En este artículo se analizan los principales rasgos del régimen jurídico de las intervenciones corporales practicadas como actos de investigación o prueba del delito.
Índice:
1. Notas generales definidoras del régimen jurídico de las intervenciones corporales
2. Marco normativo
3. Importancia del consentimiento en el ámbito de las intervenciones corporales
4. Toma de huellas dactilares
5. Extracción y análisis de sangre
6. Cacheo externo
7. Examen Radiológico
8. Toma de muestras biológicas para determinar el perfil de ADN
9. Obtención de pruebas a través de una intervención quirúrgica
10. Conclusiones
1. Notas generales definidoras del régimen jurídico de las intervenciones corporales
El régimen jurídico de las intervenciones corporales había sido objeto de tratamiento por las jurisprudencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones.
Debe partirse de la idea de que no es fácil someter a un régimen unitario la multiplicidad de cuestiones que son abarcables en su ámbito. La distinta significación y naturaleza del acto de injerencia, determina la necesidad de importantes matices en cada caso, sobre todo, si tenemos en cuenta que no siempre quedan comprometidos los mismos derechos fundamentales.
Y es que dentro del amplio abanico de intervenciones corporales susceptibles de ser acordadas en el seno del proceso penal, pueden sucederse actos de muy distinto carácter: la toma de huellas dactilares, extracción de sangre, obtención de saliva, corte de cabello, examen de la cavidad vaginal o anal, exploración corporal superficial, cacheo externo, extracción de orina o examen radiológico, son sólo algunas de las posibilidades que puede ofrecer la práctica y a las que es preciso dar respuesta individualizada.
El derecho a la intimidad no es un derecho absoluto, sino que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes siempre que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 196/2004, de 15 de noviembre, el recorte que aquel haya de experimentar esté fundado en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 292/2000, de 30 de noviembre, y 70/2002 de 3 de abril) o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 83/2002, de 22 de abril); el artículo 18.1 de la Constitución impide, por tanto, las injerencias en la intimidad arbitrarias o ilegales.
De lo anterior se colige que se vulnera el derecho de la persona cuando la penetración en el ámbito propio reservado del sujeto no sea acorde con la ley, no sea eficazmente consentida o, aún autorizada, subvierta los términos del alcance para el que se otorgó el consentimiento, quedando la conexión entre la información personal que se recaba y el objeto tolerado para el que fue recogida
En relación con las intervenciones corporales practicadas como actos de investigación o prueba de delito, en la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 207/1996, de 16 de diciembre, se establacieron como requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable de la injerencia en el derecho la intimidad los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo (considerado como tal el interés público propio de la investigación de un delito y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal; que existe una previsión legal específica de la medida limitativa del derecho, no pudiendo ser autorizada la misma solo por la vía reglamentaria (principio de legalidad); que, como regla general, se acuerde mediante una resolución judicial motivada (y si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del juez, la ley puede autorizar a la policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad), y finalmente, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado en tres requisitos o condiciones: idoneidad de la medida para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido (juicio de idoneidad), que la misma resulte necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de derechos fundamentales o como sacrificio menor, sean igualmente aptas para dicho fin (juicio de necesidad), y por último, que se deriven de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicio sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de otro modo, que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y sospechas existentes (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
Para finalizar hemos de recordar que, en todo caso, el consentimiento de la persona afectada puede actuar como fuente legitimadora del acto de injerencia.
2. Marco Normativo
La Constitución en su art. 15 -" Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra"- y en su art. 18.1 -"Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen."- consagra, bajo la rúbrica de los derechos fundamentales y las libertades públicas, los derechos a la integridad corporal y a la intimidad personal. Asimismo el art. 18.4 del texto constitucional prevé que: "La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos".
Tales derechos y libertades vinculan, conforme prevé el art. 53.1 de la Constitución, a todos los poderes públicos.
Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161,1,a) de la Constitución.
Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Tales derechos y libertades vinculan, conforme prevé el art. 53.1 de la Constitución, a todos los poderes públicos.
Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161,1,a) de la Constitución.
Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
En nuestro ordenamiento jurídico interno la creación de una base de datos en la que, de manera única, se integren los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en los que se almacenan los datos identificativos obtenidos a partir de los análisis de ADN que se hayan realizado en el marco de una investigación criminal, o en los procedimientos de identificación de cadáveres o de averiguación de personas desaparecidas fue regulada por la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN (en lo sucesivo L.O. 10/2007).
Dicha Ley Orgánica 10/2007 posibilitó que, para determinados delitos de especial gravedad y repercusión social -así como en el caso de los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de personas desaparecidas, o cuando el titular de los datos haya prestado su consentimiento para la inscripción-, los resultados obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, fuesen inscritos y conservados en la base de datos policial, a fin de que puedan ser utilizados en esa concreta investigación, o en otras que se sigan por la comisión de alguno de los delitos para los que la propia Ley habilita la inscripción de los perfiles de ADN en la base de datos.
La obtención de muestras biológicas fue regulada en la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 10/2007 que estableció que:
"Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
"Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
La Ley de Enjuiciamiento Criminal (en lo sucesivo LECr) establece en su art. 326 que: "Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces ordenará que se recojan y conserven para el juicio oral si fuere posible, procediendo al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho. / A este fin, hará consignar en los autos la descripción del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallen los objetos que en él se encuentren, los accidentes del terreno o situación de las habitaciones y todos los demás detalles que puedan utilizarse, tanto para la acusación como para la defensa. / Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282"; añadiendo en su art. 363 que: " Los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en que consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia. / Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad".
Además, se ha de tener en cuenta que el art. 520.6.c) de la LECr establece que: "La asistencia del abogado consistirá en: /... / c) Informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten. / Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad".
Por otro lado, el art. 129 bis del C. Penal prevé que: "Si se trata de condenados por la comisión de un delito grave contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas, cuando de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su personalidad, o de otra información disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteración delictiva, el juez o tribunal podrá acordar la toma de muestras biológicas de su persona y la realización de análisis para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial. Únicamente podrán llevarse a cabo los análisis necesarios para obtener los identificadores que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo. / Si el afectado se opusiera a la recogida de las muestras, podrá imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables para su ejecución, que deberán ser en todo caso proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad".
Como es sabido, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y enmendado por los Protocolos adicionales números 3 y 5, de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966, respectivamente (BOE de fecha 10/10/1979) establece, por un lado, en su art. 3 que: " Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes", y, por otro lado, en su art. 8 que:
" 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. / 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".
" 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. / 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".
La Resolución del Consejo de la Unión Europea de fecha 09/06/1997, relativa al intercambio de resultados de análisis de ADN, invitaba a los Estados miembros a que considerasen la creación de bases de datos nacionales sobre ADN y estructurasen dichas bases de datos con arreglo a normas comunes y de forma compatible de cara al intercambio de resultados de análisis del ADN entre los Estados miembros. Asimismo, dicha Resolución preveía expresamente que:
"La toma del ADN para el almacenamiento de resultados de análisis del ADN deberá ir acompañada de garantías que protejan la integridad física de la persona de que se trate".
"La toma del ADN para el almacenamiento de resultados de análisis del ADN deberá ir acompañada de garantías que protejan la integridad física de la persona de que se trate".
El Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, -«Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina»-; aplicable en España, dispone en su art. 5 que: "Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento"; añadiendo en su art. 8 que: "Cuando, debido a una situación de urgencia, no pueda obtenerse el consentimiento adecuado, podrá procederse inmediatamente a cualquier intervención indispensable desde el punto de vista médico en favor de la salud de la persona afectada".
Por otra parte, el art. 43 de la Constitución consagra el derecho a la protección de la Salud, bajo la rúbrica general de "Los principios rectores de la política social y económica".
Tal declaración de principios deberá informar no solo la actuación de los poderes públicos de acuerdo con el contenido de las leyes que lo desarrollan, sino también la práctica de los órganos judiciales.
La norma con rango de Ley que desarrolla el contenido del derecho a la salud está representada por la Ley General de Sanidad 14/1.986 de 25 de abril. Conforme a la misma son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional (art. 2).
Tal declaración de principios deberá informar no solo la actuación de los poderes públicos de acuerdo con el contenido de las leyes que lo desarrollan, sino también la práctica de los órganos judiciales.
La norma con rango de Ley que desarrolla el contenido del derecho a la salud está representada por la Ley General de Sanidad 14/1.986 de 25 de abril. Conforme a la misma son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional (art. 2).
Este derecho se manifiesta a su vez en una serie de facultades y deberes descritos en la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. En concreto, el art. 9.2 de la Ley 41/2002 prevé que:
" 2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: / a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas. / b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. / 3. Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: / a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho. / b) Cuando el paciente esté incapacitado legalmente. / c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. / Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente".
" 2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: / a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas. / b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. / 3. Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: / a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho. / b) Cuando el paciente esté incapacitado legalmente. / c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. / Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente".
3. Importancia del consentimiento en el ámbito de las intervenciones corporales.
El Tribunal Constitucional ha afirmado que reconocimientos corporales, aun cuando por sus características e intensidad no supongan una intromisión en el derecho a la integridad física, sí pueden conllevar una intromisión en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal en razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellos se pretende averiguar, cuando se trata de una información que afecta la esfera de la vida privada que el sujeto puede no querer desvelar (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 199/2013, de 5 de diciembre)
El análisis de una muestra biológica de la persona investigada de amparo supone una injerencia en el derecho a la privacidad por los riesgos potenciales que de tal análisis pudieran derivarse (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 23/2014, de 13 de febrero, y 43/2014, de 27 de marzo).
En esas Sentencias se recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el derecho a la intimidad, con particular atención a las resoluciones dictadas en esta materia de intervenciones o reconocimientos corporales (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 25/2005, de 14 de febrero, y 206/2007, de 24 de septiembre), así como a determinados pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ponen de manifiesto que el derecho a la vida privada resulta ya comprometido por la mera conservación y almacenamiento de muestras biológicas y perfiles de ADN (véase la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 04/12/2008, caso S y Marper c. Reino Unido).
Conviene indicar que en la Decisión de Inadmisión adoptada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en fecha 07/12/2006, caso Van der Velden c. Países Bajos, pese a rechazar la queja formulada en relación con la obtención de una muestra biológica de quien había sido condenado por un grave delito, aceptó que la obtención de una muestra bucal puede constituir una intromisión en la intimidad del demandante, dado que la sistemática retención de este material y el perfil de ADN excede del ámbito de la identificación neutra de caracteres tales como las huellas digitales y es suficientemente invasiva para considerarla una intromisión en la vida privada en los términos del art. 8.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derehos Humanos y las libertades Fundamentales.
El derecho fundamental a la intimidad personal otorga, cuando menos, una facultad negativa o de exclusión que imponen a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Nums. 70/2002, de 3 de abril, y 196/2004, de 15 de noviembre) o que exista un consentimiento eficaz que le autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 82/2002, de 22 de abril, y 196/2006, de 3 de julio).
De ello resulta que el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, aunque debe tenerse en cuenta que se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto, aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida" (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 206/2007, de 24 de septiembre, y 70/2009, de 23 de marzo).
Dicho consentimiento no ha de ser, necesariamente, expreso, pues se ha admitido, asimismo, la posibilidad del consentimiento tácito (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 173/2011, de 7 de noviembre).
Ha de recordarse que la doctrina constitucional sobre el derecho a la intimidad ha admitido la legitimidad de intromisiones en tal derecho cuando, sin autorización judicial, concurriera el consentimiento del afectado.
Con arreglo a esta doctrina, la Policía judicial podría proceder, de forma autónoma, a la toma directa de muestras y fluidos del cuerpo del sospechoso, siempre y cuando se obtuvieran mediante una intervención corporal leve (como, por ejemplo, la extracción de saliva mediante un frotis bucal), y el afectado prestara su consentimiento.
El consentimiento actúa como fuente de legitimación constitucional de la injerencia en el ámbito de la intimidad personal y genética del afectado (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 196/2006).
Con arreglo a esta doctrina, la Policía judicial podría proceder, de forma autónoma, a la toma directa de muestras y fluidos del cuerpo del sospechoso, siempre y cuando se obtuvieran mediante una intervención corporal leve (como, por ejemplo, la extracción de saliva mediante un frotis bucal), y el afectado prestara su consentimiento.
El consentimiento actúa como fuente de legitimación constitucional de la injerencia en el ámbito de la intimidad personal y genética del afectado (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 196/2006).
Para que el consentimiento pueda calificarse de eficaz debe ser libre y voluntario (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 211/1996, de 7 de marzo), y además, como pre-condición de validez, para que el consentimiento pueda ser considerado como libre y voluntario, debe tratarse de un consentimiento informado (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 37/2011, de 28 de marzo).
El carácter informado del consentimiento es una consecuencia que derivaría de la finalidad de la propia diligencia de investigación: la obtención de una muestra biológica para el posterior análisis pericial de ADN es una diligencia de investigación criminal.
Su fin es obtener información (perfiles identificadores) que permita el esclarecimiento de hechos delictivos, pasados o incluso futuros (mediante la conservación de los mismos en una base de datos.
Su fin es obtener información (perfiles identificadores) que permita el esclarecimiento de hechos delictivos, pasados o incluso futuros (mediante la conservación de los mismos en una base de datos.
Por otro lado, se ha de destacar que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/02/2010 estableció que:
"La prueba de ADN , incluso con anterioridad a la reforma operada por la LO 15/2003 , 25 de noviembre, que acabó con la previgente situación de anomia legislativa, no implica, desde luego, una exigencia de autoincriminación. En palabras del TC, "... las pruebas de detección discutidas - se está refiriendo a las pruebas de precisión alcoholométrica -, ya consistan en la expiración de aire, ya en la extracción de sangre, en el análisis de orina o en un examen médico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecánica concreta no requiera solo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente" ( STC 161/1997, 2 de octubre ).Tampoco conllevan una vulneración del derecho a la integridad física que no esté constitucionalmente legitimada. Es cierto que, en algunas ocasiones, la obtención de muestras corporales puede implicar una afectación, siquiera leve, de ese derecho a la incolumidad. Sin embargo, como ha precisado la jurisprudencia constitucional, ese derecho no puede considerarse, en modo alguno, absoluto. Como apunta la STC 207/1996, 16 de diciembre , "... la Constitución, en sus arts. 15 y 18.1 , no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo de los derechos a la integridad física y a la intimidad (a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con los derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones (- art. 18.2 y 3 CE -), mas ello no significa que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la Ley, entre las que, sin duda, se encuentra la actuación del ius puniendi ( STC 37/1989 , fundamentos jurídicos 7.º y 8.º). [...] Así pues, el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legítima que puede justificar la realización de una intervención corporal, siempre y cuando dicha medida esté prevista por la Ley, lo cual nos remite a la siguiente de las exigencias constitucionales antes indicadas" .
"La prueba de ADN , incluso con anterioridad a la reforma operada por la LO 15/2003 , 25 de noviembre, que acabó con la previgente situación de anomia legislativa, no implica, desde luego, una exigencia de autoincriminación. En palabras del TC, "... las pruebas de detección discutidas - se está refiriendo a las pruebas de precisión alcoholométrica -, ya consistan en la expiración de aire, ya en la extracción de sangre, en el análisis de orina o en un examen médico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecánica concreta no requiera solo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente" ( STC 161/1997, 2 de octubre ).Tampoco conllevan una vulneración del derecho a la integridad física que no esté constitucionalmente legitimada. Es cierto que, en algunas ocasiones, la obtención de muestras corporales puede implicar una afectación, siquiera leve, de ese derecho a la incolumidad. Sin embargo, como ha precisado la jurisprudencia constitucional, ese derecho no puede considerarse, en modo alguno, absoluto. Como apunta la STC 207/1996, 16 de diciembre , "... la Constitución, en sus arts. 15 y 18.1 , no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo de los derechos a la integridad física y a la intimidad (a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con los derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones (- art. 18.2 y 3 CE -), mas ello no significa que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la Ley, entre las que, sin duda, se encuentra la actuación del ius puniendi ( STC 37/1989 , fundamentos jurídicos 7.º y 8.º). [...] Así pues, el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legítima que puede justificar la realización de una intervención corporal, siempre y cuando dicha medida esté prevista por la Ley, lo cual nos remite a la siguiente de las exigencias constitucionales antes indicadas" .
La simple lectura de los arts. 363 párrafo 2 º y 326 párrafo 3º de la LECrim , ponen de manifiesto la suficiente cobertura legislativa y, por tanto, el cumplimiento de las exigencias inherentes al principio de legalidad para la limitación de derechos fundamentales.
Sentada la incuestionable legitimidad de la prueba de ADN, la valoración jurisdiccional de la negativa del acusado a someterse voluntariamente a la extracción de muestras de contraste, ha sido también objeto de tratamiento en la jurisprudencia de la Sala Segunda.
Paradójicamente, es en el ámbito de la jurisdicción civil donde las consecuencias de la negativa del demandado a someterse a esas pruebas se contemplan con mayor rigor.
De hecho, en materia de acciones de filiación, el art. 767.4 de la LEC llega a afirmar que "... la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios".
En el ámbito penal, la STS 1697/1994, 4 de octubre , valoró la negativa a someterse a la prueba de ADN, en unión de otros elementos indiciarios, como una actividad probatoria "... apta para enervar la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción «iuris tantum» de inocencia consiste".
En línea similar, la STS 107/2003, 4 de febrero , recordó que "... cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN, carece de justificación o explicación suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba que no reporta ningún perjuicio físico y que tiene un efecto ambivalente, es decir puede ser inculpatorio o totalmente exculpatorio, nada impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un elemento que, por sí sólo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador ".
Sentada la incuestionable legitimidad de la prueba de ADN, la valoración jurisdiccional de la negativa del acusado a someterse voluntariamente a la extracción de muestras de contraste, ha sido también objeto de tratamiento en la jurisprudencia de la Sala Segunda.
Paradójicamente, es en el ámbito de la jurisdicción civil donde las consecuencias de la negativa del demandado a someterse a esas pruebas se contemplan con mayor rigor.
De hecho, en materia de acciones de filiación, el art. 767.4 de la LEC llega a afirmar que "... la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios".
En el ámbito penal, la STS 1697/1994, 4 de octubre , valoró la negativa a someterse a la prueba de ADN, en unión de otros elementos indiciarios, como una actividad probatoria "... apta para enervar la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción «iuris tantum» de inocencia consiste".
En línea similar, la STS 107/2003, 4 de febrero , recordó que "... cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN, carece de justificación o explicación suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba que no reporta ningún perjuicio físico y que tiene un efecto ambivalente, es decir puede ser inculpatorio o totalmente exculpatorio, nada impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un elemento que, por sí sólo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador ".
Asimismo, puede traerse a colación la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de diciembre de 1996 ( caso Saunders versus Reino Unido ), que en su parágrafo 69 afirma que el derecho a guardar silencio no se extiende al uso, en un procedimiento penal, de datos que se hayan podido obtener del acusado recurriendo a poderes coercitivos y cita, entre otras, las tomas de aliento, de sangre y de orina. Y esto es, sin duda, lo que ha acontecido en el supuesto que nos ocupa.
El acusado-recurrente expresó su negativa a someterse a la prueba de ADN, alegando que "... así se lo había aconsejado su Abogado".
Es cierto que esa negativa no hace sino expresar el libre ejercicio del derecho del imputado a no colaborar en la obtención de las pruebas de cargo. Pero también es cierto que el Tribunal a quo puede valorar esa negativa de acuerdo con las exigencias de la jurisprudencia constitucional y de esa misma Sala.
En el ámbito del proceso penal, el imperio del art. 24.2 de la Constitución, al reconocer el derecho de todo imputado a no declarar contra sí mismo, impide al órgano jurisdiccional, en aquellos casos en los que el imputado se niega a declarar, interpretar el ejercicio de este derecho como una causa que exonere al Ministerio Fiscal del desafío probatorio que asume desde el inicio de las investigaciones.
El acusado-recurrente expresó su negativa a someterse a la prueba de ADN, alegando que "... así se lo había aconsejado su Abogado".
Es cierto que esa negativa no hace sino expresar el libre ejercicio del derecho del imputado a no colaborar en la obtención de las pruebas de cargo. Pero también es cierto que el Tribunal a quo puede valorar esa negativa de acuerdo con las exigencias de la jurisprudencia constitucional y de esa misma Sala.
En el ámbito del proceso penal, el imperio del art. 24.2 de la Constitución, al reconocer el derecho de todo imputado a no declarar contra sí mismo, impide al órgano jurisdiccional, en aquellos casos en los que el imputado se niega a declarar, interpretar el ejercicio de este derecho como una causa que exonere al Ministerio Fiscal del desafío probatorio que asume desde el inicio de las investigaciones.
Más allá de la discutible calificación por algunos de ese silencio o de las explicaciones inverosímiles como indicios endoprocesales, lo cierto es que su adecuada ponderación es obligada, no como indicio o contraindicio, sino como elemento de respaldo de la inferencia probatoria obtenida por el Tribunal a partir de los verdaderos indicios.
Lo cierto es que la participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones verosímiles por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad -ellos mismos, y por sí mismos- de conducción por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia.
Por ello, la negativa de la persona investigada a someterse a las pruebas de ADN no puede ser interpretada como un indicio más a sumar a los verdaderos indicios, pero sí puede ser valorada por el órgano decisorio como un elemento que avala la lógica de la inferencia sobre la que se apoye la conclusión de que el encausado es autor de los delitos investigados (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/03/2015) .
Lo cierto es que la participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones verosímiles por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad -ellos mismos, y por sí mismos- de conducción por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia.
Por ello, la negativa de la persona investigada a someterse a las pruebas de ADN no puede ser interpretada como un indicio más a sumar a los verdaderos indicios, pero sí puede ser valorada por el órgano decisorio como un elemento que avala la lógica de la inferencia sobre la que se apoye la conclusión de que el encausado es autor de los delitos investigados (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/03/2015) .
4. Toma de huellas dactilares
No toda medida que afecte o pueda afectar a un derecho fundamental (ni siquiera de los comprendidos en la Sección Primera del capítulo II del Título I CE) ha de ser siempre acordada por un Juez. Por más que en ocasiones se puedan oír poco meditadas aseveraciones en ese sentido, hay casos en que la Policía Judicial de propia autoridad. En muchos supuestos -no todos- si concurre un consentimiento libre (por ejemplo, una exploración radiológica); en otros, incluso coactivamente (cacheos externos).
No puede proclamarse precipitadamente el monopolio jurisdiccional como requisito indispensable de toda afectación de un derecho fundamental: la legitimidad constitucional de la detención policial es prueba clara de lo que se afirma.
Ni siquiera sería totalmente exacto afirmar que ese es el principio general, solo excepcionado cuando la ley autorice a la policía expresamente.
Actuaciones como la obligación a expulsar unas bolsas de la boca (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/01/1993) o la toma de huellas dactilares (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/04/1992) o la inspección del maletero de un vehículo pueden resultar admisibles sin necesidad de una previa validación judicial ni de una ley específica habilitante.
Será necesaria la previa intervención judicial cuando la Constitución o las Leyes así lo exijan (registros domiciliarios, interceptación de comunicaciones).
La afectación de un derecho fundamental por sí sola no es argumento siempre suficiente para postular como presupuesto imprescindible la previa autorización judicial salvo explícita habilitación legal (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 206/2007, de 29 de septiembre, y 142/2012, de 2 de junio). Que una actuación pueda menoscabar la intimidad -registro de una maleta o unos papeles- no significa a priori y como afirmación axiomática que no pueda ser acordada por autoridades diferentes de la jurisdiccional.
Es más, por definición toda investigación penal tiende a desvelar aspectos que por lo general el autor del delito pretende ocultar y mantener en secreto (intimidad).
La jurisdiccionalidad es exigible en algunos casos; en otros, no. (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/07/2015).
No puede proclamarse precipitadamente el monopolio jurisdiccional como requisito indispensable de toda afectación de un derecho fundamental: la legitimidad constitucional de la detención policial es prueba clara de lo que se afirma.
Ni siquiera sería totalmente exacto afirmar que ese es el principio general, solo excepcionado cuando la ley autorice a la policía expresamente.
Actuaciones como la obligación a expulsar unas bolsas de la boca (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/01/1993) o la toma de huellas dactilares (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/04/1992) o la inspección del maletero de un vehículo pueden resultar admisibles sin necesidad de una previa validación judicial ni de una ley específica habilitante.
Será necesaria la previa intervención judicial cuando la Constitución o las Leyes así lo exijan (registros domiciliarios, interceptación de comunicaciones).
La afectación de un derecho fundamental por sí sola no es argumento siempre suficiente para postular como presupuesto imprescindible la previa autorización judicial salvo explícita habilitación legal (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 206/2007, de 29 de septiembre, y 142/2012, de 2 de junio). Que una actuación pueda menoscabar la intimidad -registro de una maleta o unos papeles- no significa a priori y como afirmación axiomática que no pueda ser acordada por autoridades diferentes de la jurisdiccional.
Es más, por definición toda investigación penal tiende a desvelar aspectos que por lo general el autor del delito pretende ocultar y mantener en secreto (intimidad).
La jurisdiccionalidad es exigible en algunos casos; en otros, no. (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/07/2015).
El Tribunal Supremo ha declarado que la recogida y examen de las huellas dactilares entra dentro de las competencias de investigación de la policía y puede hacerse sin control judicial y sin precisar la presencia de testigos, pudiendo adquirir así pleno valor probatorio siempre que se someta después en el juicio oral a contradicción con la presencia de los funcionarios que llevaron a cabo el informe y toma de huellas a fin de que sean interrogados por las partes.
La facultad de la policía para detectar, recoger e identificar las huellas dactilares existentes en el lugar de autos se halla comprendida entre las de investigación y recogida de efectos e instrumentos y pruebas del delito que los artículos 282 y 786.2º a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuyen a la Policía Judicial, y el art. 11.1º g) de la L.O. 2/1986 otorga a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad.
El descubrimiento y documentación de las señales digitales y su posterior identificación son tareas que exigen un especialización técnica, de que gozan los funcionarios de la Policía Científica, a los que compete la realización de tales investigaciones; sin perjuicio de que las conclusiones de las mismas deban acceder al Juzgado y al Tribunal sentenciador, para que, sometidas a contradicción, puedan alcanzar el valor de pruebas; habiéndose admitido por la jurisprudencia (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/04/1994 y 20/09/1994), el valor probatorio de las huellas dactilares, coincidentes con las de la persona investigada.
El descubrimiento y documentación de las señales digitales y su posterior identificación son tareas que exigen un especialización técnica, de que gozan los funcionarios de la Policía Científica, a los que compete la realización de tales investigaciones; sin perjuicio de que las conclusiones de las mismas deban acceder al Juzgado y al Tribunal sentenciador, para que, sometidas a contradicción, puedan alcanzar el valor de pruebas; habiéndose admitido por la jurisprudencia (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/04/1994 y 20/09/1994), el valor probatorio de las huellas dactilares, coincidentes con las de la persona investigada.
Tal y como declaraba la Sentencia de la Iltma. Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid Núm. 15554/2015, de 2 de noviembre:
"Por su parte, las Sentencia de 25/01/2005 señalaba que en tal sentido pueden citarse las sentencias de esta Sala de 7 de octubre de 1994 , 9 de mayo de 1997 , 26 de enero de 2000 y 26 de febrero de 1999 , que precisan que los artículos 326 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se han de poner en relación con los artículos 282 y 786.2 del mismo Texto Legal y con el Real Decreto 769/87 de 17 de junio , regulador de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se puede llegar a establecer que la misión de los funcionarios policiales se extiende a la recogida de todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Estimación que no quebranta el susodicho artículo326 ni se causa indefensión, por el hecho de que las huellas dactilares, obtenidas por los especialistas en identificación, sean remitidas a los respectivos Gabinetes científicos. Esta sentencia establece la diferencia entre estas diligencias de investigación y la de inspección ocular que sí corresponde exclusivamente al juez. La huella indubitada se obtuvo de los archivos policiales y la doctrina de nuestro Tribunal Supremo viene declarando la validez de los informes periciales elaborados por los organismos oficiales de la Policía Científica".
"Por su parte, las Sentencia de 25/01/2005 señalaba que en tal sentido pueden citarse las sentencias de esta Sala de 7 de octubre de 1994 , 9 de mayo de 1997 , 26 de enero de 2000 y 26 de febrero de 1999 , que precisan que los artículos 326 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se han de poner en relación con los artículos 282 y 786.2 del mismo Texto Legal y con el Real Decreto 769/87 de 17 de junio , regulador de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se puede llegar a establecer que la misión de los funcionarios policiales se extiende a la recogida de todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Estimación que no quebranta el susodicho artículo326 ni se causa indefensión, por el hecho de que las huellas dactilares, obtenidas por los especialistas en identificación, sean remitidas a los respectivos Gabinetes científicos. Esta sentencia establece la diferencia entre estas diligencias de investigación y la de inspección ocular que sí corresponde exclusivamente al juez. La huella indubitada se obtuvo de los archivos policiales y la doctrina de nuestro Tribunal Supremo viene declarando la validez de los informes periciales elaborados por los organismos oficiales de la Policía Científica".
5. Extracción y análisis de sangre
El art. 12 del Real Decreto Legislativo sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial establece que las pruebas que deben practicarse para detectar el consumo excesivo de bebidas alcohólicas "consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados".
Aunque esta norma contempla también la posibilidad de que, a petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se puedan repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos. Ninguno de esos medios de prueba puede estimarse contrario a la Constitución.
Si la prueba consiste en un análisis de sangre, que es una intervención corporal leve (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 207/1996), es evidente que, cuando se realice de forma voluntaria, no se lesiona ni el derecho a la integridad física (art. 15.1 de la Constitución) ni el derecho a la intimidad corporal.
Y cuando se trate de una obligación impuesta por el Juez a efecto de su contraste con otra prueba, ha de tenerse presente que esta medida está prevista por la Ley (el art. 380 del C. Penal, que tiene carácter orgánico) y es proporcionada.
Pues sirve objetivamente para determinar hechos que constituyen el objeto de un proceso penal y es necesaria a este fin; sin que existan otras medidas menos gravosas e igualmente aptas para determinar el grado de alcohol u otras sustancias en la sangre ni el sacrificio que impone resulta excesivo en comparación con la gravedad que entraña la conducción bajo sus efectos.
De otro lado, si la prueba sólo consiste en la espiración de aire, tampoco es contraria a la Constitución, pues es claro que, por la parte del cuerpo afectada, difícilmente se lesiona el derecho a la intimidad corporal (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 57/1994 y 207/1996 ).
Aunque esta norma contempla también la posibilidad de que, a petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se puedan repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos. Ninguno de esos medios de prueba puede estimarse contrario a la Constitución.
Si la prueba consiste en un análisis de sangre, que es una intervención corporal leve (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 207/1996), es evidente que, cuando se realice de forma voluntaria, no se lesiona ni el derecho a la integridad física (art. 15.1 de la Constitución) ni el derecho a la intimidad corporal.
Y cuando se trate de una obligación impuesta por el Juez a efecto de su contraste con otra prueba, ha de tenerse presente que esta medida está prevista por la Ley (el art. 380 del C. Penal, que tiene carácter orgánico) y es proporcionada.
Pues sirve objetivamente para determinar hechos que constituyen el objeto de un proceso penal y es necesaria a este fin; sin que existan otras medidas menos gravosas e igualmente aptas para determinar el grado de alcohol u otras sustancias en la sangre ni el sacrificio que impone resulta excesivo en comparación con la gravedad que entraña la conducción bajo sus efectos.
De otro lado, si la prueba sólo consiste en la espiración de aire, tampoco es contraria a la Constitución, pues es claro que, por la parte del cuerpo afectada, difícilmente se lesiona el derecho a la intimidad corporal (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 57/1994 y 207/1996 ).
Ahora bien, que no exista vulneración alguna del derecho a la intimidad corporal no significa que no pueda existir una lesión del derecho más amplio a la intimidad personal del que aquél forma parte, ya que esta vulneración podría causarla la información que mediante este tipo de pericia se ha obtenido.
Ciertamente, cuando se obliga a un sujeto a someterse a una prueba con el fin de averiguar una determinada información se está afectando su derecho a la intimidad, ya que a través de la práctica de esa prueba si puede obtener una información que ese sujeto puede no querer desvelar.
Ciertamente, cuando se obliga a un sujeto a someterse a una prueba con el fin de averiguar una determinada información se está afectando su derecho a la intimidad, ya que a través de la práctica de esa prueba si puede obtener una información que ese sujeto puede no querer desvelar.
No obstante, para que tal afectación sea constitucionalmente relevante, y, por tanto, pueda considerarse lesiva del art. 18.1 de la Constitución, es preciso -como ha señalado la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 207/1996 -, que la misma carezca de una justificación objetiva y razonable, lo que no ocurre en los supuestos que ahora se analizan.
Y para comprobarlo conviene examinar esta cuestión a la luz de la doctrina que sobre la proporcionalidad ha establecido este Tribunal en la sentencia que se acaba de citar.
Y para comprobarlo conviene examinar esta cuestión a la luz de la doctrina que sobre la proporcionalidad ha establecido este Tribunal en la sentencia que se acaba de citar.
Dado el peligro que entraña la conducción bajo el efecto de este tipo de sustancias es claro que existe un fin legítimo que justifica que se impongan estas medidas que pueden afectar al ámbito de la intimidad personal.
Debe tenerse en cuenta que la ingestión de estas sustancias no sólo pone en peligro al sujeto que las ha consumido, sino que al llevar éste a cabo una actividad peligrosa que afecta a terceras personas, pone también en peligro la seguridad del tráfico, por lo que es indudable la existencia de un interés general en evitar que se conduzca en estas condiciones.
Debe tenerse en cuenta que la ingestión de estas sustancias no sólo pone en peligro al sujeto que las ha consumido, sino que al llevar éste a cabo una actividad peligrosa que afecta a terceras personas, pone también en peligro la seguridad del tráfico, por lo que es indudable la existencia de un interés general en evitar que se conduzca en estas condiciones.
De igual manera se cumpliría el segundo de los requisitos indicados, ya que en este caso la medida limitativa está prevista en una norma con rango de Ley, en concreto en el art. 12 del Real Decreto Legislativo sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. Conviene poner de relieve que para que se entienda cumplido este requisito basta con que el legislador prevea la adopción de estas medidas, sin que sea necesario que sea también la Ley la que lleve a cabo la regulación concreta de dichas medidas.
Así lo entendió la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 7/1994 al establecer que esta exigencia se cumplía al establecer el art. 127 C. Civil la posibilidad de investigar la maternidad y paternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.
Así lo entendió la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 7/1994 al establecer que esta exigencia se cumplía al establecer el art. 127 C. Civil la posibilidad de investigar la maternidad y paternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.
Y a la misma conclusión llega la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. C 35/1996 al considerar que la práctica de observaciones radiológicas sobre internos como medida de seguridad tiene su fundamento en el art. 23 Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria; norma que remite al Reglamento Penitenciario, aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, la regulación de los registros y cacheos en la persona de los internos.
De ahí que, desde esta perspectiva, nada haya que objetar a las remisiones reglamentarias que pueda efectuar la Ley que prevé la posibilidad de imponer estas medidas limitativas.
De ahí que, desde esta perspectiva, nada haya que objetar a las remisiones reglamentarias que pueda efectuar la Ley que prevé la posibilidad de imponer estas medidas limitativas.
Y por lo que se refiere al tercer requisito, también hay que entenderlo cumplido, pues aunque ciertamente en estos supuestos la autoridad judicial no interviene siempre y en todo caso (las pruebas de detección de las posibles intoxicaciones por alcohol las llevan a cabo los Agentes encargados de la vigilancia del tráfico), el Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de que "la Ley pueda autorizar a la Policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o, incluso, una intervención corporal leve, siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad" (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 207/1996).
En los supuestos que estamos analizando, delitos contra la seguridad vial, existe la habilitación legislativa (art. 12 del Real Decreto Legislativo sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial), y también se dan las circunstancias de urgencia y necesidad, pues se trata de averiguar si el conductor está conduciendo bajo la influencia de estas sustancias y ello sólo puede apreciarse si la prueba se practica en el momento en que es requerido para ello; pues si se practicase esta prueba en un momento posterior podría suceder que el efecto de estas sustancias hubiera ya desaparecido, con lo cual su práctica carecería de sentido.
Conviene señalar, de otra parte, que el que sean los Agentes encargados del control del tráfico quienes tienen encomendada por la Ley la realización de estas pruebas, y no a la Policía judicial -que es la excepción que contempla la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 207/1996 -, es una cuestión que carece de relevancia ya que no es constitucionalmente exigible que sea el Juez quien tenga que autorizar esta medida limitativa, pudiéndola adoptar, siempre que una Ley expresamente la habilite, la autoridad que, por razón de la materia de que se trate, sea la competente.
Pues, como señalaba la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 207/1996, "no existe en la Constitución en relación con las inspecciones e intervenciones corporales, en cuanto afectantes a los derechos a la intimidad (art. 18.1 de la Constitución) y a la integridad física (art. 15 de la Constitución), reserva absoluta alguna de resolución judicial.
Pues, como señalaba la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 207/1996, "no existe en la Constitución en relación con las inspecciones e intervenciones corporales, en cuanto afectantes a los derechos a la intimidad (art. 18.1 de la Constitución) y a la integridad física (art. 15 de la Constitución), reserva absoluta alguna de resolución judicial.
En tales supuestos, no existirá vulneración del derecho a la intimidad corporal ni del derecho a la intimidad personal pues, producida la extracción de sangre en un Hospital por motivos terapéuticos y existiendo indicios comisión de un presunto delito contra la seguridad, los Agentes de encargados del Control de Tráfico podrán solicitar al Centro de Salud la custodia y conservación en condiciones idóneas de esas muestras de sangre al objeto de interesar que por la resolución judicial se autorice la analítica al objeto de la determinación de la tasa de alcohol en sangre o de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
Como se ha indicado anteriormente, existe una previsión legal específica de la medida limitativa de los derechos que nos ocupan en el artículo 12 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial:
" 1. No podrá circular por las vías objeto de esta Ley, el conductor de vehículos o bicicletas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas. / 2. Todos los conductores de vehículos y bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación. / Dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico. A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos. / El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de las pruebas que realicen a la autoridad judicial, a los órganos periféricos de la Jefatura Central de Tráfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes. / 3. Reglamentariamente podrán establecerse pruebas para la detección de las demás sustancias a que se refiere el apartado primero del presente artículo, siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las personas a que se refiere el apartado anterior".
" 1. No podrá circular por las vías objeto de esta Ley, el conductor de vehículos o bicicletas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas. / 2. Todos los conductores de vehículos y bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación. / Dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico. A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos. / El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de las pruebas que realicen a la autoridad judicial, a los órganos periféricos de la Jefatura Central de Tráfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes. / 3. Reglamentariamente podrán establecerse pruebas para la detección de las demás sustancias a que se refiere el apartado primero del presente artículo, siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las personas a que se refiere el apartado anterior".
Dicha medida se revela de todo punto necesaria a fin de poder continuar con el curso de las investigaciones, toda vez que se practica para determinar la tasa de alcohol en sangre o la presencia de otras sustancias tóxicas, en el marco de la investigación de un delito de conducción bajo el efecto de este tipo de sustancias y al objeto de determinar un hecho relevante para el proceso penal, cual es la determinación del grado de impregnación alcohólica, pues en tales caso no existe otra posibilidad de investigación dado que a la persona investigada no se le podrá someter a la prueba de alcoholemia mediante etilómetro de precisión por aire espirado al haber sido evacuada al Hospital directamente desde el lugar del accidente y una espera para someterla al etilómetro a la salida del Centro Sanitario -que, por otra parte, se suele ignorar cuándo podría producirse- haría la misma inútil, teniendo en cuenta que el paso del tiempo elimina los efectos del alcohol.
Es idónea y subsidiaria toda vez que representa el medio más eficaz para determinar los hechos que constituyan el objeto del proceso (si la tasa de alcohol en sangre era superior a 1,2 gramos por litro, artículo 379,2 inciso último del Código Penal), sin que pueda sustituirse por ninguna otra que fuera menos lesiva para los derechos fundamentales implicados manteniendo los fines de la investigación y persecución de los ilícitos penales.
Respeta el principio de proporcionalidad al adoptarse dentro del marco de una investigación penal en curso por supuesto delito contra la seguridad del tráfico, porque, como hemos señalado, el sacrificio que pueda suponer para el derecho a la intimidad de la persona investigada será menor en relación con la ventaja que conllevaba para el interés general la averiguación del delito.
Ahora bien, en la resolución judicial habrán de ponderarse debidamente, de forma razonada y suficiente, los intereses en juego.
Será irrelevante que dicha resolución judicial se dicte con posterioridad a que los Agentes encargados del Control de Tráfico dirijan un oficio al Centro Sanitario solicitando la custodia y conservación de las muestras de sangre extraídas con fines terapéuticos a la persona investigada, pues razones de urgencia y necesidad lo aconsejaban y ello es posible conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 206/2007, de 24 de septiembre, que declaró que: "... Asimismo, en la citada STC 70/2002, de 3 de abril , F. 10, precisamos que la valoración de urgencia y necesidad de intervención policial ha de realizarse ex ante , y es susceptible de control judicial ex post...").
Consecuentemente siendo dicho análisis de una muestra de sangre extraída con fines terapéuticos, intervención corporal leve, y autorizado por resolución judicial motivada, no se podrá hablar de vulneración del derecho a la intimidad corporal.
6. Cacheo externo
La facultad de realizar un registro personal superficial o cacheo está prevista legalmente, aún de modo indirecto, en el artículo 282 de la LECrim y en el artículo 11.1.f y g de la Ley Orgánica 2/1986 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que faculta para hacer cacheos con inmovilizaciones transitorias de personas y 19.2 de la ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana.
A este respecto hemos de destacar que la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 610/2010, de 30 de junio, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1311/1995, de 28 de diciembre, señalaba que, cualquiera que sea la postura doctrinal e interpretativa del mencionado art. 20 de la LO 1/1992, lo cierto es que el Tribunal Constitucional, en Sentencia Núm. 341/1993, lo ha declarado ajustado a la normalidad constitucional, por lo que las actuaciones encaminadas a la identificación de personas tienen cobertura legal. Obviamente, tales intervenciones policiales han de contar con las notas de racionalidad, adecuación, proporción y pertinencia, sin abrir espacios inmunes que permitan detenciones encubiertas fuera de los casos contemplados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (véase Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 763/2006 de 10 de julio ).
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 92/2004, 30 de enero, estableció que la diligencia de cacheo no vulnera ningún derecho fundamental siempre que la actuación policial cuente con amparo legal que, en este caso, es el art. 19.2 de la LO 1/1992 de 21 de febrero, que autoriza su realización por la policía judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. Será necesario, además, que esté racionalmente justificado, y se mantenga en los límites de la proporcionalidad.
En cuanto a la posible afectación del artículo 17 de la Constitución -"derecho a la libertad"- por la práctica de una diligencia de cacheo, la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 107/85, de 7 de octubre, declaró que las garantías del artículo 17.3 de la Constitución -"Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca"- no son aplicables a los retenidos en controles de policía que se acuerden para la comprobación e la identidad y estado de los infractores. Doctrina que es extensible a los cacheos, por haberlo entendido así el Tribunal Constitucional, pues según dice, aunque las diligencias de cacheo e identificación comportan inevitables molestias, su realización, con la consecuente inmovilización del ciudadano, durante el tiempo imprescindible para su práctica supone para el afectado un sometimiento legítimo, desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 22/1988, de 18 de febrero).
Finalmente, en relación con el derecho a la integridad física, no está afectado tampoco por la mínima intervención corporal que el cacheo supone y el derecho a la intimidad hay que preservarlo extremando cuidadosamente el respeto a la persona haciéndolo en lugar reservado, evitando siempre posturas o situaciones degradantes o humillantes. (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1378/1999, 6 de octubre, y 3139/1998, 31 de marzo).
7. Examen Radiológico
Sobre el supuesto de que la prueba radiológica se haya podido practicar sin el consentimiento de la persona investigada hay partir de que tal prueba se trata de una intervención corporal que efectivamente precisa del consentimiento de la persona sometida a la misma pero que, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/05/2009, no puede ser considerada según las ordinarias pautas sociales, como un trato inhumano o degradante y, en cuanto al posible riesgo insito en las radiaciones, la eventual afectación del derecho a la integridad corporal reconocido en el art. 15.1 de la Constitución y la invasión de la intimidad personal, que protege el art. 18.1 de la Constitución, aparecen tan mínimas, que no puede reputarse inadecuada la forma verbal de asentimiento ni desproporcionada la injerencia con la finalidad de averiguación de delito perseguida.
El examen radiológico a que son sometidos algunos pasajeros al llegar a los aeropuertos españoles -en prevención de un posible transporte de droga en el interior de su organismo- no es por sí misma una detención, ni comporta que necesariamente ésta previamente se haya practicado (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm.1579/2005, 22 de diciembre)
Por otra parte desde la perspectiva propia de la actividad probatoria tampoco la asistencia letrada es condicionante de la licitud del examen radiológico voluntario, por lo mismo que este examen carece por sí solo de valor alguno, más allá de la pura utilidad que representa para el posterior encauzamiento de la investigación policial.
Será actividad probatoria en su caso el testimonio posterior de los Agentes sobre lo que vieron o la inspección y análisis de lo que en el interior del cuerpo portara el sujeto, después de su expulsión, pero el momento del examen radiológico no se sitúa en la esfera de la prueba anticipada sino en el de la pura investigación policial.
Así la Sala Segunda del Tribunal Supremo aprobó en la Junta General del día 05/02/1999 aprobó considerar que: "Cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. / De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos". En tal sentido se habían pronunciado, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1020/2000 y 1021/2000.
Cuando una persona se somete voluntariamente a una exploración radiológica, solicitada por la Policía Judicial a fin de comprobar si es portadora de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni su exploración constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos, por lo que, no estando detenida, no es precisa la asistencia de letrado ni la previa instrucción de derechos (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 792/1998 y 103/2000).
Por tanto, dos son los requisitos necesarios para que la exploración radiológica realizada sin previa información de derechos ni asistencia letrada sea constitucionalmente correcta y apta para ser valorada como prueba de cargo idónea para desvirtuar la presunción de inocencia:
a) que la persona explorada no esté detenida, porque si lo estuviere le ampararían los derechos y garantías establecidos en el art. 17.3 de la Constitución;
b) que preste libremente su consentimiento para ser examinada por el indicado medio, toda vez que si no lo consintiere y fuere obligada por la fuerza a someterse a la prueba, desde ese mismo momento estaría sufriendo una privación de libertad constitutiva de detención, con independencia de la posible restricción de otros derechos fundamentales que estarían en todo caso, bajo la tutela y salvaguarda de la autoridad judicial.
a) que la persona explorada no esté detenida, porque si lo estuviere le ampararían los derechos y garantías establecidos en el art. 17.3 de la Constitución;
b) que preste libremente su consentimiento para ser examinada por el indicado medio, toda vez que si no lo consintiere y fuere obligada por la fuerza a someterse a la prueba, desde ese mismo momento estaría sufriendo una privación de libertad constitutiva de detención, con independencia de la posible restricción de otros derechos fundamentales que estarían en todo caso, bajo la tutela y salvaguarda de la autoridad judicial.
Concurrentes esos dos no habría vulneración del derecho a la intimidad porque el acceso a la misma, que supone la exploración radiológica, estaría legitimada por el consentimiento del interesado, ni la habría del derecho a la asistencia de letrado, toda vez que este derecho nace de la situación de detención "ex" art. 17.3 de la Constitución o de la existencia de la imputación de un delito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LECr.
Finalmente, se ha de señalar que el determinar si el sometido al reconocimiento radiológico prestó su consentimiento previo al mismo, es una cuestión de hecho que debe ser resuelta por el Tribunal tras valorar las pruebas disponibles (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/04/2010).
8. Toma de muestras biológicas para determinar el perfil de ADN
El ácido desoxirribonucleico (ADN), componente químico del núcleo celular, se ha convertido en un instrumento esencial de las técnicas que la moderna medicina forense utiliza para la investigación de delitos por parte de las autoridades judiciales y policiales.
Desde que en 1988, en el Reino Unido y por primera vez, la información obtenida del ADN fuese utilizada para identificar y condenar al culpable de un delito, tanto en España como en el resto de los países de nuestro entorno se ha tomado conciencia de la trascendencia de los marcadores genéticos en las investigaciones criminales, algo que venía siendo más frecuente en otros ámbitos, como la identificación de cadáveres o la determinación de relaciones de parentesco.
Como es sabido, las garantías asociadas a la toma de muestras biológicas para determinar el perfil de ADN de la persona investigada ha sido objeto de examen por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Así, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 948/2013 y 827/2011, se estableció que:
"... la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva. Y su inmediata consecuencia, esto es, la incorporación al registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, no es cuestión menor".
"... la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva. Y su inmediata consecuencia, esto es, la incorporación al registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, no es cuestión menor".
Atendiendo a lo razonado en la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 685/2010, resulta imprescindible diferenciar entre los siguientes supuestos:
a) en primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado;
b) cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado;
c) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial.
Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ -" Corresponden específicamente a las unidades de Policía Judicial las siguientes funciones: / ... / c) La realización material de las actuaciones que exijan el ejercicio de la coerción y ordenare la autoridad judicial o fiscal"-, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados.
a) en primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado;
b) cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado;
c) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial.
Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ -" Corresponden específicamente a las unidades de Policía Judicial las siguientes funciones: / ... / c) La realización material de las actuaciones que exijan el ejercicio de la coerción y ordenare la autoridad judicial o fiscal"-, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados.
En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético.
Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías (arts. 17.3 y 24. 2 CE). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim -"Desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado"-.
Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías (arts. 17.3 y 24. 2 CE). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim -"Desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado"-.
Las consecuencias de la infracción de algunos de esos presupuestos -consentimiento, autorización judicial o asistencia letrada si el investigado se halla detenido- sólo podrá ser el resultado de la ponderación del caso concreto y de las circunstancias que lo individualicen.
En relación con la práctica de la prueba en el proceso penal, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo declaró, entre otras, en las Sentencias Núms. 827/2011, 14 de julio, y 880/2011 de 26 de julio, que la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado.
Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial.
Es indudable también que la persona investigada puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre.
La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación (véase, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 709/2013, de 10 de octubre).
Es indudable también que la persona investigada puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre.
La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación (véase, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 709/2013, de 10 de octubre).
Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal.
Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.
Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.
De lo anterior resulta que la persona encausada podrá impugnar o negar la validez del acceso a esa base de datos de esa reseña genética indubitada, el cual, con arreglo a la LO. 10/2007, 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, solo puede tener lugar previo consentimiento del investigado con la correspondiente asistencia letrada o a falta de éste y previa información en todo caso de sus derechos, previa autorización judicial.
Podrá, en consecuencia, la defensa de la persona encausada que solicitar se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa Base de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC).
La presunción de veracidad existe, pero es una presunción "iuris tantum", de forma que el encausado podrá acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos -por ejemplo por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado o por no existir, en su defecto, autorización judicial- (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 709/2013, 10 de octubre).
La presunción de veracidad existe, pero es una presunción "iuris tantum", de forma que el encausado podrá acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos -por ejemplo por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado o por no existir, en su defecto, autorización judicial- (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 709/2013, 10 de octubre).
No se puede olvidar que la prueba derivada del contraste de los vestigios hallados en una causa criminal con los datos obrantes en el Registro procedentes de tomas de muestras realizadas en otras causas, es suficiente para la investigación inicial, y podrá ser suficiente también como prueba de cargo bastante en el juicio, cuando el encausado se niegue a practicar otra prueba en el proceso enjuiciado, o cuando no cuestione la toma de muestras realizada en otra causa anterior, ni el resultado incriminatorio del contraste realizado entre los vestigios hallados en la causa enjuiciada y las muestras procedentes de la causa anterior.
Ahora bien, dicha prueba no podrá considerarse suficiente, a los efectos de justificar la denegación de la prueba solicitada por la defensa, por innecesaria, cuando el propio encausado cuestione sus resultados y solicite expresamente, en uso de su derecho de defensa, la práctica de la prueba en el proceso actual, ofreciéndose para la toma de muestras.
En ese supuesto no se podrá apreciar razón alguna para que la prueba de ADN, manifiestamente decisiva y solicitada por el propio encausado, no se practique en la causa enjuiciada, con todas las garantías, control judicial y participación de las partes, en lo que sea procedente, y sea sustituida por un simple contraste realizado sobre la base de una toma de muestras procedente de una causa anterior.
Máxime cuando la posibilidad de error, aunque escasa, no es descartable, y cuando pueden existir vicios que afecten a la toma de muestras precedente, vicios que se podrían subsanar fácilmente atendiendo la solicitud probatoria efectuada por el propio encausado.
En ese supuesto no se podrá apreciar razón alguna para que la prueba de ADN, manifiestamente decisiva y solicitada por el propio encausado, no se practique en la causa enjuiciada, con todas las garantías, control judicial y participación de las partes, en lo que sea procedente, y sea sustituida por un simple contraste realizado sobre la base de una toma de muestras procedente de una causa anterior.
Máxime cuando la posibilidad de error, aunque escasa, no es descartable, y cuando pueden existir vicios que afecten a la toma de muestras precedente, vicios que se podrían subsanar fácilmente atendiendo la solicitud probatoria efectuada por el propio encausado.
La doctrina constitucional considera que el art. 24 de la Constitución impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar.
Por ello, no se podrá fundar la condena en la fiabilidad de los resultados del contraste realizado sobre la toma de muestras anterior, contraste que se pretenda cuestionar por la defensa practicando una nueva prueba sobre una toma de muestras actual, realizada en el propio proceso, siempre, eso sí, que esa prueba fuere solicitada por la defensa y reiteradamente denegada.
Por ello, no se podrá fundar la condena en la fiabilidad de los resultados del contraste realizado sobre la toma de muestras anterior, contraste que se pretenda cuestionar por la defensa practicando una nueva prueba sobre una toma de muestras actual, realizada en el propio proceso, siempre, eso sí, que esa prueba fuere solicitada por la defensa y reiteradamente denegada.
El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 24/09/2014 estableció que:
"la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. [...] Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción".
"la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. [...] Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción".
Conviene insistir en que la alegación de falta de consentimiento exige al investigado demostrar que la actuación del Estado a través de los agentes de policía desbordó el espacio de intimidad que toda persona, detenida o no, preserva frente a los poderes públicos.
Y la oposición del investigado ha de constar de forma inequívoca. Afirmar que "no" se consiente y, pese a todo, permitir en presencia de Letrado la toma de una muestra salival mediante torunda, se concilia mal con la reivindicación de la propia intimidad supuestamente vulnerada.
No se olvide que la prestación del consentimiento puede ser, no sólo tácita, sino también mediante actos concluyentes.
El alcance del consentimiento del interesado, cuando de lo que se trata es de aceptar voluntariamente una relación de los mecanismos de exclusión que cada uno de nosotros define frente a terceros y los poderes públicos, ha sido también abordado por la jurisprudencia constitucional.
En la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 173/2011, 7 de noviembre, se razonó que: "... el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 196/2006, de 3 de julio , FJ 5), aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento ( STC 159/2009, de 29 de junio , FJ 3). Ahora bien, se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto «aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida» ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5 ; 70/2009, de 23 de marzo , FJ 2). En lo relativo a la forma de prestación del consentimiento, hemos manifestado que este no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito. Así, en la STC 196/2004, de 15 de noviembre , en que se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un trabajador había afectado a su intimidad personal, reconocimos no sólo la eficacia del consentimiento prestado verbalmente, sino además la del derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). También llegamos a esta conclusión en las SSTC 22/1984, de 17 de febrero y 209/2007, de 24 de septiembre , en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , manifestando en la primera que este consentimiento no necesita ser «expreso» (FJ 3) y en la segunda que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5) ".
Y la oposición del investigado ha de constar de forma inequívoca. Afirmar que "no" se consiente y, pese a todo, permitir en presencia de Letrado la toma de una muestra salival mediante torunda, se concilia mal con la reivindicación de la propia intimidad supuestamente vulnerada.
No se olvide que la prestación del consentimiento puede ser, no sólo tácita, sino también mediante actos concluyentes.
El alcance del consentimiento del interesado, cuando de lo que se trata es de aceptar voluntariamente una relación de los mecanismos de exclusión que cada uno de nosotros define frente a terceros y los poderes públicos, ha sido también abordado por la jurisprudencia constitucional.
En la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 173/2011, 7 de noviembre, se razonó que: "... el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 196/2006, de 3 de julio , FJ 5), aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento ( STC 159/2009, de 29 de junio , FJ 3). Ahora bien, se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto «aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida» ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5 ; 70/2009, de 23 de marzo , FJ 2). En lo relativo a la forma de prestación del consentimiento, hemos manifestado que este no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito. Así, en la STC 196/2004, de 15 de noviembre , en que se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un trabajador había afectado a su intimidad personal, reconocimos no sólo la eficacia del consentimiento prestado verbalmente, sino además la del derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). También llegamos a esta conclusión en las SSTC 22/1984, de 17 de febrero y 209/2007, de 24 de septiembre , en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , manifestando en la primera que este consentimiento no necesita ser «expreso» (FJ 3) y en la segunda que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5) ".
La conveniencia de que la falta de consentimiento, en su caso, conste de forma nítida, firme e innegable, se refuerza a la vista de la reforma introducida por la LO 13/2015, 5 de octubre, que ha dado nueva redacción al art. 520 de la LECrim .
En efecto, en el apartado 6º, letra c) se incluye expresamente entre sus derechos el de " informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten".
Y añade el párrafo segundo: " si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad ".
En efecto, en el apartado 6º, letra c) se incluye expresamente entre sus derechos el de " informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten".
Y añade el párrafo segundo: " si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad ".
La lectura del art. 520.6º de la LECrim permite afirmar que el legislador ha considerado oportuno, en línea también con la jurisprudencia constitucional, someter a un juicio de proporcionalidad amparado en la garantía jurisdiccional, el sometimiento del investigado a los actos mínimos e indispensables de compulsión personal para la obtención de las muestras salivales que permitan la identificación genética.
El mismo criterio ha inspirado la toma de muestras del ya condenado, en los términos previstos en el art. 129 bis del C. Penal -" Si se trata de condenados por la comisión de un delito grave contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas, cuando de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su personalidad, o de otra información disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteración delictiva, el juez o tribunal podrá acordar la toma de muestras biológicas de su persona y la realización de análisis para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial. Únicamente podrán llevarse a cabo los análisis necesarios para obtener los identificadores que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo. / Si el afectado se opusiera a la recogida de las muestras, podrá imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables para su ejecución, que deberán ser en todo caso proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad."-.
De ahí que cobre especial importancia que la negativa del investigado o condenado a prestarse voluntariamente a esa diligencia, se exteriorice de tal forma que no admita interpretaciones sobrevenidas -cuando ya es inviable el contraste- basadas en la falta de aceptación de lo que, sin embargo, resultó finalmente aceptado.
Sobre todo, si lo fue ante Letrado que, en el legítimo ejercicio del derecho de asistencia letrada, no consideró oportuno reflejar una protesta formal en el acta mediante el que se documentó esa diligencia de investigación.
El mismo criterio ha inspirado la toma de muestras del ya condenado, en los términos previstos en el art. 129 bis del C. Penal -" Si se trata de condenados por la comisión de un delito grave contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas, cuando de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su personalidad, o de otra información disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteración delictiva, el juez o tribunal podrá acordar la toma de muestras biológicas de su persona y la realización de análisis para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial. Únicamente podrán llevarse a cabo los análisis necesarios para obtener los identificadores que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo. / Si el afectado se opusiera a la recogida de las muestras, podrá imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables para su ejecución, que deberán ser en todo caso proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad."-.
De ahí que cobre especial importancia que la negativa del investigado o condenado a prestarse voluntariamente a esa diligencia, se exteriorice de tal forma que no admita interpretaciones sobrevenidas -cuando ya es inviable el contraste- basadas en la falta de aceptación de lo que, sin embargo, resultó finalmente aceptado.
Sobre todo, si lo fue ante Letrado que, en el legítimo ejercicio del derecho de asistencia letrada, no consideró oportuno reflejar una protesta formal en el acta mediante el que se documentó esa diligencia de investigación.
En cuanto a la relación entre el derecho a la protección de datos y la obtención de muestras biológicas ha de tenerse en cuanta que la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 199/2013, de 5 de diciembre, estableció que no cabe duda de que el perfil de ADN obtenido a partir de una muestra biológica identifica a la persona, pero que no puede decirse que en el indicado perfil genético (el obtenido con efecto identificativo mental) se incorporen otro tipo de datos que puedan contribuir a configurar un perfil o caracterización de la persona en sus aspectos "ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo, que es el ámbito de protección dispensada por el art. 18.4 CE .
Para finalizar se ha de resaltar que el derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 292/2000).
9. Obtención de pruebas a través de una intervención quirúrgica
Conviene comenzar destacando que nuestra LECr. no contiene disposición específica sobre la obtención de pruebas a través de una intervención quirúrgica.
En la Sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en fecha 11/07/2006 (Gran Sala: asunto Jalloh ) se examinó un supuesto en que la policía alemana había visto al demandante sacar de su boca “burbujas” envueltas para seguidamente venderlas. Al creer que las burbujas contenían droga, la policía le administró, durante su detención y en contra de su voluntad, un emético para obligarle a vomitar. El Sr. Jalloh vomitó una burbuja que contenía drogas.
A pesar de su objeción de utilizar en el juicio las pruebas obtenidas mediante la administración de eméticos, el tribunal alemán se basó en dichas pruebas y el Sr. Jalloh fue condenado.
La Gran Sala del TEDH examinó si los métodos empleados para forzar al sospechoso a proporcionar pruebas “reales” mediante tortura o malos tratos eran equivalentes a la obtención de confesiones por medio de coacción, violando así el derecho contra la auto-inculpación.
El Tribunal recordó que aunque el privilegio hace referencia principalmente al respeto de la voluntad del acusado a permanecer en silencio, el tribunal había resuelto anteriormente que también se podría aplicar dicho privilegio a aquellas situaciones en las que se emplean métodos de coacción para obtener pruebas reales.
En su análisis, se compararon los factores del caso con otras circunstancias en las que se obtienen pruebas por la fuerza, pero que existen independientemente de la voluntad del acusado, tales como la respiración o las muestras de sangre, orina, cabello o voz. La Gran Sala afirmó que, en este caso, las pruebas habían sido obtenidas mediante el uso de técnicas que causaron un sufrimiento físico, por lo que podían ser consideradas como malos tratos.
La Gran Sala determinó además que las pruebas inculpatorias– ya sean confesiones o pruebas reales obtenidas como resultado de actos de violencia o brutalidad u otros tratos que puedan ser caracterizados como tortura– no deben tomarse en cuenta como prueba de la culpa de la víctima, independientemente de su valor probatorio.
A pesar de su objeción de utilizar en el juicio las pruebas obtenidas mediante la administración de eméticos, el tribunal alemán se basó en dichas pruebas y el Sr. Jalloh fue condenado.
La Gran Sala del TEDH examinó si los métodos empleados para forzar al sospechoso a proporcionar pruebas “reales” mediante tortura o malos tratos eran equivalentes a la obtención de confesiones por medio de coacción, violando así el derecho contra la auto-inculpación.
El Tribunal recordó que aunque el privilegio hace referencia principalmente al respeto de la voluntad del acusado a permanecer en silencio, el tribunal había resuelto anteriormente que también se podría aplicar dicho privilegio a aquellas situaciones en las que se emplean métodos de coacción para obtener pruebas reales.
En su análisis, se compararon los factores del caso con otras circunstancias en las que se obtienen pruebas por la fuerza, pero que existen independientemente de la voluntad del acusado, tales como la respiración o las muestras de sangre, orina, cabello o voz. La Gran Sala afirmó que, en este caso, las pruebas habían sido obtenidas mediante el uso de técnicas que causaron un sufrimiento físico, por lo que podían ser consideradas como malos tratos.
La Gran Sala determinó además que las pruebas inculpatorias– ya sean confesiones o pruebas reales obtenidas como resultado de actos de violencia o brutalidad u otros tratos que puedan ser caracterizados como tortura– no deben tomarse en cuenta como prueba de la culpa de la víctima, independientemente de su valor probatorio.
Por el contrario, en la Sentencia del TEDH Bogumil contra Portugal, de fecha 07/10/2008, relativa a un preso operado para extraerle una bolsa de droga almacenada en el estómago, el Tribunal, pese a admitir que la cirugía se practicó sin constar un consentimiento expreso del paciente, se considera que no vulneró el art. 8 del Convenio, al estar el demandante en una relación de sujeción especial y hacerse la intervención con finalidad curativa y no de extracción de una prueba procesal.
El demandante alegaba haber sufrido una intervención quirúrgica que menoscabó su integridad física.
A su llegada al aeropuerto de Lisboa tras hallarse varias bolsas de cocaína disimuladas en sus zapatos comunicó a las autoridades que había ingerido otra bolsa con idéntica sustancia.
Trasladado al Hospital y previo consentimiento verbal, fue sometido a examen radiológico que reveló la presencia en su estómago de un cuerpo extraño con riesgo cierto de "digestión" de su contenido.
Se procedió por ello a su extracción quirúrgica con la anuencia del paciente privado de libertad.
Fue condenado a pena de prisión valorándose también como medio probatorio válido la cocaína extraída de su estómago.
El demandante aducía ante el TEDH que no había sido consultado acerca de los procedimientos médicos aplicables a su situación ni había prestado consentimiento, verbal o escrito, para la intervención.
El TEDH sostuvo que las acusaciones de malos tratos deben basarse en pruebas apropiadas y suficientes.
El art. 3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales impone a los Estados la obligación de proteger la integridad física de las personas privadas de libertad mediante la atención médica requerida. Una medida como la examinada dictada por una necesidad terapéutica, desde el punto de vista médico, no puede en principio considerarse inhumana o degradante.
El Tribunal consideró no demostrada atendiendo a pautas de certeza la concurrencia de consentimiento para la intervención en cuestión. Pero, al mismo tiempo, precisaba que nada permitía asegurar que el demandante se hubiese negado a la intervención quirúrgica o que hubiese sido forzado a someterse a ella.
Sería especialmente relevante a efectos de su decisión que la finalidad de la intervención quirúrgica se anclase en necesidades terapéuticas y no en la búsqueda de pruebas. Fue el personal médico y no la policía quien decidió practicarla.
Ante ese conjunto de circunstancias, el Tribunal declara que la intervención no constituyó un trato inhumano contrario al artículo 3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales a diferencia del antecedente constituido por la Sentencia antes citada de fecha 11/072006 (asunto Jalloh) en que no concurría esa finalidad terapéutica. Igualmente, rechazó que se violase el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (respeto de la vida privada). Las disposiciones sobre régimen de los privados de libertad servía de sostén legal a esa actuación de los poderes públicos portugueses.
El TEDH concluyó que la medida era necesaria pues perseguía la "protección de la salud"; y proporcionada pues mantuvo un equilibrio justo entre el interés general consistente en proteger la salud y el derecho del demandante a la protección de su integridad física y moral.
El demandante alegaba haber sufrido una intervención quirúrgica que menoscabó su integridad física.
A su llegada al aeropuerto de Lisboa tras hallarse varias bolsas de cocaína disimuladas en sus zapatos comunicó a las autoridades que había ingerido otra bolsa con idéntica sustancia.
Trasladado al Hospital y previo consentimiento verbal, fue sometido a examen radiológico que reveló la presencia en su estómago de un cuerpo extraño con riesgo cierto de "digestión" de su contenido.
Se procedió por ello a su extracción quirúrgica con la anuencia del paciente privado de libertad.
Fue condenado a pena de prisión valorándose también como medio probatorio válido la cocaína extraída de su estómago.
El demandante aducía ante el TEDH que no había sido consultado acerca de los procedimientos médicos aplicables a su situación ni había prestado consentimiento, verbal o escrito, para la intervención.
El TEDH sostuvo que las acusaciones de malos tratos deben basarse en pruebas apropiadas y suficientes.
El art. 3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales impone a los Estados la obligación de proteger la integridad física de las personas privadas de libertad mediante la atención médica requerida. Una medida como la examinada dictada por una necesidad terapéutica, desde el punto de vista médico, no puede en principio considerarse inhumana o degradante.
El Tribunal consideró no demostrada atendiendo a pautas de certeza la concurrencia de consentimiento para la intervención en cuestión. Pero, al mismo tiempo, precisaba que nada permitía asegurar que el demandante se hubiese negado a la intervención quirúrgica o que hubiese sido forzado a someterse a ella.
Sería especialmente relevante a efectos de su decisión que la finalidad de la intervención quirúrgica se anclase en necesidades terapéuticas y no en la búsqueda de pruebas. Fue el personal médico y no la policía quien decidió practicarla.
Ante ese conjunto de circunstancias, el Tribunal declara que la intervención no constituyó un trato inhumano contrario al artículo 3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales a diferencia del antecedente constituido por la Sentencia antes citada de fecha 11/072006 (asunto Jalloh) en que no concurría esa finalidad terapéutica. Igualmente, rechazó que se violase el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (respeto de la vida privada). Las disposiciones sobre régimen de los privados de libertad servía de sostén legal a esa actuación de los poderes públicos portugueses.
El TEDH concluyó que la medida era necesaria pues perseguía la "protección de la salud"; y proporcionada pues mantuvo un equilibrio justo entre el interés general consistente en proteger la salud y el derecho del demandante a la protección de su integridad física y moral.
En un supuesto similar, la Iltma. Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona declaró en su Sentencia Núm. 15320/2013, de 9 octubre, declaró que art. 9 de la Ley 41/2002 "establece que en los casos de riesgo inmediato grave para la integridad física del enfermo los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente sin necesidad de contar con su consentimiento, y en el presente caso resultaba patente el peligro para la salud inherente en el hecho de que una mujer lleve dentro de sus senos sendas bolsas con una cantidad importante de cocaína que le podía producir una grave intoxicación con consecuencias muy nocivas para su salud, por lo que tenemos que concluir afirmando que no hemos apreciado la vulneración de ningún derecho fundamental en la realización de la intervención quirúrgica realizada a la acusada".
Nótese que, si bien el art. 9.2 de la Ley 41/2002 establece que en los casos de riesgo inmediato grave para la integridad física del enfermo los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente sin necesidad de contar con su consentimiento, lo cierto es que nos encontramos ante un proceso penal y que, tal y como razonaba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 4724/2014, de 29 de octubre, "no estamos en rigor ante un problema de "consentimiento informado" en el sentido que se plantea en el ámbito sanitario con su doble vertiente civil y administrativa".
Dicha resolución señalaba que
"Aquí el prisma es diferente, aunque sin duda hay zonas comunes. / Hay que atender primordialmente a las reglas que rigen el proceso penal y enuncian las garantías esenciales para la obtención de pruebas; así como a la necesidad -que en este caso también condiciona el análisis- no ya tanto de hacer acopio de pruebas de un delito ya perpetrado, como de evitar la continuación de su comisión (lo que aporta un ingrediente no desdeñable a los fines de solventar el conflicto). / Es concebible -no es este el caso- que una actuación no escrupulosamente ajustada a la normativa específica sanitaria, no atraiga el efecto invalidante del art. 11.3 LOPJ. De cualquier forma no va a ser necesario adentrarse en ese proceloso territorio donde sería conveniente hacer varias distinciones y modulaciones. Ni es tampoco necesario medir el riesgo de afectación para la salud de la paciente que podría derivarse del mantenimiento de la situación en que se desplazó a España. En el atestado inicial queda consignada la noticia del fallecimiento acaecido en un supuesto similar. La autonomía del paciente, sea cual sea ese riesgo, impide intervenciones contra su voluntad expresa salvo en casos muy determinados. El núcleo del problema no estriba en comprobar si existía peligro inminente o no para su salud o su vida. Al menos, no exclusivamente. Aunque descartásemos eso, subsistiría la legitimidad de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia. / ... / La alegación de ilicitud por no haberse consentido la intervención es muy tardía: en el último tramo del proceso. Se vierte con el único apoyo de las manifestaciones de la imputada, que hasta ese avanzado momento nada había dicho sobre ese punto. / La Sala de instancia insinúa que podría no ser del todo seguro si concurrió consentimiento. Pues bien, aunque admitiésemos ese punto de partida no podríamos concluir la inutilizabilidad de la prueba. / No caben nulidades presuntas, ha proclamado en ocasiones la jurisprudencia. Es así: no cabe presumir sin una base mínimamente sólida la ilegalidad de las actuaciones de terceros, o de los agentes intervinientes. El principio in dubio no juega en materia de ilicitudes probatorias. En este campo hay que estar a reglas de valoración probatoria más generales: solo si se considera probable que ha existido una violación de un derecho fundamental procederá marginar la prueba. Pero cuando lo más probable, atendidas todas las pruebas, es que no haya existido esa vulneración, siendo poco factible -aunque no sea descartable con una seguridad absoluta- la hipótesis contraria, se está en condiciones de utilizar ese material probatorio sobre el que se arrojó una infundada sospecha de ilicitud. / El principio in dubio nació, creció y se consolidó como axioma indiscutible e indiscutido del proceso penal para convertirse en fórmula idónea e irrenunciable para evitar que un inocente sea condenado, en regla última de juicio que cierra el sistema. / La finalidad del in dubio no estriba en impedir que un culpable sea condenado en virtud de pruebas que muy probablemente sean ajustadas a la legalidad, pero de las que no puede afirmarse con una certeza total su licitud. El principio in dubio no obliga en caso de que pueda subsistir alguna lejana duda sobre su licitud a prescindir de una prueba. Si razonadamente se llega a la estimación de que es altamente probable la licitud de la prueba, puede valorarse. Esa es la pauta probatoria que opera con normalidad en ordenamientos en los que la doctrina de la prueba ilícita goza de honda raigambre y tradición. No es exigible en este campo la certeza más allá de cualquier duda razonable que sí rige para poder afirmar la culpabilidad. / El derecho a la presunción de inocencia no supone que han de considerarse ilícitos los medios de prueba sobre los que recaigan sospechas en tanto no se acredite lo contrario. La presunción de inocencia obliga a presumir que una persona es inocente mientras no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad, pero no invita a presumir la ilegitimidad de las pruebas hasta que no se acredite su licitud; o a presumir que los agentes o terceros (en este caso los médicos) han actuado con desprecio de sus normas profesionales, deontológicas e incluso penales (una intervención quirúrgica de ese tipo efectuada contra la voluntad de quien no está privado de libertad invadiría probablemente el territorio del Código Penal). / Al igual que en relación a eximentes o atenuantes, no cabe invocar la presunción de inocencia en materia de legitimidad de una prueba para declarar tal medio inutilizable (¡!). Con todos los matices -que no son pocos- con que se puede hablar en esos términos en el proceso penal, la carga de la prueba sobre la ilegitimidad de un medio probatorio corresponde a quien la alega. Las dudas, si no son serias o razonables o probables, habrán de ser resueltas a favor de la utilizabilidad del medio de prueba. Está en juego el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes que no puede ser limitado sin una base probatoria mínimamente seria. / Aquí el panorama que refleja la secuencia descrita en la sentencia, contrastado con el examen de las actuaciones, es revelador. Difícilmente puede concebirse que se produjo esa intervención quirúrgica sin el consentimiento de la ahora recurrente. Accedió a ser sometida a examen radiológico. Consintió con su traslado al Hospital. Carecía de sentido y de toda lógica una oposición, consciente como tenía que ser de que esa actitud no solo habría puesto en peligro su salud -que requería esa intervención- sino que además su negativa hubiese sido estéril pues hubiese abocado a una más que pronosticable detención con idénticos resultados finales. Con esto no se quiere evocar la doctrina del descubrimiento inevitable, sino manejar ese escenario que se presentaba ex ante para considerar muy improbable que en esa situación alguien se niegue al examen y en su caso tratamiento médico. / Es igualmente muy poco verosímil pensar que unos profesionales de la medicina de un Hospital público, conocedores de sus obligaciones y con una práctica profesional no incipiente se lanzasen irresponsablemente a realizar esa intervención sin contar con la anuencia formalizada de la paciente con olvido de normas elementales para cualquier sanitario. Estaríamos ante una conducta que roza, si no traspasa, las fronteras penales. / La robusta y más que razonable convicción de que existió consentimiento se ve apuntalada por otras dos consideraciones: una positiva o directa; y otra indirecta. / a) La positiva radica en la rotunda afirmación de la agente de la autoridad que acompañó a la recurrente y que compareció como testigo en el plenario: la acusada prestó su consentimiento para la intervención. Lo manifestó sin vacilación alguna. No hay razón para sospechar que tras esa aseveración realizada de manera inmediata, y cuando nada podía hacerle intuir que iba a ser interrogada sobre eso pudiera anidar un afán subliminal de salvar la legalidad no cuestionada hasta ese momento de la actuación. La controversia se destapó por primera vez en el acto del juicio oral. No es pensable que tal agente imaginase por qué se le preguntaba eso ni que mostrase por ello proclividad a contradecir una estrategia defensiva que desconocía. No hay razones para dudar de su rápida y clara respuesta: se contó con el consentimiento de la recurrente. / b) Por el contrario las alegaciones de la recurrente despiertan desconfianza. En ningún momento previo del procedimiento habló de esta cuestión: es en el acto del juicio oral cuando a requerimiento de su dirección letrada y tras negarse legítimamente a contestar las preguntas de la acusación, manifiesta escuetamente que no se recabó su consentimiento y que no fue advertida de su derecho (¿?) a rechazar la intervención. No se adivina en esa expresión espontaneidad en las manifestaciones, entre otras cosas por la escasa expresividad del relato. No detalla la secuencia, el contexto, la forma en que se le invitó a ser operada, lo que se adujo por los facultativos... Se limita a proclamar escuetamente que no consintió. Era muy fácil probar objetivamente que no se había obtenido el consentimiento: bastaba con reclamar la historia clínica (lo apunta con acierto la Audiencia), citar a los facultativos... Ningún intento hubo a ese respecto lo que abunda en la idea de que, más que probable es casi seguro que medió ese consentimiento. / El problema que late tras estas apreciaciones estriba en precisar si la prueba cuya ilicitud ha sido alegada pero no probada, puede valorarse o dicho de otra forma, cómo han de resolverse las dudas sobre la constitucionalidad de los medios a través de los cuales se han obtenido unas pruebas. / Solo desde un presupuesto epistemológico erróneo es dable resolver tal dilema siempre y como axioma a favor de la invalorabilidad de la prueba. En principio habría que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y vulneradoras de derechos fundamentales mientras no conste lo contrario. No es correcta esa premisa, sin la cual se viene abajo el armazón argumentativo. El presupuesto ha de ser justamente el inverso: salvo prueba en contrario, hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y funcionarios en general adecuan su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Cuando se alega lo contrario es preciso probarlo o al menos demostrar que la ilicitud es más probable que la hipótesis contraria. Igual parámetro ha de regir respecto de "ilicitudes" o violaciones de derechos fundamentales achacables a particulares o, como en ese caso, a funcionarios de la Sanidad Pública. / Algún ejemplo sirve para recrear la idea. No puede argumentarse que "como no se ha acreditado que no hubiese torturas en una declaración policial hay que presumir que las hubo y que, por tanto, tal declaración será nula". Ni el principio de presunción de inocencia ni el principio in dubio llegan hasta el punto de tener que presumirse por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas. El principio de presunción de inocencia no extiende su eficacia hasta esos absurdos extremos. El in dubio no juega en relación a hechos excluyentes de la validez de una prueba. Si se quiere demostrar que unas declaraciones han sido obtenidas mediante tortura hay que aportar pruebas; exigiéndose, al menos, un principio serio o razonable de prueba que provoque algo más que una vaga sospecha o remota posibilidad. Si se quiere acreditar la ilegitimidad de una prueba también hay que, si no demostrarlo, sí introducir una duda que suponga una probabilidad más alta que la hipótesis de la licitud. / Desde ese punto de partida -la prueba fue más que probablemente válida- la consecuencia es afirmar su valorabilidad. No basta una alegato interesado de parte para desactivar una prueba. Un alegato desnudo, sin embargo, si consigue despertar alguna duda en el Tribunal sobre la culpabilidad (no sobre la ilicitud de una prueba), sí sería determinante de un pronunciamiento absolutorio. Pero, hay que insistir, es diferente la perspectiva cuando se trata de valorar los hechos determinantes de la licitud o ilicitud de una prueba".
Dicha resolución señalaba que
"Aquí el prisma es diferente, aunque sin duda hay zonas comunes. / Hay que atender primordialmente a las reglas que rigen el proceso penal y enuncian las garantías esenciales para la obtención de pruebas; así como a la necesidad -que en este caso también condiciona el análisis- no ya tanto de hacer acopio de pruebas de un delito ya perpetrado, como de evitar la continuación de su comisión (lo que aporta un ingrediente no desdeñable a los fines de solventar el conflicto). / Es concebible -no es este el caso- que una actuación no escrupulosamente ajustada a la normativa específica sanitaria, no atraiga el efecto invalidante del art. 11.3 LOPJ. De cualquier forma no va a ser necesario adentrarse en ese proceloso territorio donde sería conveniente hacer varias distinciones y modulaciones. Ni es tampoco necesario medir el riesgo de afectación para la salud de la paciente que podría derivarse del mantenimiento de la situación en que se desplazó a España. En el atestado inicial queda consignada la noticia del fallecimiento acaecido en un supuesto similar. La autonomía del paciente, sea cual sea ese riesgo, impide intervenciones contra su voluntad expresa salvo en casos muy determinados. El núcleo del problema no estriba en comprobar si existía peligro inminente o no para su salud o su vida. Al menos, no exclusivamente. Aunque descartásemos eso, subsistiría la legitimidad de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia. / ... / La alegación de ilicitud por no haberse consentido la intervención es muy tardía: en el último tramo del proceso. Se vierte con el único apoyo de las manifestaciones de la imputada, que hasta ese avanzado momento nada había dicho sobre ese punto. / La Sala de instancia insinúa que podría no ser del todo seguro si concurrió consentimiento. Pues bien, aunque admitiésemos ese punto de partida no podríamos concluir la inutilizabilidad de la prueba. / No caben nulidades presuntas, ha proclamado en ocasiones la jurisprudencia. Es así: no cabe presumir sin una base mínimamente sólida la ilegalidad de las actuaciones de terceros, o de los agentes intervinientes. El principio in dubio no juega en materia de ilicitudes probatorias. En este campo hay que estar a reglas de valoración probatoria más generales: solo si se considera probable que ha existido una violación de un derecho fundamental procederá marginar la prueba. Pero cuando lo más probable, atendidas todas las pruebas, es que no haya existido esa vulneración, siendo poco factible -aunque no sea descartable con una seguridad absoluta- la hipótesis contraria, se está en condiciones de utilizar ese material probatorio sobre el que se arrojó una infundada sospecha de ilicitud. / El principio in dubio nació, creció y se consolidó como axioma indiscutible e indiscutido del proceso penal para convertirse en fórmula idónea e irrenunciable para evitar que un inocente sea condenado, en regla última de juicio que cierra el sistema. / La finalidad del in dubio no estriba en impedir que un culpable sea condenado en virtud de pruebas que muy probablemente sean ajustadas a la legalidad, pero de las que no puede afirmarse con una certeza total su licitud. El principio in dubio no obliga en caso de que pueda subsistir alguna lejana duda sobre su licitud a prescindir de una prueba. Si razonadamente se llega a la estimación de que es altamente probable la licitud de la prueba, puede valorarse. Esa es la pauta probatoria que opera con normalidad en ordenamientos en los que la doctrina de la prueba ilícita goza de honda raigambre y tradición. No es exigible en este campo la certeza más allá de cualquier duda razonable que sí rige para poder afirmar la culpabilidad. / El derecho a la presunción de inocencia no supone que han de considerarse ilícitos los medios de prueba sobre los que recaigan sospechas en tanto no se acredite lo contrario. La presunción de inocencia obliga a presumir que una persona es inocente mientras no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad, pero no invita a presumir la ilegitimidad de las pruebas hasta que no se acredite su licitud; o a presumir que los agentes o terceros (en este caso los médicos) han actuado con desprecio de sus normas profesionales, deontológicas e incluso penales (una intervención quirúrgica de ese tipo efectuada contra la voluntad de quien no está privado de libertad invadiría probablemente el territorio del Código Penal). / Al igual que en relación a eximentes o atenuantes, no cabe invocar la presunción de inocencia en materia de legitimidad de una prueba para declarar tal medio inutilizable (¡!). Con todos los matices -que no son pocos- con que se puede hablar en esos términos en el proceso penal, la carga de la prueba sobre la ilegitimidad de un medio probatorio corresponde a quien la alega. Las dudas, si no son serias o razonables o probables, habrán de ser resueltas a favor de la utilizabilidad del medio de prueba. Está en juego el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes que no puede ser limitado sin una base probatoria mínimamente seria. / Aquí el panorama que refleja la secuencia descrita en la sentencia, contrastado con el examen de las actuaciones, es revelador. Difícilmente puede concebirse que se produjo esa intervención quirúrgica sin el consentimiento de la ahora recurrente. Accedió a ser sometida a examen radiológico. Consintió con su traslado al Hospital. Carecía de sentido y de toda lógica una oposición, consciente como tenía que ser de que esa actitud no solo habría puesto en peligro su salud -que requería esa intervención- sino que además su negativa hubiese sido estéril pues hubiese abocado a una más que pronosticable detención con idénticos resultados finales. Con esto no se quiere evocar la doctrina del descubrimiento inevitable, sino manejar ese escenario que se presentaba ex ante para considerar muy improbable que en esa situación alguien se niegue al examen y en su caso tratamiento médico. / Es igualmente muy poco verosímil pensar que unos profesionales de la medicina de un Hospital público, conocedores de sus obligaciones y con una práctica profesional no incipiente se lanzasen irresponsablemente a realizar esa intervención sin contar con la anuencia formalizada de la paciente con olvido de normas elementales para cualquier sanitario. Estaríamos ante una conducta que roza, si no traspasa, las fronteras penales. / La robusta y más que razonable convicción de que existió consentimiento se ve apuntalada por otras dos consideraciones: una positiva o directa; y otra indirecta. / a) La positiva radica en la rotunda afirmación de la agente de la autoridad que acompañó a la recurrente y que compareció como testigo en el plenario: la acusada prestó su consentimiento para la intervención. Lo manifestó sin vacilación alguna. No hay razón para sospechar que tras esa aseveración realizada de manera inmediata, y cuando nada podía hacerle intuir que iba a ser interrogada sobre eso pudiera anidar un afán subliminal de salvar la legalidad no cuestionada hasta ese momento de la actuación. La controversia se destapó por primera vez en el acto del juicio oral. No es pensable que tal agente imaginase por qué se le preguntaba eso ni que mostrase por ello proclividad a contradecir una estrategia defensiva que desconocía. No hay razones para dudar de su rápida y clara respuesta: se contó con el consentimiento de la recurrente. / b) Por el contrario las alegaciones de la recurrente despiertan desconfianza. En ningún momento previo del procedimiento habló de esta cuestión: es en el acto del juicio oral cuando a requerimiento de su dirección letrada y tras negarse legítimamente a contestar las preguntas de la acusación, manifiesta escuetamente que no se recabó su consentimiento y que no fue advertida de su derecho (¿?) a rechazar la intervención. No se adivina en esa expresión espontaneidad en las manifestaciones, entre otras cosas por la escasa expresividad del relato. No detalla la secuencia, el contexto, la forma en que se le invitó a ser operada, lo que se adujo por los facultativos... Se limita a proclamar escuetamente que no consintió. Era muy fácil probar objetivamente que no se había obtenido el consentimiento: bastaba con reclamar la historia clínica (lo apunta con acierto la Audiencia), citar a los facultativos... Ningún intento hubo a ese respecto lo que abunda en la idea de que, más que probable es casi seguro que medió ese consentimiento. / El problema que late tras estas apreciaciones estriba en precisar si la prueba cuya ilicitud ha sido alegada pero no probada, puede valorarse o dicho de otra forma, cómo han de resolverse las dudas sobre la constitucionalidad de los medios a través de los cuales se han obtenido unas pruebas. / Solo desde un presupuesto epistemológico erróneo es dable resolver tal dilema siempre y como axioma a favor de la invalorabilidad de la prueba. En principio habría que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y vulneradoras de derechos fundamentales mientras no conste lo contrario. No es correcta esa premisa, sin la cual se viene abajo el armazón argumentativo. El presupuesto ha de ser justamente el inverso: salvo prueba en contrario, hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y funcionarios en general adecuan su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Cuando se alega lo contrario es preciso probarlo o al menos demostrar que la ilicitud es más probable que la hipótesis contraria. Igual parámetro ha de regir respecto de "ilicitudes" o violaciones de derechos fundamentales achacables a particulares o, como en ese caso, a funcionarios de la Sanidad Pública. / Algún ejemplo sirve para recrear la idea. No puede argumentarse que "como no se ha acreditado que no hubiese torturas en una declaración policial hay que presumir que las hubo y que, por tanto, tal declaración será nula". Ni el principio de presunción de inocencia ni el principio in dubio llegan hasta el punto de tener que presumirse por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas. El principio de presunción de inocencia no extiende su eficacia hasta esos absurdos extremos. El in dubio no juega en relación a hechos excluyentes de la validez de una prueba. Si se quiere demostrar que unas declaraciones han sido obtenidas mediante tortura hay que aportar pruebas; exigiéndose, al menos, un principio serio o razonable de prueba que provoque algo más que una vaga sospecha o remota posibilidad. Si se quiere acreditar la ilegitimidad de una prueba también hay que, si no demostrarlo, sí introducir una duda que suponga una probabilidad más alta que la hipótesis de la licitud. / Desde ese punto de partida -la prueba fue más que probablemente válida- la consecuencia es afirmar su valorabilidad. No basta una alegato interesado de parte para desactivar una prueba. Un alegato desnudo, sin embargo, si consigue despertar alguna duda en el Tribunal sobre la culpabilidad (no sobre la ilicitud de una prueba), sí sería determinante de un pronunciamiento absolutorio. Pero, hay que insistir, es diferente la perspectiva cuando se trata de valorar los hechos determinantes de la licitud o ilicitud de una prueba".
10. Conclusiones
Las intervenciones corporales pueden comportar una intromisión en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal, no tanto por el hecho de la intervención en sí sino en razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretende averiguar, como puede ser la comisión de un hecho delictivo. Los requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia judicial en el derecho a la intimidad son los siguientes:
a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, considerando como tal el interés público propio de la prevención e investigación del delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal;
b) que la medida limitativa del derecho a la intimidad esté prevista en la ley (principio de legalidad);
c) que se respete el principio de proporcionalidad, concretado en tres exigencias o condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de la misma y juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, considerando como tal el interés público propio de la prevención e investigación del delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal;
b) que la medida limitativa del derecho a la intimidad esté prevista en la ley (principio de legalidad);
c) que se respete el principio de proporcionalidad, concretado en tres exigencias o condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de la misma y juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de Fyodor Bronnikov.
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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