APUNTES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE LAS CLÁUSULAS RELATIVAS AL ÍNDICE IRPH

1. INTRODUCCIÓN

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de fecha 03/03/2020, dio respuesta a las cuestiones prejudiciales elevadas por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, en el contexto de un litigio entre un consumidor y una entidad financiera en relación con la cláusula relativa al tipo de interés variable y remuneratorio (IRPH) recogida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre ambas partes.

La Sala da las siguientes respuestas: 

• la cláusula que regula el índice IRPH sí está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, dado que no le es de aplicación el artículo 1.2 de la misma, que determina que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de la Directiva 93/13. Y ello porque "... la Orden Ministerial, de 5 de mayo de 1994, no obligaba a utilizar en los préstamos a tipo de interés variable un índice de referencia oficial, entre los que se incluye el IRPH de las cajas de ahorros, sino que se limitaba a fijar los requisitos que debían cumplir los «índices o tipos de interés de referencia» para que las entidades de crédito pudieran utilizarlos". El tribunal declara que "el citado precepto establece la exclusión de tales cláusulas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, exclusión que es de interpretación estricta (...). Pero tal exclusión requiere que concurran dos requisitos: la cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y esta disposición debe ser imperativa (...). La resolución establece que "Para determinar si concurren los mencionados requisitos, el Tribunal de Justicia ha declarado que incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa, con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio, es decir, cuando las partes no hayan pactado otra cosa (...)" Por todo lo anterior, la Sala concluye que no nos hallamos ante norma imperativa; 
• la Sentencia establece lo siguiente "... la Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 8, debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro...";
• los Magistrados razonan que este examen "... ha de comprender, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario que estipule la retribución del correspondiente préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable, la obligación, no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras (...)";
• toda vez que la competencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea comprende exclusivamente la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión, en este caso de la Directiva 93/13, corresponde solo al órgano judicial remitente llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo. Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trate, se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Y se destaca que desempeñan un papel decisivo en tal apreciación;
• la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste;
• la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato;
• la Sala resalta que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades;
• asimismo la Sentencia puntualiza que es pertinente a efectos de evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal (anexo VII de la Circular 8/1990), las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés;
• la Sala considera que el juez competente para conocer de este caso "... podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que, con arreglo al Derecho nacional, el referido índice tiene carácter supletorio". Y ello siempre que concurrieran distintos requisitos. A saber:
• el carácter abusivo de la cláusula controvertida;
• que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal no pudiera sobrevivir sin tal cláusula;
• que debido a la anulación del contrato el demandante en el litigio principal pudiera quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales;
• la Sentencia argumenta que, con carácter general, "cuando el juez nacional ha declarado la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho nacional que permite al juez nacional integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula (,,,)";
• empero, los Magistrados matizan que, "en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (...)";
• la resolución añade que "(E)n el caso de un préstamo, tal anulación podría tener, en principio, el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca (...)";
• concluye el tribunal lo siguiente "(...), procede considerar que, en una situación en la que un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva que se refiere a un índice legal de cálculo del tipo de interés variable aplicable al préstamo, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede interpretarse en el sentido de que se opone a que el juez nacional, con el fin de evitar la nulidad del contrato, sustituya esa cláusula por un índice establecido como supletorio por el Derecho nacional, en la medida en que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (:..)".

2. ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES QUE DECLARAN EL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS IRPH

La Sentencia Núm. 214/2020, de 9 de marzo, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de Lleida [1], explica que: 

"(...)  Los demandantes depusieron en Sala que no recordaban negociaciones previas con el banco, y además, no se les explicó la diferencia entre el índice de referencia Euribor ni IRPH, así como la evolución anterior de éste.

Los empleados de la entidad bancaria propuestos como testigos no aportaron claridad al asunto, puesto que uno de ellos a causa de una enfermedad posterior perdió memoria y no recordaba la contratación con los actores, y el otro empleado no recuerdo a los actores ni la contratación de la hipoteca con ellos.

Si tenemos en cuenta la inversión de la carga de la prueba del artículo 82.2 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la que se impone la carga de la prueba sobre una posible negociación e información al empresario, nada se ha probado sobre la información previa facilitada al prestatario.

La Jurisprudencia europea, (...) , exige que para dar cumplimiento a las exigencias de buena fe y equilibrio amparadas en la Directiva 93/13/CEE en los contratos celebrados entre consumidor y profesional, el Bando o entidad finaciera correspondiente debe facilitar información que facilite a un consumidor medio la comprensión de las consecuencias jurídicas y económicas que supone referenciar el interés variable de su préstamo hipotecario al índice de referencia IRPH. Y esta información, específicamente, alude a una explicación completa sobre el método de cálculo empleada para obtener tal índice de referencia, así como un estudio de la evolución que tal índice había tenido con anterioridad a la firma del contrato.

La demandada arma su defensa a la legalidad del IRPH por tratarse de un índice de referencia oficial, recogido en legislación nacional y controlado por el Banco de España. Sin embargo, y a pesar de lo anterior, como ha señalado el TJUE, debe de superar un control de transparencia material, el cual en el caso presente no se ha probado por el empresario.

Lo anteriormente expuesto, conduce a declarar la nulidad del pacto tercero bis de la escritura de préstamo litigiosa, en el cual se pactó que el índice de referencia aplicado para el cálculo de los intereses fuera el IRPH".

La Juzgadora afirma, en cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula relativa al IRPH, que: 

"Sobre esta cuestión, la sentencia C-125/2018 del TJUE establece que:

" 67. Por consiguiente, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (...) deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales. "

En este orden de cosas, será procedente, en consecuencia, que las partes se restituyan recíprocamente cuantas obligaciones hayan satisfecho como consecuencia de la escritura pública litigiosa, y en tanto aquélla no supone la desaparición de la obligación inicial, lo procedente será la sustitución del índice IRPH por el índice de referencia EURIBOR, con la restitución de los intereses indebidamente cobrados por la entidad bancaria al no haberse aplicado el índice Euribor, más los intereses devengados desde cada uno de los cobros indebidos, que se determinará en ejecución de sentencia".

El Juzgado de Primera Instancia Núm. 17 de Palma de Mallorca, en su Sentencia Núm. 582/2020, de 20 de abril [2], declara la nulidad de la cláusula de IRPH. A tal efecto argumenta que:

"En el caso de litis la cláusula de índice de referencia tiene este tenor literal: " Índice de Referencia Adoptado. Es el "tipo medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros" que se publica por el Banco de España con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado".

Fijándose como índice de referencia sustitutivo: "No obstante, en el supuesto de que en la fecha establecida para el cálculo del tipo de interés nominal anual correspondiente a cada período de interés de la segunda fase, hubiese transcurrido más de dos meses sin que el Índice de Referencia Adoptado se hubiese publicado en el BOE, se adoptará como Índice de Referencia el "Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro" que se define en el Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España, índice que se publica por el dicho Banco con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado".

Debe partirse la consideración de esta cláusula como condición general de la contratación. Como ya ha manifestado en numerosas ocasiones el TS desde la STS de 9 de mayo de 2013 (referente a la cláusula suelo), los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales", que se ha incluido en el contrato por voluntad de los contratantes y no por acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes (suele ser el empresario al consumidor pero la LCGC no se aplica sólo en el ámbito de la relación entre empresario y consumidor), de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. La conocida fórmula "take it or leave it".

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos con la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. Frente a las cláusulas negociadas individualmente se utilizan en la llamada contratación en masa o seriada.

Aunque resulte lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una condición particular, es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato se haya incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de la contratación (...). En este sentido han resuelto tanto el TS como el TJUE. Y, no constando que en el caso de autos, fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos necesarios para su calificación como tal (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad).

No se utilizó la expresión abreviada IRPH, siglas que más allá de su reciente popularidad a través de la difusión en los medios de comunicación de la cuestión prejudicial elevada ante el TJUE, distaban de ser conocidas para el ciudadano medio en este país, no obstante tampoco se define con precisión dicho índice de referencia, sino que nos hallamos ante una cláusula que establece que la definición de ese índice está en una Circular, es decir, es una cláusula con remisión normativa, no considerada válida como información precontractual o contractual por pacífica jurisprudencia, ya que se obliga a que el contrato contenga perfectamente definidos los elementos del mismo y las fórmulas de cálculo, especialmente los elementos esenciales y las cláusulas complejas u oscuras, sin que sea válida la remisión normativa para que sea el consumidor el que se informe del funcionamiento de dicha cláusula mediante su propia búsqueda de información, fuera del contrato.

Cabe destacar asimismo, la especial complejidad y dificultad que presenta este índice IRPH tanto al tenor de su fórmula matemática de cálculo, como por su peculiar configuración (incluye comisiones y además gasto del cliente, y se calcula por una media no ponderada) presenta una complejidad de compresión para el consumidor medio que lo hace idóneo como elemento o componente susceptible del control de transparencia y, por tanto, de las exigencias derivadas para el profesional de facilitar, activamente, una información adecuada y comprensible de su aplicación y funcionamiento en el contrato de préstamo ofertado.

El profesional que configura condiciones generales que inciden sobre elementos esenciales se le exige un plus de información, o de exigencia de transparencia, que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que les supondrá concertar el contrato, sin necesidad, desde la asimetría de información existente, de realizar por el mismo un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí que esta exigencia comporte que el elemento que presenta cierta complejidad sea objeto de una información principal y comprensible en la formación y perfección del contrato.

Para cumplir con esta exigencia de información el profesional puede recurrir a diversos parámetros de compresibilidad del elemento en cuestión, sin que, en principio, haya un listado taxativo o jerárquico de los mismos. Sin embargo la STJUE de 20 de septiembre de 2017 (en un supuesto de hipoteca multidivisa), con relación a la compresión de estos mecanismos que versan sobre una operativa financiera, caso de la variación en el tipo de cambio de una divisa, pero también de la aplicación de un índice de referencia, resalta el deber del profesional de proporcionar los posibles escenarios que comporte la aplicación de dichos mecanismos.

En el caso de autos no se considera acreditado que la entidad financiera demandada facilitara información específica o adicional al consumidor relativa al alcance y funcionamiento concreto de este índice de referencia en el marco del contrato de préstamo ofertado, tanto en la fase precontractual, como en las fases de perfección y ejecución del contrato.

Este parámetro resulta relevante en el presente caso, en donde el profesional, sin duda, conocía la peculiar configuración de este índice, así como el carácter residual de su utilización, pues más del 80% de los préstamos hipotecarios ya venían en el año en el que se concertó el préstamo, referenciados al Euríbor como índice aplicable. Con lo que el plus o exigencia de transparencia era mayor en estos casos, pues debe recordarse que las variaciones del Euríbor, desde el año 2000, fueron objeto de difusión periódica por los canales televisivos y la prensa en general, por lo que el consumidor medio tenía mejor acceso y estaba más familiarizado con el alcance de este índice de referencia que con el IRPH .

El consumidor medio puede conocer que, al igual que el interés variable, los índices de referencia pueden fluctuar. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que no todos los índices fluctúan de igual forma a tenor de su configuración, ni tampoco su previsible comportamiento sin los escenarios de variación que se hayan producido. Información, junto a otra posible, que el profesional no suministró al consumidor pese a disponer de la misma. En particular, cabe destacar que desde su aplicación, el IRPH se ha mantenido en valores superiores a otros índices más usuales y conocidos por el consumidor medio, como el EURIBOR.

Además se constata que en el caso de litis no se considera acreditado que se informara al consumidor de las circunstancias concretas del modo de cálculo y de la posibilidad que tenían las Cajas o entidades financieras de influir sobre dicho cálculo. En concreto la documental aportada a autos no arroja información de que el IRPH se calculaba a partir de los datos facilitados por las mismas entidades financieras cada mes; de que el IRPH se calcula como media simple, con el mismo peso de todas las entidades ( IRPH sectorial), con independencia del volumen de préstamos concedidos. Por ello, si una entidad por haber incrementado un mes los tipos de interés o comisiones, perdía cuota de mercado, no variaba su representatividad en el IRPH. Por lo tanto, a menos entidades financieras, más influencia en el IRPH de las que quedan y, por consiguiente, cualquiera podía influir en el resultado del IRPH incrementado los intereses o las comisiones que aplicaba en el mes en cuestión. Tampoco se considera acreditado que informara al consumidor que el dato que proporcionaba la entidad bancaria o caja de ahorros para obtener la media aritmética del IRPH lo era con el TAE con comisiones y gastos.

Asimismo, y desde el punto de vista de la publicidad que solía acompañar la utilización de este índice de referencia, cabe destacar que era habitual publicitar el IRPH al cliente como un índice menos volátil, más seguro y más estable que el euríbor, por lo que también parece razonable, en opinión de esta Juzgadora que debe exigirse a la entidad financiera, haber facilitado con carácter precontractual la exhibición de las diferentes gráficas, extraídas con datos del Banco de España y conocidas entonces por la entidad profesional, a las efectos de dar a conocer la evolución de uno ( IRPH) y otro tipo (EURÍBOR) al consumidor, así como la realización de simulaciones en diferentes contextos alcistas y bajistas de cada uno de los índices de referencia, a los efectos de que el consumidor pudiera tener una exacta información del coste jurídico y económico que conllevaba acogerse a uno u otro índice de referencia.

Todos estos datos, además de su fórmula de cálculo matemático, que también es parte de su comprensibilidad, abocan a que pudiera tratarse de un índice complejo en su conjunto, lo que debería determinar por parte de la entidad financiera un plus de información y publicidad, justamente por afectar a un elemento esencial del contrato.

Añadiéndose un plus en la transparencia para nuestro derecho al no transponer el art. 4.2 de la Directiva. Es decir, el nivel de protección debe ser más elevado que el de la propia Directiva 93/13/ CEE.

No comparte este Juzgadora la opinión del TS en su mencionada sentencia de 14 de diciembre de 2017 de que esta información del coste comparativo en una evolución de tiempo razonable (dos años antes de la celebración del contrato, tal y como señala la STJUE de 3 de marzo de 2020), mediante exhibición de gráficos y realización de simulaciones que evidenciaran y cuantificaran que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el EURIBOR, tal circunstancia perjudicaría y en qué medida concreta al prestatario, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior, sea " una obviedad", " ya que resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando".

No parece que esta simplista comparación realizada por el TS en la citada sentencia sea acertada ni afortunada, ya que resulta evidente que no nos encontramos ante supuestos de similar complejidad y facilidad de entendimiento para el " consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz". Máxime si tenemos en cuenta que era habitual que el diferencial del IRPH fuera inferior al del EURIBOR, elemento que, en opinión de esta Juzgadora, contribuía más a generar en el consumidor la expectativa de que el IRPH no sólo era un índice de referencia más "seguro y estable" sino más "barato" por tanto con menor coste económico en su préstamo hipotecario.

Tal y como considera razonable la STJUE de 3 de marzo de 2020, en el supuesto de litis, de la documental aportada a las actuaciones no se desprende que la entidad financiera demandada haya informado a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información hubiera podido dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituye un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.

Así pues, y en el caso de autos, no se considera que para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

Por lo expuesto la Juzgadora declara "la nulidad de la cláusula de IRPH adoptado en el préstamo de litis y de su sustitutivo, por incumplimiento de la normativa comunitaria sobre transparencia en los términos expuestos, de conformidad con la STUJE de 3 de marzo de 2020".

En relación a las consecuencias relacionadas con el alcance de la nulidad, la Sentencia señala que el "interés del préstamo afecta a un elemento esencial y podría entenderse que un préstamo no puede sobrevivir sin el interés al ser primordial para el profesional. Es decir, el profesional no hubiera concedido el préstamo, por lo que la nulidad conllevaría la restitución y devolución inmediata e íntegra del préstamo por el deudor, con pérdida del beneficio del plazo, lo que sería claramente perjudicial para el consumidor".

A continuación explica que "también podría aplicarse estrictamente el art. 10 LCGC , art. 83 TRLGCU , art. 1303 del Código Civil y el principio de no vinculación en absoluto al consumidor de las cláusulas declaradas nulas por abusivas ex art. 6.1 de la Directiva 93/13 y dejar sin efecto el interés quedando obligado tan solo el consumidor a la devolución del capital en los plazos estipulados. Acorde con el principio declarado por el TJUE relativo a la obligatoriedad del contrato para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas, al ser ello jurídicamente posible, y así conseguir el efecto disuasorio y evitar en lo sucesivo la imposición de esta cláusula sin la debida información, conforme con el art. 7 de la Directiva 93/13".

La Juzgadora puntualiza que "la opción de que el préstamo siga desplegando su eficacia, suprimiendo el citado índice de referencia y dejando el préstamo sin intereses no es una opción viable en nuestro ordenamiento jurídico ya que desnaturaliza el contrato de préstamo mercantil que por definición debe ser oneroso" y que "la nulidad total del contrato de préstamo, declarando su vencimiento anticipado, sería gravemente perjudicial para el consumidor".

Por ello, la Juzgadora concluye que "procede declarar aplicable al préstamo hipotecario de litis el EURIBOR, condenando a la entidad financiera demandada al recálculo de todos los intereses devengados durante toda la vida del préstamo hipotecario, utilizando como índice de referencia el EURIBOR y a restituir a la parte actora la diferencia resultante en relación a las cantidades percibidas utilizando el IRPH cuya nulidad se ha declarado. Cantidad a la que habrá que añadir los intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos y hasta su efectiva satisfacción".

La Audiencia Provincial de Málaga, en su Sentencia Núm. 359/2020, de 21 de abril [3], expresa lo siguiente:

"(...) es obvio que debe dejarse de aplicar las cláusulas abusivas, con la finalidad de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, siendo que en el caso, la parte demandante y consumidora, no se opone a ello porque expresamente así viene a interesarlo en la demanda al suplicar la declaración de nulidad de las cláusula litigiosas (...).

Más adelante señala que "(...) declarada la nulidad del índice, del sustitutivo, y diferencial aplicables por ser condiciones generales de la contratación, el índice legal que debe y debió ser aplicado desde el principio en lugar del mismo, será el Euribor por ser el mayormente utilizado en el mercado europeo. A este se le sumará el diferencial calculado conforme señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013, si bien a este no se le podrá sumar el diferencial que las partes tuvieran en el contrato. Todo ello deberá adecuarse a los efectos de las cantidades pagadas de más desde el principio del contrato en cuanto a las diferencias entre uno y otro y conllevaran los intereses aplicables conforme al artículo 1303 del Código Civil, desde que efectivamente se abonó (...),  sin perjuicio de lo previsto en el artículo 576 de la L.E.C. Ello, no obstante, en el bien entendido, (...) , de que lo será, en defecto de acuerdo entre las partes, lo que obliga necesariamente a considerar esa posibilidad, y, solo en el caso de que las partes no alcancen acuerdo alguno en otro sentido, será aplicable, el índice que hemos señalado en la forma expresada, porque expresamente así lo contempla el TJUE, al expresar en la Declaración 4: "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales ".

En su Sentencia Núm. 367/2020, de 29 de abril, la Audiencia Provincial de Toledo [4] señala lo siguiente:

"En este caso la demanda afirma que no existió explicación alguna por parte de la entidad financiera a los prestatarios acerca de cómo se haya el IRPH ni como se había comportado el IRPH en los últimos años y la demandada como se expuso no se especifica claramente cuál fue la información dada concretamente a D... y Á...sino que habla de " la práctica habitual de mi principal " , es decir que no existe certeza de lo que en este caso se ha hecho , " era y es explicar verbalmente y por escrito al cliente todos los pormenores relativos a los intereses que debería pagar por su préstamo, lo que incluía lo relativo a la cláusula en donde se establecía el índice de referencia aplicable al Préstamo - IRPH-. " pero aparte de lo expuesto en ningún momento ni se alega ni menos aun se prueba ( no olvidemos que solo se aporta documental y no se ha practicado la prueba de interrogatorio de parte ) que la entidad bancaria haya explicado las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y concretamente cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible"-

La Audiencia Provincial de Toledo, en su Sentencia Núm. 83/2020, de 20 de mayo [5]; analiza la cláusula relativa al IRPH razonando lo siguiente:

"(...)  la cláusula contemplada en el contrato gozaba de una cierta complejidad, puesto que la mera descripción del tipo contemplado en la estipulación contractual no permitía una fácil comprensión no sólo de su contenido gramatical, sino, esencialmente, de las consecuencias económicas e implicaciones que la misma conllevaría durante la ejecución del contrato, tampoco una información sobre su concepto, evolución y especificidades. Y la entidad de crédito no ha acreditado que se facilitara información al consumidor al respecto. Esto es, tal y como queda reflejado en la sentencia de instancia no informó a los clientes de la existencia de dicha cláusula relativa al IRPH , impidiendo así a ellos clientes que pudieran alcanzar un conocimiento adecuado a lo que firmaban . Tampoco consta información relevante sobre otras opciones para que los clientes pudieran valorar su inclusión en el contrato o pudieran, en su caso, variar las condiciones del mismo.

Hemos de partir de que el predisponente es quien tiene atribuida la obligación de facilitar la información necesaria en los contratos concertados con consumidores. Así se indica en numerosas resoluciones de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, v.gr, sentencia núm. 188/2019 de 27 de marzo, a cuyo tenor: "(...) El control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato". En coherencia con lo anterior, hemos de colegir que pesa sobre la demandada la carga de la prueba en relación al cumplimiento suficiente de la obligación que le incumbe, conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria contenido en el artículo 217.7 LEC. Resulta impensable hacer recaer sobre el consumidor la prueba negativa de que la entidad bancaria no ha cumplido de modo suficiente con sus obligaciones informativas. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la falta de constancia del cumplimiento de estas obligaciones siempre ha perjudicado al predisponente (...).

Es por lo expuesto por lo que, en aras a asegurar el principio de primacía del Derecho Comunitario, reconocido en la jurisprudencia del TJUE (v. gr., SSTJUE 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel) y la aplicación de la Directiva 13/93, y conforme ha sido desarrollada por la jurisprudencia del TJUE citada en el asunto C-125/18, procede declarar abusiva la estipulación que regula el tipo de interés remuneratorio en el contrato".

La Audiencia concluye que "El efecto de tal decisión, en la medida en que la supresión de la cláusula que regula el tipo de interés podría afectar a la viabilidad de la propia pervivencia del préstamo, ocasionando perjuicios para el consumidor, será la sustitución del índice pactado por el índice EURIBOR, con las consiguientes consecuencias económicas que su sustitución genere desde el inicio del contrato. De esta forma, se deberá efectuar un recálculo de las cantidades (cuotas de amortización) que hubieran debido abonar los demandantes para el caso de que el índice de referencia pactado en el contrato a partir del período previsto contractualmente hubiera sido el EURIBOR, debiendo, en su caso, ser abonada la diferencia existente a la parte actora, más el interés legal devengado en aplicación de los artículos 1100 y 1108 del Código Civil desde la fecha de cada uno de los cobros. Asimismo, el contrato podrá continuar subsistente en lo sucesivo, si bien mediante la aplicación, como índice de referencia del interés remuneratorio, del EURIBOR, más el diferencial pactado en el contrato".

La Sentencia Núm. 684/2020, de 1 de junio, de la Audiencia Provincial de Valencia [6], refiere que "no consta que la entidad prestamista cumpliese con tal información, pues, si bien medió oferta vinculante, exhibida al Notario autorizante (así escribe el fedatario en la escritura pública), no consta la expresión del valor último del IRPH Cajas, tampoco su evolución en los dos últimos años, y en las advertencias finales del notario tampoco se menciona tales datos"..

Dice que la Orden Ministerial de fecha 05/05/1984, en los "presupuestos de su aplicación a préstamo o créditos hipotecarios, fijaba el límite cuantitativo de 25 millones de pesetas, (artículo 1-3º que no fue modificado expresamente y mantuvo esa redacción hasta su derogación por la EH OM 2899/2011), pero el artículo 48.2 de la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, (que es de reiterar desarrolla aquella Orden Ministerial) ni en su redacción original ni en su modificación en el año 2002, fijó una limitación cuantitativa para el cumplimiento de la información y publicación de los índices aplicables en esos contratos y el precepto legal fue modificado por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, con una redacción en la que claramente ya dispuso el cumplimiento de los deberes informativos, en esta clase de operación, con independencia de la cuantía".

Asegura que en el caso examinado "el tipo del crédito ascendía a 150.300 euros y lo que resulta claro es que la entidad profesional prestamista se acogió a dicha Orden Ministerial para confeccionar la Oferta Vinculante y aplicar el tipo de IRPH CAJAS".

Establece, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21/12/2016, que "la transparencia implica que la información facilitada al consumidor sea suficiente en lo que atañe al alcance tanto juridico como economico de su compromiso contractual. Por tanto, justificado ese déficit informativo al no facilitarse a los demandantes el valor del índice que conjuga de forma relevante el precio que deben abonar por el crédito, la cláusula está falta de transparencia material".

Recuerda que, tras la reforma del artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, por la disposición final octava de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se introduce un párrafo segundo con la siguiente dicción literal: "Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".

"El precepto -añade la Sentencia- mantiene en su párrafo primero el efecto de nulidad de las cláusulas abusivas; con lo que claramente el Legislador está configurando dos clases autónomas de categorías jurídicas en las cláusulas no negociadas con consumidores y no anuda que la cláusula no transparente, sea además abusiva, sino que debe causar perjuicio al consumidor", .

La Sala entiende que en el caso examinado:sí que concurre un perjuicio o desequilibrio para el consumidor, y razona lo siguiente: 

"Este desequilibrio, claramente, no puede ser juzgado por la evolución posterior de los tipos de índices, en cuestión, habidos en el mercado hipotecario, en comparativa con la acontecida con otros índices, sino que hay que estar al momento contractual.

(...) a tenor del significado y efectos que produce el incumplimiento de esa información, observamos tal como narra la Introducción de esa Orden Ministerial, explica la razón y fundamento de esa exigencia informativa, cual es, precisamente, que el cliente bancario se haga una previsión del precio del crédito (de ahí la relevancia de informar sobre el efectivo valor último del IRPH, mayor en un contexto en que reparamos eran índices minoritarios y no tenían la comunicación pública, mediática y permanente de otros de uso generalizado como el Euribor, que por cierto no consta en la Circular 8/1990, por introducirse en la Circular del Banco de España 7/1999 de 29 de junio) y por otra, que con tal previsión sí que podía efectuar, la labor comparativa a la hora de contratar dentro de la oferta competencial del mercado.

Así la Orden Ministerial, explica respecto a esa información: " Téngase presente que la primera premisa para el buen funcionamiento de cualquier mercado, y, a la postre, la forma más eficaz de proteger al demandante de crédito en un mercado con múltiples oferentes, reside en facilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito, estimulando así la efectiva competencia entre éstas."

(..) aun con la exigencia jurisprudencial, dado tal perjuicio, el pacto resulta nulo de pleno derecho y por ende debe ser eliminado y expulsado del contrato por carecer de efecto vinculante ( artículo 6 Directiva 93/13)".

Afirma, en cuanto a la consecuencia de la nulidad de la cláusula relativa al IRPH, que:

 "si bien estamos ante un elemento esencial del contrato, cuya nulidad y desaparición, dada tal naturaleza llevaría a que el contrato no pueda subsistir, en claro perjuicio de los consumidores, por su inmediata obligación de la restitución de todo el montante adeudado, (...), resulta plamario que los actores interesan la prosecución del contrato y por ende su vigencia, aún con su eliminación, desde el momento en que en su pretensión principal solicitan se regle la retribución del crédito con la aplicación del índicie Euribor más un punto o subsidiariamente con el IRPH Entidades"..

Los Magistrados razonan que "(...) en el pacto Tercero bis se fijó la aplicación del índice IRPH Cajas y con carácter sustitutivo (siguiendo precisamente los dictados de la citada Orden Ministerial, el IRPH CECA). Es decir, en momento alguno hubo una previsión contractual de aplicar como índice el Euribor que, además, la demanda anexaba solo a la nulidad del IRPH Cajas por manipulable, motivo este que como se ha motivado supra se ha rechazado y ajustándonos al principio de rogación y congruencia, resulta inviable tal aplicación.

Tras recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentó, en su Sentencia de fecha 03/03/2020, que "los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales", la Sala valenciana argumenta lo siguiente:

"Los índices legales al año 2005 (fecha de contrato) a los que remitía la OM 5/5/1995, venían establecidos por el organismo regulador (Banco de España) en la Circular 5/1999, con modificación de la Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela y fijó;

"3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.

c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.

d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.

f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).

El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el "Boletín Oficial del Estado"".

No estaba en tal colación el Euribor y además los contratantes como sustitutivo fijaron el Tipo CECA.

La Ley14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en su Disposición Adicional Decimoquinta, Régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia, ha fijado una "novación legal" para los contratos donde se pactaron los índices IRPH CAJAS; IRPH Bancos y Tipo CECA, determinando su sustitución por el tipo de interés oficial denominado "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España".( es decir, el denominado IRPH Entidades).

Por consiguiente, nos encontramos que para esta clase de préstamos con esos índices que dejaron de publicarse, es el legislador quien ha impuesto, el índice aplicable en su retribución, implicando una novación del contrato de carácter imperativa, porque así califica en la propia Ley y por consiguiente obligatoria, hasta el punto de eliminar la viabilidad de cualquiera acción por tal modificación al establecer: "4 . Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición."

Es decir, no se trata de verificar ahora el cumplimiento de la obligación informativa sobre el Índice IRPH Entidades al momento de la contratación, sino de aplicar un precepto imperativo sustitutivo por ley que fija cual es el índice del tipo de interés que ha de aplicase al contrato y sin posibilidad de accionar por tal cambio. Aparte de ello es que no concurre un acuerdo contrario a tal efecto entre partes, pues basta leer el segundo suplico del escrito de demanda.

En consecuencia, la nulidad del tipo IRPH Cajas ha de ser sustituido, en el caso presente, por el Tipo IRPH Entidades que, además, es el que efectivamente viene aplicando la entidad demandada en cumplimiento de la citada disposición legal, desde diciembre de 2013.

Por consiguiente, deberá la entidad demandada restituir el exceso abonado por los demandantes entre el tipo aplicado con el IRPH CAJAS en comparación con la aplicación del Tipo IRPH entidades, desde la fecha de contrato hasta diciembre de 2013".

La Audiencia Provincial de Guadalajara, en su Sentencia Núm. 171/2020, de 27 de mayo [7];razona lo siguiente: 

"... , el Juez nacional deberá tener en cuenta, al determinar el carácter abusivo o no de la cláusula controvertida, el carácter claro y comprensible de su redacción -control de incorporación-, y si el empresario cumplió efectivamente con su obligación de dar información al consumidor antes y en el momento de la celebración del contrato -control de transparencia-, sobre el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés, basándose en criterios precisos y comprensibles, y sobre la evolución en el pasado de ese índice, de forma que pudo conocer las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras .

(ii). En el presente caso, debemos partir de que, conforme la documental aportada con la demanda, aunque no se ha discutido este extremo, la parte demandante ostenta la condición de consumidor, en la acepción que recoge el artículo 3 del RDL 1/2007. Así, consta que el objeto del préstamo hipotecario tenía como objeto la construcción de lo que iba a ser la vivienda habitual de los actores, sin que ello tuviera ninguna relación con una actividad comercial, empresarial, oficio o profesión de la parte prestataria.

En cuanto a la cláusula controvertida, como señala la sentencia recurrida, en la escritura pública de fecha 23 de febrero de 2001, de constitución del crédito hipotecario, en la cláusula tercera bis se establece que el tipo de interés variable, a aplicar tras el periodo de carencia, es decir, a partir del 1 de septiembre de 2001, estaría determinado, según el apartado B) por el índice de referencia ( IRPH) más el diferencial, siendo el índice de referencia adoptado el "tipo medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros" que se publica por el Banco de España con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado", conocido como IRPH Cajas . Fijándose como índice de referencia sustitutivo, en el apartado C), el tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro", conocido como IRPH CECA; y como sustitutivo de este el último publicado (doc 2 de los acompañados a la demanda).

Dicha cláusula de IRPH Caja y CECA, en primer lugar, constituye (...)  una condición general de la contratación pues está incorporada como modelo tipo a una pluralidad de contratos, y ha sido predispuesta por el empresario, de tal modo que el adherente no tuvo otra posibilidad que aceptarla o rechazarla, sin posibilidad de negociar de forma singularizada el establecimiento de otro tipo de interés que no fuera la aplicación del índice de referencia indicado, reuniendo, por tanto, los requisitos que el artículo 1 apartado primero de la LCGC exige para que se trate de una condición general de contratación. El hecho de que se hubiera acordado un periodo de carencia o el capital o plazos de devolución, no es óbice para considerar que nos encontramos ante una condición general pues una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo, y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que los prestatarios interviniesen directamente en la redacción de estas.

En todo caso, la carga de la prueba de que ha existido tal negociación particular le corresponde al predisponente, concurriendo una apariencia externa de encontrarnos ante cláusulas estandarizadas con el objeto de incluirse en múltiples contratos con clientes, algo, por otra parte, lógico en atención al sector en que opera la demandada. Lo anterior no puede verse enervado por el hecho de que las mismas sean aceptadas voluntariamente por el adherente o se suscribiera a petición del actor.

En consecuencia, del conjunto probatorio obrante en autos, la redacción y términos de la cláusula atinente al IRPH Caja incorporada al contrato, constituye una propuesta e iniciativa de la entidad demandada y fue un clausulado redactado y predispuesto por ésta, sin que se haya probado que, con respecto a la misma, hubiera existido una negociación personal e individualizada con la parte prestataria. Estamos, por tanto, ante condiciones generales de la contratación que - aunque esenciales en la definición del objeto del contrato- no quedan excluidas del doble control de incorporación y transparencia o comprensibilidad real, (...).

(iii). En relación con el control de incorporación, (...), si acudimos a los términos de la cláusula, en principio es concreta y comprensible en cuanto que se indica, que tendrá que pagar como interés variable el resultado de sumar el índice de referencia y el diferencial. Y si bien, tras indicar que el referido índice se regula en la Circular 8/90 y recoger su definición, de forma clara y comprensible, elude recoger la forma de calcularse dicho índice, a la que se remite, que es lo que resulta complejo dada las expresiones utilizadas para ello en la Circular, que precisa de una fórmula matemática y se realiza por una media ponderada y redondeada, lo que dificulta la comprensión, no siendo accesible para un consumidor medio su contenido y sus efectos futuros, por lo que dicho control no es superado.

Además, las expresiones utilizadas en su redacción, en aquel momento, distaban de ser conocidas para el ciudadano medio en este país, no utilizando ni siquiera las abreviaturas para identificarlas, que eran las que podían ser más conocidas.

(iv). En cuanto al control de transparencia real, hemos de adelantar que llegamos a la misma conclusión que la juez a quo. En el presente caso, hay que tener en cuenta que nos hallamos, atendiendo a los datos aportados en la demanda y en la escritura pública, ante unos prestatarios que eran consumidores, sin que conste que fueran expertos financieros, correspondiendo la carga de la prueba a la entidad financiera. No obstante, parece oportuno resaltar la relativa importancia que el perfil del prestatario puede tener a los efectos que ahora nos interesan, pues no es dudoso que nos hallamos ante unos consumidores medios, y que la perspectiva sobre la que deberá valorarse la acción de nulidad es la suficiencia y corrección de la información precontractual y contractual suministrada por la entidad financiera.

1) En cuanto a la información precontractual ofrecida por la entidad financiera a los consumidores y que fue valorada por ellos. La propia documentación aportada, única prueba de la que se dispone, como ya destaca la sentencia de instancia, revela que se trató de una contratación donde no existió una fase previa de información sobre el producto y sus riesgos adecuada a su inexperiencia y falta de conocimientos financieros, en contra de lo que se indica en el recurso. Se advierte este déficit de información previa por parte de la entidad financiera pues:

-- No consta que se les entregase folletos informativos sobre el índice de referencia a aplicar y los demás índices de referencia existentes ni tampoco se aporta la solicitud de financiación, en caso de que hubiera habido.

-- En cuanto a la oferta vinculante, en la escritura pública se señala que el Notario "que ha tenido a la vista el documento que contiene la oferta vinculante presentada por la entidad acreedora a la parte prestataria, en la cual se advierte del derecho citado a examinar el proyecto de escritura; y en las condiciones financieras contenidas en dicha oferta, no existen discrepancias con las cláusulas financieras de la presente escritura" (pag 58), no consta incorporada a la escritura ni se ha aportada por la entidad demandada, por lo que se desconoce los términos de la misma.

-- No consta que se les informase, ni por escrito ni verbalmente de las circunstancias concretas del modo de cálculo del IRPF Cajas y de la posibilidad que tenían las Cajas o entidades financieras de influir sobre dicho cálculo. En concreto, no consta que se les informase de que el IRPH Cajas se calculaba a partir de los datos facilitados por las mismas entidades financieras cada mes y como media simple, con el mismo peso de todas las entidades ( IRPH sectorial), con independencia del volumen de préstamos concedidos; que si una entidad, por haber incrementado un mes los tipos de interés o comisiones, perdía cuota de mercado, no variaba su representatividad en el IRPH; que a menos entidades financieras, más influencia en el IRPH de las que quedan y, por consiguiente, cualquiera podía influir en el resultado del IRPH incrementado los intereses o las comisiones que aplicaba en el mes en cuestión. Tampoco consta acreditado que se informara a los consumidores que el dato que proporcionaba la entidad bancaria o caja de ahorros para obtener la media aritmética del IRPH lo era con el TAE con comisiones y gastos. Y tampoco consta que dicha información se realiza en relación con los índices que se establecían como sustitutivos.

-- Tampoco consta, pues no se ha aportado, que se les hiciese simulaciones de escenarios diversos de los índices de referencia posibles, sobre los distintos escenarios que podían producirse (principalmente aquellos más desfavorables en función de la evolución del índice de referencia), ni la práctica de advertencias claras, precisas y comprensibles sobre el coste comparativo entre ambos índices, lo que sin duda hubiera contribuido a comprender los riesgos que suponía una opción u otra. Tal y como considera razonable la STJUE de 3 de marzo de 2020, de la documental aportada a las actuaciones no se desprende que la entidad financiera demandada haya informado a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH a aplicar durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato de préstamo y del último valor disponible. Tal información hubiera podido dar a los consumidores una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituye un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés, así como en relación con el Euribor, que en aquel momento ya estaba generalizada su aplicación. Los consumidores podían conocer que, al igual que el interés variable, los índices de referencia pueden fluctuar, pero no necesariamente podían conocer, sin la información adecuada, que no todos los índices fluctúan de igual forma a tenor de su configuración, ni tampoco su previsible comportamiento atendiendo a la variación anterior.

La entidad financiera, sin duda, conocía la peculiar configuración de este índice y del sustitutivo, así como que la mayoría de los préstamos hipotecarios ya venían en el año en el que se concertó el préstamo referenciados al Euríbor como índice aplicable, con lo que el plus o exigencia de transparencia era mayor.

-- El hecho de que firmasen la escritura no implica, a diferencia de lo indicado por la parte demandada, que la cláusula fuera negociada, y menos que fueran informados de las diferencias entre un índice y otro y sus consecuencias, pues no se ha procedido a realizar la declaración testifical de los empleados del banco que gestionaron el préstamo, negando la parte actora que se le informara sobre cada uno de ellos, correspondiendo la carga de la prueba a la entidad financiera. La propia naturaleza de la obligación protectora de consumidores requería y exigía tener un control sobre la información que se daba a los consumidores sobre dichos índices de referencia, debiendo ser completa. No debe olvidarse que la oferta vinculante y la minuta para la redacción de la escritura pública fueron redactados por la propia entidad, y su aceptación genérica, es totalmente inoperante para demostrar que se produjo una información en las condiciones precisadas para el entendimiento de la opción del índice de referencia indicado, su funcionamiento, su sustitutivo y los riesgos que el mismo entrañaba.

Así, no resulta probado que se suministrase, ni por escrito ni verbalmente, la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas al tipo de interés a aplicar.

2) Algo parecido hemos de decir con respecto a la información contractual, pues, como señala la sentencia recurrida, no supera el control de transparencia, pues si bien consta que estuvo a disposición de los prestatarios durante tres días antes, contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses, con conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. En concreto, indica que el referido índice y su sustitutivo se publican en el BOE y que están regulados en la Circular 8/90 del Banco de España, pero la remisión normativa que hace no es considerada válida y suficiente como información precontractual o contractual por la jurisprudencia, puesto que el contrato ha de contener perfectamente definidos los elementos del mismo y las fórmulas de cálculo, especialmente los elementos esenciales, sin que sea válida la remisión normativa para que sea el consumidor el que se informe del funcionamiento de dicha cláusula mediante su propia búsqueda de información, fuera del contrato.

Además, la cláusula se sitúa, en la escritura pública junto a otras informaciones o condiciones contractuales que dificultan su identificación y la conciencia de su trascendencia. Por ello, la parte demandante pudo tener dificultades para percibir que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato -el precio-, en cuanto que estaba separado del mismo y que incidía directamente en la obligación de pago.

3). Por otra parte, no se constata que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente, en el momento de la firma de la escritura, les hubiera explicado y advertido de forma clara, transparente y comprensible, del funcionamiento de los índices de referencia posibles a aplicar al tipo de interés y del funcionamiento y cálculo del elegido, así como de las consecuencias de que se dejara de publicar, en concreto que se convertiría en un tipo de interés fijo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por genéricos reconocimientos de información y conocimiento de cláusulas predispuestas por el Banco, ni por la mera y rutinaria lectura de la escritura por el Notario autorizante, pues, como antes se dijo, no se trata simplemente de que el prestatario conociera que contrataba una hipoteca con un interés variable con aplicación del índice de referencia de Cajas, sino de que se le hubiera informado sobre la mecánica del cálculo de dicho índice y sus fluctuaciones anteriores en relación con otros índices y los concretos riesgos que entrañaba la opción elegida.

4) Por último, el hecho de ir pagando periódicamente las cuotas de dicho crédito durante años y recibir la información sobre el importe a abonar por intereses, no supone un reconocimiento de la validez y eficacia de las cláusulas en cuestión, ni revela de manera inequívoca la conformidad de la parte demandante con la validez de la cláusula IRPH Caja, y mucho menos la comprensión de su alcance pues eran cargadas automáticamente por la entidad demandada en la cuenta".

La Sentencia concluye que "los apartados B) y C) de la cláusula tercera bis del crédito hipotecario, en cuanto establece el IRPH Cajas y su sustitutivo IRPH CECA y un fijo como sustitutivo de este último, fue un clausulado predispuesto por la entidad bancaria y no negociado individualmente con los prestatarios, sin que supere el doble control de transparencia formal y real, por lo que procede declarar la nulidad de la Cláusula IRPH Caja, así como de sus sustitutivos de primero y el segundo orden en cuando viene referenciado al mismo índice de referencia, por lo que carece también de transparencia, teniendo ambos casos identidad de razón, de conformidad con la STJUE de 3 de marzo de 2020".

Respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula IRPH Cajas y de sus sustitutivos, la Sala expone, en base a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 03/03/2020, que "en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales." Ello puesto que tal anulación del contrato podría en principio tener el efecto de " hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que llegue incluso a exceder de la capacidad económica del consumidor en cuestión, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca".

Resalta la Sentencia que han de tenerse en cuenta dos premisas fundamentales, a saber:

"- Por una parte, la opción de que el préstamo siga desplegando su eficacia, suprimiendo el IRPH, y dejando el préstamo sin intereses no es una opción viable en nuestro ordenamiento jurídico ya que desnaturaliza el contrato de préstamo mercantil que por definición debe ser oneroso, lo que lleva a la desestimación del motivo de impugnación de la parte actora, en cuanto solicita la devolución de todo lo abonado en concepto de intereses por la aplicación de dichos aportados.

- Por otra parte, la nulidad total del contrato de préstamo, declarando su vencimiento anticipado y la restitución y devolución inmediata e íntegra del préstamo por el deudor, sería gravemente perjudicial para el consumidor, en los términos desarrollados en el Sentencia del TJUE.

Los Magistrados afirman que "es posible la integración reconstructiva del contrato, tras la supresión de los apartados de la cláusula abusiva, conforme a la jurisprudencial del TJUE y el art. 10.2 LCGC, pues resulta necesaria para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor".

En cuanto a la determinación del índice a aplicar, como supletorio al nulo, en defecto de los sustitutivos previstos en el propio contrato, el tribunal mantiene que: 

"(...) a falta de acuerdo valido, no puede considerarse que esa integración se deba realizar con el " tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España" ( IRPH Entidades) previsto en la Ley 14/2013 y que por aplicación de la Disposición Adicional 15ª reemplazó al IRPH de las cajas de ahorros previsto por la Circular 8/1990, como pretende la entidad financiera recurrente. Que sea un índice legal y oficial, no implica que sea el supletorio a aplicar pues este índice viene a sustituir al IRPH Cajas valido, tras su supresión en el año 2013, no aquel que es declarado nulo; y además, tendría el mismo problema que el índice sustituido, estaría sometido, en el momento de la celebración del contrato, al control de transparencia en los términos señalados en la propia STJUE 3 marzo 2020, que tampoco superaría.

Tampoco puede considerarse, como forma de integración, la supresión del índice de referencia pero manteniendo solo el diferencial establecido en el crédito, pues si bien con ello el crédito no quedaría sin remuneración, prescindiendo solo de aquella parte de la cláusula que se considera abusiva, al ir el diferencial asociado indisolublemente al índice, de hecho suelen variar en función del que se elija, suprimido el índice debe claudicar el diferencial.

Ello nos lleva a la aplicación del Euribor (más el diferencia pactado) con efectos retroactivos durante toda la vida del préstamo en que se haya aplicado el tipo de referencia IRPH declarado nulo, con fundamento en la integración favorable al consumidor por el efecto disuasorio para el profesional del art. 83 TRCU, la interpretación contra proferentem ( art. 6.2 LCGC y 1.288 CC) y su generalizada utilización, como señala el voto particular de la sentencia TS 669/2017, de 14 diciembre, difundiéndose públicamente desde el año 2000 su forma de determinarse, tal y como señala la sentencia recurrida, a diferencia de lo indicado por la parte recurrente".

Por todo lo expuesto, la Sentencia concluye que "no habiendo pacto valido entre las partes, procede confirmar la sentencia y aplicar al crédito hipotecario de la presente litis, para determinar el interés variable a abonar el Euribor, debiendo precisarse, en relación con la sentencia, que debe aplicarse desde el 1 de septiembre de 2001, más el diferencial pactado conforme al apartado D, (...).

Por ello, la entidad financiera demandada debe realizar el recálculo de todos los intereses devengados por el crédito hipotecario suscrito el 23 de febrero de 2001, desde el 1 de septiembre de 2001, utilizando como índice de referencia el "euribor" más el diferencial pactado conforme al apartado D, (...), y debe restituir a la parte actora la diferencia resultante en relación a las cantidades percibidas utilizando el IRPH Cajas y su sustitutivo tras su eliminación, cuya nulidad se ha declarado. Cantidad a la que habrá que añadir los intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos. Asimismo, dicha cantidad, devengará, desde el momento del dictado de esta sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, conforme al art. 576 de la Lec.

A falta de acuerdo extrajudicial entre las partes en cuanto a la liquidación, en fase de ejecución de esta Sentencia, la parte demandada deberá proceder a la liquidación de los conceptos anteriores, conforme al artículo 719 LEC, teniendo en cuenta los pronunciamientos contenidos en esta Sentencia".

3. ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES QUE RECHAZAN LA ABUSIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS IPRH

La Audiencia Provincial de Cáceres, en su Sentencia Núm. 207/2020, de 11 de marzo [8], refiere que "(...) En la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario de fecha 9 de Noviembre de 2.006 (...) se fija el tipo de interés ordinario en el pacto Tercero y en el pacto Tercero Bis (que es la estipulación que la parte impugnante considera nula por abusiva) se establece la determinación del tipo de interés variable, con un diferencial (que es válido) de 0,75 puntos que incrementa el tipo de referencia que es el "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro". Asimismo, se establece un índice sustitutivo, si el anterior dejara de aplicarse, bajo la denominación "tipo activo de referencia de las cajas de ahorro-indicador CECA tipo activo"".

La Sala considera que "el índice de referencia que se cuestiona ("tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro") no es abusivo ni, por tanto, nulo, en la medida en que supera el estándar de transparencia y, por supuesto, el de incorporación, no solo porque se trata de un índice oficial, sino porque es claro y de sencilla comprensión para el prestatario así como de fácil conocimiento. En el propio Pacto Tercero Bis, se indica que se publica en el Boletín Oficial del Estado, "sin realizar ningún tipo de ajuste o conversión, tomándose el publicado como nominal", de tal modo que para la determinación del índice de referencia no es necesaria ningún tipo de operación matemática ni financiera al objeto de conocer el tipo de interés en cada momento, y siempre es público. Finalmente, la transparencia del Pacto se torna patente con las indicaciones puestas de manifiesto por el Notario actuante en el otorgamiento del instrumento público conforme a la Orden de 5 de Mayo de 1.994, especialmente las siguientes: la advertencia expresa al prestatario de que el tipo de interés aplicable durante el periodo inicial es inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho periodo inicial el tipo de interés variable pactado para periodos posteriores; en segundo lugar, la advertencia a ambas partes de que no se han establecido límites a la variación del tipo de interés, y, finalmente, que el proyecto de esa Escritura Pública había estado a disposición de la parte prestataria, en su despacho, durante los tres días hábiles anteriores al del otorgamiento".

Los Magistrados concluyen que el "Pacto Tercero Bis de la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario supera los controles de incorporación y, sobre todo, de transparencia, claridad y comprensión, sin que se puedan suscitar dudas racionales sobre el conocimiento por el prestatario del tipo de interés variable aplicable en cada momento, dicha Estipulación no se considera abusiva ni, por ende, nula",

La Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia Núm. 907/2020, de 26 de mayo [9], afirma que el índice de referencia no es una condición general de contratación.

En este sentido, explica que "En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.

3. La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que "con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios".

4. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, que modifica la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada a su vez por la Circular 7/1999, regulaba los índices oficiales para operaciones a interés variable, concretamente hacía referencia a su definición y a la fórmula de cálculo de cada uno de ellos.

5. Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación . Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.

Es decir, lo que se permite controlar es el modo en el que el índice se incorpora al contrato, es decir, la información que recibe el prestatario para tomar la decisión de contratar.

6. La Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 parece que no sigue el criterio referido en este apartado ya que considera que la normativa española interna "no incluía la obligación de establecer en las cláusulas de retribución recogidas en contratos de préstamo hipotecario la aplicación de uno de los seis índices oficiales establecidos en la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE n.º 226, de 20 de septiembre de 1990, p. 27498), en la redacción aplicable al litigio principal", por lo que " la referencia al IRPH de las cajas de ahorros en la cláusula controvertida para el cálculo de los intereses adeudados en el marco del contrato sobre el que versa el litigio principal no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa, en el sentido de la jurisprudencia que se ha recordado en los apartados 31 y 32 de la presente sentencia. Por ello, sin perjuicio de que el juzgado remitente compruebe este extremo, la cláusula sí está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13". Sin embargo, cuando se llega a los puntos en los que el TJUE establece los parámetros para realizar el control de transparencia de la cláusula IRPH, concluye que el Tribunal no examina ni habilita para examinar el modo en el que se establece este índice o cualquier otro, ni el modo de cálculo, ni los elementos que pueden servir al regulador para fijar el índice".

A continuación, la Sala expone que el control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales.

Observa que que "normalmente las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.

Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).

2. El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.

3. En este sentido el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las "condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes".

4. Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.

5. Esta segunda conclusión nos permite afirmar que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

6. Estas consideraciones nos permiten desestimar todas las alegaciones o pretensiones que se refieran a la exigencia de realizar un control de abusividad, bien en su vertiente de control de incorporación, bien en su vertiente de control de contenido, bien en su vertiente de control de transparencia del tipo de referencia en sí mismo. Ni la normativa española, ni la Directiva 93/13, ni la jurisprudencia que la desarrolla nos permiten realizar los controles de abusividad respecto de los tipos de referencia fijados por el regulador.

7. A nuestro juicio, el Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 669/2017 (ECLI: ES:TS: 2017: 4308), no ha dicho que una cláusula que incorpora al contrato un índice de referencia oficial, regulado por unas normas administrativas, para conformar el interés variable de un préstamo esté exento del control de su carácter abusivo. El TS dijo lo siguiente: Primero, que la cláusula que establece el interés remuneratorio puede ser una condición general de contratación cuando no ha sido negociada individualmente. Segundo, que un índice de referencia legal puede incorporarse al contrato por medio de una condición general. Tercero, que ha de controlarse la transparencia de la cláusula a través de la cual el índice de referencia legal se incorpora al contrato. Cuarto, lo que no se puede controlar por los tribunales del orden jurisdiccional civil es la formación de cualquiera de esos índices en sí mismos. Quinto, el Tribunal Supremo analiza la transparencia de esa cláusula. Por lo tanto, la cuestión era innecesaria, a la vista de la jurisprudencia mencionada. Este mismo reparo parece hacerle el Abogado General en los apartados 80 y 81 de sus conclusiones, haciendo expresa referencia a la citada sentencia de nuestro TS.

8. En este mismo sentido, este tribunal, desde la sentencia 10/2017, de 15 de enero (...), había mantenido ese mismo criterio con fundamento en tres argumentos:

Primero, que los índices de referencia oficiales no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación.

Segundo, "que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice que han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública". (...).

Tercero, que el "control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (o a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal", es decir, el índice de referencia oficial".

Sentado lo anterior, la Sentencia explica, respecto del control de incorporación de la cláusula del IRPH, que en el caso examinado "En el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España.

Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud.

3. Cabe preguntarse si el control de transparencia obligaba a la prestamista a explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro, si obligaba a la entidad a poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos, incluso si obligaba a la entidad a ofrecer al prestatario entre los diversos tipos existentes en el mercado.

4. Tanto esta Sección, en sus distintas resoluciones sobre el IRPH, como el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8 de junio de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:2244), han venido considerando que el control de transparencia se supera aunque no se proporcione esa información. Atendida la esencialidad de la cláusula y al ser el IRPH un índice oficial fácilmente accesible para un consumidor medio, este puede percibir sin ninguna dificultad su importancia económica y jurídica. Esto es, para determinar si la cláusula que incorpora el índice de referencia adoptado supera el control de transparencia hay que preguntarse si el consumidor era consciente (había sido informado) de que esa cláusula configuraba un elemento esencial que determinaba el interés variable aplicable, y la respuesta no puede ser otra que la de afirmar que el prestatario era consciente de que firmaba un préstamo a interés variable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipo de referencia".

El tribunal considera que ·"la anterior conclusión no queda en entredicho por la reciente Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020". En este sentido, la Sala realiza las siguientes aclaraciones:

"alcance de la obligación del banco de información sobre la evolución pasada de los índices de referencia. La Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, hoy derogada, establecía en su Anexo VII los elementos mínimos que contendrán los folletos sobre los préstamos hipotecarios a que se refiere el artículo 1 de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994 (sobre transparencia de préstamos hipotecarios). Entre estos elementos mínimos, concretamente sobre el tipo de interés, la Circular disponía que el folleto debía contener el "índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales)". L a mencionada Orden 5 de mayo de 1994 (redacción dada por orden de Orden de 27 de octubre de 1995) no se aplicaba a todos los tipos de préstamos, sino a los que reunían las condiciones establecidas en el art. 1, entre las que se encuentra que fuera de importe igual o inferior a 25.000.000 ptas. (lo que es equivalente a 150.253 euros). Por encima de esa cifra no era obligatoria la entrega del folleto informativo. Esta norma estuvo vigente hasta que fue derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre. Por lo tanto, después del 29 de abril de 2011, la regla no sería exigible.

6. En este mismo sentido conviene precisar que l a citada Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (entra en vigor el 29 de abril de 2012), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en sus arts. 21 y 22, incluye la obligación de ofrecer información precontractual a través de lo que se llama Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y, una vez obtenida información del cliente, a través de la Ficha de Información Personalizada (FIPER). Pues bien, entre aquellos requisitos, curiosamente, ha desparecido el relativo a la evolución del tipo de interés de referencia ofrecido por el banco, requisito que tampoco aparece en el art. 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

7. En resumen, según la normativa citada, la obligación de incluir en el folleto informativo la evolución del tipo de referencia ofrecido solo era exigible en préstamos inferiores a 150.253 euros; pero después del 29 de abril de 2012, fecha de derogación de la citada Orden de 1994, sencillamente no sería exigible.

8. En segundo lugar, un dato que creemos especialmente relevante es que la Circular 5/1994, de 22 de julio (norma sexta bis), obligaba al Banco de España a dar una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicaban mensualmente, en el Boletín Oficial del Estado". Este dato es especialmente importante, ya que cualquier consumidor medio tendría un fácil acceso a la evolución de los diferentes índices, bien mediante la información difundida por el Banco de España, bien mediante la publicación mensual de esos índices en el BOE, aun en aquellos casos en los que no haya prueba sobre la entrega del folleto cuando procediera.

9. Además, al margen de la publicación en los distintos diarios oficiales, impuesta por la normativa Bancaria, es notorio que, en el momento en que se suscribió el préstamo, los distintos índices de referencia se difundían, confrontados entre sí, en buena parte de medios de comunicación, generalistas y especializados, a los que podía acceder con facilidad el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Se trata de información pública y accesible a cualquiera, en la medida que el consumidor medio dispone de múltiples canales para conocer el índice de referencia y su evolución.

10. La Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 es clara. No es necesario que el método de cálculo del IRPH, o de cualquier índice que sirva como referencia para el cálculo del interés variable, conste en el contrato. Es suficiente, a los efectos de la transparencia, que el contrato incluya la disposición legal en la que se recoge ese índice y su fórmula de cálculo, así lo indica el ordinal 53 de la mencionada sentencia, ya reproducido.

Y con mayor claridad aún lo destacaba el Abogado General en sus Conclusiones de 10 de septiembre de 2019 (...): "aunque el demandante en el litigio principal no estaba en condiciones de comprender el modo concreto de funcionamiento de uno de los elementos del método de cálculo del tipo de interés variable aplicable a su préstamo, a saber, el IRPH Cajas, cuyo modo de funcionamiento no se desprende del tenor de la cláusula controvertida, estaba en condiciones de entender, sobre la base del contrato de préstamo, que, en cada cuota de devolución, debía pagar un precio determinado, más o menos estable, a saber, el resultado de la suma del IRPH Cajas más un diferencial".

11. Ni la normativa bancaria vigente a la fecha de suscribir el contrato, ni el Tribunal de la Unión exigen que se facilite información comparativa de la evolución de los distintos índices vigentes según la normativa del regulador.

El Propio TJUE, en Sentencia de 6 de junio de 2019 (,,,), respecto de la Directiva de préstamos de crédito al consumo (2008/48), había considerado que atendiendo a que "la información previa y simultánea a la celebración del contrato sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de tal celebración reviste para el consumidor una importancia fundamental. En particular, el consumidor decide, basándose principalmente en esa información, si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional (...). Por otra parte, la identificación del crédito que mejor se adapta a las necesidades del consumidor pretende mejorar la información de este para permitirle adoptar la decisión final con pleno conocimiento de causa. Por último, la obligación de proporcionar tal información no puede poner en cuestión el principio de que el consumidor es responsable de la decisión final de celebrar el contrato de crédito que elija entre los que le presenta el prestamista en la fase precontractual", podía concluirse que "una normativa nacional que impone a los prestamistas o a los intermediarios de crédito la obligación de buscar y de presentar al consumidor el crédito que mejor se adapte a sus necesidades no excede del margen de maniobra concedido a los Estados miembros por la Directiva 2008/48 respetando las disposiciones armonizadas de la misma".

12. En las Conclusiones que realiza el Abogado General, previas a la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, que pueden servir como pautas interpretativas del alcance de la misma, atendido que el Tribunal no se aparta sustancialmente de su opinión, se indica con claridad, en el ordinal 104, cuando se refiere al alcance de la Directiva 93/13: "es importante no confundir la exigencia de transparencia de cláusulas contractuales impuesta por dicha Directiva, cuya finalidad es permitir al consumidor medio evaluar las consecuencias económicas de su préstamo, con la obligación de asesoramiento, que no recoge la citada Directiva".

Y lo reitera en el ordinal 123, cuando afirma que: "no cabe exigir al banco que ofrezca diferentes índices de referencia a los consumidores. En efecto, la obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales".

Por ello, la Sala concluye que "no puede considerarse que el deber de informar al interesado de distintas fórmulas de crédito sea exigible para considerar correctamente informado el consumidor".

La Audiencia considera que la hipotética "falta de trasparencia de la cláusula no implica de por sí su nulidad, sino únicamente que el juez pueda comprobar si la misma es abusiva. Si, una vez analizadas las circunstancias del caso, el juez nacional estima que la cláusula no es trasparente, ha de comprobar si la misma es abusiva. Se trata de dos juicios diferentes, ya que la cláusula puede no ser transparente, pero no ser abusiva".

Explica que "las cláusulas esenciales, pueden ser valoradas como abusivas si no superan el test de transparencia, pero la falta de trasparencia no es, por si misma, causa de nulidad" y que "Una condición general es abusiva, según el art. 3.1 Directiva 93/13/CEE , cuando, "pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

Destaca que "Esa valoración ha de hacerse en el momento en el que se suscribe el contrato" y que "En ese momento el juez ha de valorar, por una parte, si la cláusula es contraria a la buena fe y, por otra, si introduce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes".

La Sala entiende que en el caso examinado "en el que la cláusula impugnada determina el índice de referencia para fijar el tipo de interés a pagar, el desequilibrio consistiría en que, a la fecha de la celebración del contrato, ese índice fuera gravemente perjudicial para el consumidor. Si esa valoración ha de hacerse en el momento de la celebración del contrato, no puede hacerse en función de la evolución posterior del índice pactado, ya que el banco no tiene (o al menos así lo hemos de presumir, en el caso de un índice que se encuentra bajo la supervisión del poder público) ninguna capacidad de influir decisivamente en su determinación y lógicamente no conoce su futura evolución.

6. En este análisis, resultan muy importantes las consideraciones del Abogado General a las que se remite en su fundamento 57 el TJUE en su sentencia de 20 de septiembre de 2017 (.... Además, hay que tener en cuenta que se trata de índices oficiales, fijados por la institución de supervisión, el Banco de España, y elaborados bajo su control. En definitiva, para valorar el desequilibrio no podemos tener en cuenta la evolución futura de los diversos índices, ya que ninguna de las partes podía preverla, por lo que tanto podía beneficiar o perjudicar al banco como al consumidor, en función de cómo se desarrollara ese hecho incierto en el momento de la celebración del contrato.

7. En segundo lugar, es realmente difícil decir que la elección de uno de los tipos de referencia en ese momento es contraria a la buena fe, ya que se trataba de uno de los seis tipos de referencia elaborados por el Banco de España, en cumplimiento de un encargo del legislador. Para ello, lo único que tendría que probarse es que en ese momento el banco o la caja de ahorros tenía una información relevante sobre la inminente evolución de los tipos de interés, que maliciosamente ocultó al consumidor-prestatario, y cuyos efectos se mostraron en la ejecución del contrato. En tal supuesto, la cláusula hubiera sido introducida en contra de las exigencias de la buena fe, ya que, de haber compartido esa información relevante con el consumidor, se podría presumir que éste, en una situación de equilibrio (esto es, con el mismo nivel de información) no la hubiera aceptado.

8. En definitiva y con carácter general, la opción por uno de los índices de referencia oficiales no puede ser contraria a la buena fe. Además, el precio se configura con el índice de referencia y el diferencial. Referido el control de abusividad al momento en que se suscribió el préstamo, aplicado el diferencial pactado (0,25%) al IRPH, resulta un interés equiparable al que resultaría de haber optado por otro índice de referencia, como el Euribor, con un diferencial mayor. Todo ello excluye por completo tanto la mala fe del banco como el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes".

La Audiencia Provincial de Girona, en su Sentencia Núm. 695/2020, de 29 de mayo [10], señala, con mención de su Sentencia Núnm. 498/2018, de 31 de octubre, que: 

"(...) La escritura, en el último párrafo de la cláusula tercera bis C), dispone lo siguiente: "Durante los periodos en que, por no haberse publicado durante el plazo mencionado, ninguna de las previsiones anteriores, no exista tipo de referencia específico utilizable, se mantendrá el mismo tipo de interés nominal aplicado en el periodo de interés anterior".

Las previsiones anteriores era que se aplicaría como índice principal el IRPH Cajas (apartado B) y como índice sustitutivo el CECA (apartado C)

Al haber desaparecido y dejado de publicarse tanto el índice IRPH- Cajas como IRPH-CECA, el préstamo de autos ha pasado a tener un tipo de interés fijo de acuerdo con la previsión contractual referida.

La demandante considera que la cláusula está redactada de forma clara, por lo que no se infringiría el artículo 5.5 de la Ley 7/1998 , sino que la infracción se encontraría en la falta de información suficiente y se infringiría el apartado 5.1 de dicha Ley, así como el artículo 7, a), al no haber tenido la adherente oportunidad de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato dicha cláusula.

Dicho argumento no puede ser compartido, pues dicha cláusula forma parte y se integra dentro del pacto relativo a la estipulación del índice referencia principal y del sustitutivo, por lo que si se ha declarado en la sentencia recurrida y se acepta por el recurrente que la fijación del interés variable con base al IRPH Cajas y de forma sustitutiva CECA se efectuó con la debida transparencia, no existe razón para que no se informara debidamente y el prestatario no conociera que en el caso de la desaparición de dicho índices, el interés se convertiría el fijo . Si dicha estipulación se encontrara en otro pacto y enmascarado con otras estipulaciones, podría aceptarse el argumento de la recurrente. Por otro lado, el pacto es de una claridad meridiana que no precisa de ninguna explicación, pues desparecidos los índices de referencia, se aplica el último determinado. La información que debe darse ha de referirse a aquellas estipulaciones que puedan ser difíciles de comprender o que sean perjudiciales para el consumidor, sin que tal estipulación como veremos, tenga porque serlo".

La Sala continúa señalando que: 

"Se argumenta también que tal estipulación infringe la normativa de protección de consumidores y usuarios, por ser contraria la buena fe.

Tal argumento no puede ser compartido. Siguiendo a la Audiencia de Barcelona, Sección 15ª, de 28 de septiembre del 2.018 que dice que "Recordemos que para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido de expulsar la cláusula del contrato, no basta con constatar que ha existido infracción del deber de información, sino que es preciso que la cláusula pueda considerarse abusiva, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Ese análisis, además, debe hacerse atendidas las circunstancias existentes en el momento en que se suscribió el contrato, sin que pueda verse condicionado el juicio de abusividad por hechos posteriores, como puede ser la evolución de las distintas referencias hipotecarias. Pues bien, en este caso la desaparición del IRPH, en sus dos modalidades, es un hecho ajeno a la entidad de crédito y absolutamente imprevisible cuando se suscribió el préstamo. No advertimos, por tanto, que la demandada actuara contraviniendo las exigencias de la buena fe ni podemos concluir que sea perjudicial para el consumidor un tipo fijo tan reducido como el que resultaba de aplicar el último interés vigente antes de la desaparición del IRPH. Ante un escenario altamente improbable cuando se firmó el contrato (la desaparición de todas las referencias hipotecarias), no nos parece desequilibrado que el contrato contemple que se mantenga el último tipo resultante de aplicar las previsiones contractuales.

A ello puede añadirse como indica la sentencia de la audiencia Provincial de Cantabria de 27 de noviembre del 2.017 que La aplicación del interés fijo por causa de la desaparición de los índices de referencia tanto podía beneficiar a la prestamista como al prestatario, lo cual dependía de un hecho contingente cual es que el tipo fijo ("último tipo de interés mensual") fuera en cada momento superior o inferior al tipo medio al que prestaban entidades como la demandada. Incluso en un futuro puede ser que sea más beneficioso para la prestataria si se produce un incremento importante de los tipos de interés. Debe apreciarse que el último plazo de amortización se producirá en el año 2.033, por lo que hasta dicha fecha pueden aumentar considerablemente los intereses, con lo cual la recurrente se vería beneficiada y no se le subiría el tipo de interés. Con lo cual no necesariamente existe un desequilibrio para el consumidor.

A diferencia de la cláusula suelo, que fija el interés mínimo que en cualquier caso tiene derecho a cobrar el prestamista y actúa de modo directo y trascendente en la economía del contrato, no sucede lo mismo con la cláusula impugnada pues se aplica de forma supletoria para una situación que puede o no producirse y que no depende en absoluto de la voluntad del acreedor. Y es que la elección de un índice de referencia que se publica oficialmente exige contemplar la posibilidad de que deje de publicarse, por lo que es preciso preverlo y la previsión establecida ni perjudica ni beneficia ex ante al consumidor, sino que depende del momento en que desaparezcan los índices pactados".

A continuación resalta que:

"La Ley de 14/2013, de 27 de septiembre, en la disposición adicional 15 ª, empieza indicando que a partir del 1 de noviembre del 2013, el Banco de España dejará de publicar y desaparecerán los índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios consistentes en IRPH Cajas, IRPH Bancos y el Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro. Resulta relevante señalar que continúa vigente el IRPH de entidades de crédito, siendo dicha disposición concordante con lo que establecía el artículo 27 de la Orden Ministerial EHA/2899/11. Y decimos que resulta relevante porque cuando se dictó tal Orden y se publicó la Ley, el IRPH de las entidades de crédito era un índice oficial junto con los otros tres, por lo que no fue un índice implantado de nuevo para sustituir a los tres desparecidos, es decir, aquellos tres desaparecían y se mantenía como vigente el IRPH de las entidades de crédito. Ello tiene importancia para interpretar adecuadamente lo que debe entenderse por sustitución de los índices que desparecen por el que queda vigente.

La referida Ley sigue estipulando que "las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidos, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia previsto en el contrato". Tal norma lo que está previendo es el supuesto de que el índice de referencia estipulado como principal sea suprimido, en cuyo caso, se aplicará el previsto en el contrato como índice sustitutivo. Si bien tal norma no es de aplicación al presente caso, dado que también el índice de referencia sustitutivo ha sido suprimido, sí que es preciso destacar que ante todo lo que se aplica es lo previsto en el contrato por encima del criterio legal.

Y a continuación establece que en defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desparecen, la sustitución se realizará por ... e indica que lo será por el IRPH entidades de crédito con un diferencial. La interpretación que debe hacerse de dicha norma deber ser de acuerdo con el criterio sistemático, relacionándolo con la norma anterior y con la finalidad de la misma. Es claro que la misma lo que pretende es regular aquellos supuestos en los que desaparecen tanto el índice de referencia principal como sustitutivo y no existe ninguna previsión contractual, pero cuando existe la misma, por ejemplo, porque se ha establecido un segundo índice de referencia sustitutivo o, como en el presente caso, se acordó fijar como tipo de interés el último aplicado, debe interpretarse la norma en el sentido de que lo principal es aplicar lo previsto en el contrato, y si en el contrato nada se prevé, es cuando se aplica la norma legal y en consecuencia el índice de referencia previsto en la misma.

Si el IRPH entidades de crédito hubiera sido un índice que hubiera sido establecido en la norma ex novo y en sustitución o refundición de los tres que desaparecían, podría tal vez aceptarse la interpretación del recurrente, pero ello no es así. Como se ha dicho tal índice ya existía y se venía aplicando si así se había pactado. Por lo que, lo que hace la norma no es sustituir los suprimidos por aquel, sino prever el vacío contractual que se pudiera producir con las desaparición de tales índices de referencia. Pero si dicho vacío no se produce pues el contrato lo prevé, en este caso como ya hemos visto, debe ser de aplicación lo previsto en el contrato.

Por lo tanto, también debe desestimarse el recurso en cuanto que se pretende que se aplique la previsión de La Ley de 14/2013, de 27 de septiembre, en la disposición adicional 15 ª".

Los Magistrado advierten que la "sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2.020 (...)  no alcanza a la cláusula de perdurabilidad o de establecimiento de un tipo fijo del IRPH (también conocida como cláusula de cierre), lo que nos lleva a concluir el mantenimiento de nuestra posición expuesta, que es aplicable al caso de autos, y que damos enteramente por reproducida.

Expuesto lo que antecede, el recurso merece prosperar, revocando totalmente los particulares pronunciamientos judiciales de la resolución combatida, en este sentido, declarando la validez de la cláusula de perdurabilidad o de establecimiento de un tipo fijo del IRPH contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 11 de octubre de 2.000 en la cual se subrogó la parte actora en virtud de la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca de 14 de enero de 2.002.

El control de incorporación no se considera infringido.

Es irrelevante la cuestión de que no se haya incorporada a la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de 14 de enero de 2.002, escritura notarial, en la cual no intervino la entidad bancaria demandada, en ningún caso, (...) .

En otras palabras, conocía el clausurado de la escritura pública de préstamo hipotecario de 11 de octubre de 2.000 y, entre otras cláusulas, la aquí controvertida.

No puede apreciarse incumplimiento del control de incorporación, cuando al tratarse de una de las cláusulas contractuales, de carácter esencial, para no decir principal, de la relación jurídico-contractual litigiosa, en la cual se subrogaba la parte apelada, manifiesta conocerla con carácter previo, no siendo admisible un conocimiento parcial de la cláusula que regula el interés remuneratorio, en el sentido que se sabía que estaba sujeta a un interés variable ( IRPH Cajas) pero que desconocía la cláusula litigiosa, cláusula perfectamente clara y entendible en toda su extensión e integrada en la misma estipulación de carácter contractual.

No es verosímil dicho conocimiento parcial.

O se conoce y se entiende la totalidad de la cláusula o no se conoce ni se entiende nada.

Tampoco la citada cláusula litigiosa es ilegal ya que no contraviene la Disposición Adicional Décimo Quinta de la Ley 14/2013 remitiéndonos a lo que ya hemos expuesto en nuestra resolución judicial expuesta".

La Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia Núm. 975/2020, de 29 de mayo [11], señala que "La cláusula no ofrece ninguna dificultad de comprensión y, lógicamente, al igual que acontece con el interés variable vigente hasta la supresión de aquellos tipos oficiales, define directamente el precio. Su ubicación en la escritura es la adecuada, en la medida que aparece inmediatamente después del interés variable aplicable transcurrido el primer periodo pactado. Es natural que ambas partes prestaran mayor atención a la referencia principal ( IRPH Cajas), dado que no era previsible que los dos primeros índices fueran suprimidos".

Además apunta que "aunque aceptáramos como hipótesis que el último de los índices sustitutivos no se incorporó con transparencia o que faltó información, no estimamos que sea abusivo. Recordemos que para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido de expulsar la cláusula del contrato, no basta con constatar que ha existido infracción del deber de información, sino que es preciso que la cláusula pueda considerarse abusiva, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Ese análisis, además, debe hacerse atendidas las circunstancias existentes en el momento en que se suscribió el contrato, sin que puede verse condicionado el juicio de abusividad por hechos posteriores, como puede ser la evolución de las distintas referencias hipotecarias. Pues bien, en este caso la desaparición del IRPH, en sus dos modalidades, es un hecho ajeno a la entidad de crédito y absolutamente imprevisible cuando se suscribió el préstamo. No advertimos, por tanto, que la demandada actuara contraviniendo las exigencias de la buena fe ni podemos concluir que sea perjudicial para el consumidor un tipo fijo tan reducido como el que resultaba de aplicar el último interés vigente antes de la desaparición del IRPH. Ante un escenario altamente improbable cuando se firmó el contrato (la desaparición de todas las referencias hipotecarias), no nos parece desequilibrado que el contrato contemple que se mantenga el último tipo resultante de aplicar las previsiones contractuales"..

Concluye señalando que "es la propia Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que dispone la desaparición del IRPH, la que otorga prioridad al tipo o índice de referencia previsto en el contrato frente al tipo de interés oficial que establece el apartado tercero de la disposición adicional decimoquinta de la citada Ley"..

Para finalizar conviene hacer mención de la Sentencia Núm. 348/2020, de 8 junio (Núm. de Recurso: 814/2019; Núm. de Resolución: 348/2020; Ponente: D. JAVIER DE LA HOZ DE LA ESCALERA)[12], de la Audiencia Provincial de Cantabria que parte de la base de que "la cláusula relativa a los intereses debe ser considerada una condición general, pues ninguna prueba se ha aportado sobre que fuese fruto de una negociación individualizada". 

Continúa señalando que "la cláusula resulta clara y formalmente comprensible; la cláusula Tercera Bis se ocupa claramente de la definición del tipo de interés aplicable, destacando que se trata de IRPH, explicando con suficiente claridad la aplicación de un tipo fijo el primer año y variable el resto, revisable anualmente y que es el resultado de añadir al tipo de referencia un diferencial de 0,10 puntos; y explica qué se entiende por tipo de referencia a efectos del contrato y en que consiste el IRPH (...) la cláusula reúne los requisitos para considerarla válidamente incorporada al contrato conforme a la LCGC., por mas que el recurrente alegue desde su contestación a la demanda que fue omitida en la negociación y que no fue comunicada su existencia al prestatario. Al respecto debe destacarse, además, que en la escritura de préstamo consta comprobado por el sr. Notario, conforme a lo dispuesto en la OM de 5 de mayo de 1994, que no existía discrepancia alguna entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las clausulas financieras contenidas en la escritura, y que la minuta de la escritura con las condiciones generales de la contratación estuvo a disposición del prestatario en la notaria desde el día 21 de noviembre anterior, con lo que evidencia que el empleo del índice IRPH constaba ya en aquella oferta y no fue en modo alguno sorpresivamente introducido en el momento de la perfección del contrato".

La Sala entiende que "Distinta respuesta debe darse al juicio de transparencia material. En efecto, es patente que la cláusula es clara en cuanto se refiere al tipo de interés a pagar por el préstamo, en términos tales que no pudo pasar desapercibida para el consumidor, (...), pues es el precio mismo del préstamo; como no es posible razonablemente considerar que el ahora recurrente, conforme al parámetro de "consumidor razonablemente diligente y perspicaz", no advirtiera que el tipo de interés se fijaba con un tipo de referencia oficial y un diferencial añadido, como consta con evidencia en la escritura, en la que además tal diferencial era cero para el caso de sustitución del índice IRPH Entidades por el IRPH Cajas, diferencia claramente apreciable. Además, en la escritura (Anexo), constaba el importe de las cuotas mensuales a pagar en el primer periodo de interés fijo - 375,46 euros-. Tampoco puede dejar de considerarse que, (...), el tipo de referencia del contrato es un índice oficial, elaborado conforme a una regulación publicada en el BOE y cuyo resultado se publicaba mensualmente en el Boletín oficial del Estado, lo que consta en el contrato mismo, lo que constituye un poderoso factor de transparencia porque permite a dicho consumidor medio conocer ese índice y su forma de elaboración, como antes se ha expuesto según lo razonado por el Tribunal Supremo, cuyos criterios acerca de la no exigencia de ofrecer comparaciones con otros índices oficiales o no asesorar al respecto son de plena aplicación al caso". 

No obstante, el tribunal explica que "no consta el cumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de informar de la evolución, del tipo de interés de referencia durante, al menos, los dos últimos años. Tal información era obligada por la Orden Ministerial antes mencionada precisamente como elemento de trasparencia en la contratación de los prestamos hipotecarios y tiene relación directa con la evaluación por parte del cliente de la carga económica que asumía al contratar conforme al tipo de referencia de que se trataba, y es precisamente uno de los elementos a considerar por el tribunal conforme a la doctrina del TJUE (...). Ciertamente, esa información no era exigible en todos los contratos sino solo en los incluidos en el ámbito de aplicación de la Orden Ministerial, entre los que se encuentra el de este proceso; y aunque con posterioridad y desde la EHA/2899/2011 ya no se contempla tal información como relevante a efectos de trasparencia, lo cierto es que sí lo era en el momento de celebración del contrato que nos ocupa. No consta tampoco que la entidad facilitara esa información por otras vías o procedimientos. En tales condiciones no puede por menos de afirmarse un déficit de trasparencia respecto de la cláusula analizada".

Mantiene la Sala que "(L)a conclusión anterior no es en si misma decisiva, sino que abre la puerta al examen de la posible nulidad por abusiva de la cláusula, pues (...) el defecto de trasparencia no equivale sin más a abusividad, que se relaciona con la provocación de un desequilibrio importante en las prestaciones en contra del consumidor, con quiebra de la buena fe por parte del empresario, en el momento de celebración del contrato". 

En el caso examinado, los Magistrados ponderan las siguientes circunstancias:

"... no se ofrecen por el recurrente concretas razones para sostener esa abusividad, salvo la mera alusión a la condición de índice mas gravoso que el Euribor; pero, al margen de la falta total de prueba al respecto y aun admitiendo que históricamente este último índice haya tenido un comportamiento más favorable para los prestatarios que el IRPH Entidades aquí utilizado, es patente que esa sola diferencia no justifica la afirmación de que el empleo de este último índice provocara ya al tiempo de celebración del contrato - que es el momento a considerar-, un desequilibrio importante para el consumidor en contra de la buena fe, porque:

a) El tipo de referencia no es el componente exclusivo del precio del préstamo, pues habitualmente se añadía y se añade al mismo un diferencial, como en este caso ocurre, de manera que el coste final debe contemplar los dos elementos, no bastando por tanto comparar solo los tipos de referencia, sino también el diferencial, obviamente variable y en este caso claramente muy pequeño; en el mismo contrato se aprecia el distinto diferencial aplicado al IRPH Entidades previsto como índice de referencia principal, y al aplicable al tipo previsto como supletorio.

b) El hecho de que históricamente se haya constatado un mayor valor del índice IRPH Entidades en relación al Euribor - atendiendo únicamente al índice de referencia-, no permite afirmar un desequilibrio importante en el momento de la contratación, que es el que debe considerarse, ni permite imputar a la entidad de crédito mala fe dado que por definición no es previsible la evolución de los tipos de intereses, ni puede afirmarse que la entidad pudiera prever que ocurriera. Ninguna prueba se ha aportado de que el índice pactado, con el diferencial añadido, fuera ya al tiempo del contrato perjudicial para el consumidor por notoriamente superior al resultado de aplicar otros índices con el diferencial habitualmente aplicado en ellos.

c) No hay base para pensar, en términos de la jurisprudencia del TJUE (...), que el profesional pudiera estimar que, tratando de manera leal y equitativa al consumidor, este no aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual; no se ha puesto de relieve ninguna circunstancia del caso que permita considerarlo así, y no cabe considerar en términos generales que el empleo por una entidad de crédito de cualquiera de los índices oficiales, elaborados por el Banco de España conforme a un método también oficial y público sea una conducta de mala fe, ni que de por sí cause un perjuicio al consumidor; desde luego, no cabe presumir su alteración dolosa o manipulación por las entidades de crédito, cuya sola posibilidad podría predicarse de cualquiera de los índices de referencia existentes en la medida en que su cálculo tome en consideración el funcionamiento mismo del mercado en el que intervienen lógicamente las entidades de crédito; y el hecho de que el índice oficial tome en cuenta datos facilitados por la propia prestamista en tanto entidad de crédito considerada para su elaboración, es patente que no es en si mismo indicativo de manipulación.

d) No puede valorarse como conducta de mala fe por parte del profesional, como tampoco de falta de trasparencia según se expuso, la falta de información sobre otros tipos de interés de posible empleo, pues la entidad no tenía obligación de asesoramiento sobre distintos productos o sobre los comercializados por la competencia;

e) El legislador mismo, a través de la Ley 14/2013 de Emprendedores, en su Disposición Adicional Decimoquinta, estableció el índice IRPH Entidades - que es el de referencia del contrato que nos ocupa-, como supletorio legal de los demás índices IRPH Bancos y Cajas y del tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro que suprimió: " En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.". Esto evidencia la consideración incluso legal de tal índice oficial IRPH Entidades.

y f), el mismo TJUE, en la sentencia de 3 de Marzo 2020, ha admitido la posibilidad de que en caso de que se considerara la nulidad de la cláusula y se considerara necesaria la integración del contrato en beneficio del consumidor y para evitar su nulidad, esta se hiciera con el índice IRPH Entidades conforme a esa norma legal, siempre que el juez nacional la considere norma supletoria (Fundamento de Derecho 66, apartado 3) del Fallo); de suerte que en este caso incluso en la hipótesis sostenida por el recurrente, habría de integrarse el contrato con el mismo tipo de interés IRPH Entidades que se combate.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala rechaza la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula del contrato relativa a los intereses remuneratorio en el periodo de interés variable del contrato.

4. JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia Núm. 214/2020, de 9 de marzo, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de Lleida; Núm. de Asunto: 308/2019; Núm. de Resolución: 214/2019; Ponente: Dª. LAURA BUESO HERNANDEZ; 

[1] Sentencia Núm. 582/2020, de 20 de abril, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 17 de Palma de Mallorca; Núm. de Asunto: 1089/2018; Núm. de Resolución: 582/2020; Ponente: Dª. MARGARITA ISABEL POVEDA BERNAL;

[3] Sentencia Núm. 359/2020, de 21 de abril, de la Audiencia Provincial de Málaga; Núm. de Recurso: 1227/2017; Núm. de Resolución: 359/2020; Ponente: Dª. MARIA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO; 

[4] Sentencia Núm. 367/2020, de 29 de abril, la Audiencia Provincial de Toledo; Núm. de Recurso: 87/2018; Núm. de Resolución: 367/2020; Ponente: D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ;  

[5] Sentencia Núm. 83/2020, de 20 de mayo, de la Audiencia Provincial de Toledo; Núm. de Recurso: 694/2018; Núm. de Resolución: 83/2020; Ponente: D. ALFONSO CARRION MATAMOROS; 

[6] Sentencia Núm. 684/2020, de 1 de junio, de la Audiencia Provincial de Valencia; Núm. de Recurso: 1280/2019; Núm. de Resolución: 684/2020; Ponente: D. GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA;

[7] Sentencia Núm. 171/2020, de 27 de mayo, de la Audiencia Provincial de Guadalajara; Núm. de Recurso: 278/2019; Núm. de Resolución: 171/2020; Ponente: D. MARIA ELENA MAYOR RODRIGO;

[8] Sentencia Núm. 207/2020, de 11 de marzo, de la Audiencia Provincial de Cáceres; Núm. de Recurso: 997/2020; Núm. de Resolución: 207/2020; Ponente: D. Ponente: ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO;

[9] Sentencia Núm. 907/2020, de 26 de mayo, de la Audiencia Provincial de Barcelona; Núm. de Recurso: 1308/2019; Núm. de Resolución: 907/2020; Ponente: Dª. BERTA PELLICER ORTIZ;

[10] Sentencia Núm. 695/2020, de 29 de mayo, de la Audiencia Provincial de Girona; (Núm. de Recurso. 134/2020; Núm. de Resolución: 695/2020; Ponente: D. ALEXANDRE CONTRERAS COY; 

[11] Sentencia Núm. 975/2020, de 29 de mayo, de la Audiencia Provincial de Barcelona; Núm. de Recurso: 1944/2019; Núm. de Resolución: 975/2020; Ponente: Dª. MARTA CERVERA MARTINEZ; 

[12] Sentencia Núm. 348/2020, de 8 junio, de la Audiencia Provincial de Cantabria; Núm. de Recurso: 814/2019; Núm. de Resolución: 348/2020; Ponente: D. JAVIER DE LA HOZ DE LA ESCALERA; 

5. DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Coby Whitmore.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO