APUNTES CIVILES EN RELACIÓN A LA CONCESIÓN DE UNA PENSIÓN COMPENSATORIA Y UNA COMPENSACIÓN POR EL TRABAJO DOMÉSTICO POR LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

1. MARCO GENERAL

El art. 97 del C.Civil se ocupa de la pensión compensatoria y prevé que: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad."

La Sentencia número 435/2022, de 30 de mayo, del Tribunal Supremo (1), resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia con cita de diversas Sentencias de la misma Sala. La resolución comienza afirmando que:

"(...) la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital (...)." 

Esto es, la fijación de una pensión compensatoria dependerá de que se constate la existencia de un desequilibrio económico que constituye su fundamento. 

Este desequilibrio se habrá de apreciar en comparación con la posición del otro consorte, y valorado en un concreto momento, cuál es en la situación anterior a la separación o divorcio.

A continuación, la Sala Casacional analiza los criterios determinantes de la existencia de desequilibrio económico, destacando que:

"(i) El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica de quien la postula en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge (...).

(ii) Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y los acontecimientos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuyos presupuestos no concurrían al tiempo de la crisis matrimonial (...).

(iii) Ahora bien, como señalamos en la sentencia 434/2011, de 22 de junio, el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Y se consideró que:

"Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio; en primer lugar, porque a tenor de las circunstancias del caso, su mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia; en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades".

En la sentencia ulterior, 749/2012, de 4 de diciembre, insistiendo en tales ideas, se razonó:

"Por tanto cabe considerar como razonable la conclusión a la que se llegó en la instancia en cuanto que el matrimonio no supuso una rémora para ninguno de los esposos y la situación de cada uno al término de su relación más tenía que ver con los méritos, capacidades y aptitudes individuales o con factores ajenos o prexistentes (la procedencia socio-familiar de la esposa) que con la pérdida o el sacrificio que uno de ellos hubiera tenido que asumir en beneficio del otro. Es por esta razón que resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC y a que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 CC ".

Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre  - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012  - declaró que:

"[...] no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste".

La doctrina expuesta es ratificada recientemente en la sentencia 810/2021, de 25 de noviembre .

(iv) Como señalamos en las sentencias 96/2019, de 14 de febrero  y 100/2020, de 12 de febrero  , la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC .

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y también como módulos de cuantificación de su montante económico (...).

La ponderación de circunstancias, como las expuestas, ha determinado, por ejemplo, en la sentencia 495/2019, de 25 de septiembre  , que se declarase existente el desequilibrio económico pues la esposa: "[...] perdió unas legítimas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, que no habrían acaecido de no mediar vínculo matrimonial, razón de peso para fijar la pensión compensatoria ( art. 97.4 del C. Civil ), máxime cuando la interrupción de la vida laboral durante el matrimonio, se produjo en los primeros años, que es el período determinante del desarrollo profesional de cualquier persona". Con ello, no se pretende equiparar patrimonios sino compensar el desequilibrio (...)."

El art. 1438 del C. Civil prevé que "Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación."

La Sentencia número 18/2022, de 13 de enero, del Tribunal Supremo (2), que resume la interpretación de dicha sala de dicho artículo, afirma:

"3 . Sobre la norma contenida en el art. 1438 CC y, más concretamente, sobre su último inciso, hemos dicho:

En la sentencia 534/2011, de 14 de julio  :

" [E[l trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen [...]

"Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico [...]

"A continuación debe examinarse cuál es la forma de determinar la cuantía de esta compensación. El art. 1438 CC se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Sin embargo, en este caso no se utilizó esta opción y entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación.

"La sentencia recaída en primera instancia en este procedimiento señaló una cantidad a la que había llegado después de aplicar los criterios que se reproducen ahora: "en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar". Esta es una de las opciones posibles y nada obsta a que el juez la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia".

En la sentencia 16/2014, de 31 de enero  :

"[l]a regla de aplicación resulta de una forma objetiva por el hecho de que uno de los cónyuges haya contribuido solo con el trabajo realizado para la casa, por lo que es contrario a la doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra circunstancia distinta a la objetiva, como es, no el beneficio económico, pero sí que todos los emolumentos se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares, lo que la sentencia denomina la inexistencia de "desigualdad peyorativa", lo que supone denegar la pensión cuando el 100% del salario se destina al levantamiento de las cargas familiares. Admitirlo supone reconocer lo que la doctrina de esta Sala niega como presupuesto necesario para la compensación, es decir, que el esposo se beneficie o no económicamente. Basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación. Cosa distinta será determinar su importe [...]".

En la sentencia 135/2015, de 26 de marzo  :

"[... la sala] por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

Y en la sentencia 252/2017, de 26 de abril  :

"[E]n la realidad social actual [...] parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia [...].

"[e]sta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias [...] puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar [...].

"Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala [...] al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero  que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".

- En el mismo sentido, la sentencia número 658/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 11 de diciembre:

" TERCERO.- La compensación económica del art. 1438 del CC

En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC .

El trabajo para la casa sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

"Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio  ; 16/2014, de 31 de enero  ; 135/2015, de 26 de marzo  ; 136/2015, de 14 de abril  entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo  , según la cual:

"El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo  , 136/2015, de 14 de abril  y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC :

"[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril  , del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC , cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:

"Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

"Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 , 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero  que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena"."

2. JURISPRUDENCIA MENOR

-Alicante:

La Sentencia número 439/2022, de 26 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Alicante (3), confirma la denegación de la indemnización prevista en el art. 1438 del C. Civil y el establecimiento de una pensión compensatoria indefinida por importe de 600,00 euros mensuales. Dice, al respecto, que:

"(...) no aprecia la Sala error valorativo alguno en la sentencia recurrida. Simplemente se intenta sustituir tal valoración de la Juzgadora "a quo", fundada esencialmente en la prueba practicada y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, por otra más conveniente a los intereses de la parte recurrente.

Y en este supuesto, de los medios de prueba practicados no se desprenden conclusiones diferentes de las extraídas en la sentencia recurrida, considerándose que, dado que la convivencia ya sea matrimonial o more uxorio, fue de 12 años, extremo recogido en la sentencia recurrida y en fase de apelación, que antes del matrimonio y dicha convivencia la madre trabajaba de forma regular, pero que desde el año 2008, fecha de nacimiento del hijo, hasta la fecha de la separación apenas ha trabajado durante 115 días, lo que demuestra la mayor dedicación de la madre al matrimonio, extremo que se corrobora en la exploración del menor cuando dice que su madre no trabajaba, ello unido a que el régimen matrimonial era el de separación de bienes, así como los importantes ingresos y patrimonio que ha vendido consolidando el padre a su favor, a lo largo de estos años, que las cargas a las que alude el padre, tanto en préstamos de empresa, ya se han tenido en cuenta en la sentencia recurrida como gastos de amortización, y que los gastos hipotecarios, ya se han tenido también en consideración por la sentencia recurrida, al relacionarlos con los importes de alquileres que percibe el padre, para con todo ello hablar de unos ingreso netos aproximados de 5500 euros al mes, ingreso netos que no están expresamente discutidos en la resolución recurrida, comporta que este se halle en una situación económica muy superior a la de la madre que cuenta con más de 52 años de edad, que apenas ha trabajado en los últimos 12 años, que sufre unos padecimientos muy importantes que sin duda la limitaran de forma extraordinaria su acceso al mercado laboral y la posibilidad de obtener ingresos, que como consecuencia del régimen de separación de bienes, no se ha beneficiado de los éxitos empresariales del marido, ni del patrimonio que este ha ido obteniendo, que únicamente dispone la madre de una vivienda en la que vive, y otra en copropiedad con otra persona, fruto de otra relación, pero que está gravada con un derecho de usufructo, lo que limita, cuando no imposibilita su fácil realización mediante la venta, que los 35000 euros de los que alude el recurrente, ya han sido tenidos en consideración para denegar a la esposa la indemnización en base al art 1438 del CC, es por todo ello, por lo que entendemos que los razonamientos expuestos por la parte apelante no han desvirtuado los argumentos de la Juzgadora, habiendo declarado esta Sala que si el criterio del tribunal "a quo" es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Por todo ello y, a tenor de lo expuesto, entendemos que la cuantía de la pensión fijada en la resolución recurrida resulta adecuada a las circunstancias del presente supuesto que se derivan de la prueba practicada.

En relación a su duración, además lo expuesto, debemos reiterar la doctrina jurisprudencial conforme a la cual " El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio" ( STS. de 11 de mayo y 2 de noviembre de 2016), ha declarado esta Sala en la sentencia nº 480/2017, de 14 de diciembre, que " lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras (...), dado que la pensión compensatoria no constituye por antonomasia un derecho absoluto ni vitalicio, sino un derecho relativo y circunstancial (dependiente de la situación en diferentes aspectos- del beneficiario), por cuanto su legítima finalidad no pueda ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo en una situación de potencial igualdad, procediendo la temporalidad reseñada en aquellos supuestos en los que de la situación del caso concreto se extrae que el cónyuge beneficiario está en disposición objetiva de superar la situación de desequilibrio en un plazo razonable en atención a los mismos parámetros que según el art. 97 se ha de tomar en consideración para fijarla".

En el presente supuesto, el carácter vitalicio acordado resulta acorde con la situación en que se encuentra a la esposa, a la que antes se ha hecho referencia, y revela que el desequilibrio reconocido por el demandado, no va a ser superado en un plazo razonable, todo ello sin perjuicio de que si variarán las circunstancias que hoy se tienen en cuenta para establecer el importe y duración de esa pensión variaran, se pueda interesar una modificación de esta medida, tal y como se razona en la resolución recurrida."

-Asturias:

La Sentencia número 307/2022, de 22 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. /ª) de Asturias (4), confirma la fijación a favor de la esposa de una indemnización por importe de 20.000 euros al amparo del art. 1.438 del Código Civil. Según se recoge en la resolución:

"A estos efectos debe precisarse que los cónyuges contrajeron matrimonio el 19 de noviembre de 2.005 en DIRECCION000, y que previamente, mediante escritura de capitulaciones matrimoniales de 9 de septiembre de 2.005, pactaron que el régimen económico matrimonial sería el de separación de bienes, así como que, ulteriormente, mediante documento privado de 21 de septiembre de 2005, tras expresar que ambos al tiempo del otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, eran titulares de varios bienes, tanto muebles como inmuebles, ambas partes acuerdan que, para el supuesto de que se produzca la separación o divorcio no procede formular propuesta alguna con respecto a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, ya que tanto en un caso como en otro, el divorcio o separación, no producirá desequilibrio económico para ninguno de los dos, pues con sus actúales patrimonios, y respectivos trabajos, tienen sus propios medios de subsistencia, renunciando expresamente a percibir cantidad o compensación alguna uno del otro, lo que se hace con carácter irrevocable.

El apelante, fundándose en dicho acuerdo, sostiene que dado su contenido, la falta de desequilibrio económico, derivado del hecho de que ambos tengan sus respectivos patrimonios, justificaría que no se fijase la indemnización señalada.

A estos efectos, lo primero que debemos advertir es que el acuerdo claramente está estableciendo una futura renuncia a una eventual pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil, al que expresamente alude, y que, en tanto en cuanto, estamos ante materia disponible entre las partes, nos encontramos ante un negocio de familia perfectamente válido y eficaz, por lo que debe desestimarse la petición de la apelada, por vía de impugnación, de que se fije en su favor una pensión compensatoria, aludiendo a la falta de validez del mismo, cuya nulidad pretende se declare, lo que no es posible en esta vía procesal, máxime cuando lo que, parece fundamentar su falta de validez, es aparentemente un eventual vicio en el consentimiento, por lo que sería preciso el ejercicio de la correspondiente acción de nulidad.

Expuesto lo anterior, tampoco cabe acoger la apelación formulada sobre este punto, pues el fundamento de la indemnización, no viene determinado por un eventual desequilibrio económico que para la apelada pudiera suponer el divorcio, sino la necesidad de compensar el trabajo, en este caso realizado por la esposa, para contribuir con él al sostenimiento de las cargas del matrimonio.

Como ya hemos señalado en sentencia de 22 de abril de 2016, "El Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 14 de junio de 2011, reiterada en la STS de 25 de noviembre de 2015, ha fijado la siguiente doctrina "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge. Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina había suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las STS de 26 de marzo (de Pleno), 14 de abril, 25 de noviembre y 11 de diciembre de 2015 lo siguiente: "Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011".

En el supuesto de autos, el dato objetivo es que el 5 de diciembre de 2007, transcurridos poco más de dos años del matrimonio, la esposa cesó en su actividad laboral, y se centró en la tareas familiares, por lo que es evidente la procedencia de dicha indemnización, sin que se acredite razón alguna que justifique su exclusión, ni se cuestione la cuantía concedida."

La Sentencia número 402/2022, de 30 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Asturias (5), fija una pensión compensatoria por importe de 300,00 euros mensuales, argumentando a tal efecto que:

"Ciertamente le asiste la razón al recurrente cuando afirma que, como señala la STS 96/2019, de 14 de febrero, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC. Y en relación con las circunstancias expresadas en éste, que tienen la función de operar como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico, debe decirse que ambos cónyuges se encuentran en edad de jubilación, como se consigna en el recurso, pero se omite la referencia de que el Sr. Indalecio sí ha accedido a una pensión de jubilación contributiva, mientras que la esposa no tiene cotización alguna al sistema de Seguridad Social. Tampoco se cuestiona seriamente que fuera la Sra. Virtudes quien se ocupó desde la celebración del matrimonio de la vivienda y del cuidado del hijo común que nació en el año siguiente y que el matrimonio se sostuvo con el salario del Sr. Indalecio. El matrimonio estaba sujeto al régimen económico de separación de bienes, si bien la vivienda adquirida en el año 2017 se hizo constar como régimen el de gananciales y como adquirentes ambos cónyuges, pero también que se vieron en la necesidad de solicitar numerosos préstamos, pendientes de amortizar. Y finalmente, producida la ruptura del matrimonio, la esposa carece de toda fuente de ingresos económicos y padece importantes enfermedades, ya consignadas, y el Sr. Indalecio percibe la pensión de jubilación.

En la ponderación de los factores indicados la Sala estima que concurren los presupuestos para el establecimiento de la pensión compensatoria que la cuantía más acomodada a la situación es la de trescientos euros, que tendrá efectos desde la sentencia de la primera instancia (así, STS 8 de octubre de 2021)

Sostiene el recurrente de forma subsidiaria que debe establecerse un límite temporal a la pensión compensatoria. Sobre la procedencia de establecer un límite temporal la STS 153/2018, de 15 de marzo, resume el criterio jurisprudencial sobre la cuestión: " El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (...) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002  , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014  ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio".

Por lo que se refiere al presente caso, en la tarea de realizar el juicio prospectivo o de futuro no puede dejar de valorar la edad de la esposa, que hace muy improbable que pueda acceder a cualquier trabajo, máxime a partir de su falta de cualificación, experiencia profesional y estado de salud, de forma que resulta altamente improbable que acceda al mercado laboral, sin perjuicio de la existencia de prestaciones públicas no contributivas que pudieran corresponderle."

A continuación, la Sala asturiana analiza la posibilidad de fijar una indemnización a favor de la esposa fundada en el art. 1438 del C. Civil, argumentando lo siguiente:

"(...) no es controvertido entre las partes en litigio que fue la demandante la que se ocupó de las atenciones del hogar y del cuidado del hijo común, sin que se haya aducido tan siquiera la colaboración del demandado y, como se ha razonado en fundamentos anteriores, cuando la demandante no tenía recursos económicos propios. En relación con los argumentos del demandado ha de decirse que, como consignan las sentencias referenciadas del TS., el hecho de que éste no haya experimentado un incremento patrimonial no impide el reconocimiento de la prestación del otro cónyuge, como tampoco lo es el reconocimiento de la pensión compensatoria, ni tan siquiera que los cónyuges hubieran hecho comunes algunos bienes, lo que, sin embargo, ha de ser debidamente ponderado en la determinación de la cuantía de la prestación, pero en todo caso se concluyen que concurren todos los presupuestos para su concesión.

Y en orden a este último extremo, a la cuantificación de la indemnización, la apelante reclama 60.000 euros, sin que se aporten las bases para su determinación.

El criterio de la cuantificación de este derecho a través del salario mínimo y el número de años viene siendo utilizado por la jurisprudencia, si bien no es el único parámetro al que puede acudirse para establecerla. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2.015 ya señala que el CC no contiene "ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro".

En tal contexto ha de acudirse a la posibilidad de acudir a la equidad como criterio para modular esta indemnización. Como razonó la Sentencia de 11 de mayo de 2018 de la Sección 7ª: "...a diferencia de lo que ocurre con las previsiones del artículo 1154 o el 1103 del CC , no sería directamente aplicable la dicción del artículo 3.2 del CC , existe coincidencia en entender que la norma que comentamos se rige por aquel principio, de modo que la compensación ha de ser establecida siempre con reglas de ponderación y equidad, acomodadas a las circunstancias del caso ( sentencia TS 25 de noviembre de 2015 ). Desde esta óptica y si bien no es necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".- Ss TS 14 de julio 2011  y 14 de marzo de 2017  -, obtenido a consecuencia del sacrificio del otro que queda al cuidado del hogar y que, en definitiva la concesión de este derecho no depende del beneficio económico obtenido por el consorte, ello no quiere decir que esta situación sea irrelevante y por tanto no sea apreciada a la hora de valorar el quantum indemnizatorio pues no es idéntica la situación de quien a costa del trabajo doméstico del otro cónyuge se lucre manifiestamente beneficiándose económicamente e incrementado su patrimonio a costa del otro o, de la de quien no haya obtenido tales ventajas, y ha de analizarse así mismo, en términos de equidad, la capacidad real del obligado para fijar una indemnización razonable, de modo que una mecánica y automática utilización del binomio SMI multiplicado por el número de años, en muchos casos puede ser, bien por excesiva o insuficiente, contraria a dicho principio".

El criterio indicado obliga a la ponderación particularizada de las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, en el que no consta que el demandado haya visto alterada su situación económica durante el matrimonio, sino únicamente que adquirió la vivienda familiar, que hizo común de ambos cónyuges, circunstancia que ha de ser tenida en consideración especialmente, así como también debe tenerse en cuenta que se reconoce una pensión compensatoria a favor de la esposa. Tampoco puede desdeñarse que la propia demandante no acude al citado salario mínimo. Y en consideración a dichas circunstancias se estima adecuada la cantidad de suma de cincuenta euros mensuales, aplicables a los 252 meses transcurridos desde la celebración del matrimonio hasta la ruptura de la convivencia, lo que supone 12.600 euros, facultando al deudor a su pago en plazos mensuales que no podrán ser inferiores a 400 euros al mes. El recurso se estima parcialmente en los términos indicados."

-Badajoz:

La Sentencia número 533/2022, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Badajoz (6), se pronuncia sobre la posible compensación de las manualidades realizadas por el esposo en interés de la vivienda. La resolución efectúa las siguientes reflexiones de interés:

"El art. 1438 CC dispone lo siguiente: " Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

El recurrente, como ya hemos adelantado, viene a decir que la compensación reconocida por este art. 1438 puede devengarse cuando se trata de trabajo doméstico por el mantenimiento de la casa. Afirma que, con su trabajo físico, puso suelos, marcos, puertas y griferías. Reseña que, dada su aptitud para la carpintería y el bricolaje en general, así como por la disponibilidad y flexibilidad de horario, era el encargado de realizar esas ocupaciones. Incluso ha manifestado que ha podido dedicar más de 700 horas a esas labores.

Este motivo, sin embargo, no puede acogerse.

Ciertamente, el trabajo para la casa no es un concepto cerrado. Es, desde luego, indeterminado. No se limita a la limpieza, a la comida o a la crianza de los hijos. Puede entenderse como toda tarea o servicio que se encamine a atender las necesidades familiares. No solo abarca las faenas domésticas tradicionales. También las manualidades que se llevan a cabo para el mantenimiento y funcionalidad de la vivienda son trabajo para la casa.

Ahora bien, la pericia y amplia dedicación de don Raimundo en los arreglos y montajes caseros sin ayuda profesional no comporta necesariamente el devengo de la compensación del art. 1438 CC. Dicho con otras palabras, el trabajo para la casa no es el único requisito para que nazca a su favor dicha indemnización.

En su contestación a la demanda, alegó que tanto él como su esposa habían trabajado y vivido de las rentas de su trabajo hasta el momento del divorcio. Y dijo más: sostuvo que ambos cónyuges contribuían con 400 euros mensuales para atender las cargas familiares. Incluso ha sostenido que su aportación era superior.

En este contexto, el recurrente no puede ser tributario de dicha compensación. Y es que, según interpretación reiterada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que se devengue este derecho, es preciso que la contribución a las cargas del matrimonio se haya efectuado solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluyen criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo 18/2022, de 13 de enero y 658/2019, de 11 de diciembre).

En consecuencia, en este supuesto, el bricolaje del esposo no le da derecho a compensación alguna.

En efecto, la dedicación al trabajo y al hogar debe ser exclusiva, no excluyente; lo que impide reconocer la indemnización cuando la persona compatibiliza el trabajo para la casa."

-Coruña:

La Sentencia número 413/2022, de 26 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de A Coruña (7), confirma la denegación de la pensión compensatoria. A tal efecto, indica que:

"Procede desestimar el recurso formulado y conformación la sentencia dictada. Las razones son:

a) Sobre la pensión compensatoria

1.- Se asumen básicamente los argumentos expuestos en la sentencia recurrida.

2.- Son datos relevantes:

a) D. Norberto, nacido el NUM006.1966, y D. ª Penélope, nacida el NUM007.1971, contrajeron matrimonio el día 29 de agosto de 2016. Previamente, con fecha 16 de febrero de 2016, otorgaron capitulaciones matrimoniales, ante notario, pactando el régimen de separación de bienes.

De esta unión matrimonial no existe descendencia alguna.

b) El 18 de abril de 2021, cesó la convivencia como pareja, abandonando D. Norberto el que hasta ese momento había sido el domicilio conyugal.

c) D. Norberto trabaja como conductor en la empresa DIRECCION004., sita en DIRECCION005 (A Coruña) y percibe un salario mensual de algo más de 1200 euros.

Utiliza para desplazarse a su puesto de trabajo desde A Coruña hasta DIRECCION005 un vehículo de su propiedad marca Seat, modelo Arosa y matricula .... VQX.

No se ha acreditado que sea titular de ninguna otra propiedad distinta del citado vehículo.

No dispone de vivienda propia y se trasladado a vivir al domicilio de unas hermanas.

d) Consta que Dª Penélope:

- Conforme informe de vida laboral, ha trabajado hasta 28.08.2013. Posteriormente, cobró el subsidio de desempleo. Consta que ha figurado de alta en el sistema de la Seguridad Social durante 1387 días (3 años, 9 meses y 19 días).

- Es titular de una cuenta, con una participación del 100%, en el Banco de Santander, SA., acabada en NUM008, que, en el ejercicio fiscal de 2020, presentaba un saldo de 4063,59 euros a fecha 31 de diciembre, y el del último trimestre de dicho ejercicio había sido de 3130 euros. También es titular de otra cuenta en el Banco Santander, acabada en NUM009, con una participación del 50% en la que, en dicho ejercicio fiscal de 2020, presentaba un saldo de 811,26 euros, y el del último trimestre era 811,26 euros. También lo era de la cuenta NUM010, en el Banco de Santander, cuyo saldo era 0 euros.

- Es propietaria de una finca rústica, sita en el lugar de DIRECCION000, DIRECCION001 de DIRECCION002 número NUM001, DIRECCION002 (A Coruña), de 2059 m2, donde se ha construido un inmueble de 199 m2. El valor catastral de la finca de 41734,70 euros.

- Es propietaria de tres vehículos, matriculas ....-QYR, ....-BRT y ....- MBX.

- En sentencia dictada el 4 de julio de 2014, en procedimiento de autos de fijación de relaciones paternofiliales número 338/14, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 10, de A Coruña, se aprobó el convenio regulador, en el que se acordaba, entre otros pronunciamientos, que D. Celestino abonase a D. ª Penélope la suma de 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común, Rosario. Dicha cantidad sería actualizada anualmente a tenor de las variaciones porcentuales experimentadas en el Índice General de Precios de Consumo, a nivel nacional, según conste en el certificado que, al efecto, expida.

3.- Ante tales hechos, no cabe apreciar la existencia de un desequilibrio sustancial entre ambos litigantes. Así:

- En primer lugar, conforme informe de vida laboral, Dª Penélope, causó baja como cotizante de la Seguridad Social, prácticamente 3 años de contraer matrimonio.

- Actualmente Dª Penélope tiene 51 años.

- A la vista de la titularidad del inmueble, vivienda unifamiliar, y de la finca en la que se asienta, de la propiedad de tres vehículos y de los saldos en las cuentas bancarias, existente el matrimonio y dada el régimen económico - matrimonial, de separación de bienes, ante la manifestación de la parte contraria (" es asistenta de hogar, y percibe por trabajo personal, en las tres o cuatro casas donde hace labores de limpieza, unos ingresos medios mensuales, a razón de 12 euros la hora por 8 horas y por 20 días al mes, que alcanzan la suma de 1.920 €, que percibe en negro y sin ningún tipo de retención, suma por la que no tributa al fisco y de ello se jacta con sus amistades"), y ante la no justificación o explicación de dichos ingresos y patrimonio, cabe considerar que D. ª Penélope ha estado desarrollando algún tipo de actividad laboral sin darse de alta en la Seguridad Social, que le ha reportado ingresos económicos.

- Por el contrario, el demandado tiene un salario mensual aproximadamente de 1.300 €, no dispone de un domicilio propio y se ha trasladado a vivir con sus hermanas.

- En consecuencia, atendiendo a los ingresos y patrimonio de D. ª Penélope y de D. Norberto, a la duración del matrimonio y edad de los litigantes, no cabe constatar la existencia de un desequilibrio económico relevante entre los cónyuges en el momento de la ruptura."

Asimismo, la resolución confirma el rechazo de la compensación económica del art. 1438 del C. Civil, argumentando lo siguiente:

"b)Sobre la compensación económica del artículo 1438 del Código Civil

1.- Dicha compensación, como se ha expuesto, es una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación.

2.- La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo es reiterada y constante al entender que solo procede la compensación cuando el cónyuge que la solicita se ha dedicado de forma exclusiva, aunque no excluyente, al trabajo para la casa. Por tanto, no tendría derecho a la percepción de la compensación el cónyuge que, además de llevar las tareas de la casa, trabajó fuera.

3.- A la vista de la conclusión a la que se ha llegado, es decir, que Dª Penélope ha trabajado fuera de casa, ya que es la única justificación de sus ingresos económicos y patrimonio, no cabe establecer dicha compensación."

-Cantabria:

La Sentencia número 333/2022, de 1 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Cantabria (8), establece una pensión compensatoria, a cargo del esposo y en favor de la esposa en la cantidad de 200 euros mensuales limitada al periodo temporal de dos años, y descarta la indemnización prevista en el art. 1438 del C. Civil. Afirma que:

"La Sala, estudiado el contenido de sendos recursos, aprecia exclusivamente la oportunidad de fijar -como ha hecho el juez de instancia- una pensión compensatoria de naturaleza temporal, con lo que no puede estimarse ni el recurso del esposo en su petición principal o en la cuantificación de la subsidiaria, ni el de la esposa que pretende su reconocimiento vitalicio -se entiende, indefinido- o, subsidiariamente, una pensión compensatoria, alimenticia y/o retribución indemnizatoria vitalicia por 300 euros mensuales; o, subsidiariamente, una pensión compensatoria, alimenticia y/o retribución indemnizatoria vitalicia por importe a tanto alzado de 212.799,36 euros; o, subsidiariamente, por la cantidad equivalente a una participación del 50% de los bienes privativos del esposo adquiridos durante el matrimonio.

3.4. Las partes, expresa o tácitamente, aceptan que la esposa se ha dedicado en su mayor parte del tiempo al cuidado del hogar y del hijo común. La convivencia se ha prolongado durante quince años y la edad de la esposa, 45 años en el instante del proceso en primera instancia, permite considerar que en un tiempo determinado debe superar el desequilibrio que el divorcio le ha provocado en cuanto que la fuente principal de ingresos del matrimonio fue esencialmente el sueldo del esposo.

La profesión para la que se ha formado y para cuyo ejercicio se anuncia públicamente, en juicio prospectivo, permite considerar que existen índices altos de probabilidad de el desequilibrio pueda superarse. Todavía más: parece que la profesión la ejercía ya -aunque sea dificultosa la prueba de este extremo, dada la aparente opacidad de su desarrollo- antes de la ruptura, lo que se acompaña de otra convicción: mal puede afirmarse que es demandante de empleo cuando no presenta una mínima justificación de que así lo haya expresado ante los organismos públicos competentes.

No obstante, no consideramos que la pensión temporal sea suficiente para lograr el objetivo señalado, por lo que estimamos más prudente y proporcionado, aplicando los criterios del art. 97 CC, que la pensión compensatoria se prolongue por dos años desde la resolución de primera instancia mediante el pago de 200 euros mensuales, incremento con efectos desde la presente resolución.

3.5. La fijación de una pensión temporal impide considerar, en buena lógica, su carácter indefinido, pero también la satisfacción de una pensión compensatoria única ( art. 97 CC ) al ser una modalidad distinta de compensar el desequilibrio.

Aunque el tribunal guarda algunas dudas sobre el fundamento de las peticiones subsidiarias, no es posible reconocer una pensión alimenticia en favor de la esposa, ni una pensión compensatoria de prestación o pago único, por lo que quedaría por apreciar si es posible acceder a la compensación prevista en el art. 1438 CC.

3.6. El art. 1438 CC indica literalmente que

" Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

/.../

La valoración de la actividad probatoria hace decaer la pretensión de compensación. No podemos aceptar, como hemos explicado, que el trabajo para la casa fuera en todo tiempo la actividad exclusiva de la esposa, pues consideramos que la ha compatibilizado -por lo menos en el último periodo de convivencia- con su profesión de maquilladora, ni tampoco podemos obviar que el trabajo doméstico y el cuidado de la familia no ha sido realizado solo por ella con carácter excluyente, pues aunque en menor medida no puede negarse -ni existe prueba- la contribución del esposo, ni su carácter meramente esporádico."

-Cuenca:

La Sentencia número 217/2022, de 12 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Cuenca (9), fija una pensión compensatoria por importe de 300,00 euros mensuales por un periodo limitado de cinco años. Los Magistrados efectúan las siguientes reflexiones:

"En cuanto a la pensión compensatoria denegada en la instancia, la STS de Pleno de 19 enero del 2.010 declara que la pensión compensatoria "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e, incluso, su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

La Sentencia del T.S. de 20 de febrero del 2.014 fija como doctrina jurisprudencial, en orden a la concesión de la pensión compensatoria , "que no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente, ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial".

En el presente caso, debe tomarse en consideración, por un lado, la dilatada duración del matrimonio (más de 20 años), la dedicación a los hijos (2) y a las tareas del hogar por parte de la apelante, con el consiguiente sacrificio que necesariamente ello supone para un desarrollo pleno de las propias expectativas profesionales y económicas, y la desigualdad notoria de ingresos entre los litigantes; y, por otro lado, debe tenerse en cuenta que la apelante era relativamente joven en el momento de la ruptura, su cualificación profesional, y su capacidad, aptitudes y medios para generar ingresos propios, como de hecho los generó durante el matrimonio, como luego veremos.

Pues bien, conjugando las circunstancias expuestas, considera la Sala procedente fijar una pensión compensatoria, si bien por un periodo limitado de cinco años y por un importe de 300 euros mensuales, devengándose la primera mensualidad en agosto de 2022, estimándose que tales parámetros temporales y cuantitativos son suficientes para compensar el desequilibrio. En cuanto a la existencia de una relación afectiva de la Sra. Asunción con una tercera persona que se esgrimía de contrario para negar derecho a la pensión compensatoria, la prueba propuesta al efecto fue denegada en bloque por la juez a quo, no reproduciéndose la petición en esta alzada, por lo que, ante la falta de prueba al respecto, carece tal alegación de incidencia alguna en la resolución de la cuestión.

La Sala desestima la solicitud de indemnización conforme a lo establecido en el artículo 1438 del Código Civil. A tal efecto, incide en lo siguiente:

"Las posibilidades de contribuir de la apelante no se han reducido al trabajo de la casa, sino que, una vez pactado el régimen de separación de bienes, ha generado considerables ingresos derivados de actividades agrícolas, declarados fiscalmente por la recurrente, quien, como hace notar la resolución recurrida, se encuentra dada de alta en el régimen de autónomos como profesional de la agricultura. Por otro lado, durante la vigencia del matrimonio, regido por el sistema de gananciales hasta el año 2006, la recurrente adquirió un importante patrimonio inmobiliario, circunstancia que los Tribunales vienen valorando a los efectos examinados ( SAP de Murcia, Sección 4ª, de 28/11/19, Rec. 1376/19). En definitiva, no apreciándose en este extremo error alguno en la valoración de la prueba por parte de la juez a quo, procede ratificar íntegramente su decisión, remitiéndonos a los argumentos expuestos en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada."

-Granada:

La Sentencia número 168/2022, de 27 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Granada (10), confirma la concesión de una pensión compensatoria a favor de la esposa con una duración de dos años. Explica que:

"En el supuesto enjuiciado consideramos necesaria la concesión de la pensión compensatoria en favor de Marcelina.

El matrimonio ha durado 14 años, y aunque la actora tiene una amplia vida laboral de 4.391 días, que equivalen a 12 años, y nueve días, es un hecho constatado que durante el matrimonio trabajó hasta el 2 de septiembre de 2009 en la empresa de Romulo. Pero no lo hizo en un espacio más amplio de tiempo, desde esa fecha hasta el 25 de septiembre de 2018, alternando los periodos de formación y percepción del desempleo. Por ello puede inferirse que la progenitora estuvo casi todo el tiempo en que duró el matrimonio al cuidado de los hijos, sin perjuicio de que también, en cierto modo fuera compartida esta tarea por el progenitor. De todos modos, el desequilibrio entre los cónyuges al tiempo del divorcio es patente, y ello aunque rigiera entre ellos la separación de bienes, pues la doctrina del T.S no ha distinguido entre los diferentes regímenes económicos para determinar el derecho a la pensión compensatoria, siempre que concurran las circunstancias exigidas en el artº 97 del CC. Entendemos que en éste caso concurren, si bien, en atención a la edad de la actora, 44 años, y a la cualificación profesional que tiene, como instructora de autoescuela y auxiliar de clínica, es acertada la limitación temporal de dos años establecida en la sentencia. Se desestima el motivo del recurso."

En cuanto a la indemnización prevista en el art. 1438 del C. Civil, la Sentencia resalta que no concurren los requisitos establecidos en la doctrina jurisprudencial para dar derecho a la indemnización que pretende la actora. Así, considera que:

"(...) el régimen económico del matrimonio fue de separación de bienes, pero como queda dicho, durante el matrimonio la Sra Marcelina continuó su formación laboral en el Centro de Formación y Desarrollo de DIRECCION003 desde el 4 de marzo de 2010 al 31 de enero de 2011. Desde esta fecha hasta el 30 de diciembre de 2012 percibió el subsidio de desempleo y continuó su actividad laboral en la Autoescuela DIRECCION004 desde el 25 de septiembre de 2018 hasta el 3 de junio de 2020. Con anterioridad a estas fechas, y durante el matrimonio también desempeñó su trabajo con Romulo, al menos hasta el 2 de septiembre de 2009. El matrimonio se celebró el 9 de septiembre de 2006.

Por tanto, la actora no se dedicó en exclusiva al cuidado de su familia , ni tampoco colaboró en la actividad profesional del otro cónyuge, sino que siguió su propia trayectoria, y por todo ello no resulta acreedora de la compensación que solicita."

-León:

La Sentencia número 225/2022, de 28 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León (11), establece una indemnización por importe de 150.000,00 euros a favor de la esposa. Argumenta lo siguiente:

"Como contribución al sostenimiento de las cargas familiares, consecuencia de su dedicación pasada a la familia, se solicita que el Sr. Alberto, abonará a la Sra. Zulima, en concepto de compensación/indemnización del art. 1.438 del CC, la suma de Ciento Cincuenta Mil Euros, (150.000 euros).

No se puede compartir la interpretación que se hace en la sentencia de instancia, para denegar tal petición, señalando que no se dan los parámetros para conceder una pensión compensatoria de pago único, lo cual se considera que constituye una indemnización encubierta al amparo del art. 1.438 del C. Civil que no fue peticionada en la reconvención, pues aunque es cierto que en el escrito de reconvención no se menciona el art. 1.438, y en el suplico de la reconvención se califica tal petición, como de pensión compensatoria en un pago único, claramente se deduce de la lectura integra del escrito, que lo que se está solicitando, es una indemnización al amparo del referido precepto. En el Fundamento de Derecho Segundo, se lee, "La situación en la que quedan ambos litigantes tras el divorcio, teniendo en cuenta que el régimen económico matrimonial ha sido el de separación de bienes, es diametralmente opuesta,... El desequilibrio es importante D. Alberto cuenta con un importante patrimonio obtenido constante el matrimonio, en parte por la dedicación pasada a la familia de la Sra. Zulima, y en parte por su colaboración en el negocio familiar...", solicitando el abono de la cantidad de 150.000 euros, para minorar el perjuicio económico que el matrimonio ha generado a la demandada- reconviniente, y con el que se encuentra tras el divorcio, al haber dejado de percibir con su excedencia en su trabajo anterior al matrimonio y al nacimiento de los hijos un importe superior a los 300.000 euros.

La parte reconvenida, en su contestación a la reconvención, argumenta porqué considera que no procede la compensación del art. 1.438 C Civil, lo que evidencia que era perfectamente conocedora de lo que se le estaba pidiendo, de ahí que ninguna indefensión se puede causar a dicha parte al resolver sobre el tema, pues ha tenido la posibilidad, de argumentar al respecto, lo que ha considerado conveniente en el momento procesal oportuno.

La STS 678/2015, de 11 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 11/12/2015 (rec. 1722/2014)Régimen económico matrimonial de separación de bienes. Extinción. Compensación por trabajo doméstico. Forma de determinar la cuantía de la compensación. El trabajo para la casa no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica si se cuenta con ayuda externa. Exclusión de la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. No es incompatible con la pensión compensatoria., enseña que el art. 1438 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1438 (08/06/1981) "[...] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente". Esta doctrina se reproduce en la STS 94/2018, de 20 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/02/2018 (rec. 1164/2017)Régimen económico matrimonial de separación de bienes. Extinción. Compensación por trabajo doméstico. No es incompatible con la pensión compensatoria..

Sometido a interpretaciones diversas, la STS nº 534/2011, de 14 de julio , sentó doctrina al señalar que " Esta norma ( 1438 CC) contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir. 2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 CE . 3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen. (...) Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico." Sentando, al final, la siguiente doctrina jurisprudencial: " El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge."

Doctrina que se reitera en la STS 135/2015, de 26 de marzo  al señalar que "El derecho a la compensación que prevé el artículo 1438 ha dado lugar a una respuesta contradictoria en la doctrina y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero lo que ha hecho esta Sala en su sentencia de 14 de julio de 2011, reiterada en la de 31 de enero de 2014, es poner fin a esta controversia diciendo lo que quería decir y no lo que dice la sentencia recurrida. Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio 2011  -."

Por su parte, al trabajo fuera de casa como circunstancia obstativa a la indemnización se refieren la STS nº 136/2017, de 28 de febrero , que la deniega porque "la actividad laboral de la esposa, como administrativa y contable, se desarrolló también por cuenta ajena antes y después de que ambos cónyuges pasaran de un régimen de gananciales a otro de separación de bienes, realizado un año antes de que el esposo abandonara el domicilio familiar (tiempo único que debería computarse), pues no de otra forma se entiende la sentencia, trabajando así mismo desde la ruptura matrimonial".

También la STS nº 252 /2017, de 24 de abril, en cuanto que declara que " la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar. Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en sentencias nº 534/2011  y 135/2015  , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegro, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en Sentencia 136/2017, de 28 de febrero  que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena"". Manteniendo la indemnización reconocida por la Audiencia Provincial al entender que "realiza una valoración razonable al tener en cuenta, a efectos de la compensación que se reconoce, tanto los períodos en los que la esposa ha contribuido a las cargas familiares con el trabajo para la casa de forma plena, como aquellos en los que ha trabajado para el negocio familiar y que pondera en atención a que su dedicación durante estos períodos era parcial en atención a las circunstancias concurrentes, cuales eran un trabajo con horario reducido en el negocio familiar, unas cargas domésticas notables y un alta en Seguridad Social como autónoma".

Puede decirse, por tanto, siguiendo a Vara González (Fichero de Derecho de Familia) que, a partir de la escueta regulación en Derecho Común, la jurisprudencia ha construido las siguientes notas definitorias:

1.Procede la compensación, a la disolución del régimen de separación de bienes, si concurren los siguientes requisitos:

a) Que uno de los cónyuges haya contribuido al levantamiento de las cargas solo con su trabajo para la casa, de modo exclusivo, pero no excluyente, es decir:

a.1: Exclusivo: no procede -en general- si el cónyuge que la pretende trabajó fuera de casa durante el régimen de separación de bienes; se exceptúa de la excepción (o sea, sí procede la indemnización) si el cónyuge solo trabajó para el otro cónyuge o para la familia o los negocios familiares de éste, sin retribución o con retribución inferior a condiciones de mercado.

a.2: No excluyente: Procede, aunque el cónyuge del que se pretende indemnización también prestara su trabajo personal para la casa o la familia, o se contara con servicio doméstico externo, y aunque dicha ayuda externa fuera retribuida exclusivamente a costa de los ingresos de aquél.

b) No es requisito que el otro cónyuge haya experimentado incremento patrimonial durante la duración del régimen.

2.Importe: Criterios usados en algunas audiencias: a.-El salario mínimo interprofesional, o b.-El equivalente al salario medio del servicio doméstico en la zona. La mayoría de las sentencias utilizan los criterios anteriores de modo lineal, fijando la indemnización sobre la totalidad de dichos salarios, y no sobre la mitad o cualquier otra proporción, es decir, de algún modo se considera que el trabajo doméstico ha beneficiado exclusivamente al deudor de la indemnización o "a la casa", y en ninguna medida al propio cónyuge que ha trabajado en su hogar, o a sus propios familiares consanguíneos convivientes distintos de los hijos comunes. Plazo de cómputo para el cálculo del importe: En general durante todo el tiempo en que estuvo vigente el régimen de separación de bienes y, además, la convivencia. Así:

La STS nº 534/2011, de 14 de julio  acepta el criterio de primera instancia "en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar".

STS de 05.05.16: No cabe establecer un criterio jurisprudencial único para fijar su importe; en algunas audiencias se fija el salario mínimo interprofesional por el número de meses que estuvo vigente el sistema; ponderadas razonablemente las circunstancias por el tribunal de instancia; no cabe revisarla en casación.

A modo de excepción, la SAP Cantabria-2ª nº 37/2017, de 23 de enero , usa como criterio el salario mínimo, pero aplicando una reducción del 50%, en la medida en que el trabajo prestado también redundó en la satisfacción de las necesidades propias de la actora.

3.Compatibilidad con la pensión compensatoria: STS nº 678/2015, de 11 de diciembre  y 26.04.17, que consideran compatible la indemnización del art. 1438 CC con dicha pensión, al ser medidas que pretenden compensar o indemnizar hechos diferenciados.

4.Criterios complementarios.

STS 31.01.14. Quedarse en casa no implica trabajar para la casa. Declara justificado que el sueldo del marido se dedicó exclusivamente al levantamiento de las cargas familiares, pero recuerda el Tribunal Supremo que el enriquecimiento del esposo no debe ser tenido en cuenta para fijar ni la procedencia de la indemnización ni su cuantía. Se rechaza el recurso en este caso porque la sentencia declaró como hechos probados que la mujer no ha probado una dedicación esencial o significativa a las tareas familiares sin que pueda "presumirse por el mero hecho de no haber trabajado fuera de la casa, ni se ha producido una prueba de pérdida de expectativas profesionales o económicas que le hubiesen proporcionado más recursos o tantos recursos al menos como los que pretende se le compensen por la vía del art. 1438 ".

STS de 25.11.15. Es compatible trabajar para la casa con tener abundante servicio doméstico, aunque se modere la indemnización.

TS nº 185/2017, de 14 de marzo . Procede, sin consideración a si la esposa no trabajó fuera de casa porque no quiso.

En el caso que nos ocupa, no se cuestiona en el procedimiento que la recurrente, en el momento de contraer matrimonio, 12-09-1998, en régimen de separación de bienes, era empleada de Telefónica, pidiendo la baja por maternidad a los cinco meses de celebrarse el matrimonio. Después la excedencia por cuidado de hijos menores, reincorporándose a la empresa tres meses, mientras se tramitaba y concedía la excedencia voluntaria que pide para la atención y cuidado de sus hijas y su familia, situación en la que permanece hasta el día de hoy, habiendo permanecido durante el matrimonio de alta como trabajadora por cuenta ajena únicamente ocho meses. Durante la vigencia del matrimonio se ha dedicado a las actividades del hogar y al cuidado de sus dos hijas y esposo, viviendo de los ingresos del esposo, que era quien corría con todos los gastos de la familia, y gestionaba su propia empresa, dejando por tanto de percibir su salario, que en el año 1996 se cifran en 152.056 pesetas mensuales, por 15 pagas, que suponía unos ingresos anuales de 13.708,12 euros al año, habiendo a raíz de la crisis matrimonial constituido con otras personas una sociedad, que gestiona una funeraria, y para la que se ha dado de alta como autónoma, teniendo la posibilidad de reincorporarse a su trabajo en Telefónica, cuando lo considere conveniente, por lo que se señala a su favor, una pensión compensatoria de 1.200 euros durante tres años, con la que se han aquietado las partes.

Con la jurisprudencia citada y analizada anteriormente, parece obvia la procedencia de la compensación económica reclamada, al margen de que durante el matrimonio el esposo le haya donado el dinero para la compra de un solar o de un coche, o le haya dado 1.000 euros para constituir la sociedad, toda vez que la recurrente ha venido contribuyendo con su dedicación a la familia y a las cargas del matrimonio, y teniendo en cuenta que la cantidad que se solicita se cuantifica sobre la media del salario mínimo interprofesional durante 22 años de matrimonio, se estima procedente acceder a la indemnización solicitada en la cuantía de 150.000 euros, que podrá ser satisfecha, a elección del obligado a su pago, de una sola vez o plazos, sin intereses, que no podrán ser inferiores a 500 euros al mes y que se ingresarán en la misma cuenta en que se ingresa la pensión compensatoria."

-Madrid:

La Sentencia número 619/2022, de 29 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 24ª) de Madrid (12), declara que no procede fijar indemnización a favor de la esposa, en aplicación del artículo 1438 C. Civil, postulando lo siguiente:

"Establece el art. 1438 del C. Civil :

"Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación"

Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación [ STS 94/2018, de 20 de febrero (RJ 2018, 568) (Roj: STS 501/2018, recurso 1164/2017  ), 185/2017, de 14 de marzo (RJ 2017, 880) (Roj: STS 977/2017  , recurso 893/2015 ), 5 de mayo de 2016 (Roj: STS 1898/2016, recurso 3333/2014 ) y 11 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5216/2015, recurso 1722/2014 )].

Como se invoca, la doctrina tradicional sobre la interpretación de dicho precepto ha sido la reflejada en la STS de 31 de enero de 2014, en cuyo FJ Segundo se establecía que su adopción:

" ...es consecuencia de la concurrencia de tres reglas coordinadas, que hay que tener en cuenta de forma conjunta para decidir:

1" Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2" Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 CE (RCL 1978, 2836).

3" Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

Por lo demás, y en relación con los criterios para la interpretación del último inciso del artículo 1438 CC ., para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el artículo. 1438 CC será necesario: 1° que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2° que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico"

Interpretando este precepto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada y constante en relación a que solo procede la compensación cuando el cónyuge que la solicita se ha dedicado de forma exclusiva, aunque no excluyente, al trabajo para la casa. Por tanto, no tendría derecho a la percepción de la compensación el cónyuge que, además de llevar las tareas de la casa, trabajó fuera.

En el supuesto que nos ocupa, la sentencia tiene en cuenta las excedencias que la madre solicitó para el cuidado de los sus hijos, al amparo del artículo 37 Estatuto de los Trabajadores y 47 del Convenio Colectivo de las Residencia de la Tercera Edad y el artículo 4 de la Ley 39/1999, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, que suspende el contrato de trabajo, y que estima en un total de 1675 días, que resultan del informe de vida laboral y, que según señaló el esposo en su interrogatorio, decidieron de común acuerdo, dado que sus ingresos eran inferiores a los que él percibía.

El importe de dicha compensación, se fija, atendiendo a la solicitud de la esposa, atendiendo al salario mínimo interprofesional, y acogiendo el cálculo que realiza en el hecho segundo de la demanda, conforme al cual, resultando acreditado que ha trabajado en exclusiva en hogar familiar un total de 1675 días, lo que equivale a 4,5 años de trabajo, que a su vez equivalen a 54 meses que, a razón de 1050 €/mes, con prorrata de pagas extras incluida, asciende a la cantidad total de 56.700 €, suma en la que se fija la indemnización.

Efectivamente, ambos litigantes acreditan periodos de excedencia para cuidado de sus hijos durante su matrimonio:

* La madre; 1675 días, en ocho periodos, con suspensión del contrato de trabajo, de acuerdo con el artículo 47 del Convenio Colectivo del Sector de Residencias y Centros de Día para personas mayores y el Estatuto de los trabajadores; anuales: de 13-02-07 a 12-2-2008 ( Ofelia); 29-09-10 a 15-01-12 ( Purificacion); y 10-09-2013 a 17-09-2017 ( Rosana); durante las vacaciones escolares: 5-8-2008 a 15-09-2008, 22-12-08 a 10-01-19, 31-7-2009 a 19-09-2009; 31-05-2012 a 14-10-2012 y 1-7- 2018 a 15-09-18.

* El padre, acredita, asimismo, 535 días, en tres periodos de excedencia laboral por cuidado de hijo/a: 1 de agosto de 2010 a 9 de enero de 2011; 29 de julio de 2011 a 15 de julio de 2012 y del 9 al 31 de marzo de 2013.

Así las cosas, subsiste la idea central de que los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, a falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, y, por tanto, el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 de la CE de 1978. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

En el caso que nos ocupa, debemos tener en cuenta que la esposa viene trabajando por cuenta ajena en la misma empresa desde 2004, antes de contraer matrimonio en 2010 (ella con 25 años y él con 39 años), e incluso, ante de comenzar la relación de pareja con el actor, con el que tuvo a su primera hija Ofelia en octubre de 2006, con 21 años. El matrimonio, al final duró diez años y medio, tiempo durante el cual el contrato de trabajo con la misma empresa se mantuvo, con las suspensiones debidas a las excedencias y permisos solicitados por la esposa para cuidado de sus tres hijos, durante los cuales el marido se hizo cargo al cien por cien de la economía familiar y la esposa dejó de contribuir con su salario, aportando su dedicación familiar, en varios periodos coincidentes con las vacaciones escolares de las menores, pero que, además, no excluyó la colaboración del padre, no sólo porque también acredita más de 500 días de excedencia para cuidado de sus hijas, por más que la madre parezca querer ahora olvidarlos, quizás porque pasaron más de cinco años, sino porque también se ocupó de llevar a sus hijas al colegio, atenderlas en los deberes o estar presente en sus vidas.

Como señala la sentencia núm. 658/2019, de 11 de diciembre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso de Casación núm. 5664/2018. Ponente: D. José Luis Seoane Spiegelberg ECLI: ECLI:ES:TS:2019:4080), el artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

" Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares"

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio (RCL 2005, 1471), por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes.

En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener, en su caso, una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

Ahora bien, expuesto lo que antecede, no dejando de resultar paradójico que se impute 1050 euros por mes en la indemnización que se concede y a la vez se señale que la esposa tenía unos ingresos de unos 800 euros mensuales por su trabajo, lo relevante es que las partes acordaron sustituir la contribución de la esposa con su salario a la economía familiar, a la que el esposo aportaba no solo su salario sino una casa en propiedad en la que vivieron durante el matrimonio, que abonó en exclusiva, por una dedicación de la esposa a la familia, solicitando la excedencia por cuidado de su hijo, que sólo suspendía su contrato, y no le impidió reincorporarse, tras sus periodos de excedencia; nada cambio, por tanto, desde su matrimonio, incluso desde que empezaron su relación, siguió trabajando donde trabajaba antes del matrimonio y después de su separación en 2018 y su divorcio en 2021.

En suma, los esposos contribuyeron durante su matrimonio en proporción a sus ingresos, bien con su salario, bien con su trabajo, como prevé el artículo 1438 CC, en proporción a sus posibilidades, y ambos solicitaron sendas excedencias para cuidados de sus hijos, de común acuerdo, sin que ello pueda comportar una indemnización a cargo del esposo porque, en tal caso, cabría preguntarse, cuál fue la aportación de la esposa, si se la retribuye, incluso con un "salario superior" al que percibía, las excedencias para el cuidado de su hijos; es evidente, que si hubiera seguido trabajando en el mismo empleo, que tenía antes del matrimonio, durante el matrimonio y después, disfrutando solo de sus periodos vacacionales o bajas por maternidad, como son derechos adquiridos por su condición de trabajadora, como prevé el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, nada estaría planteándose, pero es que las excedencias para el cuidado de sus hijos antes de los tres años también lo son, conforme al artículo 47 del Convenio Colectivo, y además, computan como cotizadas para la jubilación, por lo que lejos de perjudicar a la esposa, mantiene todos sus derechos y los ve aumentados durante dichos periodos.

Es evidente, que el trabajo en casa de la esposa, que ha sustituido durante sus excedencias, al que tenía fuera, ha tenido un reconocimiento para el levantamiento de las cargas familiares, y así, la esposa que antes aportaba su salario a la cuenta común del BBVA NUM003, en la que el esposo también ingresaba su salario, durante los periodos de excedencia no aportó nada, ya que todos los gastos fueron asumidos por el esposo, incluida su casa privativa, y, además, no dejo de colaborar en su medida, incluso, con otras excedencias por el solicitadas para el cuidado de sus hijas hasta el punto de que la propia madre reconoció que era un buen padre que estaba presente en la vida de sus hijas, aunque el divorcio haya complicado ahora las relaciones, en particular, con su hija mayor Ofelia, que es la única explorada y cumplirá en unos meses 16 años.

Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el régimen de separación de bienes no exime de la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, aunque puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 CE (RCL 1978, 2836), y efectivamente, además, cuando no se puede colaborar con el trabajo externo y el salario correspondiente, el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que puede constituir también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

En consecuencia, el precepto sigue teniendo vigencia, a pesar de lo que sostiene la esposa, porque distinto hubiera sido, si al contraer matrimonio, ya en régimen de separación de bienes, la esposa no tuviera trabajo y hubiera estado durante los más de diez años que duró el matrimonio, ocupándose solo del trabajo en casa, como señala la jurisprudencia de Tribunal Supremo, sin cobrar cantidad alguna sin generar derecho alguno con sus cotizaciones ni antigüedad ni promoción profesional ni desempleo; en tal supuesto, la indemnización alcanzaría todo su sentido, pero no es el caso, en el que se sustituye voluntaria y temporalmente la aportación del salario por el trabajo en casa, sin merma de sus derechos laborales, antigüedad, cotización y jubilación.

Así lo han entendido, en interpretación del art. 1438; entre otras, las SSTS:ntencia 534/2011, de 14 de julio  (RJ 2011, 5122) , que fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo  (RJ 2017, 880) , según la cual: El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

STS 31/01/2014, rec. 2535/2011 , que declara justificado que el sueldo del marido se dedicó exclusivamente al levantamiento de las cargas familiares y rechaza la indemnización porque no puede" presumirse por el mero hecho de no haber trabajado fuera de casa, ni se ha producido una prueba de pérdida de expectativas profesionales o económicas que le hubiesen proporcionado más recursos o tantos recursos al menos como los que pretende que se le compensen por la vía del art. 1438".

SSTS 135/2015, de 26 de marzo (RJ 2015  , 1170 ), 136 /2015, de 14 de abril (RJ 2015  , 1528 ) y 614 /2015, de 25 de noviembre  (RJ 2015, 5322): Esta jurisprudencia " por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa... ,

STS 28/02/2017, nº 136/2017  , ref. 556/2016  (RJ 2017\673): Revoca instancia y apelación, denegando la indemnización solicitada por la esposa y dice: 3. La sentencia contradice la doctrina de esta sala puesto que la actividad laboral de la esposa, como administrativa y contable, se desarrolló también por cuenta ajena antes y después de que ambos cónyuges pasaran de un régimen de gananciales a otro de separación de bienes, realizada un año antes de que el esposo abandonara el domicilio familiar (tiempo único que debería computarse), pues no de otra forma se entiende la sentencia, trabajando asimismo desde la ruptura matrimonial. Es más, la sentencia niega a la esposa el derecho a percibir una pensión compensatoria de su esposo porque "La relación conyugal no le ha impedido el desempeño de ningún puesto de trabajo y tampoco la pérdida o merma de expectativas de tal naturaleza",

En conclusión, examinadas las circunstancias concurrentes, se estima que, en este caso, no procede fijar indemnización a favor de la esposa, en aplicación del artículo 1438 CC, por lo que, con estimación del recurso de apelación formulado en este punto, se revoca el pronunciamiento, que se deja sin efecto."

La Sentencia número 737/2022, de 29 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 22ª) de Madrid (13), establece una pensión compensatoria con carácter indefinido. En este sentido, aclara lo siguiente:

"Se discute en esta alzada la pensión compensatoria, instando, mayor cuantía y sin límite temporal.

Y al respecto hay que señalar que de la interpretación del párrafo primero del art. 97 del CC., se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, sin que en los preceptos del código civil se imponga la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Con tales parámetros legales y doctrinales, hay que señalar que la esposa ahora recurrente como nacida el NUM001 de 1969 cuenta con 53 años habiendo contraído matrimonio el 4 de marzo de 2000, del nacen las dos hijas el 6 septiembre de 2003 y el 25 de octubre de 2005.

Consta en las actuaciones que la interesada según el informe de vida laboral expedido por la TGSS trabajó hasta febrero de 2004 y percibe prestación por desempleo hasta febrero de 2006 habiendo cotizado un total de 15 años, 9 meses y 18 días coincidiendo el apartamiento de su vida laboral desde el nacimiento de la hija.

En el año 2020 tuvo un rendimiento de 2481,22 euros percibiendo una renta activa de reinserción y todo lo actuado en las actuaciones, conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC.., pone de manifiesto que la interesada se dedicó durante el período de convivencia matrimonial y en concreto desde el año 2004 al cuidado de la familia y del hogar familiar.

Es claro que ello acontece en el período de mayor rendimiento, eficacia y desarrollo profesional de una vida laboral, circunstancias todas que han de ser valoradas en el momento de producirse la quiebra matrimonial.

Por su parte el interesado, según los datos facilitados por el Ministerio de Defensa, en el ejercicio 2019 tuvo un total íntegro de 61.863,75 euros de retribuciones y total descuentos de 17.765,67 euros de lo que resulta un promedio mensual de 3674,84 euros y en el siguiente año durante los 6 primeros meses percibe 33.771,85 euros con unos descuentos de 10.011,52 euros resultando unos ingresos mensuales medios de 3960,05 euros y debe abonar además de la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada el préstamo en cuantía de 756, 90 euros debiendo cubrir su necesidad de alojamiento fuera del hogar familiar.

Esta diferencia en la posición de marido y mujer en la dedicación a la familia, denominada con carácter general brecha de género en la participación en la fuerza de trabajo, está estrechamente vinculada con el grado de arraigo de las normas sociales de género y los roles estereotipados de género, que siguen rigiendo las decisiones económicas y domésticas, como la distribución de las tareas domésticas y las actividades de cuidado de los niños y qué miembros del hogar deben participar en ocupación

Los estudios de la OIT -UN Women- indican que la brecha de género en la participación en la fuerza de trabajo se amplía cuando nos referimos a las personas en edad de trabajar que viven con su pareja, y es aún mayor cuando nos referimos a las personas en edad de trabajar que viven con su pareja e hijos. Es decir, el matrimonio reduce la tasa de participación de la mujer en la fuerza de trabajo, y tener hijos la reduce aún más, mientras que lo contrario ocurre con los hombres.

La presencia de niños en el hogar parece impedir que las mujeres se incorporen a la fuerza de trabajo, mientras que empuja a los hombres a hacerlo de modo que la participación de la mujer en la fuerza de trabajo sigue estando determinada por las responsabilidades domésticas y de cuidado de personas de una manera que no es la del hombre. De hecho, en el OIT informe El trabajo de cuidado y los trabajos de cuidado para el futuro del trabajo decente se encontró que la principal razón por la que las mujeres declararon estar fuera de la fuerza laboral fue el trabajo de cuidado no remunerado.

Tal situación, sin duda ha de ser reparada y compensada económicamente en los términos que contempla la actual regulación del Código Civil y asienta la jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Supremo, por lo que en este punto y teniendo en cuenta los años de duración del matrimonio, el nacimiento, crianza y educación de los hijos, el apartamiento de la esposa de la actividad laboral, y su falta de actualización en la tarea desarrollada anteriormente, como auxiliar administrativo, la falta de una especial y las posibilidades y recursos del apelado que se han indicado determinan la revocación de la sentencia recurrida, en lo tocante al importe de la pensión compensatoria que se otorga en cuantía de 400 euros mensuales que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada y que cobrará vigencia desde la presente resolución en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que determina la irretroactividad de la medida cuando de modificación de medidas tratamos.

En orden a la limitación temporal hay que recordar lo que enseña el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 23 de noviembre de 2021 que argumenta:

En esta última sentencia 418/2020, de 13 de julio , en ponderación de las circunstancias concurrentes, manejamos criterios similares a los anteriormente expuestos: "Pues bien, en el caso presente, siguiendo pautas y criterios de prudencia, no apreciamos concurra una alta probabilidad para que la demandada recurrente, en el plazo de tiempo fijado por la sentencia recurrida de tres años, pueda encontrar un empleo estable; más bien todo conduce a considerar, en ausencia de otros elementos de juicio, poco halagüeñas las probabilidades de integración en el mundo laboral; toda vez que cuenta con más de 55 años de edad, perteneciendo, en consecuencia, a un colectivo en el que se centra el mayor número de parados de larga duración y tasas de desempleo más elevadas, así como la falta de actualización de sus conocimientos, tras no haberse dedicado a actividad profesional alguna en los últimos 25 años, si dejamos a salvo un lapso temporal de unos días. Es más cuando se intentó incorporar, en el año 2014, al mundo laboral tan sólo lo logró por tan escaso periodo de tiempo. Las dificultades de reciclaje profesional, preparándose para el ejercicio de otra profesión o empleo, tampoco gozan de probabilidad razonable de éxito dado el actual mercado laboral". 4.- Asunción de la instancia En consecuencia, con lo razonado, estimamos el recurso de casación interpuesto, fijamos la pensión compensatoria sin límite temporal en la cuantía fijada por la sentencia recurrida, que la consideramos.

Por todo ello procede dejar sin efecto el límite temporal establecido y establecer la pensión compensatoria con carácter indefinido y ello sin perjuicio de la aplicación de los artículos 100 y 101 en caso de que concurran las circunstancias que allí se regulan."

La resolución establece una indemnización por importe de 73.003,16 euros a favor de la esposa. Refiere que:

"(...)  es preciso determinar, una vez probado, conforme al artículo 217 de la LEC., la dedicación exclusiva de la esposa, desde el año 2004 a la familia y cuidado del hogar familiar, las variables o circunstancias esenciales para su cuantificación.

Y en este sentido ha de tenerse en cuenta para su cuantificación los datos relativos a los SMI de los años computados - acogiendo aquí las tablas elaboradas por la propia demandante- desde febrero de 2006 en cuanto finaliza en dicha fecha la percepción de la prestación por desempleo, consecuencia de su actividad laboral y hasta el mes de septiembre de 2019 en cuanto la demanda se formula el 23 de septiembre de dicho año.

El resultado de todo ello (5409 - 6847,20 - 6000- 7488 - 7596-7696,80 por 2 - 7743,60 por 2 - 7783,20 -7862,40 - 8492, 40 - 8830,80 y 8100) arroja un importe final de 104.289,80 euros.

Como quiera que, en esa dedicación exclusiva a la familia y al hogar conyugal, la esposa cuenta con ayuda doméstica - así lo dice la propia interesada pero limitándolo a determinados períodos, extremos que el mismo apelado expone que se producen e incluso dice en la contestación a la demanda que tales ayudas se tuvieron siempre, lo que no ha podido determinarse con exactitud - y las niñas acuden a centros educativos con comedor incluido - en este sentido operan recibos de comedor de los años 2006, 2007, 2011- lo que no desvirtúa el régimen de exclusividad pero si aminora la intensidad en la dedicación, la Sala estima pertinente fijar, en este caso, un % inferior al correspondiente al SMI, cifrado en un 70 % de la cantidad anteriormente señalada, teniendo en cuenta las razones expuestas.

Por todo ello procede fijar una indemnización total de 73.003,16 euros, que el Sr. Argimiro abonará a la ahora recurrente en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de la presente resolución que devengará los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC."

La Sentencia número 775/2022, de 7 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 22ª) de Madrid (14), deniega la fijación de una indemnización a favor de la esposa. Los Magistrados destacan lo siguiente:

"El examen de las actuaciones pone de manifiesto que el interesado, ahora apelado cuenta con una vida laboral de 19 años, 1 mes y 11 días y por lo que ahora importa en orden a la aplicación del instituto que se propugna, consta también su desempleo en los años 2012, 2014, 2015.

En lo que concierne a la interesada tiene una vida laboral de 10 años, 4 meses y 16 días y se prueba conforme a las previsiones del artículo 217 de la LEC., que vuelve a trabajar en septiembre de 2018 y sigue dada de alta cuando se expide la certificación por la TGSS en 10 de noviembre de 2019. Y del historial de su vida en el mercado de trabajo figura que percibió prestación por desempleo en 2018, y desde diciembre de 2017 hasta julio de 2018 apareciendo dada de alta en los meses de junio y julio de 2017.

Con anterioridad había percibido también prestación por desempleo en los años 2011 y 2012 en cuanto había trabajado en los años 2010 y 2011, percibiendo previamente la prestación del desempleo en los años 2009 y 2010 en cuanto trabajó en 2009 siendo beneficiaria del desempleo en 2008 y 2009, al haber trabajado en 2008 y 2007 y desde 2002 a 2007 figurando el percibo de la prestación de desempleo también en 2002.

Y en relación a los requisitos del instituto examinado la propia recurrente dice en el escrito de contestación a la demanda que Durante la vigencia del matrimonio ambos progenitores han contribuido al sostenimiento de las cargas familiares, tanto económicas como domésticas; En concreto, D. Julio ha estado aportando económicamente pues era quien trabajaba fuera de casa, mientras que D.ª Mariana ha dedicado su esfuerzo a limbito doméstico y familiar renunciando a su proyección laboral mientras duró la relación sentimental .

Y sigue diciendo que en Mayo de 2016, mientras el ahora demandante se quedaba en España para dedicarse al negocio que había montado (un vivero) nuestra mandante, en compañía de los hijos, se iría a Perú donde estuvo residiendo con los menores atendiendo todas sus necesidades básicas.

La posición de la apelante es que dejó de trabajar el día 7.3.2.008 [...] hasta junio de 2017, debiendo recordar que los interesados se casan en 10 de septiembre de 2005, se pacta la Separación de bienes el 27 de junio de 2006 y los hijos nacen en 2010 (22 de mayo) y el 18 de agosto de 2014.

Sobre los datos y hechos así acreditados ha de proyectarse la doctrina que sobre la institución reclamada, ha establecido el Tribunal Supremo, debiendo recordar que ya tuvo este Tribunal ocasión de pronunciarse sobre esta institución que ahora se discute y es aquella que regula el artículo 1438 del CC., según el cual "los cónyuges contribuirán al sostenimiento a las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación"; y todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 95 del Código Civil.

Ha de atenderse a los criterios jurisprudenciales, emanados, entre otros, de la sentencia dictada por la AP de Toledo, de fecha 9 de noviembre de 1999.

En el caso de separación, plantea algunos problemas la determinación de la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio en relación con la pensión, debiendo distinguir entre ambos capítulos. En las situaciones normales del matrimonio las cargas vienen constituidas, en sentido amplio, por el monto de necesidades familiares. Al levantamiento de estas cargas están sujetos los bienes gananciales y si éstos no son suficientes o no hay sociedad de gananciales habrá de aplicarse lo dispuesto en el artículo 1438 del CC., con referencia al régimen de separación: contribuirán cada uno según lo convenido y, a falta de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos.

En el convenio regulador de la separación hay que determinar, por tanto, en qué proporción contribuirán cada uno.

/.../ 

(...) es preciso determinar, si se ha probado, conforme al artículo 217 de la LEC., la dedicación exclusiva de la esposa, desde el año 2008 -como ella sostiene- a la familia y cuidado del hogar conyugal, lo que ciertamente no puede concluir este Tribunal a la vista, de los datos reflejados en los informes de vida laboral de ambos cónyuges.

Y así consta que desde que contrae matrimonio, en la fecha en que otorgando capitulaciones matrimoniales, se produce la separación de bienes, en el nacimiento del primer hijo, y durante largos períodos de la convivencia matrimonial, la ahora recurrente sigue trabajando y percibiendo en períodos de desempleo la correspondiente prestación en los ciclos habituales del actual mercado de trabajo, caracterizado por la inestabilidad y precariedad en el empleo, al igual que se sucede determinados momentos, incluso paralelos, con la vida laboral del otro cónyuge. Si a ello se une que en el año 2016 la esposa se marcha del país desconociéndose en tal período, el desenvolvimiento de su vida, la dedicación o actividad concreta de la demandada, la Sala no puede estimar acreditada la dedicación exclusiva de la esposa al cuidado de la familia y del hogar conyugal - en detrimento de su proyección profesional - presupuesto básico para la concesión de la indemnización que ahora se postula, que por ello ha de ser rechazada desestimando así este motivo de apelación."

-Murcia:

La Sentencia número 313/2022, de 15 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª( de Murcia (15), confirma una pensión compensatoria a favor de la esposa. La resolución teien en cuenta los siguientes datos:

"(...) el padre, con una nómina mensual ligeramente superior a los 3.000 euros, las ganancias anuales en las declaraciones de la renta de los años 2019 y 2020, que no quedan circunscritas a los rendimientos de trabajo (ingresos " en el ámbito formativo y los derivados de los beneficios de la planta solar que comparte con la demandada y un tercero", señala la misma resolución), " ascienden a cantidades aproximadas de 68.000 y 70.000 euros netos anuales, lo que implica, en un cómputo mensual, unos ingresos entre 5.600 y 5.800 euros en los años referidos"; y, " Como carga más reseñable, cabe destacar el gasto inmobiliario que ha de afrontar, hasta la actualidad en concepto de alquiler y en breve en pago de un préstamo hipotecario por la adquisición de una vivienda en Murcia, ascendiendo dichas cantidades a 500 euros y a una cantidad cercana a 1.000 euros respectivamente"; (ii) que la madre tiene unos ingresos mensuales de 2200-2300 euros mensuales (" percibe unos ingresos mensuales de unos 1.200-1.300 euros mensuales, además de la cantidad de 1.000 euros aproximadamente de media por los ingresos que le supone la explotación de la plantar solar fotovoltaica que ambos, con un tercero, tienen en propiedad") y sus gastos son " los propios d su subsistencia"; y (iii) que los gastos de los hijos son los propios " para su sustento en menores de su edad"."

En lo que atañe a la pensión compensatoria, dice que:

"1. El juzgador de instancia, ateniéndose al artículo 97 del Código Civil y a la jurisprudencia atinente al mismo, que expone en su sentencia, ha valorado correctamente todas las circunstancias concurrentes para concluir que " concurren los presupuestos para la fijación de una pensión compensatoria". Sin olvidar las apuntadas posibilidades económicas de los cónyuges, valora, una vez más con acierto, la edad de la esposa -50 años-, la duración el matrimonio -20 años-, la excedencia en el trabajo dos años para el cuidado de los hijos, que " desde mayo del 2.006 hasta abril de 2.017 la madre ha trabajado en régimen de reducción de jornada por guarda legal"; y que, mientras que la esposa ha tenido que renunciar a derechos y expectativas laborales (antes de contraer matrimonio trabajaba, continúo haciéndolo durante el matrimonio y lo continúa haciendo), " el esposo ha ido obteniendo mejores expectativas laborales durante el matrimonio, que finalmente se han consolidado en ganancias adicionales", " provocando ello un claro desequilibrio que ha incidido aún más en la disparidad de los ingresos de uno y otro".

2. Además de lo anterior, para la fijación de la pensión, también en la sentencia apelada se tiene en cuenta la existencia de un patrimonio ganancial susceptible de liquidación (en el año 2007, los cónyuges pactaron el régimen de separación de bienes) y los datos ya comentados relativos al negocio de explotación de la planta solar fotovoltaica y el uso de la vivienda familiar.

3. La esposa, en su recurso, parece ofrecer argumentos comunes para la elevación de la pensión, de 300 € a 600 €, y para la ampliación de su plazo, de tres a cinco años.

4. Al respecto, reprochando al Juzgador de instancia que "imagine" en lo relativo a la liquidación del patrimonio ganancial, cuando nada "imagina", pues es una realidad " la existencia de un patrimonio ganancial susceptible de liquidación", cuya liquidación " puede aminorar la situación de desequilibrio", en su argumentación vuelve a traer a colación futuribles inciertos sobre lo que pasará cuando concluye la atribución del uso del domicilio familiar -ya comentado- o supuestas maniobras futuras del Sr. Melchor, parece que relacionadas con la propia liquidación del patrimonio ganancial y del negocio fotovoltaico. También introduce los sacrificios de la esposa, que, como hemos visto, son bien ponderados por la resolución impugnada y cuestiones relativas a imputaciones al Sr. Melchor de administración desleal de dicho negocio en perjuicio de ella y de no respetarse el reparto pactado en la comunidad de bienes que explota el negocio, que, en su caso, deben ventilarse en otros ámbitos.

5. Por lo que se refiere a tal cuantía, el Juzgador ha sabido valorar todas las circunstancias concurrentes para fijar, entendemos que acertadamente, el importe de la controvertida pensión compensatoria.

6. Y, en lo relativo a la duración o plazo de la pensión compensatoria, como han recordado otras sentencias de esta Sección, siguiendo la jurisprudencia, al establecer el límite temporal se ha de valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Y esto es lo que precisamente ha hecho el Juzgador "a quo" para fijarlo en tres años, dejando claro que se trata de " de compensar las renuncias y las expectativas laborales perdidas por la esposa, teniendo en cuenta los factores mencionados anteriormente". La Sala coincide en que, resultando factible la superación del desequilibrio económico que justifica la pensión compensatoria, tal plazo de tres años es suficiente para que la beneficiaria se encuentre en situación de idoneidad y superación del desequilibrio."

Por otro lado, la Sala descarta la indemnización prevista en el art. 1438 del C. Civil, declarando que:

"(...) estamos en el supuesto del cónyuge -la esposa- que ha compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, que impide reconocer el derecho a esa indemnización.

2. A partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, la Sala 1ª del Tribunal Supremo fijó la siguiente doctrina: «El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge».

3. Ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, el Tribunal Supremo señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, lo siguiente: «Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -».

4. Como dice la sentencia de esta Sección 5ª, de 10 de noviembre de 2020, nº 190/2020, rec. 52/2020, "Con esta doctrina, no se puede conceder la indemnización a quien como aquí ha compatibilizado el trabajo dentro y fuera del hogar".

5. Y la de esta Sección que cita la apelante en su recurso, de 23 de febrero de 2021, rec. 331/2020, en la que el Tribunal, en el supuesto que contempla, reconoce la indemnización, en nada desvirtúa las anteriores conclusiones. Sigue la jurisprudencia y el supuesto fáctico, bien distinto al presente, es el de una esposa que había contribuido al levantamiento de las cargas solo con su trabajo para la casa, de modo exclusivo."

-Sevilla:

La Sentencia número 423/2022, de 26 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Sevilla (16), descarta el establecimiento tanto de una pensión compensatoria como de una compensación ex art. 1438 del C. Civil. 

En lo que se refiere a la denegación de la pensión compensatoria, dice que:

"La pensión que regula el Art. 97 del Código Civil tiene naturaleza estrictamente compensatoria, por cuanto tiende a corregir el desequilibrio patrimonial que la separación o el divorcio provoca en la posición económica de uno de los cónyuges respecto de la que mantiene el otro, y en relación con el nivel de vida que ambos disfrutaban durante la vigencia de la convivencia matrimonial; persigue evitar que el cese de la vida en común entrañe para uno de los cónyuges un sensible descenso del nivel de vida efectivamente disfrutado durante el transcurso de la relación convivencial. El derecho a percibir tal pensión descansa sobre dos presupuestos básicos: la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial entre los cónyuges, y la relación causal directa entre tal situación económica, desventajosa para uno de ellos, y el cese de la convivencia matrimonial. En el presente caso, como se declara en la sentencia apelada "se da la circunstancia de que los cónyuges , que habían contraído matrimonio en el año 1992 , se separaron en 1993, dictándose sentencia de fecha cinco de octubre de 1993 que aprobaba convenio de fecha 23 de junio de 1993. En dicho convenio en su acuerdo Quinto, acordaron "que no se produce ningún desequilibrio económico por la separación y en consecuencia ,ambos cónyuges renuncian desde ahora a toda pensión compensatoria ". Es reconocido por ambos cónyuges que con posterioridad retomaron la convivencia , sin que dejaran sin efecto la separación ,dado que , aun cuando contrajeron matrimonio canónico el 25 de agosto de 1996 , el artículo 84 CC establece que la reconciliación deja sin efecto lo resuelto en el procedimiento de separación, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del juez que entienda o haya entendido en el litigio . En el presente caso no puede considerarse acreditado que el matrimonio haya supuesto una pérdida de sus ocupaciones laborales para ninguno de los cónyuges por su dedicación al cuidado y atención de la familia pues del informe de la vida laboral queda acreditado que ha venido trabajando por cuenta ajena durante los años de duración del matrimonio haciéndolo de manera prácticamente ininterrumpida desde el año 2015 hasta 2019 encontrándose trabajando por cuenta ajena en el momento de la ruptura matrimonial por lo que no puede estimarse acreditada la existencia de un desequilibrio económico producido por la ruptura matrimonial que justifique el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Emilia,"

Respecto de la denegación de la compensación prevista en el art. 1438 del C. Civil, indica que:

"Por lo que respecta a la pretensión indemnizatoria al amparo del artículo 1438 del Código Civil. hemos declarado en otras ocasiones que se trata de una prestación económica basada en una previa contribución en especie al mantenimiento de las cargas matrimoniales, y cuya cuantificación pecuniaria ha de efectuarse en atención al sueldo o salario que percibiría una tercera persona por realizar "el trabajo para la casa" a que se refiere el precepto legal. La sentencia del T.S. de 14 de Julio de 2011 , sienta como doctrina jurisprudencial que "Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico. En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la fiscalización del régimen. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, señala que es necesaria que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio , o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. En este caso, como se declara en la sentencia apelada no concurren los supuestos que la jurisprudencia viene exigiendo para la concesión de la indemnización solicitada pues del informe de vida laboral no puede estimarse acreditado una dedicación exclusiva al trabajo realizado en casa, por el contrario queda acreditado su contribución a las cargas del matrimonio con el trabajo realizado por cuenta ajena, incluso durante el periodo de dedicación a la familia , la apelante ha percibido la prestación por desempleo derivada de su actividad laboral previa,"

-Tenerife:

La Sentencia número 296/2022, de 23 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Tenerife (17), desestima las pretensiones de la apelante relativas a la pensión compensatoria que reclamó, y a la compensación prevista en el art. 1438 del Código Civil. 

Advierte, en relación a la denegación de la pensión compensatoria, que:

"Que, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores, y el elemento personal, pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento.

En base a ello consideramos que la sentencia de instancia debe ser confirmada, por cuanto que desde la separación se rompió la convivencia conyugal, haciéndose por ambos esposos vida con plena y absoluta independencia, es este el instante al que hay que estar para apreciar el desequilibrio económico relevante para la fijación de una pensión, y no al momento presente en el que se dicta la sentencia, cuando la convivencia conyugal hace más de diez años que cesó como argumenta la sentencia de instancia, pues, por regla general, las posteriores circunstancias sobrevenidas no pueden ser tenidas en consideración para apreciar si la separación origina en alguno de los esposos desequilibrio patrimonial, habida cuenta de que no debe olvidarse que la finalidad que con dicha institución jurídica se persigue es la de evitar que el divorcio o la separación, imponga para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida en relación al que efectivamente gozaba durante la etapa matrimonial, consideraciones que dan pié a esta tribunal para resolver a favor de los intereses defendidos por la recurrente, compartiendo así el criterio de la juzgadora de primera instancia, ya que el hecho de que tras la separación de hecho del matrimonio, hace ya más de diez años, los cónyuges han venido viviendo con plena y absoluta independencia en todos los sentidos, siendo único lazo de unión los hijos, y son actualmente independientes, período de tiempo en el que, no se ha acreditado entrega alguna de dinero en efectivo por parte del esposo, no podemos admitir que tras diez años de separación de hecho de los cónyuges en los que ningún tipo de contacto ahora personal ni de ayuda económica se diera entre ellos, ahora se constituya una pensión tendente a restablecer un desequilibrio económico que pudo existir en el momento de la ruptura de la convivencia matrimonial, pero no ahora, lo que determina el fracaso de la pretensión interesada sobre la pensión compensatoria por la demandante apelada."

Considera, en lo que respecta a la denegación de la compensación económica en la liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, que:

"(...) no se ha probado que la esposa demandante haya realizado un trabajo para la casa en exclusiva, puesto que el régimen de separación de bienes se instauró en el año 2001, y a la vista del informe de vida laboral, la recurrente ha estado trabajando de forma eso sí discontinua desde el año 2001 , por lo que no se ha acreditado un trabajo para la casa realizado en exclusiva y la indemnización prevista en el artículo 1438 del CC, como se ha expresado exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio."

-Valencia:

La Sentencia numero 559/2022, de 29 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia (18), confirma el establecimiento de una pensión compensatoria de un año de duración. Pone de manifiesto lo siguiente:

"La pensión compensatoria que regula el artículo 97 del Código Civil requiere la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges que ha de ser apreciado al tiempo en que se produzca la ruptura de la convivencia conyugal y que traiga causa de la misma ( STS 10/03/2009); la pensión compensatoria tiene características propias, estando alejada de la prestación alimenticia que atiende al concepto de necesidad, aunque ello tampoco puede suponer caer en la órbita puramente indemnizatoria que, como indica la STS de 10 de febrero de 2005, podría suponer el vacío de los artículos 100 y 101, o en un derecho de nivelación de patrimonios.

En el caso de autos, del contenido de las actuaciones resultan los siguientes datos: los cónyuges contrajeron matrimonio el 26 de agosto de 2011, por lo que la duración del matrimonio ha sido de unos ocho años (Auto de Medidas Previas de 10 de julio de 2020, con separación de hecho en diciembre de 2019), habiendo tenido dos hijas en común. La Sra. Loreto tiene actualmente 42 años de edad y ha estado trabajando antes - pues su primer trabajo data de 2005 según el informe de su vida laboral- y después del matrimonio, atendiendo a cuanto ha quedado expuesto en el fundamento jurídico anterior, mientras que el Sr. Blas tiene prácticamente 43 años de edad (29/09/1979), habiendo quedado determinada también su situación económica en el fundamento anterior.

De acuerdo con las circunstancias económicas, y como con acierto señala la sentencia de la instancia, si bien el estatus económico de ambos progenitores ha podido causar una cierta situación de ligero desequilibrio entre los cónyuges después de su divorcio, lo cierto es que la Sra. Loreto no dejó de trabajar después del matrimonio para dedicarse en exclusiva al cuidado del hogar y la familia, pues mantuvo su colaboración como agente/comisionista de seguros (manteniéndose de alta como autónoma desde el 1 de julio de 2013 y a la vez ha venido gestionando el patrimonio de su familia y, como Administradora Única, la entidad Despark SL. Así las cosas, y teniendo en cuenta las totales circunstancias se estima acertada la decisión de la sentencia de la instancia fijando una pensión compensatoria con cargo al Sr. Blas y a favor de la Sra. Loreto de un año de duración, sin que se aprecien motivos por los que deba extenderse tal periodo a dos años más, tal y como solicitaba la parte apelante, o por los que proceda acordar su extinción con efectos retroactivos en los términos solicitados por la parte impugnante."

La Sala valenciana rechaza la aplicación de la compensación prevista en el art. 1428 del C. Civil. Mantiene que:

"Como dijimos en sentencia de fecha 9 de enero de 2019 "Respecto a la compensación prevista en el art. 1438 del Código Civil por el trabajo para la casa, tiene declarado esta Sala respecto a dicha precisión legislativa que "nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pasada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autonomía propia respecto de la denominada " pensión compensatoria" que contempla el art. 97 del Código Civil. Así, pese a que ambos preceptos ( art. 1438 y 97 del Código Civil ) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión "dedicación a la familia" es equivalente en términos esenciales a la de "trabajo para el hogar") el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no solo se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia (vigente el régimen económico matrimonial, cualquiera que fuera aquél) sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro experimentado en su posición económica.

En este sentido la pensión compensatoria se configura como un derecho independiente de las cargas y aportaciones al matrimonio y se concibe como un derecho personal del cónyuge que se encuentra en circunstancias que provocan su desequilibrio económico en relación con la situación que gozaba en el matrimonio y que en definitiva conecta con el deber de asistencia y socorro mutuo.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el art. 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar para uno de los cónyuges en relación con su situación precedente, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente en régimen económico de separación hasta la extinción del mismo"

Como establecimos también en sentencia de 7 de noviembre de 2018 la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando. Así la primera sentencia de 14 de julio de 2011, fija como doctrina jurisprudencial "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

El segundo paso se da en la sentencia de pleno del TS de 26 de marzo de 2015 , donde añade una premisa más a valorar, que el trabajo para la casa debe ser exclusivo, pero no excluyente, es decir no procede conceder esa compensación, si quien la reclama, compatibiliza ese trabajo en la casa con un trabajo fuera del hogar, sea a tiempo parcial o jornada completa. Pero se tiene derecho a la misma si esa dedicación exclusiva se compatibiliza con la ayuda ocasional del otro cónyuge o de tercera persona.

En este caso, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, el recurso de apelación ha de ser desestimado en relación con esta pretensión formulada por la Sra. Loreto: la duración del matrimonio no ha sido particularmente larga, unos ocho años, periodo al que ha de venir referida la eventual contribución al levantamiento de las cargas familiares, habiendo quedado acreditado que la Sra. Loreto en modo alguno ha renunciado a trabajo para dedicarse en exclusiva al cuidado de la familia, pues ello no resulta compatible ni con su situación de autónoma, ni con la percepción de liquidaciones y comisiones por operaciones de seguros, ni, en definitiva, con la gestión del patrimonio de su familia en la Comunidad de Bienes o la de la entidad de la que ella es única socia y Administradora.

En definitiva, no se ha acreditado la exclusiva dedicación a la familia -contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio- por parte de la Sra. Loreto durante y hasta la extinción del matrimonio, por lo que no concurre título que le habilite para obtener la compensación pretendida en su reconvención."

La Sentencia número 626/2022, de 26 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia (19) confirma una pensión compensatoria por importe de 350,00 euros mensuales durante un periodo de 4 años. La resolución parte de los siguientes datos:

"Son datos relevantes para la decisión del pleito y que resultan del contenido de las actuaciones los que siguen: los Sres. Landelino y Berta contrajeron matrimonio, bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, el día 26 de junio de 2005, habiendo tenido una hija en común, Elsa, nacida el NUM000 de 2007. La menor está diagnosticada de un DIRECCION000) desde los tres años, que hacen necesaria tanto la terapia profesional como una especial ayuda familiar, percibiendo actualmente ciertas ayudas públicas (100 €/mes; 500€/semestre, cheque alimentos 35€/semana) y terapias subvencionadas. Sin perjuicio de ello, la menor está escolarizada en el IES de DIRECCION001 en la modalidad CYL (Comunicación y Lenguaje).

El Sr. Landelino trabaja para la entidad DIRECCION002 desde 2011, en la modalidad de trabajo remoto, desde su domicilio, y si bien el régimen de horarios es el mismo que el de todos los trabajadores de la empresa, el mismo, como certifica dicha empresa, dispone de flexibilidad horaria para configurar su agenda de visitas, reuniones y trabajo en domicilio. Según la información obtenida del PNJ su base imponible del IRPF en 2019 ascendió a la cantidad de 71.520,54 Euros, sin que dicha cantidad quepa restar lo que el demandante recurrente considera "gratificación fija" por los conceptos "home office" y "cash for car" en tanto los mismos integran la nómina, sin perjuicio del destino de su importe, que de otro modo habría de ser abonado a costa del salario percibido por el Sr. Landelino.

La Sra. Berta trabajaba con anterioridad a la celebración del matrimonio, habiendo cesado en la entidad para la que prestaba sus servicios, DIRECCION003, el 18 de febrero de 2008, sin que desde entonces conste que haya realizado cualquier otra actividad laboral por cuenta ajena, y debiendo tenerse en cuenta que su adscripción al "Convenio Especial de Cuidadores No Profesionales de Personas en situación de Dependencia", con una base de cotización de 1.050 €, no implica la percepción de salario alguno, pues se trata de una cotización en el Régimen General de la Seguridad Social para el caso de dedicación completa al cuidado de persona atendida. La Sra. Berta aparece como demandante de empleo desde el 17 de febrero de 2021, y si bien la documental aportada a las actuaciones (informe de detective realizado a instancia del demandante y capturas de páginas de redes sociales) permiten considerar que la misma realiza cierta actividad consistente en "tartas y galletas creativas" que vende de forma directa a particulares, no ha quedado acreditada la magnitud de dicha actividad ni los beneficios económicos que ello le puede reportar, siendo que la prueba practicada al efecto permite considerar que esa actividad se realiza a una muy pequeña escala, lo que impide considerar que le permita tener independencia económica."

En lo que atañe a la pensión compensatoria, basa su decisión en los siguientes razonamientos:

"La pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil requiere la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges que ha de ser apreciado al tiempo en que se produzca la ruptura de la convivencia conyugal y que traiga causa de la misma ( STS 10/03/2009); la pensión compensatoria tiene características propias, estando alejada de la prestación alimenticia que atiende al concepto de necesidad, aunque ello tampoco puede suponer caer en la órbita puramente indemnizatoria que, como indica la STS de 10 de febrero de 2005, podría suponer el vacío de los artículos 100 y 101, o en un derecho de nivelación de patrimonios.

En este sentido indica la STS de 12 de febrero de 2020 lo que sigue: "Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS de 22 junio de 2011, y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012: "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

Pues bien, en el caso de autos, además de los datos económicos de ambos progenitores que han quedado expresados en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, ha de tenerse en cuenta que el matrimonio ha tenido una duración total de 16 años, habiéndose dedicado la Sra. Berta al exclusivo cuidado de la casa y la hija del matrimonio desde el año posterior al nacimiento de Elsa; la esposa tiene actualmente 46 años de edad y formación de administrativa, sin que, como se ha indicado anteriormente, los ingresos que pueda recibir por la creación y venta directa de tartas y galletas permitan considerar, a tenor de la prueba practicada, que le procuran el sustento necesario y en condiciones económicas comparables a las que tenía durante la convivencia matrimonial. En definitiva, el estatus de ambos progenitores durante el matrimonio y después de su disolución se va a alterar respecto de la Sra. Berta al no contar la misma con recursos económicos de similar entidad, lo que hace de aplicable el artículo 97 del Código Civil en los términos que se interesaban, y estimando este Tribunal ajustada y ponderada a las circunstancias tanto la cantidad fijada en la sentencia por este concepto (350 €) como el periodo en el que la pensión se mantendrá (4 años), considerando que el mismo es suficiente para que, en su caso, la esposa consiga completo acceso al mercado laboral."

De igual modo, la Sentencia confirma una indemnización a favor de la esposa. Señala, en relación a dicha compensación, que:

"(...) la dedicación exclusiva de la Sra. Berta a la familia y el trabajo de la casa se realizó durante unos doce años en los que incidió, de manera particular, la especial dedicación que ha requerido Elsa por razón de su diagnóstico, quien, sin perjuicio de lo que acontezca en el futuro por razón del sistema de custodia compartida, durante la vigencia del matrimonio de sus padres ha contado con el apoyo intensivo y constante de su progenitora en orden a cumplimentar y llevar a cabo las diversas y necesarias actividades terapéuticas, considerando que la cantidad fijada en la sentencia de la instancia, con arreglo al importe del Salario Mínimo Profesional y teniendo en cuenta los años que efectivamente la Sra. Berta se ha dedicado en exclusiva a la familia (2009 a 2021), resulta totalmente ajustada a las circunstancias que han sido descritas."

La Sentencia número 633/2022, de 31 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia (20), fija el importe de la pensión compensatoria a abonar, durante un año, por el esposo en 400 euros mensuales. Señala que:

"Respecto de la pensión compensatoria, la apelante pretende que su cuantía quede fijada en 400 euros mensuales para el caso de que no se disponga la obligación del Sr. Armando de abonar la renta de la vivienda que constituye el domicilio familiar, en alquiler. Dado que no se dispone esta obligación, por computarse la contribución a los gastos de vivienda en la pensión de alimentos, se estima procedente fijar la cuantía de la pensión en 400 euros mensuales, puesto que la esposa carece de ingresos y la fijada de 250 euros es claramente insuficiente a los efectos de cubrir el desequilibrio que el divorcio le ocasiona a la esposa. Por otra parte, en cuanto el periodo de percibo debe mantenerse lo resuelto, considerando también que la esposa es una mujer joven (nació el día NUM003 de 1981) y se estima que podrá superar el desequilibrio mediante la incorporación al mundo laboral en el periodo fijado en la sentencia."

Respecto de la compensación derivada de la aplicación del art. 1438 del C. Civil, por contribución con el trabajo para la casa, la Sala valenciana explica lo siguiente:

"Ha de tomarse en consideración que el matrimonio se celebró en diciembre de 2013 y la hija Natividad nació el NUM004 de 2014 y posteriormente la hija Paloma el NUM005 de 2017, quedando acreditado que el esposo se dedicó a su negocio de transporte y la esposa se ocupó en exclusiva y a jornada completa del hogar y las hijas, con muy escasa ayuda por parte del esposo y sin ayuda externa, asumiendo los esposos roles los tradicionales siendo indiferente la motivación que pudiesen tener para ello.

Alega el apelante que habían adquirido en copropiedad y al 50% el ático con su esposa y una vivienda y plaza de garaje en CALLE002 de DIRECCION001, pero lo cierto es que el matrimonio se celebró en fecha 5 de diciembre de 2013 y la adquisición de la vivienda se hizo muchos años antes, pues tuvo lugar mediante escritura publica de 30 de junio de 2003 y la plaza de garaje se adquirió al año siguiente Esta cuestión es ajena al presente procedimiento, como lo es el derecho de reembolso que al esposo pudiese corresponder por lo abonado por el préstamo en la parte que pudiese corresponder a la esposa, no constando que haya renunciado a reclamar a la esposa lo abonado durante el matrimonio, por lo que no ha de tener influencia en la resolución de este motivo de recurso ni puede ser objeto de compensación. El esposo tiene una vivienda en la CALLE001 de Valencia nº 3 que adquirió en el año 2004, antes del matrimonio, con un prestamo hipotecario a su nombre que ha ido abonando durante el matrimonio, constando que se aperturó el 13 de julio de 2004 y su vencimiento está previsto el día 1 3 de julio de 2024, siendo el capital inicial 58.000 euros, lo que indica con claridad la existencia de excedente en los ingresos del esposo y que en parte se dedicaron a la adquisición de propiedades y no que todo lo percibido por un actividad empresarial lo dedicó al levantamiento de las cargas de la familia, como alega.

/.../

En el presente caso concurren todos los requisitos que exige el precepto para que se reconozca la compensación puesto que la esposa se dedicó al hogar y las hijas, sin tener ninguna otra actividad sin colaboración o con escasa colaboración del esposo y sin ayuda externa.

Respecto a su cuantificación de la compensación, los esposos pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Si no se utiliza esa opción será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de de orientación. El Tribunal Supremo a estimado que puede aplicarse el criterio del sueldo que se cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. En el presente caso, la cantidad fijada en la sentencia es notoriamente insuficiente, puesto que, aplicando el salario mínimo vigente en cada uno de los años 2014 a 2021, de duración del matrimonio, sin prorrata de pagas extras y sin actualizar (cuyas cuantías se recogen en la tabla que consta en el folio 97) resulta la cantidad de 67.662,40 euros por lo que, aun temperando dicha cantidad, no puede estimarse una cuantía inferior a los 54.000 euros que se señaló por el demandado, debiendo fijarse esta cifra."

La Sentencia número 688/2022, de 22 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia (1), confirma una pensión compensatoria, partiendo de los siguientes hechos probados:

(1) Sentencia número 688/2022, de 22 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia; Recurso: 191/2022; Ponente: MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA;

"(...) las partes, nacidas ambas en el año 1973, contrajeron matrimonio el 5 de junio de 1999 , habiendo otorgado un mes antes escritura de capitulaciones matrimoniales para regirse por el régimen económico de separación de bienes. De dicho matrimonio nacieron dos hijos: Isidro, nacido el NUM000 de 2009 e Adoracion, nacida el NUM001 de 2011. Los hijos asisten a un colegio privado, de mayor coste el de la hija, si bien está previsto que el próximo curso la menor asista al mismo centro que su hermano. El domicilio familiar es propiedad privativa de la esposa y es propietaria junto a su esposo de otra vivienda hipotecada en la que reside el esposo. Llegan a un acuerdo que es homologado por la sentencia en cuanto a la custodia y patria potestad compartida, un régimen de visitas y el uso de la vivienda familiar a favor de la esposa. La controversia versa sobre los aspectos económicos de la ruptura.

El esposo es jefe de sección en el departamento de neurorradiologia de la Fe, y profesor universitario, siendo además socio único de una mercantil, con unos ingresos medios netos de, al menos, unos 11.000 euros mensuales; la esposa obtuvo plaza como Letrada de la Administración de Justicia en el año 2003, actividad que estuvo desempeñando hasta septiembre de 2019, fecha en la que solicitó una excedencia por un periodo de dos años; también disfrutó de excedencias por cuidado de hijos tras el nacimiento de los menores; además realiza otra serie de actividades, entre ellas las de enseñanza, que ha continuado desarrollando hasta, al menos, abril de 2021, y la preparación de oposición a judicaturas por el cuarto turno. Los ingresos medios netos de la esposa mientras permaneció en activo ascendía a unos 3.400€ netos mensuales; la esposa ha realizado distintos cursos de formación constante el matrimonio y obtuvo el doctorado en el año 2016; la familia ha dispuesto siempre de los servicios de una empleada de hogar que les auxiliaba en la atención a los menores."

En lo que atañe a la pensión compensatoria, la Sala valenciana argumenta lo siguiente:

"Igual suerte desestimatoria debe correr la impugnación de la pensión compensatoria en cuanto a su cuantía y duración que solo ha sido impugnada por el progenitor. Atendidos los ingresos que se han hecho constar en la declaración de hechos probados, la duración del matrimonio de alrededor de 20 años, el nivel de vida de que gozaban las partes y la atención que sin duda prestó la esposa al hogar, aun cuando no descuidara su formación en los periodos de excedencia, la Sala considera proporcionado en los términos que establece el art. 97.8 del C.Civil el establecimiento de esa pensión en su cuantificación y duración , dado que como tiene establecido la jurisprudencia, la pensión compensatoria tiene por finalidad compensar el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges supone la ruptura, que en el presente caso no puede negase a la vista de los ingresos consignados.

En cuanto a la indemnización que se contempla en el art. 1438 del C. Civil para aquél cónyuge que en régimen de separación de bienes haya contribuido al levantamiento de las cargas del matrimonio, el tribunal confirma el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que desestimó dicha pretensión, argumentando lo siguiente:

"(...) como dijo el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de diciembre de 2.019, "en interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo  , según la cual: " El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge". Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo  , 136/2015, de 14 de abril  y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC : "[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. Finalmente, la sentencia 252/2017, de 26 de abril  extiende el artículo 1438 a la esposa que no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, con el argumento de que quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar [...]."

En aplicación de esa doctrina , del art. 1438 del CC , de los hechos que se consignan como probados y de la argumentación de la Juzgadora de instancia, procede desestimar el motivo de apelación ."

-Vizcaya

La Sentencia número 671/2022, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Vizcaya (21), reconoce a favor de la esposa el derecho a percibo de pensión compensatoria por importe de 1.500 euros mensuales durante cuatro años. Basa su decisión en los razonamientos siguientes:

"En el caso es evidente que el divorcio genera un desequilibrio en la situación económica de los ex esposos pues en el momento del divorcio D. Felix obtenía ingresos por la actividad laboral que desarrollase de 145. 699 euros, según consta en la declaración de la renta del año 2018, año en el que se rompió la convivencia, mientras que los ingresos de Dª Hortensia en el mismo ejercicio fueron de 21.368,77 euros, provenientes de rendimientos inmobiliarios en la misma anualidad y también que el divorcio ha supuesto un empeoramiento de la situación económica de Dª Hortensia respecto a la que ostentaba constante matrimonio

Por tanto, es procedente el reconocimiento del derecho a percibo de pensión compensatoria a favor de Dª Hortensia.

Como parámetros a valorar para la determinación del importe y la duración de la pensión cabe señalar los siguientes:

La duración de la convivencia matrimonial, que ha sido de 24 años ( 1994/2018)

La dedicación a la familia de Dª Hortensia, que ha sido casi exclusiva desde que dejó de trabajar de forma efectiva a finales del año 2002 ( Metro Bilbao), a raíz del nacimiento del tercer hijo (el matrimonio ha tenido tres hijos).

Aunque después de esa fecha ha estado de alta en la Seguridad Social en la mercantil DIRECCION001 hasta fechas recientes ( 17/12/2019) desde que puso fin a su relación laboral con Metro Billbao no ha desempeñado actividad laboral.

El régimen económico matrimonial es de separación de bienes desde el 29 dic 2004 en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 29 dic. 2004, no obstante lo cual Dª Hortensia se ha beneficiado de los rendimientos de trabajo obtenidos por D. Felix durante matrimonio que se han canalizado a través de la sociedad DIRECCION001, constituida en el 21 de octubre 2007, vigente el régimen de separación de bienes, de la que ambos son propietarios al 50%, y que a su vez es titular ( o era titular) de participaciones en diversas sociedades.

El cese en la prestación de actividad laboral en Metro Bilbao no ha supuesto la pérdida de un eventual derecho a percibo de pensión de jubilación pues el número total de años de cotización, que han sido 21, es suficiente para que Dª Hortensia perciba pensión de jubilación al cumplir la edad correspondiente.

Por otra parte, no se ha aportado ningún elemento de prueba que aporte datos sobre los ingresos que obtenía Dª Hortensia por trabajo que desempeñó como administrativa de Metro Bilbao hasta el año 2002, ni sobre su proyección en la empresa.

Tambien son datos a considerar en la cuantificación de la pensión compensatoria el reconocimiento a Dª Hortensia de derecho a compensación por dedicación a la familia, sobre cuyo importe, cuestionado por D. Felix, se tratará en el FD siguiente; la edad de Dª Hortensia en la fecha en la que se produjo la ruptura de la relación, cincuenta años (28 jun. 1968) y la satisfacción de los alimentos de los tres hijos del matrimonio en su totalidad por D. Felix y se indica que la hija menor inicio los estudios universitarios después de la interposición de la demanda de divorcio.

En las circunstancias que se han expuesto, atendidos los ingresos que percibía D. Felix al tiempo de la separación y los que obtenía Dª Hortensia, 145. 699 euros anuales según consta en la declaración de la renta del año 2018, y 21.368,77 euros (rendimientos inmobiliarios) respectivamente, procede reconocer a Dª Hortensia el derecho al percibo de pensión compensatoria, por importe de 1500 euros mensuales, durante un periodo de cuatro años, tiempo que se considera suficiente para la disolución de la copropiedad sobre la vivienda que fue familiar, que se valoró en más de 970.000 euros en la escritura de 18 septiembre de 2007 y sobre los demás bienes en régimen de copropiedad."

En su Fundamento Jurídico Cuarto, la resolución establece una compensación por contribución a las cargas a favor de la esposa por importe de 75.000,00 euros, declarando lo siguiente:

"La sentencia recurrida, para la determinación de la compensación del art. 1438 del CC , se fundamenta exclusivamente en la supuesta suma de ingresos dejados de percibir y perspectivas profesionales abandonadas por la esposa después de una exitosa vida profesional,

Por otra parte, la sentencia toma en consideración que la esposa la demandante voluntariamente dejó su actividad laboral para casarse, lo que le permitió disfrutar de un extraordinario nivel de vida del que no gozaba, ni tenía posibilidades de hacerlo a través de los ingresos provenientes de su trabajo, quedando todas sus necesidades cubiertas a través de las aportaciones de su marido (..??)

Es incontrovertido que el régimen económico del matrimonio entre D. Felix y Dª Hortensia ha sido el de separación de bienes desde el año 2004, que en el lapso entre las capitulaciones y la ruptura de la convivencia la Sra Hortensia no realizó actividad laboral alguna pese a figurar de alta en la Seguridad Social como autónoma, en calidad de administradora solidaria en la mercantil Axur Alde SL y que en ese periodo se dedicó al cuidado de la familia formada por el matrimonio y tres hijos, actualmente mayores de edad.

Por tanto, concurren los requisitos para el derecho de compensación por contribución a la cargas del matrimonio con trabajo para la casa.

Cuestión distinta es la determinación del montante de la compensación por tal concepto.

La resolución objeto del presente recurso fija el importe de la compensación en la cantidad resultante de multiplicar el importe del SMI en la fecha de finalización de la convivencia matrimonial ( 900 euros) por el número de meses transcurridos desde el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales - diciembre 2004- hasta la ruptura de la convivencia -diciembre 2018- (catorce años por catorce mensualidades), de lo que resulta la cantidad de 177.300 euros, sin entrar a examinar las circunstancias concurrentes.

De los documentos que obran en autos resulta que con los ingresos que obtenía D. Felix por su actividad laboral después del otorgamiento de las capitulaciones se abonó una parte del préstamo que se había concertado para la adquisición de la vivienda que fue domicilio familiar que se canceló en el año 2007 ( las cuotas correspondientes al lapso entre las capitulaciones y la cancelación del préstamo que se efectúo el 21 de octubre de 2007) y que los ingresos se han aplicado en parte a la amortización de la cuenta crédito por importe de 400.000 euros concedido por "La Caixa" D. Felix y Dª Hortensia formalizado en escritura pública otorgada con fecha 13 septiembre de 2007, ante el Notario D. Juan Ignacio Gomeza Villa., lo que indica que el patrimonio de Dª Hortensia se ha incrementado por la actividad laboral desempeñada por D. Felix.

Y el incremento patrimonial que ha obtenido Dª Hortensia como consecuencia de la actividad laboral D. Felix debe tomarse en consideración en la determinación de la compensación por contribución a las cargas del matrimonio mediante trabajo para la casa.

Así, ponderadas las circunstancias concurrentes, se fija el importe de la compensación por contribución a las cargas a favor de Dª Hortensia en setenta y cinco mil (75.000) euros."

La Sentencia número 875/2022, de 1 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Vizcaya (22), establece, con carácter indefinido, una pensión compensatoria por importe de 550,00 euros mensuales. Razona que:

"Sostiene la recurrente que la sentencia recurrida, valora erróneamente el resultado de la prueba practicada, puesto que ha quedado probado que tras el divorcio su situación económica ha empeorado con respecto a la de su ex-esposo, pues ese si bien no tiene una vivienda similar a la suya, si tiene otra vivienda en propiedad, y además tiene mucho capital y otros inmuebles; sin embargo la recurrente tras el divorcio, ya no podrá acceder a la cuenta de su esposo, y se quedará con ningún ingreso, por lo tanto, está probado le desequilibrio.

La sentencia recurrida, y si bien reconoce que durante el matrimonio (47 años), la esposa no ha trabajado fuera del hogar, habiéndose dedicado al cuidado de la familia y de los dos hijos habidos en el matrimonio, deniega la pensión compensatoria, al apreciar que no existe desequilibrio, porque en el año 1984 se produjo la liquidación del régimen económico matrimonial, habiendo destinado el esposo los bienes que le fueron adjudicados, en la adquisición de una vivienda, de titularidad exclusiva de la esposa.

A ello añade que constante matrimonio, las necesidades básicas de la recurrente, así como los consumos y mantenimiento de la vivienda, habían sido sufragadas exclusivamente por el esposo, o mediante el alquiler de un inmueble hasta el año 1998, y en los últimos tiempos con los 550 euros mensuales, que abonaba el esposo a la esposa, según se dice por el mismo, en concepto de alquiler.

Pues bien, tales razonamientos nos llevan a concluir, al contrario que en la resolución recurrida, la existencia de un desequilibrio económico en la esposa, como consecuencia del divorcio.

La reciente STS de 30 de mayo de 2022, recuerda los factores relevantes a la hora de apreciar la existencia de desequilibrio:

El art. 97 del CC señala que:

"[...] el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".

En atención a su regulación normativa hemos señalado que "[...] la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital" ( sentencias 100/2020, de 20 de febrero ; 418/2020, de 13 de julio  y 807/2021, de 23 de noviembre  ).

En definitiva, la fijación de una pensión de tal clase depende de que se constate la existencia de un desequilibrio económico que constituye su fundamento. Este desequilibrio se ha apreciar en comparación con la posición del otro consorte, y valorado en un concreto momento, cuál es en la situación anterior a la separación o divorcio.

3.1 Criterios determinantes de la existencia de desequilibrio económico.

Esta Sala ha fijado un amplio cuerpo de doctrina en la interpretación del art. 97 del CC , cuyas manifestaciones más relevantes han sido las siguientes:

El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica de quien la postula en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge ( sentencias 434/2011, de 22 junio  ; 106/2014, de 18 de marzo  ; 236/2018, de 23 de abril  ; 228/2022, de 28 de marzo  y 360/2022, de 4 de mayo  )".

Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta al caso presente, conduce a la conclusión de que concurren los requisitos para establecer la pensión compensatoria, al producirse un desequilibrio económico derivado de la mayor dedicación de la recurrente a las atenciones de la familia, con detrimento de su integración y promoción en el mundo laboral.

Para ponderar el derecho a la percepción de una pensión de tal clase es necesario, como hemos advertido, tener en cuenta las circunstancias del art. 97 del CC , que, en el caso que enjuiciamos, consisten en una convivencia conyugal de 47 años; una dedicación de la madre exclusiva al cuidado y atención a la casa e hijos, no habiendo desarrollado la recurrente durante la vida en común actividad laboral alguna, lo que le impedirá el acceso a toda prestación por jubilación.

La diferencia de recursos económicos entre los litigantes es manifiesta, pues la recurrente carece de todo tipo de ingresos, mientras que el esposo es perceptor de una pensión de jubilación, y obtiene otros importantes rendimientos, tal como se desprende de las declaraciones fiscales aportadas por el demandado de los años 2017 a 2019.

Tal ausencia de ingresos en el momento actual, y también en el futuro, no se puede compensar por la liquidación de la sociedad de gananciales, ocurrida en el año 1984, en la que ambos percibirían idéntico patrimonio, y tampoco se puede compensar, por el hecho de que la recurrente sea titular exclusiva de una vivienda, adquirida con fondos privativos del demandado, pues el demandado también es titular en exclusiva de otros inmuebles, sin que la vivienda de la esposa pueda destinarse a suplir su falta ingresos, pues debe hacer frente a cubrir su necesidad de habitación, lo que no obsta a que tal titularidad exclusiva de la vivienda, adquirida con fondos privativos del demandado, pueda ser valorada a otros efectos, como seguidamente se verá.

Por ello el recurso se acoge en este punto, y vamos afijar una pensión compensatoria con carácter indefinido, por importe de 550 euros mensuales, cantidad que se corresponde con la que el demandado venia abonando a la demandante, para satisfacer sus necesidades."

La Sala vizcaína rechaza la fijación de la compensación prevista en el art. 1438 del C. Civil, observando lo siguiente:

"El demandado impugna el pronunciamiento que ha establecido una compensación en favor de la esposa, ex. Art. 1438 CC por importe de 100.000 euros.

Alega que si bien es cierto, que durante el matrimonio la Sra. Otilia se ha dedicado en exclusiva a la realización de tareas domésticas, y al cuidado de los hijos, lo cierto es que tal dedicación ya ha sido compensada por el ahora impugnante constante matrimonio, pues tras la liquidación de la sociedad de gananciales, adquirió un terreno y construyó sobre él una vivienda, que se escrituró a nombre de la demandante, habiéndose adquirido el terreno y la vivienda con bienes de carácter privativo, y como consecuencia de ello, en la actualidad la demandante dispone de un terreno, y un inmueble valorados en 679.020, 63 euros.

El recurso se acoge.

La adquisición del inmueble por parte del recurrente, atribuyendo su titularidad exclusiva a la demandante, se produce vigente el régimen de separación de bienes, produciéndose un desplazamiento patrimonial de cuantía muy significativa, que debe ser valorado a los efectos ahora examinados, y así lo ha considerado el TS. en su sentencia de 11 de diciembre de 2019, que siguiendo el criterio establecido en la STS 16/2014, de 31 de enero  , considera que

"[...] una "anticipada compensación pecuniaria" a favor de la esposa, puede tenerse en cuenta, aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación".

Consideramos por ello, acogiendo la impugnación, que el inmueble del que disfruta la demandada, que es de su titularidad exclusiva, ha compensado el trabajo para la casa por ella realizado, constante el régimen de separación de bienes."

-Zamora:

La Sentencia número 216/2022, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Zamora (23), deniega la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa. Indica que:

"En el presente caso, solicitada la pensión compensatoria, aunque sería compatible con la indemnización, no concurren los presupuestos necesarios para generarla. Para ello, ha de tenerse en cuenta que, junto al empeoramiento económico que reclama la ley, la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 2091 de 2020 de 29 de junio por todas) exige que aparezca de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos; y que lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y además respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

Ha de considerare la ausencia de hijos en común - lo que facilita la consecución de empleo - y que la apelante, antes del matrimonio, durante el mismo y en la separación, está trabajando, aunque ahora se encuentre en desempleo; lo que le permite obtener unos ingresos cuya cuantía se desconoce por no haber practicado prueba al respecto. Lo que impide examinar si concurre el necesario desequilibrio respecto de los ingresos del esposo tras la ruptura matrimonial."

La Sala confirma los 29.525 euros establecidos en la sentencia apelada como indemnización. Argumenta que:

"Ponderando las circunstancias concurrentes en el caso, entendemos adecuadamente establecido el derecho en favor de la esposa a percibir la compensación del artículo 1.438 del Código Civil. Resulta acreditado que Dª Santiaga, contrajo matrimonio con D. Abelardo, que el régimen económico pactado fue el de separación de bienes, que estuvo dada de alta como autónoma colaboradora en la Seguridad Social durante la mayor parte del matrimonio, hasta el traspaso del negocio, con una base de cotización de 1250 euros mensuales. Sin que conste que realizara otra actividad laboral.

A la más que suficiente jurisprudencia y doctrina contenida en la resolución recurrida sobre la aplicación del artículo 1438 del Código Civil, esta Sala suma la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 31/2022 de 13 de enero que, recogiendo las precedentes, nos recuerda que "Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes", lo que sin duda ocurre en este caso. Y continúa reclamando "2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico".

Por su parte, La Sentencia del propio Tribunal Supremo 252/2017, de 26 de abril, interpreta la exigencia de que el beneficiario de esta compensación haya trabajado "para la casa" indicando que "esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias [...] puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 del Código Civil, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar [...]. "Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala [...] al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar ... con un salario moderado y contratada como autónoma..., lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".

Consideramos también adecuado el parámetro utilizado en la instancia para fijar la cantidad indemnizatoria, pues utiliza como parámetro de referencia el sueldo que pudiera haber percibido conforme a la base de cotización. Y, como razona la sentencia de instancia, aun aceptando que la esposa no se dedicara plenamente al negocio de hostelería - pues había otros trabajadores contratados - esto queda cubierto con la mayor dedicación a las tareas domésticas propiamente dichas, que reconoce D. Abelardo indirectamente en su interrogatorio, no constando como se ha dicho que Dª Santiaga se dedicara habitualmente a otras actividades fuera de la casa (incluyendo el negocio familiar).

En tal sentido se pronuncia antedicha Sentencia del Tribunal Supremo nº 31/2022 de 13 de enero, interpretando que, a falta de convenio será el juez quien deba fijar la cuantía, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación. Continúa refiriendo que "la sentencia recaída en primera instancia en este procedimiento señaló una cantidad a la que había llegado después de aplicar los criterios que se reproducen ahora: "en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar". Esta es una de las opciones posibles y nada obsta a que el juez la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia".

En definitiva, los 29.525 euros establecidos en la sentencia apelada como indemnización, resultan adecuados para compensar la dedicación al hogar de la esposa durante todo el tiempo de convivencia de los ahora litigantes."

La Sala rechaza la pretensión de la apelante relativa a que se acuerde el incremento de la las pagas extraordinarias. Resalta que:

"Por su parte la esposa impugnante pretende un incremento en base a las pagas extraordinarias que no se computan por el juzgador. El motivo se rechaza. Si bien el argumento pudiera ser razonable, resulta insuficiente para alterar la Sentencia, pues el cálculo que se efectúa es estimativo, de referencia. Así no parte de los meses exactos de cotización como colaboradora autónoma (de 1-7-16 a 31-12-19) sino que parte de los años de matrimonio contraído el 15 de abril de 2016 hasta la ruptura matrimonial, abril de 2020, esto es 6 meses más. Que si dejo de cotizar en 2019 fue por que el 1 de octubre se firmó el traspaso, por lo que a partir de dicha fecha debe presumirse que dejó de trabajar en el negocio familiar, razón por la que se reconoce esta compensación.

Por otro lado es cierto que durante el período de convivencia Dª Santiaga dispuso o pudo disponer de las cuentas puestas a nombre de ambos, lo que permite presumir, como afirma el apelado que estuvo viviendo de las ganancias empresariales al carecer de otros ingresos, sin que tal afirmación nos pueda llevar a reconocer, como pretende D. Abelardo en su recurso, sustituir con las sumas dispuestas, cuyo alcance no consta, las debidas a una compensación por el trabajo efectivamente realizado."

Para finalizar creo conveniente hacer mención a la Sentencia número 364/2022, de 11 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Zamora (24), que deniega una pensión compensatoria a la esposa. Expone lo siguiente:

"(...) el presupuesto fáctico para su nacimiento como se recoge en el art. 97 de nuestro C. Civil, es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o divorcio en relación a la posición de otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde el punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia; es decir, que dentro de lo posible cada uno de los cónyuges pueda seguir viviendo en un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o divorcio, lo que conlleva la necesidad de compensar patrimonialmente la posición de los cónyuges a fin de evitar desequilibrios económicos. Para valorar ese posible desequilibrio habrá de sopesarse la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica, sino teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, lo que viene a corroborar que la enumeración que efectúa el art. 97 del C. Civil no es exhaustiva pero sí de indudable importancia. Por tanto, la pensión compensatoria se determina sobre un doble elemento corporativo, por un lado de carácter temporal (empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio), y por otro, de índole subjetiva (estatus económico inferior al otro cónyuge), exigiéndose la combinación de estas condiciones comparativas para que pueda surgir o mantenerse con el consiguiente reconocimiento judicial, debiendo tenerse en cuenta entre otros parámetros según la última doctrina jurisprudencial de nuestro T. Supremo, la dedicación a la familia y la colaboración en las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. En cuanto al alcance o contenido del derecho a la misma, se configura como un derecho relativo, condicional y sobre todo, limitado en el tiempo, relativo y circunstancial por cuanto depende de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; condicional, ya que una modificación de las concretas circunstancias concurrentes al momento de su concesión o mantenimiento puede determinar su modificación o suspensión ( art. 100 y 101 C. Civil ); y además limitada en cuanto al tiempo de duración ya que su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la ruptura matrimonial, no pudiéndose admitir con carácter general e indiscriminado la concepción de dicha pensión como una especie de pensión vitalicia, en virtud de la cual el beneficiario tendría un derecho de tal naturaleza frente al otro.

Trasladado lo anterior al supuesto analizado y vistos los motivos que llevan a la parte a interesar el establecimiento de la pensión cuales son, su mayor contribución y dedicación a la casa y al cuidado del hijo durante el tiempo que ha durado el matrimonio, con pérdida de sus posibilidades de promoción profesional, resulta que, una vez analizada toda la prueba practicada y obrante en las actuaciones, se va a desestimar dicha pretensión, denegando conforme a lo resuelto en la instancia el establecimiento de la misma, siendo ello así al entender que la separación matrimonial no ha provocado en Doña Enma desequilibrio alguno en relación con la situación anterior al matrimonio. Así:-El matrimonio se contrajo en fecha 9 de junio de 2012, tal como se acredita con la certificación de Registro Civil que se acompañó como Documento nº 2 con la demanda.

- El Régimen económico matrimonial de las partes desde el mismo momento de contraer matrimonio es el de separación de bienes, conforme capitulaciones matrimoniales otorgadas ante el Notario Don Carlos Hernández Fernández -Canteli, el día 7 de junio de 2012, con el núm. 1388 de su protocolo, Documento nº 4.

-El hijo, Miguel, nació en Salamanca el día NUM001 de 2014, Documento nº 3 de la demanda.

-La apelante dispone de un empleo en el sector bancario desde antes de contraer matrimonio, ejerciendo en la actualidad como directora de una sucursal bancaria en la localidad de DIRECCION000.

Tal y como consta en el oficio remitido por Unicaja Banco, entidad en la que trabaja la actora, la misma es empleada con carácter indefinido de dicha entidad, siendo su fecha de antigüedad en la empresa desde el 18 de enero de 2007. No consta aportada a las actuaciones s.e.u., la hoja histórica laboral de la apelante, ni tampoco se ha alegado por la misma en los escritos de contestación-reconvención, ni de apelación a la hora de interesar la pensión compensatoria, que la misma haya estado de baja o haya solicitado una excedencia durante el tiempo que ha durado el matrimonio o durante periodos del mismo para poder atender y cuidar al hijo menor. Consecuentemente la actora ha trabajado antes y durante su etapa matrimonial y tal y como reconoce la misma se ha promocionado profesionalmente, pues ha escalado hasta el puesto de dirección de una sucursal bancaria.

No consta, ni se ha intentado acreditar, salvo meras alegaciones realizadas a tal efecto por Doña Enma, que la misma haya renunciado a destino o trabajo alguno por el hecho del matrimonio, ni que no haya podido promocionarse profesionalmente por tal circunstancia, realizando sacrificios y empeorando su situación por ello, sin perjuicio de que la contribución a las cargas del matrimonio, concepto distinto a la pensión compensatoria, debería canalizarse a través de lo dispuesto en el art 1438 del CC.

-La actora tiene unos ingresos anuales brutos, como resulta de la consulta integral de patrimonio obrante en el procedimiento, de 53.339,16 euros, sin contar con dietas exceptuadas de gravamen y, una retención de 12.368,87 euros.

No consta por ello, que la separación matrimonial le haya provocado desequilibrio económico alguno ni haya empeorado sus circunstancias, sin que el hecho o circunstancia de que la otra parte tenga unos ingresos muy superiores a aquellos al ser alto directivo del BBVA, pueda integrar aquel desequilibrio, dado que no es ese el parámetro a valorar sino si la actora ha visto empeorada la situación existente con anterioridad por causa de la separación, extremo este que no se ha logrado acreditar.

A la vista de todo lo expuesto debe desestimarse este motivo de apelación, lo que lleva a confirmar en su integridad la resolución recurrida."

3. CONCLUSIONES

La simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho a percibir una pensión compensatoria, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como cualquier otra circunstancia relevante.

La concesión de la compensación por trabajo doméstico prevista en el art. 1438 del C. Civil exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento.

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA:

(1) Sentencia número 435/2022, de 30 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso: 6385/2021; Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG;

(2) Sentencia número 18/2022, de 13 de enero, del Tribunal Supremo; Recurso: 2040/2021; Ponente: ANTONIO GARCIA MARTINEZ;

(3) Sentencia número 439/2022, de 26 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Alicante; Recurso: 307/2022; Ponente: JOSE MANUEL CALLE DE LA FUENTE;

(4) Sentencia número 307/2022, de 22 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. /ª) de Asturias; Recurso: 258/2022; Ponente: PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN; 

(5) Sentencia número 402/2022, de 30 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Asturias; Recurso: 431/2022; Ponente: EDUARDO GARCIA VALTUEÑA;

(6) Sentencia número 533/2022, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Badajoz; Recurso: 165/2022; Ponente: LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ-AMBRONA;

(7) Sentencia número 413/2022, de 26 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de A Coruña; Recurso: 487/2022; Ponente: CESAR GONZALEZ CASTRO; 

(8) Sentencia número 333/2022, de 1 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Cantabria; Recurso: 910/2021; Ponente: JOSE ARSUAGA CORTAZAR; 

(9) Sentencia número 217/2022, de 12 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Cuenca; Recurso: 55/2022; Ponente: JAVIER MARTIN MESONERO; 

(10) Sentencia número 168/2022, de 27 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Granada; Recurso: 344/2021; Ponente: MARIA LOURDES MOLINA ROMERO

(11) Sentencia número 225/2022, de 28 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León; Recurso: 62/2022; Ponente: MARIA DEL PILAR ROBLES GARCIA;

(12) Sentencia número 619/2022, de 29 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 24ª) de Madrid; Recurso: 585/2021; Ponente: ARTURO SANTIAGO MERINO GUTIERREZ;

(13) Sentencia número 737/2022, de 29 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 22ª) de Madrid; Recurso: 323/2022; Ponente: CARMEN NEIRA VAZQUEZ;

(14) Sentencia número 775/2022, de 7 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 22ª) de Madrid; Recurso: 1630/2021; Ponente: CARMEN NEIRA VAZQUEZ; 

(15) Sentencia número 313/2022, de 15 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª( de Murcia; Recurso: 281/2022; Ponente: JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES;

(16) Sentencia número 423/2022, de 26 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Sevilla; Recurso: 189/2021; Ponente: RAFAEL MARQUEZ ROMERO; 

(17) Sentencia número 296/2022, de 23 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Tenerife; Recurso: 155/2022; Ponente: MARIA PALOMA FERNANDEZ REGUERA;

(18) Sentencia numero 559/2022, de 29 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia; Recurso: 22/2022; Ponente: MARIA ANTONIA GAITON REDONDO;

(19) Sentencia número 626/2022, de 26 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia; Recurso: 1336/2021; Ponente: MARIA ANTONIA GAITON REDONDO;

(20) Sentencia número 633/2022, de 31 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia; Recurso: 1001/2021; Ponente: ANA DELIA MUÑOZ JIMENE;

(21) Sentencia número 671/2022, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Vizcaya; Recurso: 1829/2021; Ponente: ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA; 

(22) Sentencia número 875/2022, de 1 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Vizcaya; Recurso: 173/2022; Ponente: MARIA LOURDES ARRANZ FREIJO;

(23) Sentencia número 216/2022, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Zamora; Recurso: 67/2022; Ponente: MARIA DEL CARMEN PAZOS MONCADA;

(24) Sentencia número 364/2022, de 11 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Zamora; Recurso: 238/2022; Ponente: ANA DESCALZO PINO;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO