La Sentencia número 168/2017, de 29 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Málaga (1), condena a los acusados por delito de blanqueo de capitales en su modalidad de imprudencia grave.
Entre los razonamientos que destaca la resolución: figuran los siguientes:
"Los hechos que se declaren probados son constitutivos de un delito de Blanqueo de Capitales en su modalidad de imprudencia grave previsto y penado en el art. 301.3 del Código Penal .
Además del dolo directo y eventual, este delito también admite la comisión por imprudencia, siempre que ésta sea "grave", es decir, con infracción de los más elementales deberes de cuidado, lo que significa que en principio puede alcanzar a toda persona que con su actuar gravemente descuidado realice o participe en actos de blanqueo. Para los que tienen especiales deberes con la prevención de este delito (como son los sujetos mencionados en las Leyes de Blanqueo 19/1993 y 19/2003, ahora en la Ley 10/2010, de 28 de abril) no todo incumplimiento determinará una responsabilidad penal sino únicamente aquellos que integren una actividad de blanqueo que permita su inclusión en el tipo delictivo.
La STS 1257/2009, de 2 de diciembre, estima que en el tipo culposo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad o las que normativamente le estén impuestas y actúe al margen de ellas. La imprudencia recae, no sobre la forma de ejecutar el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados.
Recuerda la STS 1025/2009, de 22 de octubre (y las 960/2008 y 1034/2005) que el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción, por su "ambigüedad e inespecificidad", y por contradecir el criterio de "taxatividad" de los tipos penales. A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria.
Asimismo se discute acerca de cuál sea el origen del deber objetivo de cuidado exigible en el caso concreto y quienes son los sujetos destinatarios de las reglas de prudencia. La norma no distingue en cuanto a los posibles destinatarios de las reglas de prudencia, sujetos activos del delito, por lo que, en principio, pueden serlo cualquier persona que contribuya al resultado del blanqueo de bienes, siempre que ésta incurra en grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida. Problemático será en las actividades sociales en que no se han establecido normas de cuidado, o en las situaciones atípicas, determinar el cuidado objetivamente debido mediante el criterio de la conducta que observaría en esa situación concreta una persona inteligente y sensata de la misma profesión o círculo social, y si es en el ámbito de los negocios cuál sería la actitud con respeto a la realización de operaciones comerciales extrañas (pago con elevadas sumas en metálico, transferencias a o de paraísos fiscales, etc.).
Supuesto, por tanto, que todos los ciudadanos tienen un deber de diligencia que les obliga a actuar prudentemente para evitar realizar un delito de blanqueo, la distinción entre imprudencia grave y leve, a pesar de su sutilidad y dificultad, radicará en la gravedad de la infracción de la norma de cuidado, caracterizándose la primera por la omisión de todas las precauciones o al menos una grave infracción de normas elementales de cuidado. No obstante, cabe sostener fundadamente que el tipo reviste los caracteres de un delito especial, en la medida en que su comisión sólo estará al alcance de personas cuya conducta sea reprobable por la infracción de específicos deberes de cuidado que le sean exigibles legal o reglamentariamente, en consideración al desempeño de determinadas actividades con carácter profesional o funcionarial. Y en concreto habrá que estar a las obligaciones y sujetos obligados referidos en la vigente Ley de prevención del Blanqueo (Ley 10/2010). Toda esta amplia gama de personas puede comportarse de forma negligente en el cumplimiento de su deber de especial cuidado que les obliga a comunicar operaciones sospechosas.
B) Sentado lo anterior, hemos de hacer referencia especial a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de Julio de 2015 que viene a resolver un supuesto prácticamente similar al aquí enjuiciado.
La referida Sentencia STS 506/2015 de 27 de julio confirma la condena por blanqueo de capitales imprudente de un "mulero bancario" en un caso de "phising" o estafa informática, siendo interesante esta sentencia por dos motivos: el primero, porque precisa la calificación de la conducta de los llamados "muleros bancarios" como propia de un blanqueo de capitales imprudente; el segundo, porque precisa el alcance del delito de blanqueo de capitales imprudente.
La calificación de la conducta del " mulero bancario" había dado lugar a distintas respuestas por parte de las Audiencias Provinciales, que la habían considerado bien como un delito de estafa informática en la modalidad de cooperación necesaria conforme al art. 28.b) CP , bien como un delito de blanqueo de capitales preferentemente en su modalidad imprudente del art. 301.1 y 3 CP , o bien como un delito de receptación del art. 298 CP . El TS señala que la conducta del " mulero bancario" tiene perfecto encaje en el blanqueo de capitales imprudente, señalando lo siguiente:
En el caso ahora enjuiciado nos encontramos claramente ante un supuesto de blanqueo imprudente, por lo que el motivo debe ser desestimado. En efecto el relato fáctico describe dos secuencias diferenciadas. En una de ellas unas personas que no han podido ser identificadas, lograron acceder telemáticamente a una cuenta bancaria del perjudicado y realizaron tres transferencias a la cuenta del acusado. En la segunda secuencia, se considera demostrado que el acusado había recibido una propuesta laboral ofreciéndole un porcentaje de dinero a cambio de aceptar en su cuenta corriente distintas remesas de cantidades, y remitirlas a una persona residente en Ucrania. En ejecución de ese acuerdo, remitió 2.350 euros a dicha persona, proveniente de la cuenta del perjudicado, no pudiendo remitir el resto porque su cuenta fue bloqueada.
Como señala la STS 834/2012, de 25 de octubre , esta doble secuencia forma parte de una estrategia delictiva única. Se trata de obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscar una fórmula que permita colocar esos remanentes dinerarios en un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúa el acceso inconsentido a las cuentas de la víctima y las transferencias a terceros países. Es una actuación fraudulenta que tiene como destinatarios a usuarios de la banca informática cuyas claves personales se obtienen engañosamente, técnica denominada "phishing", porque parte de una acción de pesca de las claves que permiten el libre acceso a las cuentas del perjudicado.
El tratamiento jurisprudencial de esos hechos tiene encaje preferente en la estafa informática del art. 248 del CP 834/2012, de 25 de octubre 556/229, de 16 de marzo, STS 533/2007, de 12 de junio y ATS 1548/2011, 27 de octubre . Pero los supuestos de quienes se limitan a colocar en el extranjero los fondos, permaneciendo totalmente ajenos a la confabulación anterior que hace posible el conocimiento de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, pueden perfectamente ser calificados como un delito de blanqueo de capitales, cometido por dolo eventual o incluso imprudente, tesis asumida en el presente caso por el Tribunal de instancia que debe ser respetada.
En el caso actual el acusado alega que no debe ser condenado como autor porque ni ideó ni puso en marcha el fraude, que fue ejecutado por terceras personas. Pero lo cierto es que la sentencia de instancia ya ha tenido en cuenta este hecho, y no le ha condenado como autor de fraude alguno, sino como autor imprudente de una conducta de blanqueo.
Y es evidente que la conducta realizada por el recurrente, al aceptar en su cuenta una cantidad que procedía de una actividad delictiva, y contribuir a ocultarla, transfiriéndola a una persona situada en el extranjero, es objetivamente constitutiva de blanqueo. Y, subjetivamente, es también evidente que el acusado omitió las más elementales medidas de cuidado al aceptar recibir en su cuenta cantidades de dinero de procedencia desconocida y actuar como intermediario para transmitirlas a una persona situada en Ucrania, pues aun cuando formalmente desconociese la procedencia delictiva de las sumas recibidas, es claro para cualquier persona de inteligencia media que la operación que se le solicitaba conducía a ocultar unos bienes en un lugar de difícil acceso para la actividad policial, sin que sea necesaria la intervención de intermediarios para realizar transferencias lícitas, por lo que su procedencia delictiva era fácilmente deducible utilizando un mínimo de diligencia.
Otra cuestión es la precisión que hace sobre el alcance del blanqueo de capitales imprudente y su diferenciación con el blanqueo de capitales doloso en supuestos de dolo eventual. Así, el blanqueo de capitales imprudente, se tipifica en el art. 301.3 CP señalando la citada sentencia que "el art. 301.3° contiene una penalización expresa del blanqueo imprudente. Es cierto que el castigo del blanqueo imprudente no constituye una prioridad en el ámbito internacional. Pero tampoco se excluye pues se incorpora, por ejemplo, en el art 6° del Convenio de Estrasburgo, de 1990 , en el ámbito del Consejo de Europa, y en el Reglamento Modelo sobre delitos de Lavado de Activos, de la Organización de Estados Americanos (OEA), de 1992. En nuestro ordenamiento tiene una cierta solera, pues se incorporó al Código Penal hace más de dos décadas por la Ley Orgánica 8/1992, para las ganancias derivadas del narcotráfico, y son estas líneas básicas las que se trasladaron en 1995 con carácter general al art 301 3 º."
Una vez hecha esta precisión, el TS señala que incurre en blanqueo de capitales imprudente "quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el art 301.3°. En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SSTS 286/2015, de 19 de mayo ; 412/2014 de 20 de mayo ; 1257/2009, de 2 de diciembre ; 1025/2009, de 22 de octubre ; 16/2009, de 27 de enero ; 960/2008, de 26 de diciembre y 103472005, de 14 de septiembre, entre otras). Este criterio es congruente con el hecho de que en esta modalidad imprudente, la pena no se eleva aunque los bienes procedan de delitos de tráfico de estupefacientes, corrupción o contra la ordenación del territorio, lo que indica que la imprudencia no recae sobre la conducta, sino sobre el conocimiento de la procedencia. (...) En la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado."
La condena de los acusados se justifica por la condena indiciaria obrante en las actuaciones. En la Sentencia puede leerse lo siguiente:
"Algunas STS expresa también esa dificultad extrema de calificar la imprudencia grave en el delito de blanqueo cuando se trata de particulares no enumerados entre las entidades o profesionales a quienes la Leyes de Blanqueo (19/1993, 19/2003 y ahora 10/2010) impone determinadas obligaciones. Para éstos, la infracción de esos deberes podría constituir imprudencia grave. Pero cuando no existe tal infracción de deberes específicos la imprudencia exigirá que se acredite cómo se produjo la infracción del deber de cuidado y su grado de gravedad ( STS 959/2007, de 23 de noviembre ) de manera que, por ejemplo, según lo contempla la sentencia, el hecho de que los empleados de una empresa perteneciente a quien resultó ser traficante de droga, llevaran elevadas cantidades de dinero a Turquía (Estambul), en moneda extranjera por encargo de su empleador, no prueba por sí mismo la indiligencia grave de dichos empleados en el conocimiento de la procedencia del dinero y correspondiente delito de blanqueo (cita STS 924/2005, de 17 de junio , en el mismo sentido). Sin embargo, la STS 34/2007, de 1 de febrero , admite la comisión por imprudencia de quien participando como testaferro en un negocio simulado, no tomó las precauciones para impedir la comisión del delito de blanqueo.
En el presente caso, vemos que concurren los citados requisitos necesarios para fundamentar la sentencia condenatoria interesada por las acusaciones:
-Existe un indicio de singular potencia acreditativa de naturaleza inequívoca incriminatoria, cual es la profesión a que el propio acusado reconoce dedicarse: el mundo de la inversión, tal y como manifestó a la Agente Judicial al tomarle los datos personales.
Es difícil de creer que a quien se dedica profesionalmente a realizar inversiones económicas ajenas o propias le pasen inadvertidas las anomalías, irregularidades y transcendencia jurídica de los actos que realiza, como veremos a continuación.
-Por su profesión inversionista ha de considerarse incluido entre las entidades o profesionales a quienes las Leyes de Blanqueo de Capitales (19/9, 19/03 y 10/10) le impone especial deber de cuidado y diligencia en sus operaciones mercantiles.
-El acusado es contactado por terceras personas de identidad desconocida a través de un medio tan ambiguo e inseguro como es Internet, ofreciéndole un trabajo mediante un contrato más que sospechoso, empezando ya por la redacción gramatical e idiomática defectuosa con que se plantea.
-La forma de realizarse las transferencias no puede ser más llamativa: altas horas de la madrugada para que no se percate de las mismas el perjudicado. Se realizan transferencias de escasa cantidad (pitufeo) para no llamar la atención del perjudicado, del Banco o de la Agencia Tributaria. Inferiores en aquella época a 2000 €, hoy día 3000 € se realizan diversas transferencias, no una sola y en fecha seguidas lo que debería advertir más aún al acusado, y a la entidad bancaria.
-Ha de ponerse de manifiesto la falta de objeto normal del contrato suscrito por el acusado: Apertura de una cuenta corriente para recibir transferencias dinerarias de personas desconocidas, que ha de sacar personalmente del banco a la mayor brevedad posible para remitirlas mediante transferencia nada menos que a Rusia a cuentas corrientes de personas también desconocidas, previa detracción por el propio acusado del 10 % del importe de las mismas, que hace suyo y de su pareja sentimental. La ilegalidad de tal operación es imposible que pase desapercibida para quien profesionalmente se dedica al mundo de las inversiones.
-A mayor abundamiento, al no poder aperturar la cuenta corriente que le exigen por ser extranjero, se pone de acuerdo con su compañera sentimental que es quien conscientemente apertura la cuenta y retira por ventanilla las transferencias dinerarias recibidas en su cuenta. Es ella quien únicamente puede hacerlo convirtiéndose pues en Autora como cooperadora necesaria del delito imputado, compartiendo o cuando menos disfrutando de ese 10 % de todas las cantidades recibidas. Operación que realiza en diversas ocasiones, y sin que al acusado le hubiese sido fácil aperturar la referida cuenta corriente a través de persona distinta que lógicamente no aceptaría de buen grado tan encomienda, sin explicación ni contraprestación alguna. De modo que la actuación de Teresa , en connivencia con Marcelino , fue decisiva para consumar el delito de blanqueo que se imputa a ambos acusados.
En todo caso su conducta podría ser integrada dentro de la doctrina de la "ignorancia deliberada", "ceguera voluntaria" o "willfull blindness" utilizada para acreditar el elemento cognitivo del dolo, y que se define por la doctrina como la situación de quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en una situación de no querer saber; es decir quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todos las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa ( STS. 12-7-13 )."
La Sala concluye que ambos acusados, por las circunstancias expuestas, "se encontraban en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia de las transferencias y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela es decir los deberes del cuidado y atención propios de cualquier ciudadano y más aún cuando, como en el presente caso, se está en relación con el mundo de las inversiones dinerarias."
En parecidos términos se pronuncia la Sentencia número 19/2017, de 12 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 12ª) de Badajoz (2), que detalla lo siguiente:
"Los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de Blanqueo de Capitales, realizado por imprudencia grave, previsto y penado en los artículos 301 3 º y 4 º; y 74 del Código Penal . El acusado Victoriano es autor por su realización material y directa de los hechos que lo integran, estando presentes los requisitos del tipo penal citado.
Hecha abstracción de la negativa por el acusado de ser autor de los hechos en el modo en que -asumiendo el relato del Ministerio Fiscal- se han recogido en el factum- no ha sido objeto de debate, además, la calificación jurídica al subsumirse aquellos en el delito aludido de blanqueo de capitales, no planteándose - en absolutos términos- que los hechos pudieran constituir un delito de estafa y, derivado de tal cuestión, que en base al principio acusatorio, pudiera analizarse si procediera emanar un fallo absolutorio por supuesta ausencia de homogeneidad de tipos penales y ausencia de una acusación que contemplara aquella conducta delictiva.
Ello sin duda ha sido así, en cuanto que los hechos probados y las circunstancias del caso excluyen la comisión de un posible delito de estafa por parte del acusado, integrando por el contrario su conducta el delito de blanqueo de capitales aludido. Soporte jurisprudencial que facilita tal conclusión lo constituye la doctrina del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 25/10/2012 (ponente Excmo Sr. Marchena). En lo esencial, se establece en la misma:
..... Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el art. 248.2 del CP . Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario
No faltan, sin embargo, autores que consideran que la intervención de lo que en el argot policial se denomina muleros -colaboradores como la acusada, captados mediante ofertas de teletrabajo y a los que se ofrece ganar un importante porcentaje sobre las cantidades evadidas- tiene mejor encaje en el art. 298 del CP , como una modalidad de receptación. Entienden que la colocación del dinero en países con los que no existen mecanismos jurídicos de cooperación judicial, forma parte ya de la fase de agotamiento del delito, de forma que la captación de éstos puede llegar a producirse cuando ya la estafa se habría cometido. De ahí que estaríamos en presencia de una participación postdelictiva o postconsumativa, con un evidente contenido lucrativo, notas definitorias del delito de receptación.
El debate doctrinal demuestra el carácter controvertido de la cuestión suscitada en el recurso. Y todo indica que, lejos de fórmulas generales, serán las circunstancias del caso las que, a la vista de la prueba de los elementos fácticos que dan vida a los tipos objetivo y subjetivo, permitan formular sin error el juicio de subsunción.
Tampoco es obstáculo a esta afirmación la necesidad de destacar la posible existencia de supuestos en los que, en atención a sus circunstancias específicas, resulte obligado romper el título de imputación y calificar la conducta de quien se limita a colocar en el extranjero aquellos fondos, permaneciendo ajeno a la confabulación que hace posible la entrega de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, como constitutiva de un delito de blanqueo de capitales , tesis asumida en el presente caso por el Tribunal de instancia.
....., la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero , pero a la que coopera de forma decisiva.
Todo aconseja, por tanto, atender a las circunstancias del caso concreto, huyendo de fórmulas estereotipadas cuya rigidez puede dificultar la adecuada calificación de los hechos.....
Así, en el caso que enjuiciamos, resulta de todo punto imposible acreditar la directa participación , incluso un mínimo conocimiento en el acusado de la existencia concreta más allá de una genérica o vaga creencia o sospecha, en los delitos o en la secuencia delictiva que otros terceros han ejecutado previamente, es decir, en los engaños y fraudes informáticos previos.
Estos terceros, como en tantos otros casos idénticos o muy similares, se han servido en el caso presente del acusado, intermediario, a través de correo electrónico, chat u otras formas similares, para que poder cometer un phishing, habiendo facilitado aquél una cuenta corriente de la que era titular, y, posteriormente recibido en ella transferencias de dinero que inmediatamente extrae para, a continuación, enviar al extranjero a través de sistemas como Western Union y Ria Payement Institutión, a cambio de una porcentaje de la cantidad transferida, el cual suele oscilar entre el cinco y el diez por ciento, y que viene a cumplirse casi estereotipadamente en el caso presente.
Entendemos que el delito de estafa ya se ha consumado cuando el dinero llega a la cuenta del acusado, y por otra parte, siguiendo la doctrina del TS reseñada, si, como en el caso, no resulta acreditadamente conocedor de que las cantidades transferidas a su cuenta no provienen de una estafa/s informática/s, muy difícilmente podría ser condenado por ese delito.
Por el contrario, en el caso que enjuiciamos, el acusado, intermediario, ha hecho llegar al extranjero el dinero procedente de estafas informáticas a cambio de una comisión siendo por ello autor de un delito de blanqueo de capitales, cometido con imprudencia grave, como señala el art. 301.3 CP ."
A lo largo de la Sentencia, la Sala examina en profundidad las pruebas obrantes contra el acusado y razona que:
"El acusado niega, y su defensa argumenta, que tuviera conocimiento de que el dinero que se le entregaba en su cuenta para posteriormente transferirlo fuera producto de la comisión de un delito contra el patrimonio, considerando que ha sido engañado por una joven con la dijo mantener relación virtual por internet, de la que se enamora, y que le dice que ha de ingresar el dinero a nombre de un tercero en Nigeria, pues ella no puede aparecer como destinataria por su situación de irregular en dicho país, lo que hace por amor, para ayudarla y sin percibir comisión.
Esta Sala no ha encontrado elemento o dato acreditativo mínimamente sólido que pudiera dar pábulo a semejante versión. Tampoco consideramos acreditado que haya sido transferido por el acusado a la mencionada cuenta en Nigeria mayores cantidades que las que acreditadas policialmente y elevadas al relato fáctico, pudieran permitir inferir, que no sólo percibió comisión sino que incluso experimentó sensibles pérdidas, engatusado por amor.
De modo muy diferente, tras los cálculos oportunos, que ya hiciera el grupo de policía de delitos informáticos, cuyos agentes declaran y ratifican en el plenario, el acusado percibe para sí tras las operaciones de recepción del dinero, extracción inmediata y posterior transferencia, precisamente una cantidad de 737'90 euros, deducidos gastos, cantidad que precisamente viene a coincidir con lo que resulta ser habitual comisión del intermediario en estos casos. Y ello quedó meridianamente claro para esta Sala tras el examen de la documental y, en especial, después de practicado la mencionada testifical, a pesar de los intentos de la defensa -quizá legítimos pero muy duros y exasperantes- de obtener un resultado de la testifical diferente y favorable mediante la técnica de sometimiento a los agentes a un tenso y censor interrogatorio.
El subinspector del CNP Nº NUM005 fue claro y explicativo. Con una red de muleros donde repartir el dinero, los estafadores inician la primera fase de una estafa conocida como phishing o scam. Los piratas informáticos suplantan con correos trampa la identidad de las entidades financieras y reclaman a los clientes las contraseñas de acceso a sus cuentas bancarias. Con esa información, los ciberdelincuentes entran en las cuentas de la víctima -dada la condición de extranjeros residentes en lugares remotos de la casi totalidad de estafados sólo pudo identificarse la víctima residente en Bilbao Mercedes que fue estafada en la cantidad de 350 euros que llegó a remitir para pago de un alquiler en Alemania- y la vacían con pequeñas transferencias a favor de sus muleros. Sus trabajadores reciben el dinero en otra cuenta a su nombre, como si fueran fondos de una empresa. Pero en realidad sirven de correo para un dinero obtenido ilícitamente. Su trabajo es sacar el capital en metálico y enviarlo por servicios como Western Union o Money Gram a una tercera persona en Europa del Este, India o Estados Unidos. La empresa asegura a sus colaboradores que este proceso es más barato que las transferencias internacionales. Por eso, la cantidad tiene que ser siempre inferior a los 3.000 euros, el máximo permitido para enviar dinero sin justificar la procedencia los fondos. Así, los muleros se convierten en la última pista del capital defraudado en España.
No menos claro y rotundo fue a la hora de considerar el caso investigado y que ahora enjuiciamos como claro y muy similar y estereotipado supuesto en que el acusado es intermediario o mulero que recibió la correspondiente comisión, que, en definitiva, no se apartó de la tónica y cuantía general.
De otra parte, por escasa que sea su formación académica, el acusado, con declarada experiencia profesional como administrativo y conocimientos medios para manejarse en internet con el ordenador, no puede desconocer que recibir en su cuenta corriente unas cantidades de otras cuentas de personas a la que de nada conoce y con la que no tiene ningún tipo de trato mercantil para posteriormente remitirla en metálico, a través de una agencia a otra persona también desconocida en un país extranjero y recibir por ello una comisión, es una operación ilícita y si deliberadamente no quiere saber en qué actividad ilícita está cooperando (blanqueo de capitales, receptación o estafa) actúa de forma extremadamente negligente lo que determina que haya de responder al menos a título de grave imprudencia.
Esta Sala, considera un inmenso reto a la bondad, o ingenuidad, la pretensión de hacer creer la versión de que, enamorado, el acusado ayudaba a una joven, de aspecto exuberante y a la que dobla la edad, como se observa en las fotos aportadas, recibiendo las cantidades en su cuenta a nombre de otras personas, de Finlandia, China, etc, para extraerlas y transferirlas por indicación de aquella a un tercero, extranjero en Nigeria, so pretexto de que ella no podía figurar por encontrarse irregular en dicho país; resultando no menos improbado un exceso de cantidades transferidas por el acusado de su propio pecunio para ayudar a la joven que desmientan la recepción de su porcentaje o comisión, viniendo a reprochar un desidioso o al menos incompleto proceder investigatorio policial, reproche ciertamente desacertado e injusto en cuanto, de existir, y siendo elemento de descargo, bien pudo acreditarse por el propio acusado.
Y todo ello, sin descartar que tal engaño amoroso, de existir, no hubiera excluido la imprudencia grave en el acusado que sin duda ha existido en tanto que no adopta cautela alguna ante tamaños datos o elementos que generan al menos sospechas y dudas en el ciudadano medio e incluso escasamente informado, pero que tiene a su alcance una mera búsqueda en el motor google.
El acusado señala que recibe todos los ingresos de la joven, la que unas veces se hace llamar Catalina , otras veces Esmeralda ; se aportan fotos que señala el acusado le pidió y cuyo visionado no hace sino acrecentar, si cabe, la dificultad de creer las explicaciones de aquél por inverosímiles (añade el acusado que la joven virtual también se enamoró de él pues le comunica que tú sabes que lo que yo quiero es estar contigo); le remite igualmente la fotocopia de un carnet de conducir claramente manipulado en datos y números, llamando la atención los burdos distintos tipos de letra que se superponen; ninguna de las cantidades que recibe el acusado vienen a nombre de ella sino de diferentes nombres extranjeros: finlandeses, chinos; no existe ninguna referencia o dato que acredita la actividad empresarial que supuestamente es llevada por la joven y el acusado alega; no existe ninguna transferencia desde Nigeria; el acusado intenta cobrar el cheque nominativo que recibe de 4.200 euros del Banco de Irlanda, con instrucciones de cobro y sin firma legible sin acepto en el reverso, sin haber tomado la más mínima precaución y que es finalmente rechazado y anulado por no reconocerse la firma, y sin el menor atisbo de alarma, no lo denuncia, y continúa realizando transferencias. Ni siquiera determinados avisos policiales le llevan a salirse de la dinámica descrita.
En el intento de justificar su condición de víctima afectiva del engaño amoroso, alude a una dilatada relación virtual on line de unos tres años, cuya realidad se encuentra, sin embargo, imposibilitado de acreditar al haber sufrido el fatal golpe de suerte consistente en que su ordenador se ha estropeado perdiéndose los datos.
Finalmente, en nuestro caso, el acusado contribuyó de manera decisiva a que terceras personas se apoderaran de las cantidades totales que fueron transferidas menos la comisión que hizo suya. Su ignorancia deliberada no exime al acusado de su responsabilidad, en cuanto revela al menos un comportamiento gravemente negligente y por ello forzosamente ha de emitirse un fallo condenatorio por el delito de blanqueo en la aludida modalidad."
Según los Magistrados, "(E)s claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan."
Por todo ello, el tribunal concluye que "el acusado ha omitido las más elementales medidas de cuidado al aceptar recibir en su cuenta cantidades de dinero de procedencia desconocida y actuar como intermediario para transmitirlas a una persona situada en Nigeria, pues aun cuando formalmente desconociese la procedencia delictiva de las sumas recibidas, es claro, insistimos, para cualquier persona de inteligencia media la operación que se le solicitaba conducía a ocultar cantidades de dinero en Nigeria, lugar de difícil acceso para la actividad policial, sin que sea necesaria la intervención de intermediarios para realizar transferencias lícitas, por lo que su procedencia delictiva era fácilmente deducible utilizando un mínimo de diligencia."
La Sentencia número 121/2020, de 23 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Badajoz (3), examina un caso en que los acusados negaban que tuvieran conocimiento de que el dinero que se les entregaba en sus cuentas para posteriormente transferirlo fuera producto de la comisión de un delito contra el patrimonio. La resolución absuelve a los acusados del delito de estafa del que, como cooperadores, habían sido condenados en la primera instancia..
En este sentido, la Sala explica que:
"En el caso presente, los acusados se han limitado a colocar en el extranjero los fondos, permaneciendo ajenos a la confabulación anterior que hace posible el conocimiento de las claves para el acceso a las cuentas de los sujetos engañados. De este modo, entendemos que los hechos han debido ser calificados como un delito de blanqueo de capitales, cometido por bien dolo eventual o por grave imprudencia, alternativa esta última que creemos más adecuada, pues planteándonos la duda, esta genera la decisión de acoger la más favorable para los acusados."
La Sala subraya que "no parece muy discutible que los acusados han ignorado el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el art 301 3º. En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SSTS 286/2015, de 19 de mayo ; 412/2014 de 20 de mayo ; 1257/2009, de 2 de diciembre ; 1025/2009, de 22 de octubre ; 16/2009, de 27 de enero ; 960/2008, de 26 de diciembre y 103472005, de 14 de septiembre, entre otras).
Este criterio es congruente con el hecho de que en esta modalidad imprudente, la pena no se eleva aunque los bienes procedan de delitos de tráfico de estupefacientes, corrupción o contra la ordenación del territorio, lo que indica que la imprudencia no recae sobre la conducta, sino sobre el conocimiento de la procedencia. (...) ."
En la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado
La sentencia TS 412/2014 de 20 de mayo, establece respecto del delito de blanqueo por imprudencia que "... el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida.
Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan."
Para el tribunal, "los acusados recurrentes han omitido las más elementales medidas de cuidado al aceptar recibir en su cuenta cantidades de dinero de procedencia desconocida y actuar como intermediario para transmitirlas a otra/s persona/s."
La Sentencia número 358/2021, de 8 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Tenerife (4), examina un caso en que el acusado recibió en su cuenta bancaria el dinero procedente de una estafa informática previa y lo hizo llegar al extranjero, contribuyendo así de forma efectiva a que terceras personas se apoderaran de la cantidad que fue transferida. La Sala califica los hechos como constitutivos de un delito de blanqueo de capitales imprudente. Argumenta que:
"En este caso, como ha resultado acreditado mediante la valoración de las pruebas practicadas, el acusado, actuando como intermediario recibió en su cuenta el dinero procedente de una estafa informática previa y lo hizo llegar al extranjero, contribuyendo así de forma efectiva a que terceras personas se apoderaran de la cantidad que fue transferida.
No obstante, el Sr. Gumersindo se limitó a colocar en el extranjero los fondos, permaneciendo ajeno a la confabulación anterior que hace posible el conocimiento de las claves para el acceso a las cuentas de los sujetos engañados. Su ignorancia deliberada no le exime de su responsabilidad, en cuanto revela al menos un comportamiento gravemente negligente . De este modo, los hechos serían incardinables en un delito de blanqueo de capitales, cometido por bien dolo eventual o por grave imprudencia, entendiendo más adecuada esta última calificación.
Partiendo de los hechos que han resultado acreditados mediante las pruebas practicadas en juicio oral y ponderando las circunstancias concurrentes, en este caso apreciamos la concurrencia de negligencia grave en la conducta del acusado. Las pruebas practicadas no resultan suficientes para alcanzar la convicción plena de que el acusado tuviera conocimiento exacto y detallado de la ilicitud de la actividad desempeñada por las personas que ordenaron la transferencia a su favor y con cargo a la cuenta bancaria titularidad de DIRECCION000 CB , ni que se hubiera representado como altamente probable la procedencia ilícita del dinero recibido. Sin embargo, no cabe duda de que el acusado actuó omitiendo las más elementales normas de cuidado que resultan exigibles a cualquier persona , pues no puede negarse que actúa con negligencia grave quien, como el acusado, facilita sus datos personales y datos de sus cuentas bancarias a terceros para que le transfieran una importante suma de dinero , más de 3000 euros, y una vez que ya la tiene a su disposición, la extrae en efectivo del banco y la envía por otro sistema ajeno al bancario, como Western Union, a una persona residente en un país extranjero, y ello pese a ser cliente de una oficina bancaria en la que tenía abiertas cuentas y depósitos y realiza disposiciones en efectivo, es decir que era conocedor de la operativa bancaria habitual , sin ni si quiera consultar sobre la actividad que se disponía a realizar. De forma que el acusado actuó sin ningún tipo de preocupación sobre el origen del dinero recibido y sin realizar ninguna comprobación acerca de la procedencia del mismo "
La Sentencia número 40/2022, de 1 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Santander (1), rechaza calificar los hechos como constitutivos de un delito de blanqueo de capitales y opta por calificarlos como delito de estafa, habida cuenta que disponer para sí del importe de la transferencia fraudulenta. Señala que:
"(...) la actuación de los denominados "muleros" en la modalidad del delito de estafa informática conocida como phishing, independientemente de sentencias aisladas que hayan podido dictar algunos Juzgados de lo Penal o Secciones de determinadas Audiencias Provinciales, ha sido convenientemente clarificada por la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que es en suma a la que hay que estar, dicho sea con total respeto a las resoluciones de otros órganos judiciales.
La STS de 12-6-2007, reiterada por muchas otras, entre ellas la STS de 20-4-2016, recuerda que "la actuación de una persona que teniendo cumplido conocimiento de una acción defraudatoria llevada a cabo mediante un mecanismo de manipulación informática, como puede ser el phishing, u otro procedimiento similar, -a través del cual una o varias personas consiguen averiguar las claves de una cuenta bancaria y acceder a ella- facilita otra cuenta donde remitir las cantidades de dinero extraídas fraudulentamente" es " una aportación de primer grado, propia de la cooperación necesaria, y no de segundo grado propia de la complicidad". Y es que no puede olvidarse que el delito de estafa informática denominada coloquialmente "Phising" o "Phishing", tal y como así lo recoge nuestra jurisprudencia, consta de dos fases: por un lado, la obtención de forma engañosa de claves de Internet y la realización de una transferencia no consentida por el titular de la cuenta ordenante; y una segunda fase, que consiste en el ofrecimiento de una cuenta "mula" a la que se transfieren las cantidades fraudulentamente obtenidas y la posterior retirada de las mismas. Esta última fase es absolutamente necesaria para la consumación del mismo, puesto que sin la intervención de la cuenta destinataria no se podría llevar a cabo la estafa.
Desde la STS de 2-12-2014 se viene señalando que " el conocido como fraude informático, está previsto como una modalidad de estafa con configuración propia, que no responde a la estructura tradicional de aquella. Es un tipo a través del que se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como 'manipulación informática o artificio semejante'. Son éstos los que han de ser idóneos para conseguir esa transferencia inconsentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el artículo 248.1, el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos. En palabras de la STS de 12-6-2007 , no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal".
Tal consideración del phishing como delito de estafa ha sido tradicionalmente mantenida por otras resoluciones de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Autos de 27-10-2011 ó 18-9-2014 ó SsTS de 12-6-2007, 16-3-2009 ó 20-11- 2015), no sin ciertas discrepancias sobre la incardinación de tales hechos en ese delito o en otros (receptación - vide STS de 25/10/2012-, blanqueo de capitales).
A partir de la citada STS de 2-12-2014 (que, aunque tipifica los hechos como delito de estafa informática, señala, sin embargo, que " para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa -la del 'mulero'- en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva", algo que ya mencionaba la STS de 25-10-2012) y, sobre todo, de la STS de 27-7-2015, la Sala 2 ª del Alto Tribunal ha modificado su jurisprudencia, incardinando los delitos de phishing más en el delito de blanqueo de capitales, bien en su modalidad dolosa, bien en su modalidad imprudente, antes que en el delito de estafa. Así, esta sentencia recuerda que " como expresa la reciente sentencia de esta Sala Nº 265/2015 de 29 de Abril , el Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. En concreto el artículo 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.
La inclusión en la redacción típica de dos incisos ("sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva", "cometida por él o por cualquier tercera persona"), conduce a algunos intérpretes de la norma a estimar, erróneamente, que la finalidad esencial del blanqueo (ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero) solo se predica de "cualquier otro acto", y no de todas las conductas descritas en el tipo. Desde esta posición se afirma que el mero hecho de poseer o utilizar bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, integra el delito de blanqueo, y se sostiene que el castigo del auto blanqueo constituye una vulneración del principio "non bis in ídem".
Pero esta posición no puede considerarse acertada. Para comprender mejor la conducta típica conviene prescindir transitoriamente de estos dos incisos, y precisar las acciones que configuran el tipo como: el que adquiera, posea, utilice, convierta, transmita o realice cualquier otro acto ... para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes procedentes de una actividad delictiva.
La esencia del tipo es, por tanto, la expresión "con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito". Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo.
No nos encontramos, en consecuencia, en el 301-1º ante dos grupos de conductas distintas, las de mera adquisición, posesión, utilización conversión o transmisión de bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, y las de realización de cualquier otro acto sobre dichos bienes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito, lo que conduciría a una interpretación excesivamente amplia de la conducta típica, y a la imposibilidad de eludir la vulneración del principio "non bis in ídem" en los supuestos de auto blanqueo. Por el contrario el artículo 301 del Código Penal solo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva, o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente. Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por auto blanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo.
La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el artículo 301.1 del Código Penal . Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido".
Esta sentencia también hace unas interesantes consideraciones acerca del dolo eventual en el delito de blanqueo de capitales, a fin de distinguirlo del delito imprudente. Así, dice que " ha de estimarse que actúa imprudentemente quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el artículo 301 3º. En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SsTS de 19-5-2015 , 20-5-2014 , 2-12-2009 , 22-10-2009 , 27-1-2009 , 26-12-2008 ó 14-9-2005 entre otras). Este criterio es congruente con el hecho de que en esta modalidad imprudente, la pena no se eleva aunque los bienes procedan de delitos de tráfico de estupefacientes, corrupción o contra la ordenación del territorio, lo que indica que la imprudencia no recae sobre la conducta, sino sobre el conocimiento de la procedencia.
La doctrina jurisprudencial acepta sin reservas la aplicación del dolo eventual en los delitos de blanqueo ( SsTS de 19-5-2015 , 23-9-2010 ó 29-5-2007 ). En los supuestos de dolo eventual se incluyen los casos en que el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la procedencia ilícita de los bienes, pero sí es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo, y actúa pese a ello por serle indiferente dicha procedencia (willful blindness), realizando actos idóneos para ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero. En la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado".
La jurisprudencia mencionada ha sido mantenida en sentencias posteriores como las SsTS de 3-11-2016 (que, tipificando los hechos como delito de blanqueo de capitales efectúa consideraciones -no sin polémica: hay un voto particular- sobre la dificultad de incardinar el mismo en el tipo imprudente, por entender que el tipo incorpora un elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación).
En suma: la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obliga a analizar en qué medida el dolo del tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido capta los elementos de uno u otro delito. O sea, hay que atender a las circunstancias del caso concreto, huyendo de fórmulas estereotipadas.
No obstante, de la jurisprudencia que hasta el momento parte de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre el delito de phishing, podemos extraer grosso modo las conclusiones siguientes: 1ª) Si el 'mulero' interviene y participa dolosamente en el delito cuya secuencia inicial -la obtención de las claves secretas y la transferencia del dinero de esas cuentas a la abierta por el 'mulero'- ejecuta un tercero, pero a la que el 'mulero' coopera de forma decisiva, cometería delito de estafa.
2ª) Si el 'mulero' no interviene ni participa dolosamente en esas primeras secuencias iniciales, limitándose a abrir una cuenta a su nombre y poner ésta a disposición de quienes sí lo hicieron, para acto seguido transferir el producto del dinero en ella ingresado a cuentas de terceros, estaríamos ante un delito de blanqueo de capitales, bien en su modalidad dolosa, bien en su modalidad imprudente, tipificación ésta más ajustada que la manejada por algún sector de la doctrina relativa al delito de receptación.
Ahora bien, en la jurisprudencia más reciente, la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha perfilado aún más la figura de los "muleros bancarios".
Así, en la STS de 17-2-2020 la Sala concluye que la aplicación del tipo imprudente de blanqueo de capitales gravita sobre un hecho base: el desconocimiento de la procedencia delictiva de los bienes. Pero cuando el acusado conoce la ilicitud de tal procedencia y además se queda con el dinero transferido fraudulentamente, estamos siempre ante un delito de estafa. Con cita de la STS de 12-6-2007, recuerda la Sala que la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye la culpabilidad de los "muleros", porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello. Se trataría de una cooperación necesaria ( STS de 28-5-2010).
Por su parte, la STS de 27-5-2020 recuerda que ofrecer un medio de recepción del dinero es una aportación importante para el delito de estafa, la recepción del dinero desplazado por el engaño, al tiempo que establece un elemento de dificultad en la identificación del delito, de su persecución y de los autores. El conocimiento de los hechos de la estafa, como elemento subjetivo, se infiere con racionalidad de los hechos externos realizados por el recurrente quien recibe una cantidad importante económica de una fuente, para él desconocida, y dispone de la cantidad indebidamente realizada. Deducir de esa conducta un conocimiento de los hechos que dan lugar a la tipicidad de la estafa, y la colaboración con el artificio, es razonable.
En el caso de autos, además, hay otro elemento más que subraya la tipificación del hecho como delito de estafa: la implicación del acusado en otros dos casos más de transferencias fraudulentas con distinto sujeto pasivo cuyas cantidades terminaron en la cuenta corriente del acusado y de las que igualmente dispuso mediante extracción bancaria en cajero automático. Mal puede en esas circunstancias alegarse desconocimiento de la fraudulencia de las transferencias.
Consecuentemente, estamos ante un inequívoco delito de estafa, no ante un delito de blanqueo de capitales y el acusado, al disponer para sí del importe de la transferencia fraudulenta, no sólo comete sino que también agota el delito."
La reciente Sentencia número 544/2022, de 1 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 29ª) de Madrid (1), resume la jurisprudencia en relación al delito de blanqueo de capitales imprudente, exponiendo lo siguiente:
El delito de blanqueo equivale a encubrir o enmascarar el origen ilícito de los bienes y se castiga aquellas conductas que tienen por objeto adquirir, convertir, transmitir o realizar cualquier acto semejante con bienes que se sabe que tienen su origen en un delito con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos. En relación con los bienes, debemos significar que no se trata de los que constituyen el objeto material del delito antecedente grave, sino de aquéllos que tienen su origen en el mismo. Por ello, los bienes comprenden el dinero o metálico así obtenido.
La Sala II del TS en Sentencia 997/2013, de 19 de diciembre, decía: "En cuanto al delito de blanqueo por imprudencia hemos dicho en nuestra STS de 20 de febrero de 2013 resolviendo el recurso 685/2012 que "... el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su "ambigüedad e inespecificidad", y por contradecir el criterio de "taxatividad" de los tipos penales. A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan".
El delito de Blanqueo de Capitales del art. 301 del C.P. por el que se formuló acusación castiga al que adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos. El apartado 3 tipifica la modalidad imprudente de dicho delito si los hechos se realizan con imprudencia grave.
La STS 506/2015 de 27 de julio confirma la condena por blanqueo de capitales imprudente de un " mulero bancario" en un caso de " phising " o estafa informática. Dicha resolución precisa la calificación de la conducta de los llamaros "muleros bancarios" como propia de un blanqueo de capitales imprudente.
La doctrina jurisprudencial mayoritaria entiende que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SSTS 286/2015, de 19 de mayo; 412/2014 de 20 de mayo; 1257/2009, de 2 de diciembre; 1025/2009, de 22 de octubre; 16/2009, de 27 de enero; 960/2008, de 26 de diciembre y 103472005, de 14 de septiembre, entre otras).
La sentencia TS 412/2014 de 20 de mayo, establece respecto del delito de blanqueo por imprudencia que "... el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida.
Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan".
En la Sentencia que confirma la condena de los recurrentes como autores de un delito de blanqueo de capitales imprudente, los Magistrados explican que:
"(...) los acusados, actuando como intermediarios recibieron en su cuenta el dinero procedente de una estafa informática previa, pues sabían que no existía el consentimiento del titular de la cuenta y dispusieron del mismo, contribuyendo de este modo a hacer desaparecer el dinero y que terceras personas se apoderaran de la cantidad que fue transferida.
No obstante, los tres acusados si bien recibieron el dinero en sus cuentas bancarias, permanecieron ajenos a la confabulación anterior que hace posible el conocimiento de las claves para el acceso a las cuentas de los sujetos engañados. Su ignorancia deliberada no le exime de su responsabilidad, en cuanto revela al menos un comportamiento gravemente negligente. De este modo, los hechos serían incardinables en un delito de blanqueo de capitales, cometido por bien dolo eventual o por grave imprudencia, entendiendo más adecuada esta última calificación.
Partiendo de los hechos que han resultado acreditados mediante las pruebas practicadas en juicio oral y ponderando las circunstancias concurrentes, en este caso apreciamos la concurrencia de negligencia grave en la conducta de los acusados. Las pruebas practicadas no resultan suficientes para alcanzar la convicción plena de que los acusados tuvieran conocimiento exacto y detallado de la ilicitud de la actividad desempeñada por las personas que ordenaron la transferencia a su favor y con cargo a la cuenta bancaria titularidad de la persona perjudicada, ni que se hubiera representado como altamente probable la procedencia ilícita del dinero recibido. Sin embargo, no cabe duda de que los acusados actuaron omitiendo las más elementales normas de cuidado que resultan exigibles a cualquier persona , pues no puede negarse que actúa con negligencia grave quien, como el acusado, facilita sus datos personales y datos de sus cuentas bancarias a terceros para que le transfieran una importante suma de dinero , en torno a los 5000 euros, y una vez que ya la tienen a su disposición, la extraen por diferentes vías, y hacer desaparecer el rastro del dinero. Y ello pese a ser clientes de una oficina bancaria en la que tenían abiertas cuentas, es decir que eran conocedores de la operativa bancaria habitual, sin ni si quiera consultar sobre la actividad que se disponía a realizar. De forma que los acusados actuaron sin ningún tipo de preocupación sobre el origen del dinero recibido y sin realizar ninguna comprobación acerca de la procedencia del mismo.
Finalmente hemos de recordar que este delito no es un delito especial y " no tiene por qué ser cometido exclusivamente por aquellos a quienes la ley les impone medidas de prevención ante el blanqueo de capitales, sino que lo pueden cometer particulares, como aquí ocurre, y que deben ser más cuidadosos en el manejo de fondos, ante el dato de que el dinero pudiera proceder de una actividad delictiva. El art 301.3º no hace referencia alguna al sujeto activo, por lo que ha de aceptarse que configura un subtipo que puede cometer cualquiera. Los tipos dolosos a los que se remite el imprudente son tipos comunes, por lo que sin diferenciación expresa del legislador no parece congruente configurar específicamente la modalidad imprudente como delito especial". ( STS 363/21 de 19 de abril Pte. Polo García).
Por las razones expuestas no estimamos concurrente error en la valoración de la prueba ni que se haya dictado la sentencia con ausencia de prueba de cargo, por lo que procede, pues, la desestimación de los recursos."
A modo de conclusiones finales, pueden señalarse las siguientes notas:
-las "mulas bancarias" son personas reclutadas por una organización criminal, para actuar como intermediario en la recepción del dinero procedente del delito de estafa bancaria. El mulero bancario, recibirá en su cuenta los fondos obtenidos ilegalmente y los transferirá a otras cuentas, cobrando una suma de dinero a cambio, por cada operación. Esta figura, es sin duda relevante para las organizaciones criminales porque se convierten en intermediarios para borrar el rastro del dinero, a modo de "cortafuegos" para que las investigaciones policiales no lleguen a los líderes de tales organizaciones. A estos efectos, resulta indiferente que el propio mulero efectúe por si mismo las transacciones o bien facilite la apertura de una cuenta bancaria a su nombre, cediendo las correspondientes claves a fin de que otro pueda operar directamente con dicha cuenta;
-si el 'mulero' interviene y participa dolosamente en el delito cuya secuencia inicial -la obtención de las claves secretas y la transferencia del dinero de esas cuentas a la abierta por el 'mulero'- ejecuta un tercero, pero a la que el 'mulero' coopera de forma decisiva, cometería delito de estafa;
-si el 'mulero' no interviene ni participa dolosamente en esas primeras secuencias iniciales, limitándose a abrir una cuenta a su nombre y poner ésta a disposición de quienes sí lo hicieron, para acto seguido transferir el producto del dinero en ella ingresado a cuentas de terceros, estaríamos ante un delito de blanqueo de capitales, bien en su modalidad dolosa, bien en su modalidad imprudente, tipificación ésta más ajustada que la manejada por algún sector de la doctrina relativa al delito de receptación;
-la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan;
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
(1) Sentencia número 168/2017, de 29 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Málaga; Recurso: 19/2016;
(2) Sentencia número 19/2017, de 12 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 12ª) de Badajoz; Recurso: 8/2017; Ponente: MATIAS RAFAEL MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA;
(3) Sentencia número 121/2020, de 23 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Badajoz; Recurso: 328/2020; Ponente: MATIAS RAFAEL MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA; "
(4) Sentencia número 358/2021, de 8 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Tenerife; Recurso: 3/2019; Ponente: ESTHER NEREIDA GARCIA AFONSO;
(5) Sentencia número 40/2022, de 1 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Santander; Recurso: 68/2021; Ponente: AGUSTIN ALONSO ROCA;
(6) Sentencia número 544/2022, de 1 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 29ª) de Madrid; Recurso: 1320/2022; Ponente: LOURDES CASADO LOPEZ;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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