La Iltma. Audiencia Provincial de A Coruña, en Sentencia de fecha 20/01/2017, exponía que "... las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato" .
Decía la Iltma. Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia de fecha 24/03/2017, que "es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , siendo una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria".
Afirmaba la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, en Sentencia de fecha 05/05/2017, que "Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, que corresponde a quien la alega. Así, conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)".
La Iltma. Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en Auto de fecha 18/09/2017, razonaba que "En cualquier caso es que la cualidad de consumidor en el ejecutado, es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC)".
Recordaba la Iltma. Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada. en Sentencia de fecha 19/10/2017, que "Al no acreditar el actor que en él concurriera la condición de consumidor, de hecho ni se ha opuesto al recurso de apelación planteado por la entidad financiera, debemos considerar que suscribió el contrato en el ámbito de su actividad empresarial y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios".
La Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Rioja, en Auto de fecha 27/10/2017, precisaba que "Ahora bien, si el fiador demandado alega, especialmente en un proceso de ejecución, que actúa fuera del marco de su actividad profesional o que no mantiene vínculos funcionales con la sociedad que afianza (utilizando las expresiones del ATJUE de 15 de noviembre de 2015), y que por ello puede aplicársele la normativa de consumidores, será este fiador quien deberá asumir la carga de probar los hechos que invoca, esto es, que carece de vínculos con la sociedad deudora, algo que el demandado ni siquiera ha intentado, por lo que debe pechar con las consecuencias de la falta de prueba (en el mismo sentido, AAP de Castellón, Sec. 3ª, de 23 de mayo de 2016, Pte: Marco Cos, Rollo 830/2015) ".
Declaraba la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en Auto de fecha 20/11/2017,que "En el presente caso se desconoce de forma absoluta la relación de los fiadores con la prestataria, por lo que tampoco puede tenerse por probada su condición de consumidores. Es más, puede presumirse que algún vínculo funcional existe con la sociedad prestataria, pues ningún otro argumento se ha expuesto en torno a la relación con la misma y la justificación de intervenir en tal calidad sometiendo su patrimonio al riesgo de responder de las deudas de la sociedad mercantil" .
Señalaba la Iltma. Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Auto de fecha 26/06/2018 que, en tales casos, se plantea el problema de cuál de las partes ha de justificar si el fiador es consumidor o no y que, al tratarse de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbirá la prueba a quien invoque tal condición (véase el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Añadía el citado Auto de fecha 26/06/2018 que es el propio consumidor quien está en condiciones mejores para justificar el destino del bien o servicio adquirido, y en los supuestos en que se trata de contratos de préstamo, la inversión dada al capital adquirido.
Por todo lo anterior habrá de concluirse que en los casos en que se plantean problemas probatorios y de reparto de la carga de la prueba, como ocurre en el control de oficio de la abusividad por insuficiencia de elementos de hecho, habrán de ser resueltos, por regla general, presumiendo que los fiadores no ostentan el carácter de consumidor, máxime cuando han tenido oportunidad para alegarlo y han optado por una conducta procesal pasiva.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
No hay comentarios:
Publicar un comentario