Esta entrada del blog La Ventana Jurídica examina el funcionamiento de dos modalidades contractuales cuya utilización se han extendido en la practica mercantil: el factoring y el "confirming".
1. "FACTORING"
El conocido como contrato de "factoring" es un pacto de cesión de créditos para su cobro, por virtud del cual la parte acreedora-cedente cede los créditos que tiene frente al deudor-cedido a un tercero-cesionario.
Según resulta de la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial Civil de Madrid de facha 10/03/2004, se trata de un contrato atípico, mixto y complejo, llamado a cumplir diversas finalidades económicas y jurídicas del empresario por una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones, entre las que se destacan:
Si bien las restantes funciones de gestión y garantía, apreciadas con respecto a un crédito específico objeto de cesión en el marco de un contrato de "factoring", podrían ser configuradas como operaciones de distinta naturaleza, lo cierto es que, si su análisis se realiza por referencia a un único contrato de "factoring", en el desarrollo del cual el empresario o profesional cede los créditos propios de su actividad comercial al factor o entidad de "factoring" con la que haya suscrito el oportuno contrato, debe concluirse que es, también, por referencia al tiempo como cobra sentido la prestación, ya que serán los créditos incluidos en el ámbito temporal al que se refiera el contrato de "factoring" los que se cederán en el desarrollo del mismo. Por ello, han de tratarse igualmente como una prestación de tracto sucesivo.
De lo anterior se colige que el conjunto de las prestaciones que se desarrollan en un contrato de "factoring" marco, en cuyo seno se realizan sucesivas cesiones de créditos, son operaciones de tracto sucesivo.
Sea la cesión "pro solvendo" o "pro soluto", se produce una transmisión plena del crédito al cesionario, siendo su causa onerosa el pago al cedente del importe del crédito cedido, con las deducciones que puedan haberse pactado.
A su vez, ese contrato de "factoring" admite las siguientes variantes::
Ni la subrogación en el cobro ni la colación son significativas de una mera "cesión de cobro" ya que tal sustitución no es sino una consecuencia natural de la transmisión de la titularidad, en tanto que la colaboración es lógica al resultar, en realidad, el deudor cliente del cedente.
Que el riesgo sea a cargo del cedente no desnaturaliza la cesión al ser materia disponible por las partes.
Tanto si se admite que el "factoring" con recurso y con financiación constituye una modalidad del descuento, o se considera como un préstamo o una compraventa de créditos, hay que aceptar que las cesiones de crédito realizadas en el espacio de este contrato transmiten de forma plena la propiedad de los créditos objeto de las mismas al factor, lo que determina las cesiones de créditos efectuadas en virtud del contrato de "factoring" se consideren como plenas conforme a lo previsto en los artículos 1529 del Código Civil y 348 del Código Comercio, que configuran la asunción del riesgo de insolvencia por el cesionario como materia dispositiva, y, en consecuencia, entregada a la autonomía de voluntad, sin influencia sobre la naturaleza jurídica de dicha operación financiera.
Puede, así, afirmarse que, excepto si la cesión de un determinado crédito se realiza a los solos efectos de su cobro, todas las cesiones de crédito que provengan de un contrato de "factoring" producen plenos efectos traslativos de la titularidad de los créditos cedidos.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/02/2008 razonaba que no solo es posible la cesión de créditos futuros, prevista en el art. 1271 del Código Civil, sino que también lo es la de los créditos integrantes de una relación obligatoria sinalagmática, como es el contrato de obra, cesión que afectaría únicamente al lado activo de la posición jurídica del cedente, a cuyo cargo permanecerán las obligaciones en que consista la contraprestación.
Es de subrayar que la cesión de créditos se ha venido caracterizando, en el sistema jurídico-mercantil español, como una auténtica transmisión de su propiedad a favor del cesionario, que obliga al deudor, siempre que se cumplan con los requisitos del artículo 347 del Código de Comercio, relativos a la notificación al deudor de la cesión operada, o como expresa el artículo 1526 del Código Civil, que configura la trasmisión de créditos como una compraventa, y, por tanto, título jurídico para trasmitir el dominio, desde la fecha que deba tenerse por cierta a tenor de los artículos 1218 y 1227 del mismo cuerpo legal.
Consecuentemente; en el contrato de "factoring", con recurso y con financiación, se produce una auténtica trasmisión de la propiedad de los créditos, que genera plenos efectos jurídicos entre los contratantes y afecta a terceros del modo que prevé nuestro ordenamiento jurídico; con independencia de discusiones doctrinales, según las peculiaridades de la figura en sus diversas modalidades, en torno al efecto traslativo, más o menos pleno, según los servicios que en cada caso implique (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/02/2001 y 28/02/2003).
Ha de advertirse que, en el contrato de "factoring", la cesión de crédito se configura como una operación en masa, por virtud del cual el empresario trasmite a la entidad de factoring una cartera de créditos que ostenta en el presente y en el futuro respecto de uno o varios de sus deudores que genera su actividad industrial y empresarial, integrando en ese negocio jurídico concertado alguna, varias o todas las funciones anteriormente expresadas.
Situaba, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/09/2015, el contrato de "factoring" en la esfera de la cesión de créditos, indicando que es coherente con la naturaleza y estructura de la cesión con función de financiación, posibilitando ese contrato de "factoring" tanto que el cesionario conserve la facultad de retornar el crédito cedido al cedente, recuperando la cantidad facilitada, si el crédito no es satisfecho por el deudor-cedido, como que se pueda solicitar directamente del deudor-cedido su conformidad expresa a la cesión y proceder al cobro proyectado.
Tal y como resulta, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/11/2012 y 25/02/2013, el deudor-cedido puede oponer al cesionario las excepciones que derivan de la relación obligatoria con un carácter objetivo;. entre las que se incluyen aquellas que condicionen el pago de la deuda.
Dada su atipicidad y la diversidad de las funciones que cabe integrar en el acuerdo de "factoring", no es posible establecer un contenido uniforme de este contrato, de modo que para determinar cuáles sean las prestaciones a que se obliguen las partes será necesario realizar un análisis de las concretas estipulaciones de cada supuesto particular..
Lo habitual en los contratos de "factoring" es la liquidación de las cantidades correspondientes al descuento, esto es mediante la detracción de su importe de los créditos cedidos por parte de los cedentes..
Precisamente, la protección de determinadas cesiones de crédito frente a la insolvencia del cedente era la finalidad perseguida con la Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y de sus sociedades gestoras.
Bajo la rubrica "Régimen de determinadas cesiones de crédito", la citada Disposición Adicional Tercera perseguía potenciar y favorecer la actividad financiera conocida como "factoring", indicando que se aplicaría a las cesiones de créditos que se efectuasen al amparo de un contrato de cesión que cumpliese las siguientes condiciones:
Añadía la mentada Disposición Adicional que, en caso de quiebra del cedente, no se declarará la nulidad a que se refiere el párrafo 2.o del artículo 878 del Código de Comercio, si se cumplen los requisitos establecidos en dicha Disposición y consta la certeza de la fecha de la cesión por cualquiera de los medios de prueba anteriormente referidos.
Los pagos realizados por el deudor-cedido al cesionario no están sujetos a la revocación prevista en el párrafo 2.o del artículo 878 del Código de Comercio en el caso de quiebra del deudor de los créditos cedidos.
No obstante, la Sindicatura de la quiebra puede ejercitar la acción de revocación frente al cedente y/o cesionario cuando pruebe que aquel, o en su caso este último, conocían el estado de insolvencia del deudor-cedido en la fecha de pago por el cesionario al cedente.
Dicha revocación no afecta al cesionario sino cuando se hubiere pactado así expresamente.
No obstante, hay que resaltar tanto la Ley 1/1999 como su Disposición Adicional Tercera fueron derogadas por la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras, que, a su vez, fue sustituida por la vigente Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado,
En cuanto a las relaciones entre "factoring" y las tercerías de dominio ha de recordarse, que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/02/2003 declaraba que, aunque se difiera o se aplace el vencimiento del crédito, ello no es mas que una modalidad que procede al amparo del artículo 1450 del Código Civil, según el cual la venta se perfecciona con el simple acuerdo sobre la cosa y el precio, aún cuando ni de una ni de otro se hayan entregado, añadiendo que, excepto si la cesión de un determinado crédito se realiza a los solos efectos de un cobro, todas las cesiones de crédito que provengan de un contrato de "factoring" válidamente celebrado originan plenos efectos traslativos de la titularidad de los créditos cedidos, lo que conlleva que, cuando el cesionario del crédito interpone tercería de dominio para el levantamiento de los créditos, los incorporó a su patrimonio y, con mayor razón, si asumió el riesgo de impago.
2. "CONFIRMING"
El denominado contrato de "confirming", también conocido como "factoring proveedor", es un servicio financiero, que ofrece una entidad financiera, u otras empresas privadas, para facilitar a sus clientes la gestión del pago de sus compras, que incluye para el acreedor la posibilidad de cobrar las facturas con anterioridad a su vencimiento, cobrando comisiones e intereses a cargo del proveedor que desea acogerse al sistema.
Es decir, este servicio se ofrece para pagar las facturas con anterioridad a la fecha de vencimiento de éstas o para obtener de parte de la entidad financiera la financiación que el proveedor no estuvo dispuesto a otorgar, de ese modo la relación entre cliente y proveedor no se daña, obteniendo el cliente el plazo que precisa.
Explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/06/2012 que el contrato o servicio de "confirming", surgido de la práctica mercantil, se concierta generalmente entre una empresa con gran facturación y una entidad de crédito para la gestión y administración de los pagos, y no para cederle los créditos, salvo pacto expreso.
El uso este instrumento financiero es habitual en empresas que:
Al vencimiento correspondiente, la entidad financiera carga en la cuenta de la empresa el importe nominal de todas las facturas que ésta le ordenó pagar en su día.
Las ventajas de este servicio para los proveedores, si solicitan el anticipo, consisten en:
La doctrina lo considera un supuesto especial de contrato de comisión mercantil. que se rige por lo previsto en los artículos 244 a 280 del Código de Comercio, así como, supletoriamente, por los artículos 1709 a 1739 del Código Civil.
El servicio de "confirming" deviene así en un contrato de gestión de pagos a proveedores, que constituye una nueva modalidad contractual, surgida al amparo de la libertad de pacto consagrada en el artículo 1255 del Código Civil y de la necesidad de obtener una ágil financiación a la par que una eficaz gestión del cobro de los créditos (véase la Sentencia de la Iltma. Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28/06/2013).
Otro dato destacable es que, según establecía,la citada Sentencia de fecha 12/06/2012 que el pago efectuado por confiming no puede perjudicar al subcontratista.
El contrato de confirming lo es entre la entidad bancaria y su cliente, de forma que resulta ajeno, para el despliegue de sus efectos, que el proveedor o proveedores, acepte o no el anticipo ofertado por la entidad financiera, dentro de los servicios prestados en virtud del confirming.
Este servicio de gestión de pagos a proveedores se materializa mediante órdenes de pago del cliente, con remisión de facturas, a la entidad financiera para que efectúe su pago a los beneficiarios de las mismas a la fecha de vencimiento, previa la necesaria provisión de fondos por el cliente, excepto pacto en contrario, o con anterioridad, en el supuesto de que se oferte por la entidad crediticia y convenga y se acepte por el tercero-proveedor anticipar el importe de dichos pagos con las condiciones que entre ambos se establezcan
Y es que, sin perjuicio de que el confirming no tiene porque implicar la asunción de las deudas del cliente, sino simplemente la gestión de pagos inherente a dicho contrato, lo cierto es que incorporado en virtud de tal relación contractual, la posibilidad de anticipo de las facturas, puede suceder que la entidad bancaria no solo emita dicha notificación confirmatoria al proveedor, que es un tercero ajeno a dicha relación contractual, sino también la oferta de descuento o anticipo.
Con dicha oferta y la aceptación del tercero proveedor, surgirá una relación entre la entidad financiera y dicho tercer acreedor, en virtud de la cual se aplicará un descuento y anticipo de la factura, con unas determinadas condiciones, en las que puede o no participar el cliente de "confirming" -lo que determinará que tenga derecho o no a parte del importe de la comisión de anticipo- según los pactos, pero que, en todo caso, vinculará a la entidad bancaria con dicho tercero, naciendo, de este modo, una relación jurídico obligatoria derivada de la oferta de anticipo y descuento debidamente aceptada por el tercero-proveedor.(véase la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 20/04/2012).
En consecuencia, se generarán dos relaciones jurídicas diferenciadas, una, entre el cliente y la entidad financiera, por la que aquél encomienda a ésta la gestión de los pagos que tiene que efectuar a sus proveedores, garantizando a éstos o no, según se haya convenido con el cliente, el cobro del importe de la factura, y otra, entre la referida entidad bancaria y los proveedores, cuyo contenido depende, en gran medida ,de la modalidad y características del contrato antecedente de gestión, pues la entidad financiera, según se establecía en la Sentencia de la Iltma. Sección Decimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 10/04/2014, puede asumir las siguientes obligaciones:
3. BIBLIOGRAFÍA REFERENCIADA
- [1] Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial Civil de Madrid de facha 10/03/2004;
- [2] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/10/2004;
- [3] Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil;
1. "FACTORING"
El conocido como contrato de "factoring" es un pacto de cesión de créditos para su cobro, por virtud del cual la parte acreedora-cedente cede los créditos que tiene frente al deudor-cedido a un tercero-cesionario.
Según resulta de la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial Civil de Madrid de facha 10/03/2004, se trata de un contrato atípico, mixto y complejo, llamado a cumplir diversas finalidades económicas y jurídicas del empresario por una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones, entre las que se destacan:
- una función de gestión, por la cual la entidad de "factoring" se encarga de todas las actividades empresariales que conlleva la función de gestionar el cobro de los créditos cedidos por el empresario, liberando a este de la carga de medios materiales, y humanos que debería arbitrar en orden a obtener el abono de los mismos;
- una función de garantía, por la que la entidad de "factoring" asume, además, el riesgo de insolvencia del deudor cedido, adoptando una finalidad de carácter aseguratorio. Se actúa sobre créditos previamente aprobados y asumiendo la sociedad de "factoring" el riesgo de la insolvencia de los deudores cedidos
- una función de financiación, que suele ser la más habitual, en ella la eentidad de "factoring" anticipa al empresario el importe de los créditos trasmitidos, permitiendo la obtención de una liquidez inmediata, que se configura como un anticipo de parte del nominal de cada crédito cedido, aparte de la percepción por la sociedad de "factoring" de un interés de esa suma. De este modo se facilita tanto la liquidez como la operatividad comercial.
Nótese que esa función de financiación no tiene sentido más que en relación con el tiempo, pues es en función del vencimiento de los créditos cedidos como se determina el importe de los intereses a satisfacer, configurándose así como una operación de tracto sucesivo.
Si bien las restantes funciones de gestión y garantía, apreciadas con respecto a un crédito específico objeto de cesión en el marco de un contrato de "factoring", podrían ser configuradas como operaciones de distinta naturaleza, lo cierto es que, si su análisis se realiza por referencia a un único contrato de "factoring", en el desarrollo del cual el empresario o profesional cede los créditos propios de su actividad comercial al factor o entidad de "factoring" con la que haya suscrito el oportuno contrato, debe concluirse que es, también, por referencia al tiempo como cobra sentido la prestación, ya que serán los créditos incluidos en el ámbito temporal al que se refiera el contrato de "factoring" los que se cederán en el desarrollo del mismo. Por ello, han de tratarse igualmente como una prestación de tracto sucesivo.
De lo anterior se colige que el conjunto de las prestaciones que se desarrollan en un contrato de "factoring" marco, en cuyo seno se realizan sucesivas cesiones de créditos, son operaciones de tracto sucesivo.
Sea la cesión "pro solvendo" o "pro soluto", se produce una transmisión plena del crédito al cesionario, siendo su causa onerosa el pago al cedente del importe del crédito cedido, con las deducciones que puedan haberse pactado.
A su vez, ese contrato de "factoring" admite las siguientes variantes::
- "sin recurso", o propio, que consiste en el traspaso del riesgo de insolvencia se del deudor-cedido.
- "con recurso", o impropio, que consiste en la financiación mediante anticipo del importe de la factura.
Ni la subrogación en el cobro ni la colación son significativas de una mera "cesión de cobro" ya que tal sustitución no es sino una consecuencia natural de la transmisión de la titularidad, en tanto que la colaboración es lógica al resultar, en realidad, el deudor cliente del cedente.
Que el riesgo sea a cargo del cedente no desnaturaliza la cesión al ser materia disponible por las partes.
Tanto si se admite que el "factoring" con recurso y con financiación constituye una modalidad del descuento, o se considera como un préstamo o una compraventa de créditos, hay que aceptar que las cesiones de crédito realizadas en el espacio de este contrato transmiten de forma plena la propiedad de los créditos objeto de las mismas al factor, lo que determina las cesiones de créditos efectuadas en virtud del contrato de "factoring" se consideren como plenas conforme a lo previsto en los artículos 1529 del Código Civil y 348 del Código Comercio, que configuran la asunción del riesgo de insolvencia por el cesionario como materia dispositiva, y, en consecuencia, entregada a la autonomía de voluntad, sin influencia sobre la naturaleza jurídica de dicha operación financiera.
Puede, así, afirmarse que, excepto si la cesión de un determinado crédito se realiza a los solos efectos de su cobro, todas las cesiones de crédito que provengan de un contrato de "factoring" producen plenos efectos traslativos de la titularidad de los créditos cedidos.
Otra clasificación doctrinal del contrato de "factoring" distingue entre:
- el "factoring" configurado por las partes como contrato marco o preliminar de futuras cesiones de créditos a realizar en ejecución de aquéll;
- el "factoring" relativo a la cesión global y anticipada de créditos futuros (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/02/2003)..
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/02/2008 razonaba que no solo es posible la cesión de créditos futuros, prevista en el art. 1271 del Código Civil, sino que también lo es la de los créditos integrantes de una relación obligatoria sinalagmática, como es el contrato de obra, cesión que afectaría únicamente al lado activo de la posición jurídica del cedente, a cuyo cargo permanecerán las obligaciones en que consista la contraprestación.
Las cesiones de créditos futuros, conocidas como cesiones anticipadas, exigen para su eficacia que los caracteres definitorios del crédito de que se trate resulten adecuadamente determinados, a mas tardar en el momento del nacimiento del mismo, sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes, aunque no es indispensable que cuando la cesión anticipada del crédito se concluya se haya ya realizado el contrato o surgido la relación jurídica de la que nacerá el crédito en cuestión, ni que esté entonces determinada la persona del futuro deudor.
Al otorgarse la cesión anticipada, el cedente pierde, desde luego, el poder de disposición sobre el crédito y una eventual cesión posterior sería ineficaz.
Continúaba argumentando la Sentencia e fecha 22/02/2008 que la efectiva transferencia únicamente se producirá en el instante del nacimiento del crédito, sin que se becesute un ulterior negocio jurídico ni un acto de entrega o "quiasi traditio" específico, transfiriéndose el crédito al cesionario con el contenido con que efectivamente nazca.
Consideraba la citada Sentencia que, según la opinión doctrinal mas fundada, el crédito nacerá inmediatamente en la cabeza del cesionario, con base en la expectativa de adquisición ya transmitida mientras el cedente conservaba aún la libre disposición del patrimonio.
Exponía la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 455/2015, de 2 de septiembre, que existe "factoring" cuando se permita retornar el crédito al cedente si el deudor no paga, así como cuando el cesionario lo reclame directamente del deudor, supuesto en que éste podrá oponer al cesionario todas las excepciones de carácter objetivo que tuviera frente al cedente.
Es decir, el deudor-cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones derivadas de su contrato bilateral con el cedente.
Es de subrayar que la cesión de créditos se ha venido caracterizando, en el sistema jurídico-mercantil español, como una auténtica transmisión de su propiedad a favor del cesionario, que obliga al deudor, siempre que se cumplan con los requisitos del artículo 347 del Código de Comercio, relativos a la notificación al deudor de la cesión operada, o como expresa el artículo 1526 del Código Civil, que configura la trasmisión de créditos como una compraventa, y, por tanto, título jurídico para trasmitir el dominio, desde la fecha que deba tenerse por cierta a tenor de los artículos 1218 y 1227 del mismo cuerpo legal.
Consecuentemente; en el contrato de "factoring", con recurso y con financiación, se produce una auténtica trasmisión de la propiedad de los créditos, que genera plenos efectos jurídicos entre los contratantes y afecta a terceros del modo que prevé nuestro ordenamiento jurídico; con independencia de discusiones doctrinales, según las peculiaridades de la figura en sus diversas modalidades, en torno al efecto traslativo, más o menos pleno, según los servicios que en cada caso implique (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/02/2001 y 28/02/2003).
Ha de advertirse que, en el contrato de "factoring", la cesión de crédito se configura como una operación en masa, por virtud del cual el empresario trasmite a la entidad de factoring una cartera de créditos que ostenta en el presente y en el futuro respecto de uno o varios de sus deudores que genera su actividad industrial y empresarial, integrando en ese negocio jurídico concertado alguna, varias o todas las funciones anteriormente expresadas.
Tal y como resulta, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/11/2012 y 25/02/2013, el deudor-cedido puede oponer al cesionario las excepciones que derivan de la relación obligatoria con un carácter objetivo;. entre las que se incluyen aquellas que condicionen el pago de la deuda.
Tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la eficacia traslativa de la cesión de créditos opera no sólo cuando haya sido realizada "pro soluto", sino, igualmente, cuando lo sea "pro solvendo", de modo que, incluso, en el caso de cesión de créditos en factoring con recurso se ha venido estableciendo que el cesionario adquiere plenamente el crédito cedido, pues la distribución del riesgo de insolvencia no tiene por qué afectar al efecto traslativo (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/02/2014 y 08/11/2013).
Dada su atipicidad y la diversidad de las funciones que cabe integrar en el acuerdo de "factoring", no es posible establecer un contenido uniforme de este contrato, de modo que para determinar cuáles sean las prestaciones a que se obliguen las partes será necesario realizar un análisis de las concretas estipulaciones de cada supuesto particular..
Lo habitual en los contratos de "factoring" es la liquidación de las cantidades correspondientes al descuento, esto es mediante la detracción de su importe de los créditos cedidos por parte de los cedentes..
Precisamente, la protección de determinadas cesiones de crédito frente a la insolvencia del cedente era la finalidad perseguida con la Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y de sus sociedades gestoras.
Bajo la rubrica "Régimen de determinadas cesiones de crédito", la citada Disposición Adicional Tercera perseguía potenciar y favorecer la actividad financiera conocida como "factoring", indicando que se aplicaría a las cesiones de créditos que se efectuasen al amparo de un contrato de cesión que cumpliese las siguientes condiciones:
- que el cedente sea un empresario y los créditos cedidos procedan de su actividad empresarial;
- que el cesionario sea una entidad de crédito;
- que los créditos objeto de cesión al amparo del contrato no tengan por deudor a una Administración Pública;
- que los créditos objeto de cesión al amparo del contrato existan ya en la fecha del contrato de cesión, o nazcan de la actividad empresarial que el cedente lleve a cabo en el plazo máximo de un año a contar desde dicha fecha, o que conste en el contrato de cesión la identidad de los futuros deudores;
- que el cesionario pague al cedente, al contado o a plazo, el importe de los créditos cedidos con la deducción del coste del servicio prestado.
- que en el caso de que no se pacte que el cesionario responda frente al cedente de la solvencia del deudor cedido, se acredite que dicho cesionario ha abonado al cedente, en todo o en parte, el importe del crédito cedido antes de su vencimiento.
Añadía la mentada Disposición Adicional que, en caso de quiebra del cedente, no se declarará la nulidad a que se refiere el párrafo 2.o del artículo 878 del Código de Comercio, si se cumplen los requisitos establecidos en dicha Disposición y consta la certeza de la fecha de la cesión por cualquiera de los medios de prueba anteriormente referidos.
Los pagos realizados por el deudor-cedido al cesionario no están sujetos a la revocación prevista en el párrafo 2.o del artículo 878 del Código de Comercio en el caso de quiebra del deudor de los créditos cedidos.
No obstante, la Sindicatura de la quiebra puede ejercitar la acción de revocación frente al cedente y/o cesionario cuando pruebe que aquel, o en su caso este último, conocían el estado de insolvencia del deudor-cedido en la fecha de pago por el cesionario al cedente.
Dicha revocación no afecta al cesionario sino cuando se hubiere pactado así expresamente.
No obstante, hay que resaltar tanto la Ley 1/1999 como su Disposición Adicional Tercera fueron derogadas por la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras, que, a su vez, fue sustituida por la vigente Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado,
En cuanto a las relaciones entre "factoring" y las tercerías de dominio ha de recordarse, que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/02/2003 declaraba que, aunque se difiera o se aplace el vencimiento del crédito, ello no es mas que una modalidad que procede al amparo del artículo 1450 del Código Civil, según el cual la venta se perfecciona con el simple acuerdo sobre la cosa y el precio, aún cuando ni de una ni de otro se hayan entregado, añadiendo que, excepto si la cesión de un determinado crédito se realiza a los solos efectos de un cobro, todas las cesiones de crédito que provengan de un contrato de "factoring" válidamente celebrado originan plenos efectos traslativos de la titularidad de los créditos cedidos, lo que conlleva que, cuando el cesionario del crédito interpone tercería de dominio para el levantamiento de los créditos, los incorporó a su patrimonio y, con mayor razón, si asumió el riesgo de impago.
2. "CONFIRMING"
El denominado contrato de "confirming", también conocido como "factoring proveedor", es un servicio financiero, que ofrece una entidad financiera, u otras empresas privadas, para facilitar a sus clientes la gestión del pago de sus compras, que incluye para el acreedor la posibilidad de cobrar las facturas con anterioridad a su vencimiento, cobrando comisiones e intereses a cargo del proveedor que desea acogerse al sistema.
Es decir, este servicio se ofrece para pagar las facturas con anterioridad a la fecha de vencimiento de éstas o para obtener de parte de la entidad financiera la financiación que el proveedor no estuvo dispuesto a otorgar, de ese modo la relación entre cliente y proveedor no se daña, obteniendo el cliente el plazo que precisa.
Explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/06/2012 que el contrato o servicio de "confirming", surgido de la práctica mercantil, se concierta generalmente entre una empresa con gran facturación y una entidad de crédito para la gestión y administración de los pagos, y no para cederle los créditos, salvo pacto expreso.
- tienen diversificados sus proveedores;
- que desean dilatar el pago a proveedores;
- que tienen un sistema de pagos complejo.
Al vencimiento correspondiente, la entidad financiera carga en la cuenta de la empresa el importe nominal de todas las facturas que ésta le ordenó pagar en su día.
Las ventajas de este servicio para los proveedores, si solicitan el anticipo, consisten en:
- se elimina el riesgo de impagados,
- se obtiene financiación inmediata;
- se garantiza la liquidez;
- se aumenta su capacidad de endeudamiento;
- se mejora de ratios financieros;
- no se consumen sus líneas de descuento habituales.
La doctrina lo considera un supuesto especial de contrato de comisión mercantil. que se rige por lo previsto en los artículos 244 a 280 del Código de Comercio, así como, supletoriamente, por los artículos 1709 a 1739 del Código Civil.
El servicio de "confirming" deviene así en un contrato de gestión de pagos a proveedores, que constituye una nueva modalidad contractual, surgida al amparo de la libertad de pacto consagrada en el artículo 1255 del Código Civil y de la necesidad de obtener una ágil financiación a la par que una eficaz gestión del cobro de los créditos (véase la Sentencia de la Iltma. Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28/06/2013).
Otro dato destacable es que, según establecía,la citada Sentencia de fecha 12/06/2012 que el pago efectuado por confiming no puede perjudicar al subcontratista.
El contrato de confirming lo es entre la entidad bancaria y su cliente, de forma que resulta ajeno, para el despliegue de sus efectos, que el proveedor o proveedores, acepte o no el anticipo ofertado por la entidad financiera, dentro de los servicios prestados en virtud del confirming.
Este servicio de gestión de pagos a proveedores se materializa mediante órdenes de pago del cliente, con remisión de facturas, a la entidad financiera para que efectúe su pago a los beneficiarios de las mismas a la fecha de vencimiento, previa la necesaria provisión de fondos por el cliente, excepto pacto en contrario, o con anterioridad, en el supuesto de que se oferte por la entidad crediticia y convenga y se acepte por el tercero-proveedor anticipar el importe de dichos pagos con las condiciones que entre ambos se establezcan
Y es que, sin perjuicio de que el confirming no tiene porque implicar la asunción de las deudas del cliente, sino simplemente la gestión de pagos inherente a dicho contrato, lo cierto es que incorporado en virtud de tal relación contractual, la posibilidad de anticipo de las facturas, puede suceder que la entidad bancaria no solo emita dicha notificación confirmatoria al proveedor, que es un tercero ajeno a dicha relación contractual, sino también la oferta de descuento o anticipo.
Con dicha oferta y la aceptación del tercero proveedor, surgirá una relación entre la entidad financiera y dicho tercer acreedor, en virtud de la cual se aplicará un descuento y anticipo de la factura, con unas determinadas condiciones, en las que puede o no participar el cliente de "confirming" -lo que determinará que tenga derecho o no a parte del importe de la comisión de anticipo- según los pactos, pero que, en todo caso, vinculará a la entidad bancaria con dicho tercero, naciendo, de este modo, una relación jurídico obligatoria derivada de la oferta de anticipo y descuento debidamente aceptada por el tercero-proveedor.(véase la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 20/04/2012).
En consecuencia, se generarán dos relaciones jurídicas diferenciadas, una, entre el cliente y la entidad financiera, por la que aquél encomienda a ésta la gestión de los pagos que tiene que efectuar a sus proveedores, garantizando a éstos o no, según se haya convenido con el cliente, el cobro del importe de la factura, y otra, entre la referida entidad bancaria y los proveedores, cuyo contenido depende, en gran medida ,de la modalidad y características del contrato antecedente de gestión, pues la entidad financiera, según se establecía en la Sentencia de la Iltma. Sección Decimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 10/04/2014, puede asumir las siguientes obligaciones:
- comunicar al proveedor-acreedor que el cobro de su crédito se producirá con su intermediación como simple gestor del pago, sin garantizarlo, de forma que únicamente se efectuará si el cliente le ha proveído de los fondos necesarios al efecto, que sería una "gestión o confirmación con recursos";
- garantizar la solvencia del cliente y, por ende, el pago de la factura a la fecha de vencimiento, en virtud de los acuerdos o estipulaciones del contrato de "gestión financiera" con el cliente, que, habitualmente, suelen asentarse sobre la concesión de un crédito que sería una "gestión sin recursos";
- ofertar al cliente el anticipo del importe de la factura en unas condiciones de financiación determinadas -descuento de la factura-, que da lugar a la adquisición del crédito anticipado por la entidad financiera, con la aceptación del cliente.
3. BIBLIOGRAFÍA REFERENCIADA
- [1] Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial Civil de Madrid de facha 10/03/2004;
- [2] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/10/2004;
- [3] Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil;
- [4] Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio;
- [5] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/02/2003;
- [6] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/02/2008;
- [7] Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 455/2015, de 2 de septiembre;
- [8] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/02/2001 y 28/02/2003;
- [9] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/11/2012 y 25/02/2013;
- [10] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/02/2014 y 08/11/2013;.
- [7] Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 455/2015, de 2 de septiembre;
- [8] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/02/2001 y 28/02/2003;
- [9] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/11/2012 y 25/02/2013;
- [10] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/02/2014 y 08/11/2013;.
- [11] Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y de sus sociedades gestoras;
- [12] Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras;
- [13] Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado;
- [14] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/02/2003;.
- [15] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/06/2012;
- [16] Sentencia de la Iltma. Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 26/12/2014;
- [17] Sentencia de la Iltma. Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28/06/2013;
- [18] Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 20/04/2012;
- [19] Sentencia de la Iltma. Sección Decimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 10/04/2014.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
- [12] Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras;
- [13] Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado;
- [14] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/02/2003;.
- [15] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/06/2012;
- [16] Sentencia de la Iltma. Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 26/12/2014;
- [17] Sentencia de la Iltma. Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28/06/2013;
- [18] Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 20/04/2012;
- [19] Sentencia de la Iltma. Sección Decimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 10/04/2014.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
Gracias por esta información tan extensa sobre el contrato de factoring
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