El art. 48 del C. Penal establece lo siguiente:
"1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida.
2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.
3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.
4. El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan".
Añade el art. 40.3 "La pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos tendrá una duración de hasta 10 años. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas, o de comunicarse con ellas, tendrá una duración de un mes a 10 años".
Y el art. 33.6 que “Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Código".
El Tribunal Supremo se pronunció sobre la naturalaeza del art.48.1 en la Sentencia número 112/2018, de 18 de marzo (1), explicando que:.
-el art. 48.1 CP diseña y describe una pena. Es normalmente una pena accesoria impropia, aunque en alguna ocasión el Código la prevé como pena principal conjunta facultativa ( art. 558 CP ). En todo caso, es una pena; esto es, la consecuencia sancionadora anudada a la comisión de un delito. En ella pueden estar presentes con una u otra riqueza o intensidad, más o menos realzados, distintos fines, considerados en abstracto, de las penas. No es una medida de seguridad que haya de apoyarse ineludiblemente en la peligrosidad y deba tener como único objetivo contener, menguar o diluir la peligrosidad. No. Es una pena y eso supone que puede abrazar otras finalidades;
-como toda pena tiene un contenido aflictivo que no puede pasar desapercibido ni quedar totalmente eclipsado por otros objetivos detectables en este tipo de penas. Las penas constituyen siempre una privación de derechos;
-las penas previstas en el Código Penal no siempre encierran junto a ese contenido aflictivo otros deseables componentes ligados a fines rehabilitadores o de prevención especial, entre otros. Es predicable esa pobreza de objetivos significativamente de las penas pecuniarias. O de muchas de las penas accesorias. También sucede con las penas privativas de libertad aunque en ellas concurren, según los casos, fines de prevención especial a través del confinamiento en un centro cerrado y una dimensión rehabilitadora, al menos como desideratum constitucional ( art. 25 CE );
-que en una específica pena legal no se identifique o descubra en el caso concreto uno de esos componentes finalistas (v.gr. inhabilitación absoluta en quien ya está al margen de todo cargo público que le resulta innaccesible) no determina su exclusión. Así sucede con la inhabilitación especial para profesión u oficio que sin duda alberga una muy acentuada finalidad de prevención especial. Pero si in casu se revela como inútil o innecesaria a esos fines, eso no se ha de traducir en omitir su imposición: siempre subsistiría su contenido aflictivo, y, en todo caso, cumplirá también una finalidad de prevención general;
-la pena ahora examinada tiene como peculiaridad su carácter facultativo. En ella destaca intuitivamente un componente de prevención especial que, por otra parte, es claramente sugerido por el criterio de peligrosidad que se menciona como elemento a valorar para el ejercicio de esa discrecionalidad. Pero que en algún caso pueda estar ausente esa orientación (por basarse su imposición fundamentalmente en razones de gravedad, y no de peligrosidad; o de tranquilidad bien de la víctima concreta bien de un colectivo difuso como los usuarios del metro -prevención general positiva-) no aboca necesariamente a prescindir de ella;
-si estuviésemos ante una medida de seguridad serían diferentes las conclusiones; como si la manejamos como medida cautelar. Pero cuando se trata de imponer o dejar de imponer una pena que la ley anuda como sanción, no obligatoria pero sí posible, a determinadas conductas, hay que barajar también otros parámetros, y pautas. En teoría que la finalidad de evitar la reiteración delictiva no sea la única o pueda aparecer solo vaporosamente no llevará ineludiblemente a negar la posibilidad de imponer esa pena de la gravedad de la conducta. Podría ser conveniente adoptarla fundada en otras razones (alarma, conciencia colectiva que pueda ver en ella la expresión de la restauración de la confianza en el derecho y en la protección que dispensa la norma penal). Su cumplimiento, sin duda, lleva aparejadas molestias, limitaciones y privaciones para los condenados. Pero eso sucede con todas las penas por definición. Y ésta, en concreto, comporta un coste personal muy inferior al de otras similares (prohibición de aproximación a personas con una fuerte ligazón afectiva) refrendadas desde esta perspectiva de proporcionalidad por el Tribunal Constitucional (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional número 60/2010, de 7 de octubre);
El Alto Tribunal partiendo del carácter potestativo de la imposición, ex art. 57 CP, de esas penas, ha enfatizado la consiguiente necesidad de una motivación específica. Como advierte la Sentencia número 208/2017, de 28 de marzo (2):
El artículo 57.1 del CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, preveía la posibilidad de que, cuando se tratara, entre otros, de delitos de lesiones, el Tribunal podía acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente. Gravedad, que no es la del delito cometido, sino la del hecho concreto enjuiciado. Tales prohibiciones están contempladas en el artículo 48 como penas privativas de derechos, lo que implica que en su imposición habrán de cumplirse las previsiones generales de motivación de las penas. En este sentido, se ha señalado reiteradamente que la obligación de motivar las sentencias, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, y expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena.
Concretamente, respecto a penas de imposición facultativa, la Sentencia número 596/2013, de 2 de julio (3), resaltó que:
-si la pena es facultativa, el Tribunal está obligado a una motivación específica, exigida por el artículo 120.3 de la Constitución .
Además, el Tribunal Supremo, en Sentenica número 803/2011, de 15 de julio (4), declaró sobre prohibición de acudir a determinados lugares que:
-la prohibición de acudir a determinados lugares se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, y supone una limitación de la posibilidad de libre circulaciónque correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito por el que se condena;
Recordaba la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Tarragona, en Sentencia número 25/2016, de 29 enero (5), con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/07/2005 (6), que:
-la pena de prohibición de aproximación a la víctima, aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias, tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, al punto de haber sido calificadas este elenco de prohibiciones como penas “accesorias impropias”, en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6 y precisamente porque no les llevan consigo otras penas no es de aplicación la regla del art. 79 CP , ni pueden ser impuestas sin petición de parte, pero su imposición resulta ser facultativa para el Juez o Tribunal, lo que constituye un elemento desustancial diferencia con las penas accesorias previstas en los arts. 54 a 56 CP , de preceptiva imposición legal y que enlaza obligadamente con el principio acusatorio y el carácter rogado de las penas, quedando con ello sometido el ejercicio de la facultad de su imposición, en el caso de las prohibiciones de la que estamos hablando, a la previa petición de las partes acusadoras;
La Sentencia número 220/2023, de 24 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Almería (6), destaca que:
-el articulo 48 es claro y no deja lugar a dudas, la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, impide al penado residir o acudir al lugar en que se haya cometido el delito. Nada mas. Nada dice de la victima. De modo que es absolutamente legal imponer la prohibición de aproximarse al lugar en el que se ha cometido el delito, cuando el beneficiario es una persona jurídica.
Como señalan las Sentencias números 803/2011, de 15 de julio, y 399/2021, de 11 de mayo, ambas del Tribunal Supremo (7):
-la prohibición de acercamiento contemplada en el artículo 48 CP se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, por lo que la peligrosidad valorable no es la subjetiva o personal del acusado, sino la objetiva que deriva del delito cometido, la proximidad entre el delincuente o su víctima y la consiguiente posibilidad de enfrentamientos mutuos;
Según explica el Auto número 704/2023, de 12 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 27ª) de Madrid (8):
-la posibilidad de que las medidas o penas por las que se prohíbe a una persona aproximarse a otra puedan controlarse por medios técnicos no constituyen una modificación o agravación adicional de la prohibición establecida, ni restringe la libertad deambulatoria de la persona obligada a cumplir con ella, pues en todo caso debe respetar la prohibición de aproximación en el tiempo y espacio establecidos en la correspondiente resolución judicial, debiendo cumplir únicamente con las prevenciones establecidas en los correspondientes protocolos para mantener en todo momento el correcto funcionamiento del dispositivo; obligación de mantenimiento que no resulta desproporcionada en atención a la finalidad pretendida con su imposición que es la de detectar de inmediato cualquier aproximación que pudiera producirse entre el condenado y la persona protegida para garantizar la seguridad de esta, y que a su vez sirve de garantía para aquel pues posibilita comprobar si está cumpliendo con la medida de seguridad; no obstante, la implantación del control telemático, supone un plus o agravación a las medidas restrictivas de derechos que implica la prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima, por lo que es necesario analizar su razonabilidad, y la posible lesión de los bienes en conflicto;
-la legislación no supedita la adopción de este sistema de control a ningún requisito, siendo las circunstancias concurrentes en cada caso las que determinen la oportunidad de su implantación; su establecimiento, modificación y vigencia es una facultad discrecional del Juez encargado de la ejecución, ni tampoco su imposición deviene automática, como se desprende de la propia redacción de esta previsión legal, si bien también se ha señalado que sería deseable que se utilizaran, en casi todos los casos para poder conseguir que las medidas de protección funcionen de una forma más efectiva;
Por todo lo expuesto, ha de concluirse que:
-el art. 48 del C. Penal prevé un catálogo de penas facultativas, cuya imposición se fundamenta en motivos de peligrosidad, gravedad, así como de tranquilidad de la víctima y, que debe ser objeto de una motivación específica en sentencia, no siendo dichas penas disponibles por las partes;
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
(1) Sentencia número 112/2018, de 18 de marzo, del Tribunal Supremo;
(2) Sentencia número 208/2017, de 28 de marzo, del Tribunal Supremo;
(3) Sentencia número 596/2013, de 2 de julio, del Tribunal Supremo;
(4) Sentencia número 803/2011, de 15 de julio, del Tribunal Supremo;
(5) Sentencia número 25/2016, de 29 enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Tarragona;
(6) Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/07/2005;
(7) Sentencias números 803/2011, de 15 de julio, y 399/2021, de 11 de mayo, ambas del Tribunal Supremo;
(8) Auto número 704/2023, de 12 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 27ª) de Madrid;
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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