El art. 12 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, establece que: "Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. / En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares".
La nota general básica del tipo de ilícito competencial previsto en el art. 12 de la Ley 3/1991 se encuentra en el aprovechamiento del esfuerzo material o económico ajeno, si bien debe destacarse que esta circunstancia puede estar presente en otros ilícitos como:
- el de la cláusula general del art. 4 ("1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. / En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores. / A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con: / a) La selección de una oferta u oferente. / b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo. / c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago. / d) La conservación del bien o servicio. / e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios. / Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado. / 2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio. / 3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal");
- el del acto de confusión del art. 6 ("Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. / El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica");
- el del acto de engaño de los arts. 5 ("1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: / a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio. / b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. / c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones. / d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta. / e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio. / f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación. / g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido. / h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr. / 2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios") y 7 ("1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto. / 2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado. / Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios");
- el de los actos de imitación del art. 11 ("1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley. / 2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. / La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. / 3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado);;
Conviene indicar, en cuanto a la cláusula general del art. 4.1 de la Ley 3/1991, que este precepto no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1169/2006, de 24 de noviembre, y 19/2011, de 11 de febrero), sino que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1169/2006, de 24 de noviembre, 311/2007, de 23 de marzo, y 1032/2007, de 8 de octubre).
Esto es, esta cláusula general no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1169/2006, de 24 de noviembre, y 48/2012, de 21 de febrero).
Pero sin que ello pueda servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 de la Ley 3/1991-, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas (véanse, entre otras, las Sentencias Núms. 635/2009, de 8 de octubre, y 720/2010, de 22 de noviembre ).
Esto es, esta cláusula general no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1169/2006, de 24 de noviembre, y 48/2012, de 21 de febrero).
Pero sin que ello pueda servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 de la Ley 3/1991-, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas (véanse, entre otras, las Sentencias Núms. 635/2009, de 8 de octubre, y 720/2010, de 22 de noviembre ).
La naturaleza genérica de la expresión "aprovechamiento de lo ajeno" explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro, y recoge la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado (véase la Sentencia de fecha 19/05/2008).
Por ello, el objeto de protección en la no es solo el correcto funcionamiento del mercado, que impregna toda la Ley especial, y la protección del interés de los consumidores, sino, singularmente, el interés de los competidores.
La nota antes descrita como genérica -"esfuerzo ajeno"- adquiere especificidad en el término legal "reputación".
Es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado.
El término legal "reputación" comprende los de fama, renombre, el crédito, el prestigio, el "goodwill" o buen nombre comercial.
La carga de la prueba de su existencia incumbe, conforme a lo previsto en el art. 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor.
Es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado.
El término legal "reputación" comprende los de fama, renombre, el crédito, el prestigio, el "goodwill" o buen nombre comercial.
La carga de la prueba de su existencia incumbe, conforme a lo previsto en el art. 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor.
La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena.
Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/07/2010).
Así el párrafo segundo del art. 12 de la Ley 3/1991 prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión "signo", como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial -industrial, comercial o profesional-.
Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/07/2010).
Así el párrafo segundo del art. 12 de la Ley 3/1991 prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión "signo", como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial -industrial, comercial o profesional-.
Las ventajas que pueda proporcionar el aprovechamiento de la reputación de otro pueden consistir en una ganancia, o cualquier utilidad o resultado beneficioso directo o indirecto.
No se requiere el ánimo de perjudicar, pues se trata de una conducta objetiva. Amén de lo anterior, el beneficio puede ser propio o ajeno.
En todo caso, ese aprovechamiento ha de ser indebido, es decir, sin cobertura legal ni contractual, considerándose indebido cuando es evitable y sin justificación.
No se requiere el ánimo de perjudicar, pues se trata de una conducta objetiva. Amén de lo anterior, el beneficio puede ser propio o ajeno.
En todo caso, ese aprovechamiento ha de ser indebido, es decir, sin cobertura legal ni contractual, considerándose indebido cuando es evitable y sin justificación.
El art. 12 de la Ley 3/1991 no refiere la reputación o renombre a un derecho exclusivo, sino que el concepto de "signo" ha de entenderse, como se indicaba anteriormente, en un sentido amplio, y lo mismo sucede con las denominaciones de origen, que no requiere ser de protección reforzada.
Tampoco es necesario que la utilización efectuada produzca un riesgo de confusión o asociación o tenga aptitud para generar engaño en los consumidores acerca del origen, calidad o características del producto (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 746/2010, de 1 de diciembre).
Tampoco es necesario que la utilización efectuada produzca un riesgo de confusión o asociación o tenga aptitud para generar engaño en los consumidores acerca del origen, calidad o características del producto (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 746/2010, de 1 de diciembre).
Por todo lo expuesto, se puede concluir que el art. 12 de la Ley 3/1991 contiene la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado.
Y que, para su apreciación, será necesaria la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requerirá de una cierta implantación en el mercado, así como que la conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito suponga un comportamiento adecuado para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena.
Y que, para su apreciación, será necesaria la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requerirá de una cierta implantación en el mercado, así como que la conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito suponga un comportamiento adecuado para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena.
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de Howard Pyle.
JOSE MANUEL ESTABANEZ IZQUIERDO
Ilustración obra de Howard Pyle.
JOSE MANUEL ESTABANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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