LOS DELITOS SOCIETARIOS

En esta primera entrada del blog de la Ventana Jurídica en su nueva ubicación en "www.blogger.com" se analizan las características de los delitos societarios regulados en los arts. 290 a 297 del. C. Penal.

Conviene comenzar destacando que estos delitos tienen un carácter semipúblico puesto que el art. 296 prevé que: 

"1. Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. 

2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas".

Por tanto, al configurarse como delitos semipúblicos no debe bastar el requisito formal de presentar la denuncia, sino que debe de existir la voluntad del presunto perjudicado de persistir en la persecución y la sanción del delito denunciado, salvo que la comisión del delito afecte a los intereses generales o una pluralidad de personas. 

Por otro lado, en el art. 297 del C. Penal penal se da una definición legal de qué ha de entenderse por sociedad a los efectos del delitos regulados en los arts. 290 a 295, y se nos dice en dicho art. que por sociedad debe entenderse: 

"....Toda Cooperativa, Caja de Ahorros, Mutua, entidad financiera de crédito, Fundación, Sociedad Mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado...".

Dicho precepto no debe interpretarse extensivamente pero, no obstante lo anterior, tampoco puede desconocerse que, a los efectos del Capítulo XIII, también tienen la consideración de sociedad cualquier entidad de naturaleza análoga a las sociedades mercantiles que, para el cumplimiento de sus fines, participen de modo permanente en el mercado. 

FALSEDAD CONTABLE

El tipo descrito en el art. 290 del C. Penal -precepto que prevé que "Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses./ Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior"- consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. El falseamiento puede serlo de las "cuentas anuales" o de "otros documentos" (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 655/2010, de 13 de julio , y 194/2013, de 7 de marzo).

El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un "numerus apertus" en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. 

Así el art. 254 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, prevé en su número primero que: 

"Las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria";.

Dicho precepto añade en su número segundo que: "Estos documentos, que forman una unidad, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta ley y con lo previsto en el Código de Comercio".

Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado, so pena de incurrir en el tipo del art. 290 del C. Penal, se encuentran, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1458/2003, de 7 de noviembre). 

En caso, el delito se comete cuando se falsean las cuentas "de forma idónea" para causar "un perjuicio económico". 

Se distinguen dos subtipos: a) el previsto en el párrafo primero del art. 290, que se configura como subtipo de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse;  y b) el previsto en el párrafo segundo, que se configura como subtipo de resultado, cuando el perjuicio se ha producido.

Este delito societario goza de autonomía propia, más allá de que criminológicamente se presente frecuentemente como instrumental de otros ilícitos penales, pues tutela la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 863/2009, de 16 de julio). 

Esto es, los bienes jurídicos tutelados por el tipo penal previsto en el art. 290 ha de decirse que comprenden tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos.

La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, siendo su característica constitutiva el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege.

"Falsear", en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. 

Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal (art. 225 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad (véase la precitada Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 655/2010).

Por otra parte, conviene resaltar que el delito de falsedad contable, mantiene la estructura de las falsedades documentales, con el único matiz, que no se satisface con la lesión de la funcionalidad del documento, sino que también, y muy especialmente, atiende a la puesta en peligro o lesión del patrimonio de los sujetos pasivos. 

No se trata de un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida. 

Así, el hecho de que no resulte acreditado que una persona hubiese intervenido materialmente en la falsificación no será óbice para atribuirle la autoría en tales falsificaciones, pues  para ser autor no se exige que, materialmente, la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, bastando que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación (Véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/04/2003, 08/10/2004, 16/11/2006, 11/11/2006, 12/04/2011 y 18/11/2014). 

ADOPCIÓN DE ACUERDOS ABUSIVOS

El tipo penal previsto en el art. 291 del C. Penal -precepto que prevé que: "Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido"- requiere la imposición de acuerdos abusivos por el sujeto activo del delito, prevaliéndose de su posición mayoritaria en la Junta, guiado por un ánimo de lucro, propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios, sin que reporten beneficios a la sociedad. 

El tipo penal previsto en el citado art. 291 ha tenido que ser interpretado, ya que las mayorías legales por sí solas no legitiman el acuerdo, que puede ser formalmente ajustado a la normativa societaria y a los estatutos sociales, pero incluir cláusulas o decisiones abusivas, precisamente, prevaliéndose de la situación mayoritaria. 

En cualquier caso caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios. 

Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/02/2011).

ADOPCIÓN DE ACUERDOS LESIVOS

El art. 292 CP sanciona a los que "impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito".

La acción típica exige que se haya adoptado un acuerdo por razón de una mayoría ficticia, que a su vez sea fruto de las acciones que se concretan (abuso de firma en blanco; manipulaciones relativas al derecho de voto) o de otras mecánicas fraudulentas semejantes. Esto es, el precepto citado castiga a quien haga trampas en los mecanismos internos que determinan las mayorías suficientes para la adopción de acuerdos.

El elemento fundamental del art. 292 es un acuerdo lesivo para la propia sociedad en cuyo seno se adopta o para uno de sus socios, quedando extramuros del tipo los acuerdos lesivos para terceros, sean personas físicas o jurídicas.

Si a través de un documento falso se llegara a obtener una mayoría ficticia, el hecho sería sancionable como delito societario y también como falsedad, dado el inciso final del art. 292 que permite el concurso de infracciones, pero si la falsedad lo que determina es que se hace aparecer como adoptado un acuerdo que no ha existido, ni en su celebración ni en su respaldo por el capital social, nos encontramos ante una situación sustancialmente diversa a la legalmente prevista y que no puede ser acogida por la vía analógica que el precepto prevé.

Resulta, asimismo, razonable incluir en el tipo penal del art. 292 la falta intencionada de citación a un socio cuyo voto sería relevante para la formación de las mayorías -si votase en contra no habría mayoría-, o la celebración de una fingida junta universal sin su presencia, para así obtener una mayoría en la votación impidiendo que aquél ejerciera sus derechos como socio.

DENEGACIÓN DE ACCESO A LA INFORMACIÓN SOCIETARIA

El art. 293 del C. Penal establece que: "Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses".

De lo anterior resulta que el legislador no ha precisado cuales sean los concretos actos de denegación de información que puedan resultar típicos penalmente, el artículo 293 cita simplemente "el ejercicio de los derechos de información" 

Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de "última ratio" que tiene la sanción penal y unido a ello, el principio de intervención mínima que tiende a reservar al sistema de justicia penal la retaguardia en la defensa de los bienes jurídicos atacados por el infractor, ha de concluirse que no toda negativa de información puede constituir "sic et simpliciter" la acción típica del delito del art. 293 Código penal, por ello solo cuando la negativa de la información solicitada supusiera una efectiva limitación de la condición de socio se estaría dentro del ámbito penal (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 330/2013).

Los derechos mínimos de información del socio tienen una doble naturaleza: a) económico patrimonial y b) político-personal. 

Pertenecen al primer grupo el derecho a participar en los beneficios, en la cuota de liquidación y en el derecho de suscripción preferente, son derechos del segundo grupo los de información y asistencia y voto en las Juntas Generales.

En relación al derecho de información es evidente su naturaleza de derecho fundamental para el accionista al ser un presupuesto del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. 

Ello supone que los accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a las Juntas, o verbalmente los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca de los asuntos que consten en el orden del día y que, correlativamente los administradores están obligados a proporcionárselos. 

En definitiva, como actos típicos que integran el delito del art. 293 C penal son los indicados en los arts. 196 (sociedades de responsabilidad limitada) y 197 (sociedades anónimas) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, es decir, derecho de los socios a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día o a la de obtener cualquier documento que habría de ser sometido a la aprobación de la Junta (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/05/2003). 

Habrá de tratarse de una negativa clara y rotunda, por lo que quedan extramuros del tipo del art. 293 C. Penal las meras dificultades, demoras u omisiones que impidan, a la postre, la información solicitada. 

Por ello, tampoco se exige que la negativa sea reiterada, el tipo no lo exige pero qué duda cabe que la reiteración en la negativa facilita la acreditación de la conculcación del derecho (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26/11/2002 y 26/06/2012). 

El tipo penal previsto en el art. 293 no exige perjuicio patrimonial alguno, pues el legislador no lo exige pero sí se exige una idoneidad lesiva para el patrimonio del socio concernido.

OBSTRUCCIÓN A LA LABOR DE INSPECCIÓN DE LOS ÓRGANOS ADMIISTRATIVOS

El art. 294 del C. Penal Este precepto castigaa los administradores de cualquier sociedad "sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa" que "negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras". 

Tanto "negar" como "impedir" son verbos que reflejan una actitud deliberadamente obstativa. 

"Negar" se refiere a la cuarta acepción obrante en el Diccionario ("prohibir o vedar, impedir o estorbar") e "impedir" a "estorbar, imposibilitar la ejecución de una cosa". 

La acción típica también se conformaría no sólo mediante acción, sino también mediante omisión, y la "obstaculización" igualmente sería acción reprochable penalmente, siempre que esa obstaculización fuere firme y reiterada, y se tradujera en una verdadera imposibilidad de llevar a efecto la inspección o supervisión. 

Como señala la doctrina, no cualquier actividad refractaria al control administrativo resulta criminalizada, pues el tipo exige la obstaculización firme o el impedimento absoluto.

Lo que dicho precepto protege es la actividad de control de los órganos administrativos que tienen atribuidas facultades supervisoras e inspectoras sobre determinadas sociedades. 

El bien jurídico protegido, además de la protección del orden económico general, es de naturaleza administrativa, se tutela un interés del que es titular la Administración, que a través de comportamientos prohibidos ve entorpecida su actividad supervisora y menoscabada su propia autoridad. 

No protege, por tanto, de forma inmediata, intereses de la propia sociedad, de los socios o de terceros relacionados con ella. 

Es más, este delito se cometería incluso por un administrador modélico en su actuación de cara a la sociedad y a los socios que, sin embargo, no permitiese la actuación inspectora o supervisora de la Administración. 

Dicho en otras palabras, el delito previsto en el art. 294 tiene como bien jurídico protegido la necesaria claridad y transparencia que deben observar las sociedades sometidas a supervisión administrativa en sus relaciones con las personas, entidades u órganos inspectores o supervisores.  

No protege, por tanto, el patrimonio ni los derechos de los socios frente a conductas abusivas de los órganos de administración, que tiene otra tipificación 

Tanto la doctrina como la jurisprudencia postulan la interpretación más restrictiva posible de este precepto, a la vista del completo sistema de infracciones y sanciones administrativas previsto en la legislación administrativa a que remite el precepto, que podría dar lugar a continuas infracciones del principio "non bis in idem"; en preceptos como éste se postula el carácter de ultima ratio del Derecho Penal y se recuerda el principio de intervención mínima.

Cuando el artículo 294 alude a sociedades sometidas o que actúan en mercados sujetos a supervisión administrativa, está refiriéndose a unas sociedades muy concretas. 

El término "supervisión" posee un significado propio de relación especial de sujeción, no subsumible en el genérico de la clásica función de policía por parte de la Administración. 

En la práctica quedaría dicho control circunscrito a aquéllas sociedades que operan en el mercado financiero y que desarrollan una actividad especialmente reglamentada, sometida a un régimen particular de intervención administrativa directa, como pueden ser las actividades de seguros (Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados), las crediticias (Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito) o el mercado de valores (Ley del Mercado de Valores). 

No toda actividad supervisora por parte de un órgano administrativo se encuadraría en el tipo previsto en el art. 294. 

Todas las sociedades son supervisadas o inspeccionadas, en mayor o menor medida, por diferentes órganos fiscalizadores administrativos: por la Administración Tributaria, o por la Inspección de Trabajo, o por los órganos técnicos administrativos característicos del ramo en el que operan, y eso no las sitúa, sin más, en el ámbito del art. 294, pues, de entenderse lo contrario, toda sociedad y todo mercado estarían sometidos a algún género de control, y, por tanto, la excepción se convertiría en la regla general. 

En consecuencia, no se incluyen en el ámbito del art. 294 las labores de vigilancia y policía que ostenta la Administración general, la Agencia Tributaria, la Inspección de Trabajo o similares.

ADMINISTRACIÓN DESLEAL

En la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 206/2014, de 3 de marzo, se argumentaba que, entre las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida (art. 252 del C. Penal) y administración desleal (art. 295), una primera línea explicaba la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. 

El delito societario de administración desleal, como consecuencia de su menor penalidad (puesto que ofrecía una alternativa de entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración con una simple pena de multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase por el principio de alternatividad, a favor, naturalmente, del delito de apropiación indebida, que era el sancionado con más rigor.

En otras ocasiones, para su distinción, se recurría a la figura de los círculos concéntricos en donde el conjunto mayor era la apropiación indebida y la administración desleal el menor, aplicándose para dirimir el concurso normativo el principio de especialidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 91/2013, de 1 de febrero, siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 462/2009, de 12 de mayo, solventó la distinción mediante el criterio jurídico del objeto que comprendia el espacio típico abarcado por ambos preceptos. 

Y es que mientras que el art. 252 del C. Penal se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: 

a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; 

b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la estipulación de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. 

No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

La Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 656/2013, de 22 de julio, que citaba, a su vez, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 91/2013, de 1 de febrero , y 517/2013, de 17 de junio,  sostenía el criterio de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer eran dos formas típicas que exigían un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de modo que el que se apropiaba desvíaba los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, y el que distraía lo hacia en beneficio del patrimonio de un tercero. 

Sólo la primera de las modalidades exigía el "animus rem sibi habendi" y el propósito personal de enriquecimiento. 

Empero, en el art. 295 del C. Penal las conductas descritas se centraban en actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implicaban apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutaban en beneficio propio como si se hacían a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves que los contemplados en el art. 252 del C. Penal, de ahí la diferencia de pena.

Según señala la Sentencia Núm. 206/2014, resultaba ilustrativo el criterio que situaba la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del C. Penal el acto dispositivo suponía una actuación puramente fáctica, de hecho, que desbordaba los límites jurídicos del título posesorio que se concedía, en el delito societario del art. 295 quien obligaba a la sociedad o disponía de sus bienes lo hacía en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le estaba jurídicamente reconocida. 

El desvalor de su conducta radicaba en que lo hacía de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no era de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. 

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. 

Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Otras veces el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder había servido a la jurisprudencia para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actuaba ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutaban actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms.  462/2009, de 12 de mayo, 623/2009, de 19 de mayo, 47/2010, de 2 de febrero, y  707/2012, de 20 de septiembre).

Posteriormente, tal como se vino a sostener en las Sentencias  del Tribunal Supremo Núms. 656/2013 y 206/2014, la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles (art. 252 del C. Penal) y del delito de administración desleal era la que se centraba en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. 

De modo que se entendía que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprendían actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hablase de actos de administración desleal. 

En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya fuese a favor del autor del delito o de un tercero, presentaba un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conllevaba un mayor menoscabo del bien jurídico.

Este criterio no solo tenía la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permitía sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevaban ambos preceptos (el art. 252 y el 295).

En la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 517/2013, de 17 de junio, se ubicó la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluían las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comportasen expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprendían los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justificaría la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometiesen en el ámbito societario, por su administrador.

Dicho en otras palabras, el criterio sustancial que seguía la jurisprudencia mayoritaria para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) era el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. 

De forma que si el encausado incorporaba de modo definitivo el dinero que administraba su propio patrimonio o se lo entregaba definitivamente a un tercero, era claro que, al producirse una disposición o incumplimiento definitivos, había de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. 

En cambio, si el administrador incurría en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que contaba con un retorno que después no se producía, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal .

Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.

La conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se hubiese superado lo que en algunas Sentencias se denominaba punto sin retorno (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 271/2010, de 30 marzo, y 776/2010, de 21 de setiembre). 

Pues en todos estos casos concurría el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompañaba a la conducta de quien actuaba como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tuviese derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 537/2014).

Por lo tanto, no se trataba solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administraba o gestionaba el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. 

Era algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurría también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consistía aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenecía al titular del patrimonio que administraba o gestionaba. En estos casos había que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trataba de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. 

En este mismo sentido se concluía en la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 47/2010 que "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste era el objeto del delito.

Con la reforma operada en el C. Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se suprimió el art. 295 y la rúbrica de la Sección 2.ª del Capítulo VI del Título XIII del Libro II pasó a denominarse "De la administración desleal", creándose una Sección 2.ª bis en el mismo Capítulo para integrar los delitos de apropiación indebida bajo la rúbrica "De la apropiación indebida".

Si bien, el Código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración desleal como un delito societario, lo cierto es que se trataba de un delito patrimonial que podría tener por sujeto pasivo a cualquier persona.

La reforma introdujo una regulación moderna de la administración desleal, que no era sólo societaria, entre los delitos patrimoniales, cercana a la existente en las distintas legislaciones europeas. Su desplazamiento desde los delitos societarios a los delitos patrimoniales, que era donde debe estar ubicada la administración desleal de patrimonio ajeno, vino exigido por la naturaleza de aquel delito, un delito contra el patrimonio, en el que, por tanto, podría ser víctima cualquiera, no sólo una sociedad. Razones, pues, de sistemática, exigían tal decisión. 

A través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno, salvaguardando así que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, en interés de su administrado.

La reforma se aprovechó asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. 

Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. 

Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.


Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hizo necesaria una revisión de su regulación, que se aprovechó para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error.

La malversación constituye en realidad, una modalidad de administración desleal que, sin embargo, se mantenía históricamente referida en nuestro Derecho básicamente a supuestos de sustracción de los fondos públicos y, en mucha menor medida, a la posible desviación del destino de los mismos.

La reforma introdujo una nueva tipificación de la malversación como un supuesto de administración desleal de fondos públicos. De este modo se incluyen dentro del ámbito de la norma, junto con las conductas de desviación y sustracción de los fondos públicos, otros supuestos de gestión desleal con perjuicio para el patrimonio público. 

Al igual que en el caso de los particulares, la apropiación indebida de bienes por parte del funcionario es sancionada con una pena equivalente a la de la gestión desleal.

Se ha incluido un supuesto agravado que es aplicable en todos los casos de causación de un perjuicio al patrimonio público superior a 50.000,00 euros, y se previó una agravación mayor de la pena (que permite alcanzar penas de hasta doce años de prisión), en los casos de especial gravedad.

Para los casos de menor gravedad, en los que la entidad del perjuicio patrimonial no exceda de 4.000,00 euros, se mantiene un tipo atenuado para el que está previsto un marco penal amplio que permite a los tribunales ajustar la pena a las circunstancias del caso y, en cualquier caso, la imposición de penas superiores a las previstas.

INCOMPATIBILIDAD DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES CIVILES EN SEDE PENAL Y CONCURSAL 

Hemos de comenzar recordando la absoluta independencia que predica la Ley 22/2003, de 9 de julio, del procedimiento de calificación concursal, por un lado, y la sanción penal, por otro. Así, el art. 189.1 de la Ley 22/2003 establece que "1. La incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste", algo que parece concretarse en el ámbito sancionador en el apartado 2 del art. 163 Ley 22/2003 que añade que "La calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito".

Siendo ello cierto, no parece dudoso que el legislador, únicamente, parece tener en consideración la acción penal y la sanción en sede calificación concursal, a la hora de fijar la compatibilidad de ambos procedimientos y el discurrir paralelo e independiente de la vía penal y concursal. 

Es evidente que la incoación de un procedimiento penal que tenga como objeto la investigación de unos hechos que, a su vez, sirvan de fundamento para la calificación de un concurso como culpable, no parece razón suficiente para paralizar el procedimiento civil, pues el criterio inequívoco del legislador es defender la independencia de jurisdicciones con fundamento en los distintos presupuestos que resultan necesarios para la condena por un delito (aunque fuera el de insolvencia punible), y para la calificación del concurso como culpable.

Sin embargo, la rotundidad con la que la Ley 22/2003 se expresa para establecer la separación de jurisdicciones a efectos de calificación, no se aprecia a la hora de valorar la compatibilidad del ejercicio independiente de la acción civil en sede civil y penal.

En el caso de ejercicio simultáneo de una acción de responsabilidad por daños y perjuicios del art 172 bis de la Ley 22/2003 -precepto que prevé que: "1. El que con intimidación grave o violencia compeliere a otra persona a contraer matrimonio será castigado con una pena de prisión de seis meses a tres años y seis meses o con multa de doce a veinticuatro meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.  / 2. La misma pena se impondrá a quien, con la finalidad de cometer los hechos a que se refiere el apartado anterior, utilice violencia, intimidación grave o engaño para forzar a otro a abandonar el territorio español o a no regresar al mismo. / 3. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando la víctima fuera menor de edad"- y una acción civil de indemnización derivada de delito societario existe incompatibilidad, ya que se pueden superponer ambas acciones, dando lugar a duplicidades. 

De lo anterior se colige que concurre un riesgo cierto de dictado de resoluciones contradictorias sobre los mismos hechos, pues es perfectamente posible un escenario en el que el juzgador penal condene a una cantidad distinta a la fijada en la sentencia de calificación concursal, o que sencillamente razone que no concurren alguno/s de los presupuestos exigidos para la condena de los administradores. 

El riesgo de resoluciones contradictorias puede enervarse mediante la paralización del procedimiento civil (prejudicialidad penal), algo que ha de descartarse categóricamente pues no es posible la paralización parcial de la causa (exclusivamente para la acción civil), y la paralización total está vetada por los artículos anteriores citados.

En tales supuestos habrá de estarse al art. 111 de la LECr, que prevé que: " Las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme, salvo siempre lo dispuesto en los arts. 4.º, 5.º y 6.º de este Código", lo que determina que, ejercitada la acción civil conjuntamente con la penal, no podrá ejercitarse la primera, en este caso la acción de responsabilidad por daños del art. 172.2.3º Ley 22/2003 en sede concursal, hasta el momento en que se dicte sentencia en la jurisdicción penal, y ésta sea firme. 

No obstante se ha de indicar que esta solución no está exenta de problemas colaterales pues, por ejemplo, la consecuencia de no poder ejercitar el ministerio fiscal la acción civil por la vía del dictamen de calificación puede provocar la pérdida de la facultad de poder ejercitar esta acción en el futuro (efecto preclusivo), especialmente en aquellos supuestos en los que la sentencia en la jurisdicción penal sea absolutoria respecto del delito, y quede imprejuzgada la cuestión civil. 

Esta reflexión podría adquirir matices más curiosos en supuestos en los que la administración concursal calificase el concurso como fortuito, pues el eventual ejercicio de la acción social de responsabilidad por daños en el concurso se residencia, de forma exclusiva, en la administración concursal (art. 48 quáter Ley 22/2003).

Luego se ha de concluir que se hace necesaria una interpretación lógica de todos los preceptos indicados y, en concreto, de los relativos al ejercicio de coordinado de las acciones penales y civiles, lo que conducirá a la paralización de la acción de responsabilidad por daños y perjuicios del art 172 bis de la Ley 22/2003 hasta que recaiga resolución penal firme en vía penal, todo ello sin perjuicio de la posibilidad que le asiste a la administración concursal de ejercitar dicha acción civil en el eventual supuesto de que se dicte sentencia absolutoria firme.

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de J. C. Leyendecker.

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO