¿PUEDEN ATRIBUIRSE LOS GASTOS CONSTITUCIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO AL CONSUMIDOR?

En esta entrada del blog La Ventana Jurídica examino el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales que repercuten sobre los consumidores los gastos de constitución de un préstamo hipotecario.

El art. 89.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera como abusivas las cláusulas que tengan por objeto:

• transmitir al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables;
• imponer al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario; 
• atribuir al consumidor el pago de los gastos derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al empresario;
• imponer al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario 
• imponer al consumidor y usuario los bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, así como, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

Explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 705/2015, de 23 de diciembre, respecto a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, necesarias para la constitución de la garantía real, que tanto el arancel de los Notarios, como el de los Registradores de la Popiedad atribuyen la obligación de pago: 

• al solicitante del servicio de que se trate;
• a aquél a cuyo favor se inscriba el derecho;
• a aquél que solicite una certificación. 

Según argumentaba la Sentencia  Núm. 705/2015, quien tiene el "interés principal" en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, indudablemente, el prestamista, dado que de ese modo:

• obtendrá un título ejecutivo (véase el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil);
• constituirá la garantía real (véanse los arts. 1875 del C. Civil y 2.2 de la Ley Hipotecaria);
• adquirirá la posibilidad de ejecución especial (véase el art. 685 e la Ley de Enjuiciamiento Civil). 

Entendía la citada Sentencia del Alto Tribunal, en relación a las cláusulas que no permitan una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, así como que hagan recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, dado que, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Se trata de cláusulas que ocasionan al comprador/consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparecen expresamente recogidas en el catálogo de cláusulas que el art. 89.2 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios tipifica como abusivas.

Recuérdese que, ya en su Sentencia Núm. 550/2000, de 1 de junio, el Tribunal Supremo sentó que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, en consecuencia, nula.

Si bien la condición general analizada en la Sentencia  Núm. 705/2015 no estaba destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta en la Sentencia Núm. 550/2000 resulta perfectamente aplicable a los prestamos hipotecarios.

En lo que atañe a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, conviene acudir al Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que, en su art. 8, indicaba que está obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario:

• en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere; 
• en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este;
• en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario.

Añadía el art. 15.1 del citado Texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributan exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. 

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el art. 27.1 de ese mismo Real Decreto Legislativo 1/1993 sujeta al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados los documentos notariales, concretando, en su art. 28, que es sujeto pasivo del citado Impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

En consecuencia, una entidad prestamista no puede pretender que está al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que se refiere al impuesto sobre actos jurídicos documentados, es el sujeto pasivo en lo que respecta a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. 

Lo anterior llevó al Tribunal Supremo a considerar, en la citada Sentencia  Núm. 705/2015, como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Merece la pena traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 842/2011, de 25 de noviembre, que, con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, expresaba que la imputación, en exclusiva, al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión era una cláusula abusiva, dado que limitaba los derechos que, sobre distribución de la carga tributaria, estaban previstos en la legislación fiscal.

En lo que respecta a la atribución al consumidor los gastos derivados de la contratación de un seguro de daños,  la Sentencia  Núm. 705/2015 señalaba que no parecía que esa previsión contracual fuese desproporcionada o abusiva, pues deriva de la obligación legal prevista en el artículo octavo de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, que establece que los bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.

Téngase en cuenta que cualquier merma del bien hipotecado incide directamente en la disminución de la garantía.

Esto es, la atribución al cliente/consumidor del abono de los gastos derivados de la contratación de un seguro de daños para los bienes hipotecados no puede ser considerada como una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, sino que se configura como una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado, así como de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. 

Ahora bien, creo conveniente señalar que, conforme a lo previsto en el art. 14 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, esa obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo.

En lo referente a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, así como abono de los derechos de Procurador y honorarios de Letrado contratados por la entidad prestamista, razonaba la Sentencia  Núm. 705/2015 que los gastos del proceso se rigen por lo establecido en:

• los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los procesos declarativos; 
• en los arts. 559 y 561 del mismo cuerpo legal para los procesos de ejecución. 

Como es sabido, esas normas se apoyan, en esencia, en el principio del vencimiento, llegándose a establecer, en el caso concreto de la ejecución, que las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; aunque, se prevé, asimismo, que puedan llegara a imponerse al ejecutante cuando: 

• se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (véase el art. 559.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil);
• se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (véase el art. 561.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

De igual modo, se prevé que, cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. 

Lógicamente, la estipulación que prevea la  atribución, en todo caso, al prestatario  de las costas procesales  infringe las normas procesales anteriormente referidas, lo que, dado su carácter de normas de orden público, determina, conforme a lo previsto en los arts. 86 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

Asimismo, ha de subrayarse, tal y como lo hacía la Sentencia  Núm. 705/2015, que tales clausulas introducen un evidente desequilibrio en la posición de las partes, pues hacen recaer, en cualquier trance, las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Para concluir ha de decirse que las cláusulas que imputan al cliente/consumidor el pago de los honorarios del Letrado, así como los aranceles de Procurador, de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, contravienen el art. 32.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se tramita el juicio. 

Esto es, ese tipo de estipulaciones implican una falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes. 

Además, dificultan que el consumidor pueda prever, en el momento de la firma del contrato, las consecuencias económicas derivadas del mismo, pues, en ese momento, desconoce el cúmulo de actuaciones en las que, eventualmente, podrá valerse la entidad prestamista de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad que no exceda de 6.000,00 euros, etc).

En base a lo anterior,  la Sentencia  Núm. 705/2015 consideraba que ese tipo de cláusulas habrían de calificarse de abusivas y, por ello, sería conforme a Derecho declarar la nulidad de las mismas.

JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO