¿SON ABUSIVAS LAS CLÁUSULAS DE "AÑO COMERCIAL" INCLUIDAS EN UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO?

En esta entrada del blog La Ventana Jurídica se analiza el posible carácter abusivo de las cláusulas de "año comercial" o de "360 días".

Son conocidas como cláusulas del "año comercial", o de "360 días", aquellas estipulaciones insertas en un contrato de préstamo hipotecario que fijan, para períodos inferiores a un año, en 360 días el cálculo de los intereses.

Mediante esa fórmula se crea una desproporción intrínseca, pues el hecho de ser distinto el dividendo que el divisor produce un incremento de los interes,es a abonar así como un enriquecimiento injusto a una de las partes contratantes, a la entidad financiera, toda vez que el hecho de aplicar el parámetro del  año natural 365 días para el cómputo de los días transcurridos, pero no para la "base de cálculo", conduce a un sobrecoste para el consumidor ya que, con ello, se le cobran más intereses.

Precisamente, la Recomendación del Banco de España sobre cálculo del interés según año-comercial-año civil, incluida en los Criterios del Departamento de Mercado y Reclamaciones correspondientes al año 2014, explicaba que  ésta era  una cuestión con incidencia tanto en productos de activo como de pasivo, consistente en calcular los intereses de la forma más gravosa para la parte prestataria en el caso de las operaciones de activo, entre las que se incluyen los préstamos hipotecarios, así como, de modo inverso, como menos beneficioso para las operaciones de pasivo, como son las retribuciones de depósitos.

En concreto, en lo que atañe a los préstamos, suele incluirse entre las condiciones de la operación que los intereses se calcularán incluyendo, en el tiempo de devengo de intereses, los días realmente transcurridos con arreglo al año natural (esto es, 365 días, o, si es bisiesto, 366 días), en tanto que, en la base de la fórmula del cálculo de intereses, se aplicará un año de 360 días, calculando, de este modo,  el correspondiente cuadro de amortización remanente. 

Otras formas de cálculo que suelen pactarse consisten en aplicar el "cambio de base" 365/ 360, o, si es el año es bisiesto, 366/ 360,  bien directamente sobre el tipo de interés aplicable (es decir, el tipo de referencia más diferencial), bien únicamente sobre el tipo de interés de referencia (supuesto en que, al no aplicarse el "cambio de base" sobre el diferencial, resulta ligeramente menos gravoso que al realizar dicha operación sobre el tipo aplicable, que sí lo engloba). 

Lo cierto es que, ante las reclamaciones al respecto presentadas en el Departamento de Mercado y Reclamaciones, el criterio del supervisor del sistema bancario fue que el uso de la "base de cálculo 360" se había venido considerando como un "uso bancario", establecido por la práctica reiterada de este por parte de las entidades financieras, así como que, como tal uso, había sido admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, al que, conforme al Decreto de fecha 16/10/1950 (publicado en el BOE de fecha 17/11/1950), correspondía determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2.1 del Código de Comercio . 

Señalaba el Departamento de Mercado y Reclamaciones que, como tal uso bancario, había sido en las recogido en las Memorias de Reclamaciones, correspondientes a los años 1992 y 1993, que exponían que "la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituye una práctica inveterada de las entidades bancarias, que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario".

 

No obstante, el Departamento de Mercado y Reclamaciones venía advirtiendo que podría ocurrir que determinadas conductas, que habían llegado a constituir auténticos usos bancarios,  sean cuestionadas en el presente, dado que el desarrollo de los sistemas, que venían a justificar dichos usos, carece, en la actualidad, de razón técnica, y más en el presente supuesto, en el que el "cambio de base" no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. 

Sin embargo, el Banco de España matizaba que estas circunstancias únicamente podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y el alcance de las cláusulas de los contratos.

 

Así las cosas, siempre y cuando el expresado criterio de "cambio de base" de año natural a año comercial en el cálculo de intereses esté debidamente contemplado y explicitado en las condiciones contractuales, el Departamento de Mercado y Reclamaciones no consideaba mala práctica bancaria su aplicación.  

En cambio, sí que venía considerando que existía "mala praxis" cuando no se detallaba la fórmula en la que figurase de manera explícita la correspondiente base 360 o 365, limitándose a una simple mención de "días objeto de la liquidación, expresados en días comerciales", u otra  expresión equivalente.

 

En cualquier caso, afirmaba el Banco de España que hay un elemento que, en general, permite la comparación entre entidades que aplican año natural en el numerador y comercial en el denominador,, o año comercial o natural en ambas partes de la fracción: se trata de la TAE o tasa anual equivalente, que, en igualdad de condiciones de comisiones que deben incluirse en aquélla y tipo de interés aplicable, sería más alta en el primer caso que en el segundo. 

Sin embargo, el Departamento de Mercado y Reclamaciones advertía que, con frecuencia, la TAE se calcula, en estas operaciones, sin tener en cuenta el mencionado "cambio de base", actuación que es, asimismo, considerada contraria a las buenas prácticas bancarias por dicho Departamento.

De lo anterior resulta que, aunque la práctica de utilizar el año comercial en el cálculo de intereses es inveterada entre los usos bancarios, ello tenía sentido en épocas anteriores a la informática para facilitar el cálculo de los intereses, evitando tener que hacer la división por 365 o 366 días, según el año fuera o no bisiesto, ciertamente no tiene sentido en la actualidad.

Y es que ha de insistirse que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del cliente que contrata con la entidad financiera, por cuanto al multiplicar la cantidad debida por los días vencidos y por el tipo de interés, si se divide el resultado, en lugar de por 36.000, por 36.500, como sería correcto, el resultado que se reclamaría como intereses en un proceso de ejecución hipotecaria sería menor, con una diferencia nada desdeñable.


Siguiendo la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los contratos de crédito al consumo, la Observación c) del Anexo V de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, prevé que: "los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año"; así como que: "un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no".

De igual modo, bajo la rubrica "Ecuación de base que traduce la equivalencia de las disposiciones del crédito, por una parte, y de los reembolsos y pagos, por otra", el Anexo I de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, indica, en su Observación c), que: "Los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no".

Las conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 02/02/2016,  en el asunto C-421/14, planteada precisamente respecto a una cláusula de "año comercial", señalaba que la fórmula de cálculo de intereses [C por R por T/360 por 1000] se debía examinar si causaba ésta un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes y si cumplía con las expectativas de la buena fe, en cuanto implicaba que el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podría estimar razonable, de modo que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una contratación individual. 

Al hilo de estas conclusiones, cabe, igualmente, destacar que el Informe de la Comisión CE, de fecha 27/03/2000, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores de la Directiva 93/13/CE, señalaba que las cláusulas que estipulan el método de cálculo o las modalidades del precio entraban dentro del ámbito de aplicación de la Directiva.

Exponía el Auto de la Iltma. Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 31/03/2016, que: "ya se considere que el método de cálculo es una cláusula predispuesta o bien ante la indeterminación del método (no se ha especificado la base del cálculo), el control se efectuaría por tratarse de una práctica abusiva no consentida, procede, por lo dicho anteriormente, analizar la existencia de un desequilibrio que contraria a las exigencias de la buena fe. Así, teniendo en cuenta el concepto de desequilibrio prestacional que señala el art. 87.5 del texto refundido de la LGCU , se puede concluir que, en realidad, esa cláusula supone un redondeo al alza ya en el tiempo consumido al computarse más días ya en el precio, dado el incremento en los intereses a percibir por la entidad financiera que supone su aplicación, y, todo ello, además, sin contraprestación alguna para el consumidor. Por otro lado, ese desequilibrio revela la inexistencia de buena fe por parte de la entidad prestamista ya que ese incremento de los intereses a percibir por la entidad profesional se halla injustificado y ausente de contraprestación alguna, sin que se advierta que en las operaciones bancarias de pasivo se utilice".

Añadía el citado Auto de fecha 31/03/2016 que: "... aunque la cláusula en cuestión la entendiésemos como una parte inescindible del precio o bien que definiera el objeto principal del contrato (que en los contratos de préstamo se refiere a la obligación de la devolución del capital), lo que evadiría el control de contenido, pero no relevaría el análisis del control de transparencia como ya señaló la STS de 9 de mayo de 2013 . Sin embargo, como apuntan las conclusiones del Abogado General del TJUE de 2 de febrero de 2016 (asunto C-421/14 ), aún en ese caso, no puede evitarse el control del análisis de la abusividad. Así se determina en aquéllas que " 64. En cualquier caso, de la documentación transmitida al Tribunal de Justicia se desprende que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no ha sido objeto de transposición por parte del legislador nacional. Pese a ello, debo señalar que la falta de transposición al Derecho interno implica que, al autorizar la posibilidad de un control jurisdiccional completo del carácter abusivo de las cláusulas, como las contempladas en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva, contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la normativa española de que se trata en el litigio principal permite garantizar al consumidor, conforme al artículo 8 de la Directiva 93/13 , (36) una protección efectiva más elevada que la prevista por esta última, (37) aun cuando esta cláusula se refiera al objeto principal del contrato o a la relación calidad/precio de la prestación ". 

Lo anterior llevo a la Iltma. Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona a declarar nula, al ser abusiva, la cláusula de "año comercial", concluyendo que los intereses remuneratorios del contrato de préstamo personal debían calcularse de conformidad con la fórmula pertinente [C por R por T/365 por 1000].


En base a lo anterior se puede afirmar que dichas cláusulas del "año comercial", conforme a lo previsto en el art. 8, apartado 1, de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, son nulas por contravenir una norma imperativa y ser contrarias al principio de buena fe contractual.

Bibliografía referenciada:

1/ Recomendación del Banco de España sobre cálculo del interés según año-comercial-año civil, incluida en los Criterios del Departamento de Mercado y Reclamaciones correspondientes al año 2014;

2/ Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los contratos de crédito al consumo, la Observación c) del Anexo V de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios;

3/ Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo;

4/ Conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 02/02/2016,  en el asunto C-421/14;

5/ Auto de la Iltma. Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 31/03/2016; 

6/ Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO