El legislador aragonés, al promulgar la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, modificó sustancialmente el régimen legal antes existente para los casos de ruptura de la convivencia de los padres, para establecer, de modo preferente, el sistema de custodia compartida respecto de los menores. Así resulta del propio Preámbulo de la Ley 2/2010, del conjunto de sus normas y, especialmente, de los preceptos hoy contenidos en los arts. 75.2 -precepto que establece que: " 2. La finalidad de esta Sección es promover, en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, unas relaciones continuadas de éstos con sus hijos, mediante una participación responsable, compartida e igualitaria de ambos en su crianza y educación en el ejercicio de su autoridad familiar. Asimismo, pretende que los hijos mantengan la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas"-, 76 -precepto que establece que: " 1. La ruptura de la convivencia de los progenitores no afectará a los derechos y obligaciones propios de la autoridad familiar. / 2. Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos. / 3. En las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la convivencia de los padres se respetarán los siguientes derechos: / a) Los hijos menores de edad tendrán derecho a un contacto directo con sus padres de modo regular y a que ambos participen en la toma de decisiones que afecten a sus intereses como consecuencia del ejercicio de la autoridad familiar. / b) Los padres, respecto de sus hijos menores de edad, tienen derecho a la igualdad en sus relaciones familiares. / 4. El derecho del hijo menor a ser oído antes de adoptar cualquier decisión, resolución o medida que afecte a su persona, se rige por lo dispuesto en el artículo 6. / 5. Los anteriores derechos se armonizarán de acuerdo con los principios de libertad de pacto, de información recíproca y de lealtad en beneficio del menor"- y 80.2 -precepto que establece que: "El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: / a) La edad de los hijos. / b) El arraigo social y familiar de los hijos. / c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años. / d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. / e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. / f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia"- del Código del Derecho Foral de Aragón, que fue aprobado por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo.
Con este nuevo sistema se pretende, en primer lugar, propiciar un acuerdo entre los progenitores, mediante una regulación que fomenta el pacto de relaciones familiares, inspirado en el respeto a la libertad de pacto del Derecho foral aragonés, de modo que se atribuye prioridad en la regulación de las relaciones familiares a lo acordado por los padres. Se fomenta este acuerdo, así como la solución del litigio si llegare a producirse, mediante la mediación familiar, que constituye, como expone el mismo Preámbulo, "un instrumento fundamental para favorecer el acuerdo entre los progenitores, evitar la litigiosidad en las rupturas y fomentar el ejercicio consensuado de las responsabilidades parentales tras la ruptura".
En defecto de estas soluciones de consenso, el legislador establece como preferente el sistema de guarda y custodia compartida previsto en el art. 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón.
No obstante, el sistema establecido por el legislador aragonés no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (así resulta de los propios términos del art. 76.2 del Código del Derecho Foral de Aragón).
A mayor abundamiento hemos de tener en cuenta que el Reino de España ratificó la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20/11/1959 y la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20/11/1989 de noviembre de 1989, cuyos arts. segundo y tercero, respectivamente, proclaman el interés superior del niño como preferente, así como que la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también dotó de supremacía al interés del menor en toda decisión que al respecto se adopte -arts. 2 y 11.2 .a)- (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón Núm. 8/2011, de 13 de julio).
La custodia compartida por parte de los progenitores es, por tanto, el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad. Se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin, y no concurran otros elementos que hagan mas conveniente la custodia individual, atendido el interés del menor. Por ello el apartado d) del precepto citado pone de relieve, como uno de los elementos a valorar, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos . Y el legislador cuida de establecer que el Juez podrá recabar los informes necesarios para adoptar la decisión más justa, atendiendo el interés superior del menor, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores.
Por tanto, resulta clave para adoptar el sistema de custodia compartida que de los autos resulte la aptitud, idoneidad y voluntad de ambos progenitores para su ejercicio.
En la apreciación de los elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tienen una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el art. 80.3 del del Código del Derecho Foral de Aragón. En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor.
En cuanto al plan de relaciones familiares, a que se hace referencia tanto en el Preámbulo de la Ley 2/2010 como en el art. 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón, ha decirse que si bien es un trámite necesario, como propuesta del modo de establecer las relaciones familiares a partir del momento de la ruptura, lo cierto es que su contenido no es vinculante para el juez (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 13/07/2011). Así el Preámbulo de la Ley 2/2010 señalaba que "el Juez deberá motivar su decisión teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares y los factores a los que se refiere la ley, como la edad de los hijos, el arraigo social y familiar de los hijos, la opinión de los hijos, la aptitud y la voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos o las posibilidades de los padres de conciliar su vida familiar y laboral".
Debe partirse, por lo tanto, del criterio preferente de la custodia compartida, siempre y cuando ambos progenitores estén capacitados y no concurran otros elementos que hagan más conveniente la custodia individual. Ésta se adoptará, pues, solo cuando sea más conveniente para el menor, lo que exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores. Las razones de esta preferencia son explicadas más ampliamente en el Preámbulo de la Ley 2/2010, que indica que con este sistema se trata "de favorecer el contacto continuado de los hijos con los padres y la igualdad entre los progenitores", y permiten identificar los criterios por los que la custodia compartida resulta ser, en principio, del interés del menor. Así se indica que la custodia compartida se fundamenta en la conjugación de dos principios básicos: por un parte, el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y, por otra, el derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en ejercicio de la autoridad familiar. De este modo, la Ley 2/2010 recogió y reforzó el principio del interés superior de los menores en relación con las consecuencias de la ruptura de convivencia de sus progenitores. La mejor realización de su beneficio e interés exige que ambos progenitores perciban que su responsabilidad continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de sus deberes con los hijos. Las ventajas de la custodia compartida son evidentes, pues, con ella, los hijos mantienen lazos de afectividad y una relación continuada con ambos padres, permite una mejor aceptación de la nueva situación familiar por parte de los hijos, ambos padres se implican de manera efectiva en todos los aspectos de la educación y desarrollo de los hijos y se reduce la litigiosidad entre los padres dado que el otorgamiento de la custodia a uno solo de ellos en muchas ocasiones acrecienta los conflictos, debido a la desigualdad que se genera en el ámbito de las relaciones con los hijos. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la custodia compartida favorece la distribución igualitaria de los roles sociales entre hombres y mujeres.
Para el legislador los anteriores principios abonan, en interés del menor, la atribución de la custodia compartida como regla general y prioritaria frente a la individual, salvo que ésta sea más conveniente. Otra nueva manifestación del claro apoyo en favor de esta preferencia lo aporta el artículo 79.5 del Código del Derecho Foral de Aragón que prevé que: "Las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes. En particular, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado por la propia Sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida". E igualmente se expresa en tal sentido el artículo 80.5 del Código del Derecho Foral de Aragón que establece que: "La objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la custodia individual, no será base suficiente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor".
Sin perjuicio de lo anterior ha de insistirse en que podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código y que la adopción de ese sistema custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 15/12/2011).
Por último, hemos de reiterar que, al objeto de determinar cuál sea el sistema de guarda y custodia más adecuado para el interés de los menores, el legislador da relevancia a la opinión de los mismos cuando tengan juicio suficiente, como se desprende del artículo 92 del Código civil y de los arts. 6 y 82 del Código de Derecho Foral de Aragón. Los menores tienen sus propios deseos y sentimientos que no pueden ser dejados de lado, sino que deben ser tenidos muy en cuenta cuando lo que se busca es su propio beneficio, también cuando son adolescentes o preadolescentes, con toda la problemática que tal periodo lleva consigo acentuando los roces consustanciales a toda situación de convivencia, que aparecen más raramente cuando la relación es esporádica. Por ello, aunque ciertamente actuar en beneficio e interés de los menores (artículo 76 del Código de Derecho Foral de Aragón) no equivale sin más a la satisfacción de todos sus deseos, en algunos casos se dará a la propia opinión de los menores a fin de determinar lo más beneficioso para ellos cuando ambos progenitores tienen la capacidad necesaria para llevar a buen puerto su educación y para tomar decisiones sobre sus hijos. En suma, una cosa es que los menores deban ser solamente oídos y otra que debamos sistemáticamente contrariar su voluntad cuando, al fin y al cabo, ellos no tienen ninguna culpa de que no puedan convivir con sus dos progenitores, cuyos deseos, sentimientos, afectos y emociones también cuentan, desde luego, pero menos que los de sus hijos, quienes nada han hecho para crear los riesgos de disgregación familiar, lo que no significa ningún tipo de reproche, ni premiar ni castigar a ninguno de los progenitores, sino hacer que la ruptura matrimonial -cuyos efectos perduran a lo largo del tiempo- sea lo menos traumática posible para los hijos de la pareja que se separa.
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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