testimonio de la denunciante, no se aprecian motivos espurios o de animadversión, tal es así que incluso manifestó su deseo de no declarar contra el acusado al parecer porque se había producido una cierta normalización en las relaciones con el padre de su hija, si bien al ser los hechos enjuiciados posteriores a la ruptura de la pareja, no se le permitió. al no autorizarlo en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Su relato se ha sido mantenido a lo largo de sus diferentes declaraciones y ha quedado avalado por la prueba documental - en concreto en el CD de la compañía Orange - de la que se desprende el intensísimo régimen de llamadas telefónicas y mensajes a la que el acusado sometió a su ex pareja, que tal y como se refleja en los hechos probados, en un extremo que no resulta cuestionado en el recurso, fueron, el 4 de septiembre de 2015, entre las 13,36 horas y las 16,23 horas, 85 llamadas y sms; el 1 de octubre de 2015, entre las 10.46 horas y las 12,49 horas, 46 llamadas y sms; el 7 de octubre de 2015, entre las 2,31 horas y las 12, 10 horas, 30 llamadas y sms; el 9 de octubre de 2015 entre las 12,00 y las 22,55 horas, 54 llamadas y sms; el 11 de octubre de 2015, entre las 12,19 y las 22,44 horas, 102 llamadas y sms; el 12 de octubre de 2015, entre las 0,33 y las 18,29 horas, 424 llamadas y sms; el 17 de noviembre de 2015, entre las 11,17 y las 18,20 horas, 116 llamadas y sms.
Aparte de por la anterior, también ha quedado corroborado por la prueba testifical, en especial, y aparte de por el testimonio de su madre, por el testimonio de L... , que confirmó el continuo acoso al que la sometió el acusado, viendo cuando él la acompañaba, como la perseguía y la acechaba en esquinas, y como la abordaba con insultos y malos gestos, faltándole al respeto, apuntando como era verle aparecer y tener que irse A... y él para evitar broncas. Incluso D... , amigo de la pareja, pese a lo poco colaborativo que estuvo a la hora de testificar, admitió que el acusado aparecía de vez en cuando de malas manera, buscando a su hija y a su mujer, intentando recuperar a ésta pero "no de las maneras adecuadas" reconociendo que A... se ponía nerviosa e intranquila en estas situaciones.
Todo ello permite concluir que el acusado llevó a cabo una reiterada e insistente secuencia de acoso a su ex pareja, pese a que ésta le había hecho saber que se sentía agobiada y le pidió que parara, y que lo hizo por vía telefónica, mandándole mensajes, llamándola al telefonillo de su vivienda, apostándose junto al portal de su domicilio, a veces durante horas, acechándola, persiguiéndola por la calle y abordándola, de manera tal que obligaron a aquella a variar sus hábitos cotidianos y a adoptar medidas para protegerse del contínuo y reiterado hostigamiento al que la sometía sel acusado y que consistieron en dejar descolgado el teléfono fijo, en comprobar antes de salir de la vivienda a través de la ventana si la estaba esperando en la calle, evitando salir si lo veía, en ir acompañada por algún amigo cuando salia de casa, y en abandonar el lugar en el que se encontraba cuando veía aparecer el acusado para evitar las broncas a las que la sometía, extremos estos últimos respecto los que el testimonio de L... fue terminante y contundente.
Por último se debe indicar que el recurrente carecía de toda legitimación para tal comportamiento, sin que la pretensión esgrimida en el recurso de que su actitud estuviera justificada en los intereses de la menor, permita atenuar ni hacer desaparecer el reproche penal que merece su conducta. Primero porque se ha demostrado que la madre le permitía tener a la niña cuando podía, y en todo caso si quería que fuera de otra forma, tenía la posibilidad de instar legalmente el reconocimiento de su paternidad y el establecimiento de un régimen de visitas, sin que nada se lo impidiera. Y segundo porque su actuación iba fundamentalmente encaminada a presionar a su ex mujer para que volviera con él. En palabras del testigo D... quería recuperar a su mujer pero no de las maneras adecuadas, sin que las llamadas que hacía de manera insistente y reiterativa, en ocasiones a horas intempestivas puedan encontrar justificación alguna en los intereses y/o necesidades de una niña, que entonces tenía escasos meses".
En Sentencia de fecha 28/03/2019, la Audiencia Provincial de Madrid [26] señala que:
"En este caso concreto la acción del acusado quien no acepta la ruptura de la relación, personándose al menos desde enero de 2018, dos o tres veces por semana en el domicilio de su ex esposa , permaneciendo en sus inmediaciones , en el portal o en el jardín impidiendo con su actitud que aquella pueda entrar o salir con normalidad, preguntando a los vecinos por los horarios y costumbres de aquella y de las dos hijas mayores de edad, remitiéndole mensajes y llamadas ,pese a la clara voluntad de la denunciante de no comunicarse con él, impidiéndole finalmente la última semana de octubre de 2018 salir del garaje al interponerse en su trayectoria, entra de lleno en el delito de acoso referido, al contener las notas de insistencia y repetición que afecta a la libertad de la víctima con entidad como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente con trascendencia grave en su vida cotidiana. Tratándose de una conducta insistente y reiterada, al producirse una serie de actos continuos y repetitivos que se prolongan en el tiempo, careciendo el acusado de toda legitimación para tal comportamiento.
Situación de la que se deriva una grave alteración de la vida cotidiana que excede de las meras molestias, siendo ilustrativas las manifestaciones de la denunciante y de la hija común sobre sus cambios de planes los días que el acusado acudía al domicilio ,o merodeaba por el mismo o sobre la tensión y desasosiego que producía, así como sobre como la denunciante permanecía sin salir para no encontrarse con él, reflejando el cotejo de los mensajes de los vecinos comunicando la presencia del acusado hasta qué punto afectaba a aquella en su vida cotidiana".
La Audiencia Provincial de Murcia, en Auto de fecha 16/07/2018 [27], considera que:
"En su declaración ante la juez de instrucción afirma que denunció el sábado porque recibió unos mensajes el viernes en los que le decía que quería volver con ella, reiterando básicamente lo ya relatado en su denuncia.
Por su parte el investigado declaró ante la juez de instrucción que no son ciertos los hechos denunciados. Que lo que pretende es hablar con sus hijos y si no le cogen llama a su madre o a la madre de ésta en su defecto. Que es cierto que le mandó un mensaje diciéndole "habla ahora o calla para siempre" porque estaban discutiendo por el tema de los niños. Que ha estado ingresado en un centro de la Asociación Reto desde 2012 hasta julio del 2017 para su rehabilitación y recuperación de la adicción a drogas, aportando documentación acreditativa de ello.
La denunciante pese a que afirme que desde el año 2.015 es acosada por el investigado por sus llamadas y mensajes insistentes, ninguno ha aportado a la vista del tenor del auto recurrido, más allá de los que recibió el día anterior a interponer a la denuncia y que además intercambió con la que es la pareja del investigado, extremo éste que es confirmado con la secuencia de mensajes que se adjuntan al recurso de reforma y subsidiario de apelación fechados con posterioridad a la denuncia y hasta el 25 de octubre de 2.017.
Por tanto no puede valorar esta Sala su número, contenido en su caso, frecuencia y contexto horario a fin de entender presuntamente acreditado la existencia de un comportamiento constitutivo de acoso.
En cuanto a los mensajes que habría remitido el investigado a la denunciante con posterioridad a la interposición de la denuncia, la mayoría se corresponden con una secuencia de mensajes del mismo día 7 de octubre de 2.017 entre las 12:03:07 minutos y las 12:49:57 minutos en el que él manifiesta su deseo de retomar la relación que son respondidos en sentido negativo por la denunciante, y en la que al parecer interviene una tercera persona " E..." a la que la propia denunciante se dirige en alguno de ellos diciéndole, " Vale E..., lo que tú digas. Déjame en paz y olvidamé. Yo hablaré con Landelino referente a los niños cuanto toque", y en los que se trasluce también discrepancias relativas al desenvolvimiento del régimen de visitas de los hijos. En los restantes mensajes, del 9 al 25 de octubre de 2.017, 8 en total, el investigado solicita poder hablar con la denunciante con el fin de disculparse y quedar como amigos, mensajes que no son respondidos.
Con posterioridad, no consta que remitiese nuevos mensajes, ya que el recurso adicionando dicho mensajes está fechado el día 7 de febrero de 2.018, y el último aportado data del mes de octubre del año 2.017, no respondiendo tampoco la ausencia de ellos a tener conocimiento de la existencia del procedimiento penal ya que no es hasta el 2 de enero de 2.018 cuando el investigado tiene conocimiento de su citación para declarar en dicha condición el día 31 de enero de 2.018.
Es por ello que los hechos descritos no aparecen mínimamente acreditados, y no tienen la suficiente entidad a fin de colmar las exigencias típicas del delito de coacciones o acoso investigado, ya que los actos descritos no obedecen a un plan trazado por el denunciado a fin de restringir la libertad y sosiego de la denunciante, ni se acredita la necesaria continuidad temporal, ni menos aún que como consecuencia de ellos se haya alterado gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante".
La Audiencia Provincial de Salamanca, en Auto de fecha 25/02/2019 [28], refiere que:
"Esta Sala considera que los requisitos y exigencias expuestos en los párrafos anteriores no se dan con la solidez necesaria para encontrarnos ante el tipo penal reseñado (es decir, el delito de acoso) en el supuesto sometido a análisis, y que la Magistrada de instancia ha valorado de forma correcta los elementos existentes en el procedimiento. Así tenemos que destacar los siguientes extremos.
1) Consta en la documentación aportada en autos (folios 34 a 40) que las llamadas referidas se efectuaron los días 14 de febrero 15 de febrero, 23 de febrero, 24 de febrero, 26 de febrero de 2018 y durante el mes de marzo del día 5 al 8 de marzo.
Es decir, no nos encontramos ante una reiteración de llamadas durante un largo periodo de tiempo. En concreto han sido llamadas durante 9 días y no podemos considerar que las llamadas se puedan considerar como persistentes, si tenemos en cuenta que, de esos nueve días, en cinco de ellos se realizó solo una llamada, en uno de ellos el 23 de febrero, tres llamadas y el 5 de marzo de marzo, dos llamadas, y solo dos días 24 de febrero en que se efectuaron seis llamadas y 26 de febrero 12 llamadas se pueden considerar que se hicieron llamadas reiteradas.
Por otra parte, las seis llamadas del día 24 de febrero se realizaron en un tramo horario de menos de 20 minutos ya que la primera llamada fue a las 16:20:20 horas y la última a las 16:38:59, ninguna de ellas fue contestada, por lo que no se puede estimar que la mecánica de efectuar estas llamadas tuvieran una intención intimidatoria.
2) Es necesario referirse a las horas que se efectúan estas llamadas ya que salvo error la llamada más temprana fue a las 08:46:07, del día 26 de febrero y la más tardía el día 15 de febrero a las 00:07:47, siendo inmensa mayoría de las llamadas en horario que se puede considerar como normal. Es decir, desde esta perspectiva tampoco se observa en las llamadas un mecanismo intimidatorio.
3) En las fechas en se efectuaron las llamadas, tal como se deriva de la documentación aportado con el escrito de oposición al recurso de apelación, existían entre denunciante e investigado problemas relacionados con la disposición del dinero existente en las cuentas corrientes de las que podían disponer, lo que dio lugar incluso a la interposición de una querella de D. C... J... contra Dña. A... que se inadmitió a trámite por aplicación del artículo 268 del Código Penal .
Es decir, la justificación que efectúa la representación procesal del investigado sobre que las llamadas efectuadas eran debidas a la actuación que Dña. A... sobre estaba llevando a cabo sobre los bienes comunes se considera creíble.
4) No existen a lo largo de la instrucción practicada elementos suficientes para considerar que entre D. C... J... y su hermana Dña. B... hayan elaborado un plan predeterminado para molestar a la Dña. A... , tal como se deriva del escrito inculpatorio que consta en autos de Dña. B... y de la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2018 en la que por el Juzgado de Instrucción Nº2 se condena a Dña. B... como autora de un delito leve de coacciones por las llamadas efectuadas a Dña. A... y en cuya redacción de hechos probados en ningún momento se hace referencia a ningún tipo de acuerdo entre ambos hermanos.
5) También es necesario referirnos a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo número 670/2006 de 21 de junio , que "el derecho penal se rige por unos principios esenciales entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención. El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Sólo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.
El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13-10-98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.
Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya existencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:
a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino sólo aquéllos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.
b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal."
En el presente supuesto visto los datos referidos. se entiende que no nos encontramos en este momento ante una situación que deba resolver el derecho penal, existiendo en vía civil suficientes medios para dar respuesta a los problemas existentes entre las partes.
Por tanto de la documental que consta en autos y de las declaraciones prestadas resulta que no se puede considerar que la conducta de C... J... haya supuesto el ejercicio de una violencia psíquica que atente con la suficiente gravedad contra la libertad de Dña. A... , no es esta la situación concurrente en este caso, pues no se observa por las razones expuestas en este caso una conducta que pueda calificarse como hostigamiento, no consta ningún indicio de que por las llamadas exclusivas efectuadas por D. C... J... se haya producido una alteración grave o de forma relevante del desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante, procediendo en definitiva esta sala a compartir los argumentos expuestos por la Magistrada de Instrucción".
La Audiencia Provincial de Soria, en Sentencia de fecha 10/10/2018 [29] concluye que:
"En el presente supuesto, ha quedado acreditado por los testigos, padres de la acusada y por el reconocimiento de la misma que fueron dieciséis días en los que se produjeron los insistentes mensajes y en alguno de estos días no sólo existieron los citados mensajes sino que la acusada realizó numerosas llamadas telefónicas a su padres y envió numerosos whatsapp o SMS.
También manifiestan los testigos que la acusada utilizaba números desconocidos para asediar a sus padres a fin de conseguir que le cogieran las llamadas ya que los mensajes desde el teléfono móvil de la acusada fueron bloqueados.
Esta actitud que ha realizado la acusada respecto a sus padres durante un largo período de tiempo, ha quedado acreditada según las manifestaciones de los perjudicados y la aceptación de la encausada y ha causado a los mismos, hostigamiento, temor, angustia y desasosiego afectando al normal desenvolvimiento de su vida cotidiana, menoscabando gravemente su libertad y su seguridad.
Lo expuesto anteriormente refleja sin ningún género de dudas que la conducta de la acusada lesionando el bien jurídico de la libertad queda inmersa en el tipo penal del artículo 172 ter del Código Penal".
La Audiencia Provincial de Valencia, en Auto de fecha 28/11/2018 [30],argumenta que:
"En el presente caso se dan todas las notas exigidas legal y jurisprudencialmente. La actividad consistente en remitir mensajes a los querellantes ha sido insistente y reiterada, según la concepción expuesta. Aparentemente, la querellada ha enviado mensajes de forma continua y sistemática durante varios meses, a cualquier hora del día, a ambos querellantes indistintamente y desde diversos números de teléfono.
Obviamente, la querellada no está legítimamente autorizada para semejante intromisión en el círculo vital de los querellantes.
Por último, más allá de la valoración del contenido individual de cada uno de los mensajes, el conjunto de los mismos ha dado lugar a una modificación de los hábitos de vida cotidianos de los querellantes. Y el máximo exponente de ello es que el querellante ha sufrido un "trastorno distímico" causa de una baja laboral, que se ha prolongado, al menos, dos meses, y que consiste en una "depresión reactiva secundaria a acoso por parte de una compañera de trabajo". Ha existido por tanto afectación personal y laboral del querellante.
Por lo tanto, sin entrar a valorar la posible comisión de otros delitos,se observa que existen indicios suficientes de la perpetración, al menos, de un delito de acoso del art. 172ter CP, por lo que debe revocarse el auto recurrido con estimación íntegra del recurso de apelación. Deberá el instructor dar el impulso correspondiente al procedimiento, ya sea acordando la práctica de aquellas diligencias indispensables o, si no lo considera necesario, dictando auto de incoación de procedimiento abreviado".
Para finalizar conviene destacar que cuando la conducta investigada tenga su encaje en alguno de los supuestos típicos descritos en el art 172 ter pero no reúna las notas de insistencia, reiteración o la grave alteración de la vida cotidiana de la víctima, no significa que dicha conducta sea atípica; pues el citado art. contempla la posibilidad de penar separadamente los hechos puntuales en que se concrete el acoso. Por ello, no existirá inconveniente alguno en poder tipificar esa conducta (que no reúna los requisitos de intensidad o reiteración aludidas) como delito de coacciones leves del art 172.2 del C. Penal.
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Auto de la Audiencia Provincial de Álava de fecha 15/01/2019; Núm. de Resolución: 17/2019; Núm. de Recurso: 431/2018; Ponente: Dª. ANA JESUS ZULUETA ALVAREZ;
[2] Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de fecha 04/02/2019; Núm. de Resolución: 27/2019; Núm. de Recurso: 3/2018; Ponente: D. RAUL AZTIRIA SANCHEZ;
[3] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 20/12/2018; Núm. de Resolución: 703/2018; Núm. de Recurso: 1485/2018; Ponente: Dª. MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES;
[4] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 15/03/2019; Núm. de Resolución: 173/2019; Núm. de Recurso: 1430/2018; Ponente: Dª. MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES;
[5] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 03/04/2019; Núm. de Resolución: 218/2019; Núm. de Recurso: 897/2019; Ponente: Dª. ANA HOYOS SANABRIA;
[6] Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de fecha 20/09/2018; Núm. de Resolución: 270/2018; Núm. de Recurso: 268/2018; Ponente: D. JESUS GARCIA GARCIA;
[7] Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 28/11/2018; Núm. de Resolución: 471/20188; Núm. de Recurso: 258/2018; Ponente: Dª. MARIA DEL CARMEN GONZALEZ MIRO;
[8] Auto de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 12/12/2018; Núm. de Resolución: 959/2018; Núm. de Recurso: 636/2018; Ponente: D. ROGER REDONDO ARGÜELLES;
[9] Auto de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 18/02/2019; Núm. de Resolución: 130/2019; Núm. de Recurso: 56/2019; Ponente: D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ;
[10] Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 10/01/2019; Núm. de Resolución: 14/2019; Núm. de Recurso: 241/2018; Ponente: D. MANUEL CARLOS GROSSO DE LA HERRAN;
[11] Auto de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 22/10/2018; Núm. de Resolución: 306/2018; Núm. de Recurso: 916/2018; Ponente: Dª. JULIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ;
[12] Auto de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 13/12/2018; Núm. de Resolución: 679/2018; Núm. de Recurso: 947/2018; Ponente: D. FRANCISCO ORTI PONTE;
[13] Auto de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 28/02/2019; Núm. de Resolución: 100/2019; Núm. de Recurso: 136/2019; Ponente: D. ADOLFO JESUS GARCIA MORALES;
[14] Auto de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 28/02/2019; Núm. de Resolución: 103/2019; Núm. de Recurso: 135/2019; Ponente: D. ADOLFO JESUS GARCIA MORALES;
[15] Auto de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 29/03/2019; Núm. de Resolución: 175/2019; Núm. de Recurso: 228/2019; Ponente: D. ADOLFO JESUS GARCIA MORALES;
[16] Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 04/04/2019; Núm. de Resolución: 155/2019; Núm. de Recurso: 69/2019; Ponente: D. JUAN CARLOS CUENCA SANCHEZ;
[17] Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 08/02/2019; Núm. de Resolución: 78/2019; Núm. de Recurso: 1740/2018; Ponente: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI;
[18] Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 18/03/2019; Núm. de Resolución: 71/2019; Núm. de Recurso: 3001/2019; Ponente: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL;
[19] Auto de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 10/11/2018; Núm. de Resolución: 693/2018; Núm. de Recurso: 882/2018; Ponente: D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ;
[20] Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 10/04/2019; Núm. de Resolución: 135/2019; Núm. de Recurso: 265/2019; Ponente: Dª. MARIA ESPERANZA PEREZ ESPINO;
[21] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 06/07/2018; Núm. de Resolución: 1040/2018; Núm. de Recurso: 1414/2018; Ponente: Dª. MARIA CONSUELO ROMERA VAQUERO;
[22] Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20/07/2018; Núm. de Resolución: 1040/2018; Núm. de Recurso: 1574/2018; Ponente: Dª. MARIA CONSUELO ROMERA VAQUERO;
[23] Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/10/2018; Núm. de Resolución: 1471/2018; Núm. de Recurso: 2052/2018; Ponente: Dª. MARIA CONSUELO ROMERA VAQUERO;
[24] Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13/11/2018; Núm. de Resolución: 1619/2018; Núm. de Recurso: 2288/2018; Ponente: D. MIGUEL ANGEL FERNANDEZ DE MARCOS MORALES;
[25] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 23/01/2019; Núm. de Resolución: 35/2019; Núm. de Recurso: 2542/2018; Ponente: Dª. ARACELI PERDICES LOPEZ;
[26] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28/03/2019; Núm. de Resolución: 217/2019; Núm. de Recurso: 681/2019; Ponente: Dª. MARIA TERESA CHACON ALONSO;
[27] Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 16/07/2018; Núm. de Resolución: 506/2018; Núm. de Recurso: 492/2018; Ponente: Dª. MARIA ANTONIA MARTINEZ NOGUERA;
[28] Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 25/02/2019; Núm. de Resolución: 55/2019; Núm. de Recurso: 38/2019; Ponente: D. EUGENIO RUBIO GARCIA;
[29] Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de fecha 10/10/2018; Núm. de Resolución: 89/2018; Núm. de Recurso: 42/2018; Ponente: D. RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ;
[30] Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 28/11/2018; Núm. de Resolución: 1179/2018; Núm. de Recurso: 1605/2018; Ponente: D. FRANCISCO JAVIER GARCIA MIGUEL AGUIRRE;
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de John William Waterhouse.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
