UNOS BREVES APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LAS RELACIONES ENTRE LA AGRAVANTE DE "ABUSO DE SUPERIORIDAD" Y LA AGRAVANTE DE "ALEVOSÍA"

En su Sentencia de fecha 29/04/2019, el Tribunal Supremo [1] explica que la circunstancia agravante de "abuso de superioridad" exige para su apreciación los siguientes requisitos:

• que se produzca una situación de "superioridad", esto es, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal);
• que esa "superioridad" ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la "alevosía", que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia considera al "abuso de superioridad" como una "alevosía menor" o de "segundo grado".
• a tales dos elementos objetivos se ha de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya "abuso"de esa "superioridad", es decir, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito; 
• que esa "superioridad" de la que se "abusa" no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así (requisito formal).

Por lo tanto, para apreciar la circunstancia agravante de "superioridad" tienen que concurrir, sustancialmente, los referidos elementos: objetivo, subjetivo y formal. A sy vez, el elemento objetivo es doble:

• por un lado requiere una "superioridad medial o instrumental", o bien "personal";
• por otro lado, que tal "superioridad" produzca una disminución de las posibilidades de defensa, razón por la cual se le ha denominado a esta agravante "alevosía de segundo grado".

En el caso examinado por la citada Sentencia Núm. 219/2019, de 29 de abril, se dice que: 

"la agresión cumple sobradamente con este requisito. Conforme a los hechos declarados como probados, el ataque fue plural (varias personas), y en la fundamentación jurídica se habla de tres o cuatro personas frente a una, el lesionado. De manera que concurre el requisito de la superioridad personal, aunque no instrumental, por el uso de la referida hebilla, como veremos más adelante. Desde el plano de la disminución de la defensa, es evidente que tal desequilibrio personal produce tal consecuencia, puesto que el ataque de varias personas frente a una, a falta de otros datos como la corpulencia o condiciones físicas, indudablemente produce una disminución de las posibilidades de defensa del lesionado, como aquí aconteció.

Con respecto al aprovechamiento de la situación, la Sala sentenciadora de instancia lo relaciona con el hecho de no haberse identificado "probatoriamente las demás personas que le agredieron, por lo que no se puede estimar probado que el acusado se hubiera aprovechado o hubiera utilizado el hecho de actuar en concierto con otras para obrar todas ellas con una única persona, el mencionado F...". Sin embargo, este elemento interpretativo no resulta del todo acertado, puesto que el aprovechamiento no resulta del conocimiento de los demás atacantes, ni siquiera del concierto previo para agredir, pues resulta claro que el ataque de dos bandas juveniles distintas, frente a una sola persona, daría lugar a la estimación de la agravante aunque no hubiera habido concierto previo, incluso aunque no se hubiera identificado a todos ellos. Lo mismo ocurriría si en una pelea individualmente contendida, se hubieran sumado otros atacantes sin previo concierto con el agresor, aunque finalmente no resultara acreditada su filiación.

Quiere con ello decirse que concurren todos los requisitos, pues el formal, esto es, que tal superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así, no tiene incidencia en el delito que estamos juzgando".

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en Sentencia de fecha 18/10/2019 [2], explica, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 201/2019, de 10 de abril, que la "alevosía" concurre siempre que se empleen en la ejecución de cualquiera de los delitos contra las personas "medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona -entiéndase, la del culpable- pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido", y ella admite tres formas o modalidades, a saber:

• la proditoria, en que la seguridad de la ejecución y la indefensión de la víctima está proporcionada por la trampa, emboscada o celada, por el ataque a traición, en definitiva; 
• la súbita, en que la seguridad e indefensión se producen a consecuencia de la imprevisibilidad de la agresión, que no permite a la víctima reaccionar ni eludir el golpe; 
• la que aprovecha la situación de absoluta o muy acentuada indefensión en que, por cualquier circunstancia, se encuentra la víctima, de manera que es dicha situación la que permite al agresor actuar sobre seguro y sin peligro alguno para su persona.

En el caso examinado por la Sentencia:34/2019, de 18 de octubre, se razona del siguiente modo:

"...  el ataque se produjo mediante el empleo de un vehículo de una potencial peligrosidad tremenda embistiendo o arremetiendo contra una persona que no tiene otra protección frente al coche que su propio cuerpo, a una velocidad elevada y suficiente para dejar una huella de frenada significativa que de acuerdo con las observaciones del Jurado, realizadas tras la apreciación racional de los testigos de la Guardia Civil que levantaron el atestado ofrecen como conclusión de tipo técnico que la frenada tenía por evitar no al peatón sino la colisión con la fachada de la Calle donde se produjo el atropello; esto es, que el fin que guiaba al acusado claramente era alcanzar al peatón y solo después se produce la frenada.

Así pues la Sala entiende que si el ataque se produce con un vehículo de suficiente envergadura, peso, tamaño y potencial peligro la superioridad del atacante no es que sea grande es que es de tal desproporción en comparación a la protección que puede tener un peatón solo con su propio cuerpo que la situación no es mera superioridad del atacante sino de una superioridad tan manifiesta y grande que anula por completo la defensa que puede ofrecer el peatón que no tiene nada más que oponer que su cuerpo como en el caso ocurría.

Por ello esta Sala considera que con la sola desproporción existente entre el atacante y la víctima obtenida conscientemente con el empleo de un vehículo conducido a esa velocidad existe ya una situación de indefensión y desvalimiento de tan gran entidad que cabe encajarlo en la alevosía.

Pero es que además concurre entre los datos objetivos externos acreditados y plasmados en el veredicto del Jurado, aunque no reflejados y pormenorizados en el razonamiento de la sentencia de la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado, otro nuevamente incontestable a juicio de esta Sala civil y penal: se infiere de la localización de las lesiones, a las que se refiere el veredicto, y concretamente las de la zona del alcance del vehículo al cuerpo del peatón en el costado izquierdo, lo que significa que dicho alcance se produjo sin que el peatón pudiera apercibirse de que el vehículo se aproximaba, lo que definitivamente convierte en alevoso el atropello por lo súbito de la acción.

De manera que estamos desde luego ante no un mero abuso de superioridad, sino ante un desvalimiento completo de la víctima o al menos de una situación de manifiesta indefensión o desprotección derivada del empleo como arma de un medio de tan gran entidad y peligrosidad cuando se dirige contra un peatón a una velocidad elevada que le coloca en unas condiciones donde la defensa se diluye y sobre todo deja al agresor completamente a salvo de cualquier reacción defensiva para poder culminar el ataque a la vía sin riesgo alguno. Pero esta indefensión y situación de desvalimiento se acentúa por lo imprevisto y carácter súbito de la acción del atacante".

El Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 24/10/2019 [3], recuerda, conforme se expresaba en la Sentencia núm. 496/2018, de 23 de octubre, que la doctrina de dicha Sala viene señalando que 

"... la alevosía resulta de la falta de defensa de la víctima; es decir, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.

Hemos dicho en nuestra sentencia 39/2017, de 31 de enero, que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima.

Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor."

El artículo 22.1 del Código Penal dispone que la "alevosía" concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". 

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de la Sala Segunda (véase por todas la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 16/2018, de 16 de enero),exige para apreciar la alevosía: 

• en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas;
• en segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad;
• en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél;
• en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades;.

Respecto a la reacción de la víctima, el Alto Tribunal dice, con cita, entre otras, de sus Sentencias Núm. 626/2015, de 18 de octubre, y 51/2016, de 3 de febrero, que.

"la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida".

Según se puede leer en la citada Sentencia Núm. 500/2019, de 24 de octubre, "los acusados Don R..., Don P..., Don L... M... y Don S... penetraron en el domicilio de Don I... por una ventana tras saltar el muro que rodeaba la vivienda. Los cuatro iban armados, portando respectivamente una pata de cabra, un cuchillo, una pistola simulada y un tubo metálico apto para disparar cartuchos. Tales objetos eran aptos para causar no solo lesiones sino la muerte de una persona, máxime si eran utilizados simultáneamente. En el interior de la vivienda hallaron al Sr. I... tumbado y dormido ante el televisor, y por ello totalmente desprevenido y desarmado, iniciando al menos tres de los citados acusados en esa situación un ataque contra él en el transcurso del cual la víctima fue atada de pies y manos y brutalmente agredida utilizando al efecto los acusados los objetos que portaban. Muestra de ello son las múltiples contusiones que la víctima sufrió en cabeza, tronco y extremidades. Finalmente L... M... le cogió por el cuello y lo apretó fuertemente, asfixiándole hasta matarle. De esta forma, concluye el Tribunal, la víctima no pudo oponer defensa eficaz alguna contra sus atacantes.

Efectivamente, según este relato, los acusados se valieron de su superioridad, al actuar conjuntamente, apoyando de esta manera cada uno de ellos las acciones de los demás, y al ir armados con objetos que por sus características han de reputarse peligrosos. Se trataba de objetos metálicos que habían cogido ex profeso para la ocasión, todos ellos contundentes, uno de ellos cortante y otro capaz de disparar cartuchos. Además, el Sr. I... se encontraba tranquilo, confiado en la seguridad que le proporcionaba su morada, y totalmente desprevenido. Todo ello, unido al ataque conjunto y sorpresivo que se llevó a cabo sobre la víctima, provocó que el Sr. I... no pudiera oponer una defensa eficaz de su persona. Y desde luego, no podían ser los acusados ajenos a que con ese modus operandi anulaban cualquier posibilidad de defensa efectiva por parte de la víctima, además de eliminar todo riesgo para ellos. De hecho, así fue, pues únicamente refieren como resultado lesivo sufrido por ellos a consecuencia de la acción directa del Sr. I... el mordisco sufrido en la mano por L... M....

Por lo demás, el hecho de que la víctima pudiera llegar a resistirse inicialmente, llegando incluso a morder la mano de uno de sus atacantes, no elimina la concurrencia de la alevosía, teniendo en cuenta el número de golpes que recibió y la zona donde estos fueron proyectados, la imposibilidad de huida de la víctima, como lo atestigua que le diesen muerte en el mismo lugar en que dormía cuando los acusados irrumpieron en la vivienda, y el hecho de que éstos le llegaran a atar de pies y manos.

Por ello, puede concluirse que no existió una defensa mínimamente efectiva que permita eliminar la concurrencia de la agravante de alevosía que cualifica el asesinato, en favor de la agravante genérica de abuso de superioridad, reservada para aquellos supuestos en que las posibilidades de defensa de la víctima no lleguen a quedar eliminadas, sino notablemente disminuidas tal y como señala la sentencia núm. 16/2018, de 16 de enero, con referencia expresa a las sentencias núm. 888/2013, de 27 de noviembre; núm. 225/2014, de 5 de marzo y núm. 626/2015, de 18 de octubre.

La confianza de la víctima en la normalidad y tranquilidad de su hogar, la traición por una sorpresiva e inopinada intromisión violenta en su domicilio, la indefensión del agredido, la superioridad en número de los atacantes, la naturaleza de los instrumentos que éstos portaban y la ausencia de riesgo para los agresores, son elementos que en su conjunto satisfacen las exigencias objetivas y subjetivas de la alevosía ex artículo 139.1ª del Código Penal".

En Sentencia de fecha 07/11/2019, la Audiencia Provincial de Pontevedra [4], partiendo de la concurrencia de dos supuestos fácticos distintos uno referido a la forma en la que se produce el ataque y una segunda relativa al medio empleado y teniendo ambos supuestos fácticos por acreditados, resuelve que procede la subsunción del segundo que podría incardinarse en el "abuso de superioridad" dentro del concepto de "alevosía",.

La Sala considera que jurídicamente ambas circunstancias resultan incompatibles por ser la diferencia entre ambas únicamente cuantitativa o de grado, siendo más grave la "alevosía" que el "abuso", de tal suerte que, como señalaba la Sentencia del Triubnal Supremo Núm. 82/2019, de 16 de enero, la estimación de una excluye la otra, lo que determina que se haya de subsumir el "abuso" en la "alevosía".: En este sentido, los Magistrados razonan lo siguiente:

"Se trata de la comisión de un delito contra las personas, utiliza un medio que ya llevaba cuando acude al domicilio de E..., la forma en la que se produce el ataque en el suelo y sobre éste, conteniendo a la víctima que se encuentra por todo ello sin posibilidad de defensa eficaz...".

Para finalizar creo conveniente traer a colación la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias en fecha 08/11/2019 [5], resolución que aplica el subtipo agravado del artículo 181.1.3ª referido a cuando el delito se comete sobre persona especialmente vulnerable "por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183". 

La Sala asturiana dice a este respecto, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/02/2007, que "La vulnerabilidad indica una situación de mayor facilidad para el autor en la comisión del hecho y de menor capacidad de defensa por parte de la víctima en defensa de su libertad". 

Por ello, se ha de verificar si las circunstancias concurrentes determinan una merma importante en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz a la acción violenta o intimidatoria, no siendo esta "especial vulnerabilidad" sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual.

En cuanto a la concurrencia de los factores que, valorados en su conjunto, conducen a apreciar esta agravación específica, la Sentencia expresa lo siguiente:

"... comenzaremos refiriéndonos a la discapacidad mental que padecía A... - trastorno de personalidad- cohonestada con sus carencias socio familiares. Al respecto, el forense doctor G... emitió informe en el procedimiento de incapacitación, el cual se ha traido por testimonio a la presente causa (folio 390), en el que ponía de relieve, entre otros aspectos, que A... tiene bastante comprometido su nivel de atención y cuidado de la salud fruto de su patologia de base (patologia mental), y que dado que posee un bajo nivel de instrucción carencia de trabajo y recursos económicos así como ausencia de apoyo socio familiar fuera del CIT su vida fuera del centro en que se haya recluida está bastante comprometida con evidente riesgo de exclusión social, sin perjuicio de que con el trabajo de rehablitación psicosocial a que estaba sometida por entonces (el informe es de septiembre de 2017) era de esperar mayores niveles de dependencia y desarrollo personal. En el plenario el forense refiere que según su criterio A.... es "muy vulnerable", es "excesivamente dependiente del entorno" y entabla "relaciones de confianza excesiva rápidamente".

A estas cuestiones se ha referido también el psiquiatra F... encargado de su seguimiento, tanto en el Juzgado de Instrucción (folio 257) como en el plenario. Declaró así en el Juzgado que "por su situación socio familiar tiene muy pocas personas en quien apoyarse, está aislada y carente de apoyo, eso hace que se muestre excesivamente confiada ante cualquier persona que muestre afecto o apoyo", está en un momento de "fragilidad", es "muy manipulable", añadiendo que aunque no le parece "especialmente vulnerable" si es una persona con "bastante riesgo en un ambiente de confianza para ella, por lo tanto es una persona vulnerable", "toma medicación de manera continua, tenia una patologia depresiva". En el juicio oral ratifica estas apreciaciones y explica que A... a presentaba sin duda una situación personal de "vulnerabilidad". E inquirido sobre si podría calificarse de "especialmente vulnerable" refiere que su situación era "muy comprometida, muy complicada para ella, por la escasez de apoyos, con lo que yo diría que bastante vulnerable".

El asistente social E... al deponer en el Juzgado se refirió también al historial familiar de A..., y la carencia de todo apoyo familiar. Aun cuando señaló que " A... una vez que fuera asintomática podría vivir independiente donde quisiera de conformidad con sus condiciones económicas", también presentó un escenario familiar en el que su padre no mostró interés en ella, no tiene relación con su madre que también es paciente de salud mental, fallece la abuela coincidiendo con el ingreso de A... en salud mental y el abuelo ingresa en neurologia por un ictus, a raiz de lo cual el abuelo va a un centro del ERA y ella al CTI. En el juicio oral reitera estas apreciaciones, ratificando que no tiene apoyo social, explicando que su situación de vulnerabilidad deriva de diversos factores: su enfermedad, la falta de apoyo familiar, la falta de estudios, de una red social, de experiencia laboral, es una situación de vulnerabilidad mixta "con muchos frentes abiertos".

A la vista de todo ello, quizá las patologías mentales que presenta A... aun adicionadas a su falta de apoyos familiares pudieran no ser suficientes para situarla en el ámbito del subtipo agravado, y ello a pesar de la entidad con que se presentarían según el forense y el psiquiatra. Pero es que junto a ello concurren otros factores que colman las exigencias del subtipo, en primer lugar que siendo A... dada a confiar especialmente en las personas de entorno, el hecho lo cometió una persona de su entorno cercano, el acusado, con quien convivía en la pensión; en segundo lugar, que esta persona que cometió el hecho le duplicaba holgadamente la edad (25 años ella, 55 él) y, a diferencia de ella que presenta patologías mentales y no cuenta con habilidades sociales, no consta que presentara afectación alguna en sus resortes cognitivos; en tercer lugar, que el hecho sucede en esa pensión que constituía su domicilio en el cual se encontraba "en situación natural de tranquilidad y confianza, lejos de todo sentimiento de alerta o prevención" como razonó la STS 16 de febrero de 2007 para explicar la apreciación de la agravación en un supuesto en que el hecho se comete en el domicilio de la víctima; y en cuarto lugar, que para más inri la agresión sucede encontrándose la víctima acostada, irrumpiendo por sorpresa el acusado en su habitación y metiéndose en su cama, lo cual disminuía las ya de por si menguadas posibilidades de defensa. Todo ello colocaba a A... en una clara situación de desventaja y vulnerabilidad que era conocida por el acusado y que, sin duda, trató de beneficiarse de ella en su propósito. Si la especial vulnerabilidad indica una situación de mayor facilidad para el autor en la comisión del hecho y de menor capacidad de defensa por parte de la víctima en defensa de su libertad, estas circunstancias concurrían en el caso presente".

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/04/2019; Núm. de Resolución: 219/2019; Núm. de Recurso: 569/2018; Ponente: D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR; 
[2] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 18/10/2019; Núm. de Resolución: 34/2019; Núm. de Recurso: 6/2019; Ponente: D. VICENTE MANUEL ROUCO RODRIGUEZ; 

[3] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/10/2019; Núm. de Resolución: 500/2019; Núm. de Recurso: 10356/2019; Ponente: Dª. CARMEN LAMELA DIAZ; 

[4] Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 07/11/2019; Núm. de Resolución: 58/2019; Núm. de Recurso: 27/2019; Ponente: Dª. MARIA JESUS HERNANDEZ MARTIN; 

[5] Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 08/11/2019; Núm. de Resolución: 398/2019; Núm. de Recurso: 67/2019; Ponente: D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES; 

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Claude Monet ("The Garden of the Princess")

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO 
JUEZ SUSTITUTO