¿PUEDE ACORDARSE UNA PENSIÓN COMPENSATORIA EN SEDE DE MEDIDAS PROVISIONALES?

En esta entrada del blog La Ventana Jurídica se examinan los motivos por los que no puede acordarse una pensión compensatoria en sede de medidas provisionales.

1. Regulación básica

Dispone, en su párrafo primero, el art. 104 del C. Civil que el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores (esto es, los arts. 102 y 103).

Añadiendo, el párrafo segundo del citado art. 104, que esos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente.

Por su parte, el art. 771.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica, en el párrafo primero, que: “El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio”.

Conforme a lo previsto en el art. 102 del C. Civil, admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:

- los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal;

- quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro;´

- salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

En concreto, el art. 103 del C. Civil prevé que: “Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: / 1.ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. / Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez. / Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes: / a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. / b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. / c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor. / 2.ª Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno. / 3.ª Fijar, la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las «litis expensas», establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro. / Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad. / 4.ª Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. / 5.ª Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio”.

El art. 91 del C. Civil prevé que, en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

La pensión compensatoria aparece regulada por lo establecido en el art. 97 del C. Civil, que dispone que: “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. / A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: / 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. / 2.ª La edad y el estado de salud. / 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. / 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. / 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. / 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. / 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. / 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. /  9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. /  En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad”.

De lo anterior resulta que si bien existe una sustancial correspondencia de materias, las medidas provisionales se rigen por las normas del art. 103 mientras que los efectos civiles definitivos se rigen por los arts. 91 y siguientes, siendo reiterada la como jurisprudencia de diversas Audiencias Provinciales respecto a que no puede acordarse en unas medidas provisionales una pensión compensatoria.

2. Jurisprudencia menor

Así la Iltma. Audiencia Provincial de Tarragona, en sus Sentencias de fechas 14/12/2004 y 10/10/1994 ya establecía que en sede de medidas provisionales no se puede fijar una pensión compensatoria.

Del mismo modo, la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 15/04/2002 afirmaba, respecto a la pensión compensatoria, que: "lo cierto es que tiene una naturaleza jurídica y una finalidad distinta de la prestación alimenticia, pretende paliar el desequilibrio que la ruptura matrimonial produce en uno de los cónyuges en relación con la posición que continua disfrutando el otro tras el cese de la convivencia, ha de ser pedida por quién tenga derecho a ella, no puede fijarse de oficio ni puede ser objeto de petición con el carácter de medida provisional".

En términos muy similares, la Iltma. Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona exponía, en su Sentencia de fecha 27/02/2000, que en sede de medidas provisionales no cabe el reconocimiento de la pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil a ninguno de los cónyuges, toda vez que la misma nace con la declaración formal y solemne de la separación o el divorcio, que no tiene lugar hasta la fecha de la sentencia por la que se decreta tal estado civil.

Por su parte, la Sentencia Iltma de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 11/07/2001 establecía que: “Pero, fundamentalmente, hay que tener en cuenta que las medidas provisionales no son el momento procesal adecuado para la concesión de esa pensión (Art. 103 del Código civil a contrario sensu)".

Manifestaba la Sentencia de la Iltma. Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 09/03/1999 que el pronunciamiento atinente a la fijación o no del derecho a la pensión compensatoria no es asumible en el Auto de medidas provisionales, toda vez que el art. 103 del C. Civil, cuando enumera las materias sobre las que cabe adoptar acuerdo, no contempla la fijación de la pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil, y ello resulta lógico, pues, dado el carácter provisional y urgente de tales medidas, tal pronunciamiento no deviene inmediato, por cuanto que la misma no tiene por finalidad cubrir las necesidades básicas y perentorias del cónyuge, que, de resultar afectadas peyorativamente, podrían ser atendidas mediante la fijación en el Auto referido de una pensión de alimentos a su favor, pues no es el momento de las medidas provisionales el previsto por la ley para valorar si la separación o el divorcio que se pueden declarar va a producir o no desequilibrio económico entre los cónyuges en relación con la situación anterior.

Así lo establecía el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 02/12/1987 y lo recordaba numerosa jurisprudencia de Audiencias Provinciales (Baleares en fecha 28/06/1990, Alava en fechas 02/11/1992, 24/01/1994 y 03/07/1996, Alicante en fecha 10/07/1996 y Murcia en fecha 04/06/1992).

3. Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Exponía la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 377/2016, de 3 de junio, que la pensión compensatoria es una medida definitiva del juicio de separación o de divorcio matrimonial, que se regula en el artículo 97 del Código Civil . No es una medida provisional ni mucho menos una medida independiente o autónoma de esta suerte de juicios. 

Además, insiste el Alto Tribunal en que es una norma de naturaleza dispositiva, sometida a la autonomía privada, de tal modo que para que el juez pueda concederla a uno de los cónyuges necesita que la solicite en cualquiera de sus escritos iniciales, es decir, en la demanda o en la reconvención (con alguna excepción como la que recogía la Sentencia del Pleno de la Sala  Primera, de fecha 10/09/2012, donde se sentaba la doctrina de que no puede ser considerada incongruente la resolución sobre la cuestión de la pensión compensatoria, siempre que la pretensión se haya introducido en el proceso, a través de la contestación a la demanda). 

De igual modo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/12/1987 afirmaba que: "no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales sí se refiere la función tuitiva".

Reiteraban, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/03/2014 y 11/12/2015 que la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de forma que puede renunciarse, como en su propia configuración". 

De ello se colige que la pensión compensatoria es una medida que surge tras la separación o el divorcio, previa petición del cónyuge que considera alterada su situación económica en ese momento, y se determina en Sentencia, y no en sede de medidas provisionales, según los artículos 97 ("se fijará en la sentencia...) y 100 ("fijada la pensión y las bases de actualización en la sentencia..."), sin perjuicio de que pueda luego sustituirse (artículo 99) o modificarse por alteración sustancial de en la fortuna de uno u otro cónyuge (artículo 100).

Por tanto, ha de subrayarse que no existen dos momentos de ruptura conyugal, sino uno solo: el de la separación o el del divorcio, en el cual se determina de manera definitiva si concurre o no ese desequilibrio económico, que sustenta el derecho a la pensión compensatoria, valorado en relación a la situación que se disfrutaba cuando acontece la ruptura de la convivencia conyugal, de la que trae causa, conforme al artículo 97 C. Civil, quedando, igualmente, juzgada si el derecho no se hace valer, o no se insta correctamente, por la parte interesada, impidiendo que pueda reconocerse en la Sentencia.

Y es que, como proclamaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/03/2014, el desequilibrio, que da lugar a la pensión compensatoria, debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial.


A modo de conclusión final ha de insistirse en que no cabe confundir la medida contemplada en el art. 103 del C. Civil, consistente en la fijación de la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, lo que podría generar un derecho a una pensión alimenticia a favor de uno de los cónyuges, que sí que es una medida que puede instarse en sede de medidas provisionales, con la pensión compensatoria, que es una medida definitiva -esto es, que, únicamente, puede establecida por vía de Sentencia de divorcio o separación-, y que, por ello, no puede ser adoptada en sede de medidas provisionales.

Bibliografía referenciada:
1/ Código Civil;
2/ Ley de Enjuicimiento Civil;
3/ Sentencias de la Iltma. Audiencia Provincial de Tarragona de fechas 14/12/2004 y 10/10/1994;
4/ Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 15/04/2002;
5/ Sentencia de la Iltma. Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona  de fecha 27/02/2000;
6/ Sentencia de la Iltma de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 11/07/2001
7/ Sentencia de la Iltma. Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 09/03/1999;
8/ Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/12/1987;
9/ Resoluciones de las Iltmas. Audiencias Provinciales de Baleares en fecha 28/06/1990, Alava en fechas 02/11/1992, 24/01/1994 y 03/07/1996, Alicante en fecha 10/07/1996 y Murcia en fecha 04/06/1992;
10/ Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 377/2016, de 3 de junio;
11/ Sentencia del Pleno de la Sala  Primera del Tribunal Supremo de fecha 10/09/2012;
12/ Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/12/1987
13/ Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/03/2014 y 11/12/2015;
14/ Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/03/2014.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO