1. INTRODUCCIÓN
El artículo 282 bis de la LECr regula la figura del agente encubierto, estableciendo que el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal, dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos y que la identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad.
Dicho precepto establece que la resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto, si bien será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad.
En cualquier caso, la información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación y deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente.
Además, el citado artículo señala que los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran actuado en una investigación con identidad falsa, podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran intervenido y siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndole también de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales.
2. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL SUPREMO
Ese panorama legitima el uso de esa medida de investigación ( agente encubierto) que, por otra parte, no es necesariamente intrusiva de derechos fundamentales. Dos personas instaladas en España para importar droga desde Colombia a través de envíos en vuelos regulares reclama el concurso planificado de otras personas necesariamente. Entender que había indicios de una actividad organizada no es voluntarismo; es pura y sencilla lógica bstante elemental..."..
3. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DE LA AUDIENCIA NACIONAL
El artículo 282 bis de la LECr regula la figura del agente encubierto, estableciendo que el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal, dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos y que la identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad.
Dicho precepto establece que la resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto, si bien será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad.
En cualquier caso, la información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación y deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente.
Además, el citado artículo señala que los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran actuado en una investigación con identidad falsa, podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran intervenido y siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndole también de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales.
2. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL SUPREMO
En su Sentencia Núm. 591/2018, de 26 de noviembre, el Alto Tribunal español [1] explica, en cuanto a la posibilidad del contacto previo agente encubierto y el sospechoso, que:
"La existencia de un contacto previo entre el recurrente y el agente encubierto, enmarcados en una relación derivada de las labores de prevención y captación de información propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en modo alguno conlleva una infracción de alcance constitucional... Carecería de sentido, con el fin de sostener la validez de la diligencia de prueba, la exigencia de que la autorización del agente encubierto se produzca a ciegas, con exclusión de cualquier contacto previo entre la persona que va a infiltrarse en la organización y quienes aparecen como miembros sospechosos de una red delictiva.
Es contrario a elementales máximas de experiencia concebir la infiltración en un grupo criminal como la respuesta a una invitación formal a un tercero que, de forma inesperada, curiosea entre los preparativos de una gran operación delictiva. La autorización judicial, por sí sola, no abre ninguna puerta al entramado delictivo que quiere ser objeto de investigación. Antes al contrario, la cerraría de forma irreversible. De ahí que esa resolución tiene que producirse en el momento adecuado que, como es lógico, no tiene por qué ser ajeno a una relación previa que contribuya a asentar los lazos de confianza.
Con ello, ese contacto previo no excluye la validez de la petición policial de autorización posterior, y, por consecuencia, no se invalida el proceder de la actuación policial del agente encubierto que no viene viciada por el encuentro previo, sino que sirve de base para la adopción de la medida en la misma posición que la exigente y suficiente investigación previa policial como paso previo a instar por oficio la medida de injerencia en el secreto de las comunicaciones mediante el dictado del auto de intervención telefónica".
Sigue diciendo que "(l)a intervención judicial (...) no era necesaria para operar, y la comunicación que la ley establece se ha efectuado de forma correcta al haberse indicado al Decanato de Barcelona. En efecto, cuando se da comienzo a la investigación no puede determinarse el juzgado competente, y siendo válida la autorización efectuada por el decreto de la fiscalía, se da cuenta del mismo a la autoridad competente del lugar en este caso al Decanato de la ciudad de Barcelona que es donde se producen los contactos (en el mismo sentido la resolución de la AN de 3/1/17, auto 23/17) en la que consta la dación de cuenta al decanato en caso tramitado por el mismo procedimiento, esto es decreto autorizante del Ministerio Fiscal.
En este caso incluso algunos de los investigados tenían domicilios en otros lugares diferentes de Barcelona, donde se producían las reuniones, como Segur de Calafell (Tarragona) lo que se deduce de los seguimientos efectuados por la policía cuando después de las reuniones (28/1/16 y 11/2/16) C... M... y T... volvían la citada localidad, o iban al locutorio en la misma. Ello se ha ratificado en el acto de la vista. Los contactos eran con Colombia, y no estaba determinado donde se producirá la operación. Ello se explica en el oficio al decanato (fol. 209) dación de cuenta del primer decreto de Fiscalía, y de la de prórroga (fol. 215). Por tanto, no podemos asimilar la falta de comunicación directa al juzgado que luego resultaría competente para la instrucción de la causa a la invalidez de la comunicación, porque se efectúa al Decanato cuando está indeterminada la competencia final para la misma. En suma basta la comunicación al Decanato, cuando aún no se sabe cuál es el órgano competente, que en su momento es quien procederá al reparto del asunto, y quien recibe en sus servicios todas las comunicaciones referidas a los órganos del partido judicial, con obligación de custodia.
Ahora bien, relevante es en la materia objeto de estudio la referencia a la forma de operar en estos casos, lo que entra de lleno en materia propia de organización judicial, y, en concreto, en la aplicación de lo dispuesto en el art. 25.3 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005 , de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, que señala que:
3. Desde la presentación de la demanda, denuncia, querella o cualquier pretensión principal que se ejercite ante los órganos judiciales, los servicios del Decanato, o el órgano judicial, en su caso, atribuirán al procedimiento un número de identificación del que quedará constancia en todos sus trámites, incidentes, fases e instancias, sin perjuicio del número de registro que en cada caso se le asigne. El número de identificación se incluirá en todas las comunicaciones que se entiendan con las partes del procedimiento y con los demás interesados en el mismo.
Por un lado, pues, cabe que la petición se dirija al decanato del partido judicial y que éste, luego, la turne al juzgado competente para su conocimiento, pero la dicción del art. 282 bis LECRIM de la autorización de la fiscalía de la intervención del agente encubierto "dando cuenta al juez" no puede ni debe quedar viciada por la circunstancia de que se realice el juez decano, ya que es éste luego el que en base al antes citado art. 25.3 la turnaría al juzgado competente.
Por otro lado, estas cuestiones deben provocar una situación de indefensión que no es el caso, ya que no consta en modo alguno que la mera dación de cuenta al Juez decano, que, por otro lado, es lo que marca la normativa de organización judicial le haya producido situación de indefensión al recurrente, ya que se trata de un acto de mera "dación de cuenta", no de un acto exigido de habilitación, o una expresa autorización validante de la actuación de la fiscalía. El legislador, cuando regula al agente encubierto otorga un doble y alternativo sistema de autorización, ya que se lo concede al Juez de Instrucción competente, es decir, el que ya estuviere conociendo de una investigación ya abierta, o el Ministerio Fiscal, en cuyo caso debe atribuirse a éste esa inicial función investigadora sin proceso judicial abierto para autorizar la intervención del agente encubierto, con una mera "comunicación no exigente de confirmación alguna" al "juez" sin añadir nada más. Por ello, en los casos en los que no exista investigación judicial abierta cumple el Ministerio Fiscal con su función comunicándolo al juez decano para que, a su vez, éste pueda repartirlo al juez que le corresponde por las normas aprobadas de reparto y aprobadas por la sala de Gobierno del TSJ correspondiente".
La Sala Segunda, en su Sentencia Núm. 104/2019, de 27 de julio [2], sistematiza que, a su juicio, se deben tener en cuenta, tomados de anteriores resoluciones, para determinar los datos y elementos relevantes en las relaciones operativas entre la figura del agente encubierto y el delito provocado.
La Sentencia destaca los siguientes criterios orientadores:
"1.- Existencia de ánimo delictivo propio en los autores.
Se rechaza la existencia del delito provocado al constatar que existió un animus delictivo propio (...)
2.- La actividad policial es meramente investigadora.
No hay delito provocado cuando la actividad policial tiene un animus tendencial dirigido a realizar una investigación de la actividad de las personas que son sometidas a investigación, y se llevan a cabo operaciones en base a las conversaciones con los implicados que son los que tienen el animus inicial delictivo.
3.- La conducta del agente es consecuencial a la conducta de los investigados.
No es el agente encubierto el que lleva a cabo las iniciales conversaciones para la operación a desplegar, sino al revés. Que este acepte no quiere decir que sea un delito provocado, sino que éste recibe la información de los investigados y actúa en su calidad de agente encubierto, facilitando la operación a los superiores y fiscalía para el resultado de la operación y la detención. Según los hechos probados se evidencia que "el propósito criminal" ya existía en la mente de los investigados. El agente encubierto lo que actúa es para recibir la información y facilitar la detención, pero no provoca la comisión del delito.
4.- No debe confundirse la investigación del agente encubierto con tomar la iniciativa el autor de una intención delictiva preexistente.
Hay que distinguir entre el delito provocado y la forma de averiguación de un verdadero delito contra la salud pública, supuesto en el que el hecho delictivo ya existe y viene determinado por la actuación espontánea del autor, que quiere realizarlo sin estar previamente estimulado por un agente provocador.
5.- Es delito provocado "incitar" a cometerlo con actos manifiestos y claros.
La provocación existe desde el momento en que se incita a estas personas para que participaran en una operación de traída de droga.
(...) en el delito provocado resulta ante todo imprescindible el hecho de la inexistencia previa de cualquier actividad delictiva en trance de comisión del concreto delito de que se trate, de modo que si la ejecución del mismo da comienzo sólo a partir de la intervención del funcionario o agente provocador, pudiendo llegar a afirmarse con seguridad que de no haberse producido tal intervención provocativa el delito no se hubiera llegado a cometer, al menos en las circunstancias concretas en las que el mismo se produjo, sí que deviene procedente la calificación, como "delito provocado", de esa conducta ilícita y, por consiguiente, con fundamento en lo inadmisible de dicha provocación por parte de las Autoridades entendida como contribución eficaz y determinante a la comisión de un delito, la procedencia de su carácter impune. Pero cuando, como aquí, no es que se hubiese iniciado la ejecución del ilícito sino que los actos realizados por los diferentes partícipes, poseyendo y trasladando la sustancia prohibida, ya podían considerarse integrantes de la consumación de semejante infracción, el que uno de los funcionarios, en concreto un guardia civil, objeto de ofrecimientos constitutivos de delito de cohecho activo, simulase, siguiendo instrucciones de sus superiores, atender a dichos requerimientos delictivos, a fin de colaborar en el completo conocimiento, y posterior acreditación, de las actividades de quienes pretendían corromperle, en modo alguno puede significar "provocación" para la comisión de un delito que, como decíamos, ya se había cometido antes de la intervención, por otro lado no buscada por él, del referido guardia que tan ejemplarmente actuó.
6.- La labor del agente infiltrado no pretende la comisión del delito. El agente se limita a comprobar la actuación del sujeto, recogiendo pruebas de delitos ya cometidos o que se están cometiendo, (...) , e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el investigado, (...) , que previamente habrá esperado o buscado terceros para la coejecución o agotamiento del delito, habiéndose ofrecido el agente infiltrado, adoptando para ello una apariencia de persona normal o simulando ser delincuente, (...) .
7.- El dolo en el autor o autores ya existe antes de la designación del agente encubierto.
El delito arranca de la determinación del sujeto activo, libre, voluntaria y anterior a la intervención del agente policial (..) desarrollándose conforme a aquella ideación sin que el agente pueda crear el dolo en los autores, puesto que éstos ya están obrando dolosamente (... ).
8.- La actuación policial será lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito, y tal circunstancia no consta en modo alguno en los hechos probados.
9.- La provocación de la prueba en el delito provocado.
(...) en el delito provocado, la intervención se realiza generalmente por un agente policial o un colaborador de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad -el agente provocador- antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible [... y se realiza en virtud de la inducción engañosa que, con el objetivo de conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta delictiva que se espera [...], incitándole a perpetrar una acción, que previamente no tenía propósito de cometer, de forma que, de no existir ésta, el delito no se habría producido [... ], pues la voluntad de delinquir no surge por su propia y libre decisión [... ] sino a través de una especie de instigación o inducción [... ] en los términos del art. 28.a) CP .
10.- Elementos del delito provocado.
1) elemento objetivo/teleológico: patentizado en la iniciativa del agente provocador, efectuada sobre el provocado, de manera que éste actúa a consecuencia de la incitación de que es objeto, y que tiene por intención obtener del provocado la respuesta esperada, con la finalidad última de detenerle;
2) elemento subjetivo: constituido por la creación que realiza un agente policial de un dolo de delinquir en un tercero, mediante la incitación a la comisión de un delito, si bien esta inducción es engañosa.
3) elemento material: integrado por la ausencia de riesgo o puesta en peligro para el bien jurídico protegido, porque la operación, desde su ideación, está bajo el control policial. Por tanto, la acción es atípica, no cabiendo acción punible, ni sanción.
11.- Diferencias entre el agente encubierto y el agente provocador.
Destacamos las notas distintivas que la doctrina rescata en las diferencias con el agente encubierto, y que son evidentes:
a.- El agente provocador no se infiltra en la organización criminal, sino que tiene un contacto limitado con la misma o con algún delincuente;
b.- El agente provocador no usa una identidad ficticia, sino que se limita a ocultar su condición de agente de policía, engañando así a los delincuentes;
c.- Al ser el engaño menor y la relación con los delincuentes más corta, el riesgo de vulneración de derechos fundamentales es mucho menor en la actuación del agente provocador que en la del agente encubierto; y,
d.- La finalidad de la actuación del agente provocador es detener al delincuente en el instante, impidiendo el agotamiento del delito, mientras que el agente encubierto recaba información, ya que por encima de la incautación de efectos del delito o detenciones concretas está la desarticulación de una organización criminal".
Es primordial señalar, como se pone de relieve en la Sentencia Núm. 171/2019, de 28 de marzo [3], que el "reconocimiento de hechos en una grabación realizada de manera subrepticia puede afectar al derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pero no al secreto de las comunicaciones".
Recuerda que, ya en su Sentencia Núm. 2081/2001, de 9 de octubre, se declaraba lo siguiente:
"... debemos desechar la pretensión de que la grabación de la conversación en que los Agentes encubiertos simularon estar interesados en la compra de hachís suponga una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones que garantiza el art. 18.3 CE . (...) el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE , porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar la imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven.
Un problema diverso del que acabamos de considerar es el que plantea la posibilidad de que, grabando subrepticiamente unas manifestaciones que implican, con mayor o menor claridad, la confesión de una actividad delictiva, se vulneren los derechos, igualmente fundamentales, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que reconoce el art. 24.2 CE . El riesgo evidentemente existe y es probable que, en el caso que estamos considerando, se concretase el riesgo en una lesión real de los citados derechos. Por esta razón, si en los autos de la instancia no hubiese más prueba contra este recurrente que las declaraciones de signo autoinculpatorio, contenidas en la cinta en que se registró su conversación con los Agentes encubiertos, acaso nos encontraríamos ante una ausencia de prueba, por la prohibición "ex" art. 11.1 LOPJ de valorar pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales, en cuyo caso la declaración de su culpabilidad hubiese infringido, como en este motivo se postula, su derecho a la presunción de inocencia."
Sigue explicando que, en la Sentencia Núm. 1140/2010, de 29 de diciembre, la Sala Segunda admitió la "validez de la prueba practicada con las filmaciones o grabaciones no se vulneren derechos esenciales tales como la intimidad o la dignidad de la persona o personas afectadas por la filmación llevada a cabo previa autorización judicial en los casos en que ésta sea necesaria, o por los particulares, Policía judicial, cuerpos de seguridad privada, etc... cuando la misma no sea precisa"
La Sentencia Núm. 173/2019, de 1 de abril [4], rechaza la existencia de delito provocado, argumentando lo siguiente:
".., utilizando la sentencia del Tribunal Penal de la Comarca de Leiria (Portugal) de 18 de mayo de 2017 (...) , constatamos que, en efecto, fue un colaborador de la DEA el que recibió en aguas internacionales de América del Sur los cerca de 1.940 kilos de cocaína, asumiendo la ejecución de su transporte hasta la costa portuguesa, actividad que después desarrolló pero previa entrega a las autoridades competentes norteamericanas, que la mantuvieron bajo su custodia, para después darle curso hacia Portugal con el fin de que, una vez controlada por los agentes policiales de ambos países, les fuera entregada a las personas que la habían adquirido desde territorio español vía Portugal.
(...), la cocaína llegó a Portugal por vía aérea y después, mediante agentes encubiertos portugueses y norteamericanos fue depositada en un barco velero para entregarla a las personas que a su vez habían de ponerla a disposición de la organización española, dirigida por el principal acusado en esta causa, E..., organización que,(..), con la conformidad de los principales acusados, era la destinaria final de la sustancia estupefaciente.
Con respecto a esta entrega de droga controlada realizada por agentes encubiertos o infiltrados, se argumenta en la sentencia dictada por el Tribunal portugués, (...), que " ...desde el punto de vista de la legitimidad constitucional de la intervención del agente infiltrado (...) lo que verdaderamente importa, para asegurar esa legitimidad, es que el funcionario de la investigación penal no induzca o instigue al sujeto a la comisión de un delito que de otro modo no cometería o que no estuviera dispuesto a cometer , sino que se limite a ganarse su confianza para observarlo mejor, y para recoger información relativa a las actividades criminales de las que es sospechoso. Y, además, que la intervención del agente infiltrado sea autorizada previamente o ratificada posteriormente por la autoridad judicial competente ".
" Sin embargo, no es el caso (agente provocador) de los autos, ya que lo que sucedió, simplificando, fue que la Policía Judicial en colaboración con la DEA sustituyó por el intermediario entre el productor/vendedor de la cocaína y el comprador personas o entidades cuya exacta identificación no se obtuvo en los autos . Además, en el caso de no haberse interceptado en el mar, el estupefaciente seguiría su trayecto "normal" hasta el comprador. Por tanto, aunque se admita que el empleo de los agentes encubiertos se usó hasta el límite, no estamos ante una acción provocadora . Cabe añadir que los investigados se prestarían a hacer lo que hicieron, de la misma forma, si la droga no hubiese sido entregada por la Policía Judicial, sino por cualquier intermediario relacionado con el circuito al que estaba destinada inicialmente " (,,,).
Así pues, tanto por la aplicación de los criterios que son seguidos sobre la doctrina del delito provocado en la jurisprudencia de esta Sala, como también por los que ha aplicado el Tribunal portugués de Leiria en su sentencia de 18 de mayo de 2017 , en que se sustenta sustancialmente el recurso de la defensa, se acaba llegando a la misma conclusión de que no nos hallamos ante un supuesto de delito provocado.
Ello es así porque la intervención de un colaborador de la DEA en el inicio del transporte de la cocaína desde Sudamérica a las costas portuguesas se lleva a cabo cuando ya los productores/vendedores de la cocaína han llegado a un acuerdo con la organización española para venderle la partida de cocaína, han decidido la venta y han iniciado el transporte. Por lo tanto, la operación no ha sido inducida ni instigada por los agentes de la DEA sino por la organización compradora que desde Galicia ha convenido y contratado con los productores/vendedores de la sustancia la adquisición de los casi 1.900 kilos de cocaína. La infiltración de los agentes de la DEA, primero, y después de los agentes policiales portugueses, tuvo lugar cuando ya estaba decidida y formalizada la operación de venta y el transporte de la droga, interviniendo por tanto los funcionarios para controlarla y descubrir así quiénes estaban detrás de la operación de la compraventa y transporte de la cocaína ya decidido y formalizado cuando se frustró la operación merced a la intervención policial.
Las declaraciones de los acusados en la vista oral, y en concreto su reconocimiento de que eran ellos quienes habían adquirido la cocaína que viajaba hacia Galicia con escala previa en Portugal, al margen de los datos objetivos que figuraban documentados sobre la intervención del máximo dirigente de la organización gallega ( E,,, ), que controlaba y supervisaba el punto de alta mar donde se iba a realizar el trasbordo de la droga de un barco a otro, son datos objetivos incuestionables sobre quiénes fueron las personas que determinaron a los propietarios de la cocaína a realizar la operación de venta y transporte de la sustancia".
"La existencia de un contacto previo entre el recurrente y el agente encubierto, enmarcados en una relación derivada de las labores de prevención y captación de información propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en modo alguno conlleva una infracción de alcance constitucional... Carecería de sentido, con el fin de sostener la validez de la diligencia de prueba, la exigencia de que la autorización del agente encubierto se produzca a ciegas, con exclusión de cualquier contacto previo entre la persona que va a infiltrarse en la organización y quienes aparecen como miembros sospechosos de una red delictiva.
Es contrario a elementales máximas de experiencia concebir la infiltración en un grupo criminal como la respuesta a una invitación formal a un tercero que, de forma inesperada, curiosea entre los preparativos de una gran operación delictiva. La autorización judicial, por sí sola, no abre ninguna puerta al entramado delictivo que quiere ser objeto de investigación. Antes al contrario, la cerraría de forma irreversible. De ahí que esa resolución tiene que producirse en el momento adecuado que, como es lógico, no tiene por qué ser ajeno a una relación previa que contribuya a asentar los lazos de confianza.
Con ello, ese contacto previo no excluye la validez de la petición policial de autorización posterior, y, por consecuencia, no se invalida el proceder de la actuación policial del agente encubierto que no viene viciada por el encuentro previo, sino que sirve de base para la adopción de la medida en la misma posición que la exigente y suficiente investigación previa policial como paso previo a instar por oficio la medida de injerencia en el secreto de las comunicaciones mediante el dictado del auto de intervención telefónica".
Sigue diciendo que "(l)a intervención judicial (...) no era necesaria para operar, y la comunicación que la ley establece se ha efectuado de forma correcta al haberse indicado al Decanato de Barcelona. En efecto, cuando se da comienzo a la investigación no puede determinarse el juzgado competente, y siendo válida la autorización efectuada por el decreto de la fiscalía, se da cuenta del mismo a la autoridad competente del lugar en este caso al Decanato de la ciudad de Barcelona que es donde se producen los contactos (en el mismo sentido la resolución de la AN de 3/1/17, auto 23/17) en la que consta la dación de cuenta al decanato en caso tramitado por el mismo procedimiento, esto es decreto autorizante del Ministerio Fiscal.
En este caso incluso algunos de los investigados tenían domicilios en otros lugares diferentes de Barcelona, donde se producían las reuniones, como Segur de Calafell (Tarragona) lo que se deduce de los seguimientos efectuados por la policía cuando después de las reuniones (28/1/16 y 11/2/16) C... M... y T... volvían la citada localidad, o iban al locutorio en la misma. Ello se ha ratificado en el acto de la vista. Los contactos eran con Colombia, y no estaba determinado donde se producirá la operación. Ello se explica en el oficio al decanato (fol. 209) dación de cuenta del primer decreto de Fiscalía, y de la de prórroga (fol. 215). Por tanto, no podemos asimilar la falta de comunicación directa al juzgado que luego resultaría competente para la instrucción de la causa a la invalidez de la comunicación, porque se efectúa al Decanato cuando está indeterminada la competencia final para la misma. En suma basta la comunicación al Decanato, cuando aún no se sabe cuál es el órgano competente, que en su momento es quien procederá al reparto del asunto, y quien recibe en sus servicios todas las comunicaciones referidas a los órganos del partido judicial, con obligación de custodia.
Ahora bien, relevante es en la materia objeto de estudio la referencia a la forma de operar en estos casos, lo que entra de lleno en materia propia de organización judicial, y, en concreto, en la aplicación de lo dispuesto en el art. 25.3 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005 , de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, que señala que:
3. Desde la presentación de la demanda, denuncia, querella o cualquier pretensión principal que se ejercite ante los órganos judiciales, los servicios del Decanato, o el órgano judicial, en su caso, atribuirán al procedimiento un número de identificación del que quedará constancia en todos sus trámites, incidentes, fases e instancias, sin perjuicio del número de registro que en cada caso se le asigne. El número de identificación se incluirá en todas las comunicaciones que se entiendan con las partes del procedimiento y con los demás interesados en el mismo.
Por un lado, pues, cabe que la petición se dirija al decanato del partido judicial y que éste, luego, la turne al juzgado competente para su conocimiento, pero la dicción del art. 282 bis LECRIM de la autorización de la fiscalía de la intervención del agente encubierto "dando cuenta al juez" no puede ni debe quedar viciada por la circunstancia de que se realice el juez decano, ya que es éste luego el que en base al antes citado art. 25.3 la turnaría al juzgado competente.
Por otro lado, estas cuestiones deben provocar una situación de indefensión que no es el caso, ya que no consta en modo alguno que la mera dación de cuenta al Juez decano, que, por otro lado, es lo que marca la normativa de organización judicial le haya producido situación de indefensión al recurrente, ya que se trata de un acto de mera "dación de cuenta", no de un acto exigido de habilitación, o una expresa autorización validante de la actuación de la fiscalía. El legislador, cuando regula al agente encubierto otorga un doble y alternativo sistema de autorización, ya que se lo concede al Juez de Instrucción competente, es decir, el que ya estuviere conociendo de una investigación ya abierta, o el Ministerio Fiscal, en cuyo caso debe atribuirse a éste esa inicial función investigadora sin proceso judicial abierto para autorizar la intervención del agente encubierto, con una mera "comunicación no exigente de confirmación alguna" al "juez" sin añadir nada más. Por ello, en los casos en los que no exista investigación judicial abierta cumple el Ministerio Fiscal con su función comunicándolo al juez decano para que, a su vez, éste pueda repartirlo al juez que le corresponde por las normas aprobadas de reparto y aprobadas por la sala de Gobierno del TSJ correspondiente".
La Sala Segunda, en su Sentencia Núm. 104/2019, de 27 de julio [2], sistematiza que, a su juicio, se deben tener en cuenta, tomados de anteriores resoluciones, para determinar los datos y elementos relevantes en las relaciones operativas entre la figura del agente encubierto y el delito provocado.
La Sentencia destaca los siguientes criterios orientadores:
"1.- Existencia de ánimo delictivo propio en los autores.
Se rechaza la existencia del delito provocado al constatar que existió un animus delictivo propio (...)
2.- La actividad policial es meramente investigadora.
No hay delito provocado cuando la actividad policial tiene un animus tendencial dirigido a realizar una investigación de la actividad de las personas que son sometidas a investigación, y se llevan a cabo operaciones en base a las conversaciones con los implicados que son los que tienen el animus inicial delictivo.
3.- La conducta del agente es consecuencial a la conducta de los investigados.
No es el agente encubierto el que lleva a cabo las iniciales conversaciones para la operación a desplegar, sino al revés. Que este acepte no quiere decir que sea un delito provocado, sino que éste recibe la información de los investigados y actúa en su calidad de agente encubierto, facilitando la operación a los superiores y fiscalía para el resultado de la operación y la detención. Según los hechos probados se evidencia que "el propósito criminal" ya existía en la mente de los investigados. El agente encubierto lo que actúa es para recibir la información y facilitar la detención, pero no provoca la comisión del delito.
4.- No debe confundirse la investigación del agente encubierto con tomar la iniciativa el autor de una intención delictiva preexistente.
Hay que distinguir entre el delito provocado y la forma de averiguación de un verdadero delito contra la salud pública, supuesto en el que el hecho delictivo ya existe y viene determinado por la actuación espontánea del autor, que quiere realizarlo sin estar previamente estimulado por un agente provocador.
5.- Es delito provocado "incitar" a cometerlo con actos manifiestos y claros.
La provocación existe desde el momento en que se incita a estas personas para que participaran en una operación de traída de droga.
(...) en el delito provocado resulta ante todo imprescindible el hecho de la inexistencia previa de cualquier actividad delictiva en trance de comisión del concreto delito de que se trate, de modo que si la ejecución del mismo da comienzo sólo a partir de la intervención del funcionario o agente provocador, pudiendo llegar a afirmarse con seguridad que de no haberse producido tal intervención provocativa el delito no se hubiera llegado a cometer, al menos en las circunstancias concretas en las que el mismo se produjo, sí que deviene procedente la calificación, como "delito provocado", de esa conducta ilícita y, por consiguiente, con fundamento en lo inadmisible de dicha provocación por parte de las Autoridades entendida como contribución eficaz y determinante a la comisión de un delito, la procedencia de su carácter impune. Pero cuando, como aquí, no es que se hubiese iniciado la ejecución del ilícito sino que los actos realizados por los diferentes partícipes, poseyendo y trasladando la sustancia prohibida, ya podían considerarse integrantes de la consumación de semejante infracción, el que uno de los funcionarios, en concreto un guardia civil, objeto de ofrecimientos constitutivos de delito de cohecho activo, simulase, siguiendo instrucciones de sus superiores, atender a dichos requerimientos delictivos, a fin de colaborar en el completo conocimiento, y posterior acreditación, de las actividades de quienes pretendían corromperle, en modo alguno puede significar "provocación" para la comisión de un delito que, como decíamos, ya se había cometido antes de la intervención, por otro lado no buscada por él, del referido guardia que tan ejemplarmente actuó.
6.- La labor del agente infiltrado no pretende la comisión del delito. El agente se limita a comprobar la actuación del sujeto, recogiendo pruebas de delitos ya cometidos o que se están cometiendo, (...) , e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el investigado, (...) , que previamente habrá esperado o buscado terceros para la coejecución o agotamiento del delito, habiéndose ofrecido el agente infiltrado, adoptando para ello una apariencia de persona normal o simulando ser delincuente, (...) .
7.- El dolo en el autor o autores ya existe antes de la designación del agente encubierto.
El delito arranca de la determinación del sujeto activo, libre, voluntaria y anterior a la intervención del agente policial (..) desarrollándose conforme a aquella ideación sin que el agente pueda crear el dolo en los autores, puesto que éstos ya están obrando dolosamente (... ).
8.- La actuación policial será lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito, y tal circunstancia no consta en modo alguno en los hechos probados.
9.- La provocación de la prueba en el delito provocado.
(...) en el delito provocado, la intervención se realiza generalmente por un agente policial o un colaborador de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad -el agente provocador- antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible [... y se realiza en virtud de la inducción engañosa que, con el objetivo de conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta delictiva que se espera [...], incitándole a perpetrar una acción, que previamente no tenía propósito de cometer, de forma que, de no existir ésta, el delito no se habría producido [... ], pues la voluntad de delinquir no surge por su propia y libre decisión [... ] sino a través de una especie de instigación o inducción [... ] en los términos del art. 28.a) CP .
10.- Elementos del delito provocado.
1) elemento objetivo/teleológico: patentizado en la iniciativa del agente provocador, efectuada sobre el provocado, de manera que éste actúa a consecuencia de la incitación de que es objeto, y que tiene por intención obtener del provocado la respuesta esperada, con la finalidad última de detenerle;
2) elemento subjetivo: constituido por la creación que realiza un agente policial de un dolo de delinquir en un tercero, mediante la incitación a la comisión de un delito, si bien esta inducción es engañosa.
3) elemento material: integrado por la ausencia de riesgo o puesta en peligro para el bien jurídico protegido, porque la operación, desde su ideación, está bajo el control policial. Por tanto, la acción es atípica, no cabiendo acción punible, ni sanción.
11.- Diferencias entre el agente encubierto y el agente provocador.
Destacamos las notas distintivas que la doctrina rescata en las diferencias con el agente encubierto, y que son evidentes:
a.- El agente provocador no se infiltra en la organización criminal, sino que tiene un contacto limitado con la misma o con algún delincuente;
b.- El agente provocador no usa una identidad ficticia, sino que se limita a ocultar su condición de agente de policía, engañando así a los delincuentes;
c.- Al ser el engaño menor y la relación con los delincuentes más corta, el riesgo de vulneración de derechos fundamentales es mucho menor en la actuación del agente provocador que en la del agente encubierto; y,
d.- La finalidad de la actuación del agente provocador es detener al delincuente en el instante, impidiendo el agotamiento del delito, mientras que el agente encubierto recaba información, ya que por encima de la incautación de efectos del delito o detenciones concretas está la desarticulación de una organización criminal".
Es primordial señalar, como se pone de relieve en la Sentencia Núm. 171/2019, de 28 de marzo [3], que el "reconocimiento de hechos en una grabación realizada de manera subrepticia puede afectar al derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pero no al secreto de las comunicaciones".
Recuerda que, ya en su Sentencia Núm. 2081/2001, de 9 de octubre, se declaraba lo siguiente:
"... debemos desechar la pretensión de que la grabación de la conversación en que los Agentes encubiertos simularon estar interesados en la compra de hachís suponga una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones que garantiza el art. 18.3 CE . (...) el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE , porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar la imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven.
Un problema diverso del que acabamos de considerar es el que plantea la posibilidad de que, grabando subrepticiamente unas manifestaciones que implican, con mayor o menor claridad, la confesión de una actividad delictiva, se vulneren los derechos, igualmente fundamentales, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que reconoce el art. 24.2 CE . El riesgo evidentemente existe y es probable que, en el caso que estamos considerando, se concretase el riesgo en una lesión real de los citados derechos. Por esta razón, si en los autos de la instancia no hubiese más prueba contra este recurrente que las declaraciones de signo autoinculpatorio, contenidas en la cinta en que se registró su conversación con los Agentes encubiertos, acaso nos encontraríamos ante una ausencia de prueba, por la prohibición "ex" art. 11.1 LOPJ de valorar pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales, en cuyo caso la declaración de su culpabilidad hubiese infringido, como en este motivo se postula, su derecho a la presunción de inocencia."
Sigue explicando que, en la Sentencia Núm. 1140/2010, de 29 de diciembre, la Sala Segunda admitió la "validez de la prueba practicada con las filmaciones o grabaciones no se vulneren derechos esenciales tales como la intimidad o la dignidad de la persona o personas afectadas por la filmación llevada a cabo previa autorización judicial en los casos en que ésta sea necesaria, o por los particulares, Policía judicial, cuerpos de seguridad privada, etc... cuando la misma no sea precisa"
La Sentencia Núm. 173/2019, de 1 de abril [4], rechaza la existencia de delito provocado, argumentando lo siguiente:
".., utilizando la sentencia del Tribunal Penal de la Comarca de Leiria (Portugal) de 18 de mayo de 2017 (...) , constatamos que, en efecto, fue un colaborador de la DEA el que recibió en aguas internacionales de América del Sur los cerca de 1.940 kilos de cocaína, asumiendo la ejecución de su transporte hasta la costa portuguesa, actividad que después desarrolló pero previa entrega a las autoridades competentes norteamericanas, que la mantuvieron bajo su custodia, para después darle curso hacia Portugal con el fin de que, una vez controlada por los agentes policiales de ambos países, les fuera entregada a las personas que la habían adquirido desde territorio español vía Portugal.
(...), la cocaína llegó a Portugal por vía aérea y después, mediante agentes encubiertos portugueses y norteamericanos fue depositada en un barco velero para entregarla a las personas que a su vez habían de ponerla a disposición de la organización española, dirigida por el principal acusado en esta causa, E..., organización que,(..), con la conformidad de los principales acusados, era la destinaria final de la sustancia estupefaciente.
Con respecto a esta entrega de droga controlada realizada por agentes encubiertos o infiltrados, se argumenta en la sentencia dictada por el Tribunal portugués, (...), que " ...desde el punto de vista de la legitimidad constitucional de la intervención del agente infiltrado (...) lo que verdaderamente importa, para asegurar esa legitimidad, es que el funcionario de la investigación penal no induzca o instigue al sujeto a la comisión de un delito que de otro modo no cometería o que no estuviera dispuesto a cometer , sino que se limite a ganarse su confianza para observarlo mejor, y para recoger información relativa a las actividades criminales de las que es sospechoso. Y, además, que la intervención del agente infiltrado sea autorizada previamente o ratificada posteriormente por la autoridad judicial competente ".
" Sin embargo, no es el caso (agente provocador) de los autos, ya que lo que sucedió, simplificando, fue que la Policía Judicial en colaboración con la DEA sustituyó por el intermediario entre el productor/vendedor de la cocaína y el comprador personas o entidades cuya exacta identificación no se obtuvo en los autos . Además, en el caso de no haberse interceptado en el mar, el estupefaciente seguiría su trayecto "normal" hasta el comprador. Por tanto, aunque se admita que el empleo de los agentes encubiertos se usó hasta el límite, no estamos ante una acción provocadora . Cabe añadir que los investigados se prestarían a hacer lo que hicieron, de la misma forma, si la droga no hubiese sido entregada por la Policía Judicial, sino por cualquier intermediario relacionado con el circuito al que estaba destinada inicialmente " (,,,).
Así pues, tanto por la aplicación de los criterios que son seguidos sobre la doctrina del delito provocado en la jurisprudencia de esta Sala, como también por los que ha aplicado el Tribunal portugués de Leiria en su sentencia de 18 de mayo de 2017 , en que se sustenta sustancialmente el recurso de la defensa, se acaba llegando a la misma conclusión de que no nos hallamos ante un supuesto de delito provocado.
Ello es así porque la intervención de un colaborador de la DEA en el inicio del transporte de la cocaína desde Sudamérica a las costas portuguesas se lleva a cabo cuando ya los productores/vendedores de la cocaína han llegado a un acuerdo con la organización española para venderle la partida de cocaína, han decidido la venta y han iniciado el transporte. Por lo tanto, la operación no ha sido inducida ni instigada por los agentes de la DEA sino por la organización compradora que desde Galicia ha convenido y contratado con los productores/vendedores de la sustancia la adquisición de los casi 1.900 kilos de cocaína. La infiltración de los agentes de la DEA, primero, y después de los agentes policiales portugueses, tuvo lugar cuando ya estaba decidida y formalizada la operación de venta y el transporte de la droga, interviniendo por tanto los funcionarios para controlarla y descubrir así quiénes estaban detrás de la operación de la compraventa y transporte de la cocaína ya decidido y formalizado cuando se frustró la operación merced a la intervención policial.
Las declaraciones de los acusados en la vista oral, y en concreto su reconocimiento de que eran ellos quienes habían adquirido la cocaína que viajaba hacia Galicia con escala previa en Portugal, al margen de los datos objetivos que figuraban documentados sobre la intervención del máximo dirigente de la organización gallega ( E,,, ), que controlaba y supervisaba el punto de alta mar donde se iba a realizar el trasbordo de la droga de un barco a otro, son datos objetivos incuestionables sobre quiénes fueron las personas que determinaron a los propietarios de la cocaína a realizar la operación de venta y transporte de la sustancia".
En su Sentencia Núm. 682/2019, de 28 de enero de 2020, la Sala de Casación [5] sienta lo siguiente:
"... Hay actividades llevadas a cabo por grupos organizados en que la investigación alcanzará a detectar solo a uno de ellos. Uno de los objetivos de la investigación será justamente identificar otras persona implicadas (lo que puede lograrse o no); y/o confirmar que en efecto los indicios de que se está ante una estructura organizada se confirman. Pero obviamente cuando se investiga por contarse con datos indicativos de esa realidad, que necesitados de confirmación pues son provisionales, pueden utilizarse los métodos previstos en las leyes para esas pesquisas que, por resultar más dificultosas, requieren medios especiales (entre ellos, el uso de agentes encubiertos). Lo exigible es que exista base indiciaria valorada en un juicio ex ante de esa realidad. Es indiferente que luego se confirme o no. La investigación basada en esas metodologías, habilitadas para casos especiales, será irregular cuando no exista esa, al menos, apariencia fundada de estar ante una organización criminal; incluso aunque luego se llegue a constatar que en efecto era una organización. Por el contrario, será válida y utilizable sin matiz alguno cuando se cuente con esos indicios fundados que luego se ven desvirtuados por la investigación desarrollada llegándose a la conclusión de que no existía estructura alguna, sino actuaciones individuales descoordinadas y desconectadas.
"... Hay actividades llevadas a cabo por grupos organizados en que la investigación alcanzará a detectar solo a uno de ellos. Uno de los objetivos de la investigación será justamente identificar otras persona implicadas (lo que puede lograrse o no); y/o confirmar que en efecto los indicios de que se está ante una estructura organizada se confirman. Pero obviamente cuando se investiga por contarse con datos indicativos de esa realidad, que necesitados de confirmación pues son provisionales, pueden utilizarse los métodos previstos en las leyes para esas pesquisas que, por resultar más dificultosas, requieren medios especiales (entre ellos, el uso de agentes encubiertos). Lo exigible es que exista base indiciaria valorada en un juicio ex ante de esa realidad. Es indiferente que luego se confirme o no. La investigación basada en esas metodologías, habilitadas para casos especiales, será irregular cuando no exista esa, al menos, apariencia fundada de estar ante una organización criminal; incluso aunque luego se llegue a constatar que en efecto era una organización. Por el contrario, será válida y utilizable sin matiz alguno cuando se cuente con esos indicios fundados que luego se ven desvirtuados por la investigación desarrollada llegándose a la conclusión de que no existía estructura alguna, sino actuaciones individuales descoordinadas y desconectadas.
Que el agente solo conociese a dos personas y solo interactuarse con una no significa que no pudiera existir una organización; es más: contaba con datos que permitían llegar a la estimación contraria. Desde luego, aludir a una red preparada para el envío reiterado y sucesivo de droga a través del aeropuerto de Madrid-Barajas desde Ecuador, es algo que ineludiblemente evoca una organización. No puede sostener esa infraestructura solo una persona, con la exclusiva ayuda de otra que se limita a vigilar para que las entrevistas no sean captadas o controladas por nadie sospechoso. Que no se conozca a los demás integrantes de la organización; entre otras cosas porque un grupo de ellos debería permanecer en el país de origen de la droga para efectuar los envíos de forma coordinada con los que estaban en España, no hace desaparecer la organización. No son especulaciones; son premisas lógicas elementales. El sistema en el que participaba en aquellos primeros momentos el principal implicado exigía contar con unos proveedores concertados en los países de origen y de envío; y contar con circuitos en España para distribuir la droga. No podía hacerlo todo él. Ni siquiera le bastaría la exclusiva ayuda de su esposa.
La Audiencia Nacional, en su Auto Núm. 279/2018, de 9 de julio [6], proclama que el delito provocado "exige que la voluntad de delinquir surja en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. De modo que resulta exigible que la provocación, en realidad, una forma de instigación o inducción, parta del agente provocador, de tal forma que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el "iter criminis", desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista "ab initio" intervención policial (...) no existe delito provocado cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo (...)" .
Para la Sala "no se da el delito provocado cuando el autor ha resuelto cometer el delito y es él quien espera o busca terceros para su co-ejecución o agotamiento, ofreciéndose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta simulando ser delincuentes, como técnica hábil para descubrir a quienes están delinquiendo o se proponen hacerlo, en cuyo supuesto está la Policía ejerciendo la función que le otorga el art. 282 LECrim , (...) tampoco existe delito provocado cuando los funcionarios policiales se limitan a comprobar la veracidad de la "notitia criminis", tratando de obtener pruebas de lo que un tercero les informa -acerca de una realidad delictiva ya existente-, o, si se quiere, permanente, y además de impedir la continuación del delito y, eventualmente, la detención de sus autores, para frustrar nuevas realidades delictivas".
En su Sentencia Núm. 33/2018, de 25 de septiembre [7], el Tribunal aclara que el concepto de agente encubierto es "un concepto legal, previsto en el propio art. 282 bis LECrim , en el que el término agente se toma de una de sus acepciones, la de agente policial, y en la que el adjetivo encubierto hace referencia a la ocultación de la identidad, condición e intenciones como policía".
Argumenta que el término agente encubierto se utiliza para "designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito. Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos".
Refiere que el agente encubierto "ha de tratarse de un miembro de la policía judicial que, por resolución motivada, recibe una especie de autorización para transgredir la norma respecto a alguno de los delitos que se relacionan en el art. 282 bis, una especie de excusa absolutoria impropiamente recogida en una norma procesal".
En lo que respecta al posible ámbito de actuación del agente encubierto, agrega la Sala que es "requisito que nos encontremos ante "investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada".(..) se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas" y añadiendo a continuación una serie tasada de delitos cuya comisión, de forma permanente o reiterada, es requisito indispensable para posibilitar la actuación del agente encubierto".
A saber, art. 282 bis 4 LECr enumera los siguientes delitos:
"a) Delitos de obtención, tráfico ilícito de órganos humanos y trasplante de los mismos, previstos en el artículo 156 bis del Código Penal;
b) Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal;
c) Delito de trata de seres humanos previsto en el artículo 177 bis del Código Penal;
d) Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal;
e) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237 , 243 , 244 , 248 y 301 del Código Penal;
f) Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270 a 277 del Código Penal;
g) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal;
h) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previstos en el artículo 318 bis del Código Penal;
i) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal;
j) Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artículo 345 del Código Penal;
k) Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal;
l) Delitos de falsificación de moneda, previsto en el artículo 386 del Código Penal , y de falsificación de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, previsto en el artículo 399 bis del Código Penal;
m) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal;
n) Delitos de terrorismo previstos en los artículos 572 a 578 del Código Penal;
o) Delitos contra el patrimonio histórico previstos en el artículo 2.1.e de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre , de represión del contrabando",
Resalta que es necesario que "medie una autorización judicial. Ello se debe a que nos encontramos de nuevo ante una figura que, a través de su actuación, puede afectar a derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones. La limitación de estos derechos fundamentales, llevada a cabo por la autoridad pública, debe obedecer a un fin legítimo, ser proporcional y estar amparada legalmente, lo cual es previsto por el legislador a través de esta exigencia de autorización judicial previa, autorización que debe estar motivada y ser precisa para el logro de los fines de la investigación en marcha. Los agentes de policía de esta manera se verán autorizados "a actuar bajo supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos" ex art. 282 bis 1 LECrim . Esta identidad supuesta tiene una duración máxima definida en un plazo de seis meses, con posibilidad de ser prorrogados por periodos de igual duración, siempre que la investigación lo requiera justificadamente".
Asimismo la Sala incide en que "(O)tra nota característica de esta figura es el deber de información exigido al agente encubierto, el cual deberá poner la información que vaya descubriendo a disposición de quien autorizó la investigación, a la mayor brevedad posible. Como se puede observar, no se fija un plazo determinado para el cumplimiento de este deber sino que el legislador se limita a disponer que "deberá ser puesta a la mayor brevedad posible". Tampoco se establece la forma concreta de la puesta en conocimiento ni se exige la comparecencia personal del agente. Todo ello supone que se deje en manos de la jurisdicción competente la resolución de estos aspectos y la determinación del modo en que esta información será puesta en conocimiento, atendiendo a cada investigación en concreto, puesto que el agente se puede encontrar con serias dificultades en determinadas ocasiones para remitir la información personal e inmediatamente.
También destaca que el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 575/2013, de 28 de junio, declara que el art. 282 bis hace referencia a las "actividades propias de la delincuencia organizada, locución más flexible, referida a la metodología de la dedicación delictiva, más que a la prueba efectiva de la pertenencia del sospechoso a una organización, dato que podrá luego confirmarse o no".
En cuanto a la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015 en el art. 282 bis LECr, destaca que se ha introducido la novedosa figura del agente encubierto informático, tratando el legislador, una vez más, de adaptar el texto legal a la sociedad digitalizada en la que nos encontramos inmersos.
Afirma que "(s)u previsión se ve enfocada a la investigación de los delitos llevados a cabo por la delincuencia organizada dispuestos en el apartado 4, antes mencionados; de los designados en el art. 579 LECrim, a saber, delitos de terrorismo, delitos cometidos en el seno de una organización criminal o delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; o cualquier otro delito cometido a través de medios informáticos. Además, se prevé que este agente encubierto podrá intercambiar o enviar archivos ilícitos, por razón de su contenido, para poder conseguir con ello algoritmos que le permitan conocer la identificación del investigado, siempre contando con la autorización judicial pertinente".
La Sentencia indica que "el apartado 7 regula la posibilidad de que el agente pueda filmar imágenes y grabar las conversaciones que éste mantenga con el investigado, incluso si se desarrollan en el interior de un domicilio. Para ello y en todo caso, el agente deberá contar con una autorización previa otorgada por el Juez competente. Esta posibilidad podría quedar amparada por el art. 282 bis 3 LECrim , en el cual se prevé que "cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones".
En su Sentencia Núm. 30/2019, de 30 de diciembre [8], la Sala desestima una cuestión previa relativa a una posible nulidad derivada de la actuación de un agente encubierto razonando lo siguiente::
"En este caso, la figura del agente encubierto era "encubierto" del art. 282 bis LECRim, con un objetivo de investigación y control, no para llevar a D. E... a la comisión de un delito, pues su actividad de difusión de propaganda, mensajes, imágenes y videos de la ideología radical del DAESH ya había sido detectada por la investigación policial a través de la monitorización de los perfiles de Facebook de los que era usuario, y así se puso de manifiesto en los Oficios policiales remitidos al Juzgado a partir de marzo de 2017, por tanto antes de las conversaciones mantenidas a través del chat on line de Facebook entre el AE,,, y D. E,,,, y la ideación de pasar de las ideas a la acción violenta ya estaba en su mente cuando inició estas conversaciones, y simplemente las exteriorizó cuando entabló una relación más estrecha con el AE bajo el seudónimo de M,,, J,,,. La ideación criminal ya estaba en su mente, y el agente encubierto le secundó y aceptó sus ideas en su misión de descubrir el delito, por tanto, no puede considerarse que fuese el AE quien propusiese a D. E,,, la comisión de un atentado en la conversación del 22 de agosto de 2017, cuando se encontraban hablando de la lucha armada y de una posible migración a hacer la Yihad, y del atentado de Barcelona, por la mención de que algo le debía tocar a Madrid, al no poder considerarse de manera aislada la misma, sino en el conjunto de las mantenidas, y lo que resulta del análisis de conjunto es que D. E,,, al tiempo que mandaba a aquella videos con contenido radical yihadista le hablaba de irse a hacer la yihad pero tener dificultades, sentirse vigilado, de haber estado con "hermanos", de vehículos, de ir juntos en el mismo, gráficamente emplea la expresión que sería "boooom sorpresa", de una zona céntrica, teniendo descargados en su teléfono móvil planos de zonas peatonales del centro de Madrid, en definitiva, no fue la frase de M,,, J,,,, quien prendió en Emiliano la idea de pasar a la acción planeando un posible atentado sino que la idea de hacer la yihad armada, yéndose a Siria o cometer un atentado ya se estaba gestando en su cabeza, y la exteriorizó parcialmente con aquella con el fin de que le ayudara o le acompañara en tal acción de martirio o sacrificio por la yihad global.
El Tribunal declara válida la intervención del agente encubierto, que tenía cobertura judicial, y en este caso tiene una mera participación investigadora y no incitadora a la comisión del delito, y cuya necesidad se convierte en absoluta al proceder el ilícito en un entorno privado informático al que solo se accede en un círculo reducido, que en este caso lo es en virtud de acciones de acceso a propaganda terrorista y en un segundo plano su distribución, para lo que se exige un acceso privado al círculo propio e interno del autor del delito...".
4. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES Y LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
Recuerda la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia Núm. 601/2018, de 3 de septiembre [9] que "el delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial.".
Continúa señalando que "el delito provocado se integra por tres elementos: a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir; b) Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido; c) Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción".
Añade que la doctrina jurisprudencial ha puesto el acento a la hora de determinar la existencia de un delito provocado en la "iniciativa delictiva... El inicio del iter delictivo es, por tanto, previo a la actuación de los funcionarios policiales."
Asimismo el tribunal explica que "... habiendo sido admitida la licitud de la infiltración policial -con anterioridad incluso a la LO. 5/99 de 13.1 que reguló en nuestro ordenamiento, por primera vez, art. 282 bis, la actuación de los agentes encubiertos- por el TC. S. 21.2.83 y por la Sala Segunda Tribunal Supremo como medio para descubrir actividades criminales en curso, considerando que estos comportamientos de los agentes se encuentran dentro de los límites que la Constitución ( art. 126), la Ley Orgánica Poder Judicial ( art. 443); la LECrim. (arts. 282 y ss.) y la LO. 2/86 de 13.3 (art. 11) les imponen en el ejercicio de las funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, por cuanto las fuerzas policiales para el cumplimiento de sus funciones cuentan con el procedimiento de la infiltración, actuando de incógnito y sin revelar su identidad, ni su condición pública, en organizaciones delictivas, con el fin de conocer sus plantes, de abortarlos, de descubrir a los autores de hechos punibles y de procurar su detención. Así las SSTS. 4.3.92, 21.6.93, 2.7.93, y 3.11.93 ya consideraban lícita la actuación policial, aunque se utilicen procedimientos engañosos y se finjan intenciones irreales, cuando no se origina un delito inexistente, sino que tal proceder sirve para descubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad y por tanto, tal infiltración es práctica policial que no ofrece ningún reparo".
"El problema que suscitan los agentes encubiertos en lo concerniente a sus declaraciones y a la ponderación de las mismas, se refiere, por lo general, a casos en los que se pretende hacer valer mediante testigos de referencia, las informaciones proporcionadas por el agente infiltrado sin que éste haya comparecido en el juicio oral (...), no siendo factible tal posibilidad", subrayan los Magistrados.
Sostienen que la provocación delictiva o mediación engañosa supone "injertar en otra persona el dolo de delinquir y cuando esto se hace con la colaboración policial (...) se produce el efecto perverso de que la policía lejos de prevenir el delito, instiga a su comisión --elemento subjetivo-- bien que sin poner en riesgo ningún bien jurídico, pues en la medida que lo apetecido es la detención del provocado - elemento objetivo-, toda la operación está bajo el control policial por lo que no hay tipicidad ni culpabilidad, ya que los agentes de la autoridad tienen un control absoluto sobre los hechos y sus eventuales consecuencias -elemento material-, siendo estos tres elementos los que vertebran y arman la construcción del delito provocado, figura que (...) es distinta a la actividad del agente encubierto , figura regulada en el art. 282 bis LECriminal, que tiende exclusivamente a hacer aflorar a la superficie, la actividad delictiva de quien por su propia voluntad y sin instigación ajena, está dedicado a una actividad delictiva, (...) cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre los que la llevan a cabo en busca de información o pruebas que permitan impedir a sancionar el delito....".
La Sala asegura que "(n)o existe delito provocado (...) cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del "iter criminis", en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es siempre libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito (...), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial".
Sigue diciendo que "(t)ampoco existe delito provocado en casos de comprobación delictiva de una previa ideación criminal, cuando el investigado no comete el delito como consecuencia de la actuación policial, a modo de inducción o instigación, sino que ya está resuelto a cometerlo, o bien se dedica a una permanente actividad criminal, que únicamente pretende comprobarse. En esos casos, los funcionarios policiales no provocan nada, sino que se limitan a comprobar la veracidad de la "notitia criminis", mediante técnicas de investigación, que bien pueden consistir en la comprobación directa de los hechos denunciados. Obsérvese, que no solamente se trata de obtener pruebas de lo que un tercero les informa -acerca de una realidad delictiva ya existente-, o, si se quiere, permanente, sino de impedir la continuación del delito, y eventualmente, la detención de sus autores, para frustrar nuevas realidades delictivas."
Por otro lado, la Sentencia también establece que "el art. 282 bis L.E.Crim. liga la figura del agente encubierto a que se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, estableciendo en su apdo. 4 qué se considera como delincuencia organizada, en el sentido de "la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes: k) Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal."
Y, en este sentido, añade que, en el caso examinado, "la información obtenida por el agente encubierto G... hacía referencia y después se confirmaría, a la intención de acometer el transporte e introducción en España -lo que ya bastaría como actividad delictiva contra la salud pública- y previsiblemente su distribución y venta, mediante el transporte reiterado por vía aérea de sustancias ilícitas. Lógicamente la reiteración y coetánea permanencia de los implicados se vio frustrada por la intervención policial. Por otra parte los implicados acusados son cinco, más de los tres a que se refiere el precepto".
Afirma que la condición de agente encubierto "tiene un doble significado. Por una parte el funcional, en cuanto que pertenece a la Unidad de Agentes Encubiertos y por otra parte operativo y legal a partir de que se autoriza por la Fiscalía su nombramiento, mediante decreto ...".
Asegura que "(s)e da (...) la circunstancia de que la fase inicial de la investigación policial, desde que se inicia en fechas de enero de 2016 hasta su nombramiento, (..) , su actuación no tendría la cobertura legal de agente encubierto, lo que, sin embargo, no resta valor ni supone ilicitud alguna, descartada la hipótesis del delito provocado, pues tanto la obtención de información/inteligencia como la propia actividad de investigación policial relativa a la citada reunión, tiene su amparo en la actuación que es propia y característica de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado".
Por ello, la Sala manifiesta que el art. 282 bis LECr habla de "investigaciones relativas a la delincuencia organizada, esto es, de indagaciones policiales, obviamente ya en marcha, generadoras de una información de cierta calidad y, por eso, apta para hacer pertinente y dotar de fundamento el recurso a la medida que se considera; que, es obvio, por su carácter extraordinario, solo podría adoptarse a la vista de datos de evidente consistencia. Por lo demás, las actividades criminales de que se trata, por su particular envergadura y complejidad, tienen ritmos y tiempos que pueden dilatarse a lo largo de meses, como habría sido el caso; que demandan un seguimiento previo, al objeto de contrastar los datos obtenidos y con el fin de evitar actuaciones precipitadas".
Argumenta que el término agente encubierto se utiliza para "designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito. Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos".
Refiere que el agente encubierto "ha de tratarse de un miembro de la policía judicial que, por resolución motivada, recibe una especie de autorización para transgredir la norma respecto a alguno de los delitos que se relacionan en el art. 282 bis, una especie de excusa absolutoria impropiamente recogida en una norma procesal".
En lo que respecta al posible ámbito de actuación del agente encubierto, agrega la Sala que es "requisito que nos encontremos ante "investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada".(..) se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas" y añadiendo a continuación una serie tasada de delitos cuya comisión, de forma permanente o reiterada, es requisito indispensable para posibilitar la actuación del agente encubierto".
A saber, art. 282 bis 4 LECr enumera los siguientes delitos:
"a) Delitos de obtención, tráfico ilícito de órganos humanos y trasplante de los mismos, previstos en el artículo 156 bis del Código Penal;
b) Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal;
c) Delito de trata de seres humanos previsto en el artículo 177 bis del Código Penal;
d) Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal;
e) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237 , 243 , 244 , 248 y 301 del Código Penal;
f) Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270 a 277 del Código Penal;
g) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal;
h) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previstos en el artículo 318 bis del Código Penal;
i) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal;
j) Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artículo 345 del Código Penal;
k) Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal;
l) Delitos de falsificación de moneda, previsto en el artículo 386 del Código Penal , y de falsificación de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, previsto en el artículo 399 bis del Código Penal;
m) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal;
n) Delitos de terrorismo previstos en los artículos 572 a 578 del Código Penal;
o) Delitos contra el patrimonio histórico previstos en el artículo 2.1.e de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre , de represión del contrabando",
Resalta que es necesario que "medie una autorización judicial. Ello se debe a que nos encontramos de nuevo ante una figura que, a través de su actuación, puede afectar a derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones. La limitación de estos derechos fundamentales, llevada a cabo por la autoridad pública, debe obedecer a un fin legítimo, ser proporcional y estar amparada legalmente, lo cual es previsto por el legislador a través de esta exigencia de autorización judicial previa, autorización que debe estar motivada y ser precisa para el logro de los fines de la investigación en marcha. Los agentes de policía de esta manera se verán autorizados "a actuar bajo supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos" ex art. 282 bis 1 LECrim . Esta identidad supuesta tiene una duración máxima definida en un plazo de seis meses, con posibilidad de ser prorrogados por periodos de igual duración, siempre que la investigación lo requiera justificadamente".
Asimismo la Sala incide en que "(O)tra nota característica de esta figura es el deber de información exigido al agente encubierto, el cual deberá poner la información que vaya descubriendo a disposición de quien autorizó la investigación, a la mayor brevedad posible. Como se puede observar, no se fija un plazo determinado para el cumplimiento de este deber sino que el legislador se limita a disponer que "deberá ser puesta a la mayor brevedad posible". Tampoco se establece la forma concreta de la puesta en conocimiento ni se exige la comparecencia personal del agente. Todo ello supone que se deje en manos de la jurisdicción competente la resolución de estos aspectos y la determinación del modo en que esta información será puesta en conocimiento, atendiendo a cada investigación en concreto, puesto que el agente se puede encontrar con serias dificultades en determinadas ocasiones para remitir la información personal e inmediatamente.
También destaca que el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 575/2013, de 28 de junio, declara que el art. 282 bis hace referencia a las "actividades propias de la delincuencia organizada, locución más flexible, referida a la metodología de la dedicación delictiva, más que a la prueba efectiva de la pertenencia del sospechoso a una organización, dato que podrá luego confirmarse o no".
En cuanto a la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015 en el art. 282 bis LECr, destaca que se ha introducido la novedosa figura del agente encubierto informático, tratando el legislador, una vez más, de adaptar el texto legal a la sociedad digitalizada en la que nos encontramos inmersos.
Afirma que "(s)u previsión se ve enfocada a la investigación de los delitos llevados a cabo por la delincuencia organizada dispuestos en el apartado 4, antes mencionados; de los designados en el art. 579 LECrim, a saber, delitos de terrorismo, delitos cometidos en el seno de una organización criminal o delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; o cualquier otro delito cometido a través de medios informáticos. Además, se prevé que este agente encubierto podrá intercambiar o enviar archivos ilícitos, por razón de su contenido, para poder conseguir con ello algoritmos que le permitan conocer la identificación del investigado, siempre contando con la autorización judicial pertinente".
La Sentencia indica que "el apartado 7 regula la posibilidad de que el agente pueda filmar imágenes y grabar las conversaciones que éste mantenga con el investigado, incluso si se desarrollan en el interior de un domicilio. Para ello y en todo caso, el agente deberá contar con una autorización previa otorgada por el Juez competente. Esta posibilidad podría quedar amparada por el art. 282 bis 3 LECrim , en el cual se prevé que "cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones".
En su Sentencia Núm. 30/2019, de 30 de diciembre [8], la Sala desestima una cuestión previa relativa a una posible nulidad derivada de la actuación de un agente encubierto razonando lo siguiente::
"En este caso, la figura del agente encubierto era "encubierto" del art. 282 bis LECRim, con un objetivo de investigación y control, no para llevar a D. E... a la comisión de un delito, pues su actividad de difusión de propaganda, mensajes, imágenes y videos de la ideología radical del DAESH ya había sido detectada por la investigación policial a través de la monitorización de los perfiles de Facebook de los que era usuario, y así se puso de manifiesto en los Oficios policiales remitidos al Juzgado a partir de marzo de 2017, por tanto antes de las conversaciones mantenidas a través del chat on line de Facebook entre el AE,,, y D. E,,,, y la ideación de pasar de las ideas a la acción violenta ya estaba en su mente cuando inició estas conversaciones, y simplemente las exteriorizó cuando entabló una relación más estrecha con el AE bajo el seudónimo de M,,, J,,,. La ideación criminal ya estaba en su mente, y el agente encubierto le secundó y aceptó sus ideas en su misión de descubrir el delito, por tanto, no puede considerarse que fuese el AE quien propusiese a D. E,,, la comisión de un atentado en la conversación del 22 de agosto de 2017, cuando se encontraban hablando de la lucha armada y de una posible migración a hacer la Yihad, y del atentado de Barcelona, por la mención de que algo le debía tocar a Madrid, al no poder considerarse de manera aislada la misma, sino en el conjunto de las mantenidas, y lo que resulta del análisis de conjunto es que D. E,,, al tiempo que mandaba a aquella videos con contenido radical yihadista le hablaba de irse a hacer la yihad pero tener dificultades, sentirse vigilado, de haber estado con "hermanos", de vehículos, de ir juntos en el mismo, gráficamente emplea la expresión que sería "boooom sorpresa", de una zona céntrica, teniendo descargados en su teléfono móvil planos de zonas peatonales del centro de Madrid, en definitiva, no fue la frase de M,,, J,,,, quien prendió en Emiliano la idea de pasar a la acción planeando un posible atentado sino que la idea de hacer la yihad armada, yéndose a Siria o cometer un atentado ya se estaba gestando en su cabeza, y la exteriorizó parcialmente con aquella con el fin de que le ayudara o le acompañara en tal acción de martirio o sacrificio por la yihad global.
El Tribunal declara válida la intervención del agente encubierto, que tenía cobertura judicial, y en este caso tiene una mera participación investigadora y no incitadora a la comisión del delito, y cuya necesidad se convierte en absoluta al proceder el ilícito en un entorno privado informático al que solo se accede en un círculo reducido, que en este caso lo es en virtud de acciones de acceso a propaganda terrorista y en un segundo plano su distribución, para lo que se exige un acceso privado al círculo propio e interno del autor del delito...".
4. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES Y LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
Recuerda la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia Núm. 601/2018, de 3 de septiembre [9] que "el delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial.".
Continúa señalando que "el delito provocado se integra por tres elementos: a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir; b) Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido; c) Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción".
Añade que la doctrina jurisprudencial ha puesto el acento a la hora de determinar la existencia de un delito provocado en la "iniciativa delictiva... El inicio del iter delictivo es, por tanto, previo a la actuación de los funcionarios policiales."
Asimismo el tribunal explica que "... habiendo sido admitida la licitud de la infiltración policial -con anterioridad incluso a la LO. 5/99 de 13.1 que reguló en nuestro ordenamiento, por primera vez, art. 282 bis, la actuación de los agentes encubiertos- por el TC. S. 21.2.83 y por la Sala Segunda Tribunal Supremo como medio para descubrir actividades criminales en curso, considerando que estos comportamientos de los agentes se encuentran dentro de los límites que la Constitución ( art. 126), la Ley Orgánica Poder Judicial ( art. 443); la LECrim. (arts. 282 y ss.) y la LO. 2/86 de 13.3 (art. 11) les imponen en el ejercicio de las funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, por cuanto las fuerzas policiales para el cumplimiento de sus funciones cuentan con el procedimiento de la infiltración, actuando de incógnito y sin revelar su identidad, ni su condición pública, en organizaciones delictivas, con el fin de conocer sus plantes, de abortarlos, de descubrir a los autores de hechos punibles y de procurar su detención. Así las SSTS. 4.3.92, 21.6.93, 2.7.93, y 3.11.93 ya consideraban lícita la actuación policial, aunque se utilicen procedimientos engañosos y se finjan intenciones irreales, cuando no se origina un delito inexistente, sino que tal proceder sirve para descubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad y por tanto, tal infiltración es práctica policial que no ofrece ningún reparo".
"El problema que suscitan los agentes encubiertos en lo concerniente a sus declaraciones y a la ponderación de las mismas, se refiere, por lo general, a casos en los que se pretende hacer valer mediante testigos de referencia, las informaciones proporcionadas por el agente infiltrado sin que éste haya comparecido en el juicio oral (...), no siendo factible tal posibilidad", subrayan los Magistrados.
Sostienen que la provocación delictiva o mediación engañosa supone "injertar en otra persona el dolo de delinquir y cuando esto se hace con la colaboración policial (...) se produce el efecto perverso de que la policía lejos de prevenir el delito, instiga a su comisión --elemento subjetivo-- bien que sin poner en riesgo ningún bien jurídico, pues en la medida que lo apetecido es la detención del provocado - elemento objetivo-, toda la operación está bajo el control policial por lo que no hay tipicidad ni culpabilidad, ya que los agentes de la autoridad tienen un control absoluto sobre los hechos y sus eventuales consecuencias -elemento material-, siendo estos tres elementos los que vertebran y arman la construcción del delito provocado, figura que (...) es distinta a la actividad del agente encubierto , figura regulada en el art. 282 bis LECriminal, que tiende exclusivamente a hacer aflorar a la superficie, la actividad delictiva de quien por su propia voluntad y sin instigación ajena, está dedicado a una actividad delictiva, (...) cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre los que la llevan a cabo en busca de información o pruebas que permitan impedir a sancionar el delito....".
La Sala asegura que "(n)o existe delito provocado (...) cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del "iter criminis", en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es siempre libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito (...), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial".
Sigue diciendo que "(t)ampoco existe delito provocado en casos de comprobación delictiva de una previa ideación criminal, cuando el investigado no comete el delito como consecuencia de la actuación policial, a modo de inducción o instigación, sino que ya está resuelto a cometerlo, o bien se dedica a una permanente actividad criminal, que únicamente pretende comprobarse. En esos casos, los funcionarios policiales no provocan nada, sino que se limitan a comprobar la veracidad de la "notitia criminis", mediante técnicas de investigación, que bien pueden consistir en la comprobación directa de los hechos denunciados. Obsérvese, que no solamente se trata de obtener pruebas de lo que un tercero les informa -acerca de una realidad delictiva ya existente-, o, si se quiere, permanente, sino de impedir la continuación del delito, y eventualmente, la detención de sus autores, para frustrar nuevas realidades delictivas."
Por otro lado, la Sentencia también establece que "el art. 282 bis L.E.Crim. liga la figura del agente encubierto a que se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, estableciendo en su apdo. 4 qué se considera como delincuencia organizada, en el sentido de "la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes: k) Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal."
Y, en este sentido, añade que, en el caso examinado, "la información obtenida por el agente encubierto G... hacía referencia y después se confirmaría, a la intención de acometer el transporte e introducción en España -lo que ya bastaría como actividad delictiva contra la salud pública- y previsiblemente su distribución y venta, mediante el transporte reiterado por vía aérea de sustancias ilícitas. Lógicamente la reiteración y coetánea permanencia de los implicados se vio frustrada por la intervención policial. Por otra parte los implicados acusados son cinco, más de los tres a que se refiere el precepto".
Afirma que la condición de agente encubierto "tiene un doble significado. Por una parte el funcional, en cuanto que pertenece a la Unidad de Agentes Encubiertos y por otra parte operativo y legal a partir de que se autoriza por la Fiscalía su nombramiento, mediante decreto ...".
Asegura que "(s)e da (...) la circunstancia de que la fase inicial de la investigación policial, desde que se inicia en fechas de enero de 2016 hasta su nombramiento, (..) , su actuación no tendría la cobertura legal de agente encubierto, lo que, sin embargo, no resta valor ni supone ilicitud alguna, descartada la hipótesis del delito provocado, pues tanto la obtención de información/inteligencia como la propia actividad de investigación policial relativa a la citada reunión, tiene su amparo en la actuación que es propia y característica de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado".
Por ello, la Sala manifiesta que el art. 282 bis LECr habla de "investigaciones relativas a la delincuencia organizada, esto es, de indagaciones policiales, obviamente ya en marcha, generadoras de una información de cierta calidad y, por eso, apta para hacer pertinente y dotar de fundamento el recurso a la medida que se considera; que, es obvio, por su carácter extraordinario, solo podría adoptarse a la vista de datos de evidente consistencia. Por lo demás, las actividades criminales de que se trata, por su particular envergadura y complejidad, tienen ritmos y tiempos que pueden dilatarse a lo largo de meses, como habría sido el caso; que demandan un seguimiento previo, al objeto de contrastar los datos obtenidos y con el fin de evitar actuaciones precipitadas".
Proclama que "cuestionar la existencia de investigaciones previas a la entrada en acción del agente encubierto como tal, y, al mismo tiempo, pedir que su habilitación cuente con apoyo en elementos de juicio dotados de suficiente base empírica para dar racionalidad a la medida, tiene algo de contradictorio".
Y concluye que "la actuación en los días previos por parte del agente G,,, quedan amparados por el desempeño de las labores de investigación propias de la Policía".
El Auto Núm. 715/2018, de 8 de octubre, de la Audiencia Provincial de Barcelona [10], explica que la diferencia sustancial entre la figura del agente encubierto informático y la del agente encubierto para infiltraciones en terrenos físicos "se sitúa, básicamente, en el ámbito de actuación, circunscribiendo la del agente encubierto informático a las comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación (red), pero ello no conlleva que no le sean de aplicación las reglas generales de dicha figura, esto es, autoridad competente para la concesión de la identidad supuesta, siempre y en todo caso el Ministerio de Interior (...), lapso temporal de actuación y prórrogas, forma y contenido de la resolución habilitante, necesidad de autorización judicial en casos de afectación de derechos fundamentales, límites de su actuación".
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia Núm. 69/2019, de 30 de abril [11], recopila algunos criterios jurisprudenciales básicos sobre la interpretación del art. 282 bis LECr en relación tanto con el presupuesto legal habilitante de la actuación del agente encubierto. como con las garantías que, por sus peculiares características, ha de reunir la incorporación a la causa de la información que el agente encubierto vaya obteniendo; todo ello como garantías insoslayables, instauradas ope legis, de la que ha de ser una valoración en conciencia tanto de las informaciones obtenidas como del testimonio en el plenario del propio Agente - art. 741 LECrim al que expresamente se remite el precitado art. 282 bis LECrim.
Se afirma, con cita de la Sentencia Núm. 395/2014, de 13 de mayo, del Tribunal Supremo, lo siguiente en relación al testimonio referencial:
"... Nos encontramos, (..), ante una actuación de investigación en la que se emplea una herramienta, la de los agentes encubiertos, que en su inicio fue correctamente realizada, en cuanto se refiere a una organización que se dedicaba a una actividad delictiva para la que la Ley y se autoriza la utilización de esta herramienta. Su resultancia no ha sido incorporada a la causa en los términos previstos por la ley, pues los agentes encubiertos ni han dado cuenta de sus informaciones a la autoridad que los nombra, ni la información obtenida ha sido aportada a la causa en su integridad. Esa inactividad en la aportación al proceso de la información obtenida la convierte en irregular.
La actuación de los agentes encubiertos y su investigación no puede servir de base probatoria sobre los hechos pues éstos no han comunicado íntegramente el resultado de su investigación. El agente encubierto no sólo es un agente policial, de policía judicial. Precisamente por la autorización que se comunica para actuar en el seno de una organización que se investiga, incluso en actuaciones que pueden suponer, de no mediar la autorización judicial, hechos delictivos, impone unas especiales exigencias de lealtad al proceso que en la ley procesal se traduce en la exigencia de la aportación íntegra de las investigaciones realizadas. Esa sujeción especial incorpora un "plus" de lealtad al proceso que en el caso enjuiciado no se ha producido al no comparecer a las citaciones de testifical realizados desde el órgano judicial del enjuiciamiento.
Ciertamente, en algunos supuestos hemos atendido a la respectiva normativa estatal de los países de los que son originarios los agentes policiales, pues no en vano un ordenamiento común supranacional cobija las distintas actuaciones y previsiones legislativas de los países bajo ese ordenamiento común, pero esa situación procesal no desvanece las especiales exigencias que la específica normativa prevé sobre los agentes encubiertos. La autorización especial prevista en la ley tiene como lógica contrapartida la de comparecer en el proceso para explicar y aportar, en su integridad, la investigación realizada, entre otras razones para discutir la denuncia de las defensas sobre la provocación al delito . En el caso, el tribunal de instancia ofreció modalidades en el testimonio, como el empleo de la videoconferencia, que no quisieron emplear. El resultado es que la aportación íntegra de las investigaciones al proceso no se ha realizado por los agentes encubiertos.
En estas condiciones de irregularidad hemos de plantearnos si esa actuación procesal de los agentes encubiertos puede ser sanada, en cuanto a su incorporación al proceso de la investigación realizada, por el testimonio referencial de los funcionarios de policía españoles.
En el caso, consideramos la imposibilidad del testimonio referencial para acreditar un hecho irregularmente realizado. En la Sentencia 226/2014, de 19 de marzo , con cita de la STS 144/2014 , analizamos el valor probatorio del testimonio referencial. Allí dijimos que aún reconociendo capacidad de prueba al testimonio referencial, esta prueba viene limitada por la imposibilidad de suplir un testimonio directo cuando éste es posible. Los testimonios de referencia, admitidos en el art. 710 LECrim , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquél todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción".
Continúa explicando, con cita de la Sentencia Núm. 591/2018, de 26 de noviembre, del Tribunal Supremo, en cuanto al presupuesto habilitante de la intervención de agente encubierto, que:
"... la petición de autorización de la intervención del agente encubierto... no puede llevarse a cabo con anterioridad de forma prospectiva... Sería prospectiva si se llevara a cabo la misma petición a los efectos de comprobar si, en efecto, existían indicios de actividad delictiva, pero no es así, sino que la petición se lleva a cabo cuando los indicios existen " (,,,). Esta afirmación la compatibiliza la propia Sentencia -con cita de la STS 277/2016, de 6 de abril , que menciona el Fiscal en su recurso- con la posibilidad de la existencia de un contacto previo entre el sospechoso y el agente encubierto, enmarcados en una relación derivada de las labores de prevención y captación de información propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sin que ello entrañe en modo alguno una infracción de alcance constitucional...: " carecería de sentido, con el fin de sostener la validez de la diligencia de prueba, la exigencia de que la autorización del agente encubierto se produzca a ciegas, con exclusión de cualquier contacto previo entre la persona que va a infiltrarse en la organización y quienes aparecen como miembros sospechosos de una red delictiva...",
Resalta, con mención de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 671/2018, de 19 de diciembre, Insiste en esta misma idea la STS 671/2018, de 19 de diciembre, la "necesidad de que la autorización del A.E. se funde en " datos objetivos constatables de hechos indiciarios de una actividad delictiva (en el caso, de tráfico de drogas) por un grupo de personas..."" .
Mantiene la Sentencia que hay que saber diferenciar dos situaciones:
Se afirma, con cita de la Sentencia Núm. 395/2014, de 13 de mayo, del Tribunal Supremo, lo siguiente en relación al testimonio referencial:
"... Nos encontramos, (..), ante una actuación de investigación en la que se emplea una herramienta, la de los agentes encubiertos, que en su inicio fue correctamente realizada, en cuanto se refiere a una organización que se dedicaba a una actividad delictiva para la que la Ley y se autoriza la utilización de esta herramienta. Su resultancia no ha sido incorporada a la causa en los términos previstos por la ley, pues los agentes encubiertos ni han dado cuenta de sus informaciones a la autoridad que los nombra, ni la información obtenida ha sido aportada a la causa en su integridad. Esa inactividad en la aportación al proceso de la información obtenida la convierte en irregular.
La actuación de los agentes encubiertos y su investigación no puede servir de base probatoria sobre los hechos pues éstos no han comunicado íntegramente el resultado de su investigación. El agente encubierto no sólo es un agente policial, de policía judicial. Precisamente por la autorización que se comunica para actuar en el seno de una organización que se investiga, incluso en actuaciones que pueden suponer, de no mediar la autorización judicial, hechos delictivos, impone unas especiales exigencias de lealtad al proceso que en la ley procesal se traduce en la exigencia de la aportación íntegra de las investigaciones realizadas. Esa sujeción especial incorpora un "plus" de lealtad al proceso que en el caso enjuiciado no se ha producido al no comparecer a las citaciones de testifical realizados desde el órgano judicial del enjuiciamiento.
Ciertamente, en algunos supuestos hemos atendido a la respectiva normativa estatal de los países de los que son originarios los agentes policiales, pues no en vano un ordenamiento común supranacional cobija las distintas actuaciones y previsiones legislativas de los países bajo ese ordenamiento común, pero esa situación procesal no desvanece las especiales exigencias que la específica normativa prevé sobre los agentes encubiertos. La autorización especial prevista en la ley tiene como lógica contrapartida la de comparecer en el proceso para explicar y aportar, en su integridad, la investigación realizada, entre otras razones para discutir la denuncia de las defensas sobre la provocación al delito . En el caso, el tribunal de instancia ofreció modalidades en el testimonio, como el empleo de la videoconferencia, que no quisieron emplear. El resultado es que la aportación íntegra de las investigaciones al proceso no se ha realizado por los agentes encubiertos.
En estas condiciones de irregularidad hemos de plantearnos si esa actuación procesal de los agentes encubiertos puede ser sanada, en cuanto a su incorporación al proceso de la investigación realizada, por el testimonio referencial de los funcionarios de policía españoles.
En el caso, consideramos la imposibilidad del testimonio referencial para acreditar un hecho irregularmente realizado. En la Sentencia 226/2014, de 19 de marzo , con cita de la STS 144/2014 , analizamos el valor probatorio del testimonio referencial. Allí dijimos que aún reconociendo capacidad de prueba al testimonio referencial, esta prueba viene limitada por la imposibilidad de suplir un testimonio directo cuando éste es posible. Los testimonios de referencia, admitidos en el art. 710 LECrim , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquél todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción".
Continúa explicando, con cita de la Sentencia Núm. 591/2018, de 26 de noviembre, del Tribunal Supremo, en cuanto al presupuesto habilitante de la intervención de agente encubierto, que:
"... la petición de autorización de la intervención del agente encubierto... no puede llevarse a cabo con anterioridad de forma prospectiva... Sería prospectiva si se llevara a cabo la misma petición a los efectos de comprobar si, en efecto, existían indicios de actividad delictiva, pero no es así, sino que la petición se lleva a cabo cuando los indicios existen " (,,,). Esta afirmación la compatibiliza la propia Sentencia -con cita de la STS 277/2016, de 6 de abril , que menciona el Fiscal en su recurso- con la posibilidad de la existencia de un contacto previo entre el sospechoso y el agente encubierto, enmarcados en una relación derivada de las labores de prevención y captación de información propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sin que ello entrañe en modo alguno una infracción de alcance constitucional...: " carecería de sentido, con el fin de sostener la validez de la diligencia de prueba, la exigencia de que la autorización del agente encubierto se produzca a ciegas, con exclusión de cualquier contacto previo entre la persona que va a infiltrarse en la organización y quienes aparecen como miembros sospechosos de una red delictiva...",
Resalta, con mención de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 671/2018, de 19 de diciembre, Insiste en esta misma idea la STS 671/2018, de 19 de diciembre, la "necesidad de que la autorización del A.E. se funde en " datos objetivos constatables de hechos indiciarios de una actividad delictiva (en el caso, de tráfico de drogas) por un grupo de personas..."" .
Mantiene la Sentencia que hay que saber diferenciar dos situaciones:
- una cosa es la no necesidad de explicitar las investigaciones policiales de las que se siguen los indicios que llevan a interesar y a autorizar la actuación de un agente encubierto;
- otra, muy distinta, es que el Magistrado o el Fiscal autorizantes, y desde luego el Tribunal Sentenciador, no hayan de controlar que la habilitación del agente encubierto para actuar lo ha sido en el ámbito de una concreta investigación y respecto de personas sobre las que existan indicios objetivos de su pertenencia a una organización o grupo criminal.
Refiere que la Sala Segunda, en su Sentencia Núm. 671/2018, confiere especial trascendencia -calificándolo como "lo más relevante"'- a que la "investigación documentase los mensajes que el acusado-recurrente enviaba al agente encubierto a través del medio que aquél le facilitó, por lo que el acceso a éste no supuso una verdadera intervención en conversaciones de terceros, ya que quien accede es uno de los intervinientes, lo que le sitúa fuera del ámbito de protección del artículo 18.3 de la Constitución ...". Destacando que "ese modo de proceder garantizaba el pleno control jurisdiccional y la autenticidad de que lo que se plasmó en las actuaciones era fiel reflejo de los mensajes recibidos en los terminales facilitados al A.E. por el recurrente..."".
En este sentido, la Sentencia Núm. 83/2019, de 16 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid [12] afirma que:
"... el presupuesto habilitante de la actuación del A.E., referido a la criminalidad organizada, concierne a la metodología de la dedicación delictiva y ha de ser verificado ex ante -sobre la base de los datos objetivos de que se tiene noticia-, es evidente que no estamos ante una mera especulación -como pretende el recurso- cuando la Sala a quo entiende concurrentes indicios bastantes de que existe una organización o grupo criminal que trasciende el ayuntamiento ocasional y fortuito propios de la mera codelincuencia.
En efecto, con independencia de su real pertenencia o no a una organización o grupo -extremo que corresponderá verificar tras la oportuna investigación-, el agente describe la proposición que recibe de una persona, a la que acompaña otra que permanece más o menos al margen, para introducir por vía aeroportuaria en España varias maletas con grandes cantidades de cocaína. No es irrazonable ni ajeno a las máximas de la experiencia pensar -no acreditar, en una fase de investigación en que eso será de ordinario imposible- que tal "proposición delictiva" responde al proceder de una pluralidad de personas en origen y destino -de entrada, dos en España a la vista del agente- suficientemente organizadas como para manejar importantes cantidades de droga y con disponibilidad de dinero en monto tal como para retribuir pingüemente a la persona o personas a las que creen estar corrompiendo - in casu al Agente que de inicio se hace pasar por empleado del aeropuerto, pero en el desempeño de una actuación investigadora propia de su función y admitida por la Sala Segunda, v.gr., en la precitada S. 277/2016, con carácter previo a la solicitud de autorización de A.E.
A la lógica de lo que decimos no cabe oponer que, mucho después, en el plenario y en referencia a los concretos hechos objeto de acusación, dos agentes distintos del que participa en la reunión de 23 de enero de 2016, se refieran a la introducción de una maleta en España. Y sí cabe calificar de mera especulación el alegato de que "la persona que trata de introducir una maleta y le facilitan el contacto (en este caso Agente Encubierto), se jacte de su 'intención' de llevar a cabo más operativas, lo cual no tiene por qué ser necesariamente cierto" . Al menos, se habrá de convenir en que ni las Fuerzas de seguridad, ni la Fiscalía, ni la Autoridad Judicial pueden dejar de investigar lo que, prima facie, presenta visos de verosimilitud, pese la mera posibilidad, en abstracto no descartable, de estar en presencia de una proposición jactanciosa...".
En este sentido, la Sentencia Núm. 83/2019, de 16 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid [12] afirma que:
"... el presupuesto habilitante de la actuación del A.E., referido a la criminalidad organizada, concierne a la metodología de la dedicación delictiva y ha de ser verificado ex ante -sobre la base de los datos objetivos de que se tiene noticia-, es evidente que no estamos ante una mera especulación -como pretende el recurso- cuando la Sala a quo entiende concurrentes indicios bastantes de que existe una organización o grupo criminal que trasciende el ayuntamiento ocasional y fortuito propios de la mera codelincuencia.
En efecto, con independencia de su real pertenencia o no a una organización o grupo -extremo que corresponderá verificar tras la oportuna investigación-, el agente describe la proposición que recibe de una persona, a la que acompaña otra que permanece más o menos al margen, para introducir por vía aeroportuaria en España varias maletas con grandes cantidades de cocaína. No es irrazonable ni ajeno a las máximas de la experiencia pensar -no acreditar, en una fase de investigación en que eso será de ordinario imposible- que tal "proposición delictiva" responde al proceder de una pluralidad de personas en origen y destino -de entrada, dos en España a la vista del agente- suficientemente organizadas como para manejar importantes cantidades de droga y con disponibilidad de dinero en monto tal como para retribuir pingüemente a la persona o personas a las que creen estar corrompiendo - in casu al Agente que de inicio se hace pasar por empleado del aeropuerto, pero en el desempeño de una actuación investigadora propia de su función y admitida por la Sala Segunda, v.gr., en la precitada S. 277/2016, con carácter previo a la solicitud de autorización de A.E.
A la lógica de lo que decimos no cabe oponer que, mucho después, en el plenario y en referencia a los concretos hechos objeto de acusación, dos agentes distintos del que participa en la reunión de 23 de enero de 2016, se refieran a la introducción de una maleta en España. Y sí cabe calificar de mera especulación el alegato de que "la persona que trata de introducir una maleta y le facilitan el contacto (en este caso Agente Encubierto), se jacte de su 'intención' de llevar a cabo más operativas, lo cual no tiene por qué ser necesariamente cierto" . Al menos, se habrá de convenir en que ni las Fuerzas de seguridad, ni la Fiscalía, ni la Autoridad Judicial pueden dejar de investigar lo que, prima facie, presenta visos de verosimilitud, pese la mera posibilidad, en abstracto no descartable, de estar en presencia de una proposición jactanciosa...".
5. CONCLUSIONES
Pueden ofrecerse las siguientes pautas orientadoras relativas a las figuras del agente encubierto y el delito encubierto:
- el art. 282 bis LECr vincula la figura del agente encubierto a que se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada;
- el art. 282 bis LECr habla de investigaciones relativas a la delincuencia organizada, esto es, indagaciones policiales,ya en marcha, generadoras de una información de cierta calidad y, por eso, apta para hacer pertinente y dotar de fundamento el recurso a la figura del agente encubierto, medida que, por su carácter extraordinario, solo podría adoptarse a la vista de datos de evidente consistencia.
- las actividades criminales a las que se refiere el art. 282 bis LECr, por su particular envergadura y complejidad, tienen ritmos y tiempos que pueden dilatarse a lo largo de meses, que demandan un seguimiento previo, al objeto de contrastar los datos obtenidos y con el fin de evitar actuaciones precipitadas.
- el delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede, pues, confundirse el delito provocado, instigado por el agente, con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial;
- la provocación delictiva es una inducción engañosa que supone generar en otro el propósito de delinquir; lo que no se da cuando el sujeto investigado es el dueño de la iniciativa criminal, al haber tomado por su cuenta la decisión de llevar a cabo una acción penalmente antijurídica;
- se entiende que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso;
- el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido;
- se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas, entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial;
- en el delito provocado resulta ante todo imprescindible el hecho de la inexistencia previa de cualquier actividad delictiva en trance de comisión del concreto delito de que se trate, de modo que si la ejecución del mismo da comienzo sólo a partir de la intervención del funcionario o agente provocador, pudiendo llegar a afirmarse con seguridad que de no haberse producido tal intervención provocativa el delito no se hubiera llegado a cometer, al menos en las circunstancias concretas en las que el mismo se produjo, sí que deviene procedente la calificación, como "delito provocado", de esa conducta ilícita y, por consiguiente, con fundamento en lo inadmisible de dicha provocación por parte de las Autoridades, entendida como contribución eficaz y determinante a la comisión de un delito, la procedencia de su carácter impune;
- en el delito provocado, la intervención se realiza generalmente por un agente policial o un colaborador de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad -el agente provocador- antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible y se realiza en virtud de la inducción engañosa que, con el objetivo de conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta delictiva que se espera, incitándole a perpetrar una acción, que previamente no tenía propósito de cometer, de forma que, de no existir ésta, el delito no se habría producido, pues la voluntad de delinquir no surge por su propia y libre decisión, sino a través de una especie de instigación o inducción, en los términos del artículo 28 del Código Penal,
6. JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Sentencia Núm. 591/2018, de 26 de noviembre, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 10195/2018; Núm. de Resolución: 591/2018; Ponente: D. VICENTE MAGRO SERVET; :
[2] Sentencia Núm. 104/2019, de 27 de julio, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 10363/2019, Núm. de Resolución: 104/2019; Ponente: D. VICENTE MAGRO SERVET; :
[3] Sentencia Núm. 171/2019, de 28 de marzo, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 10405/2018; Núm. de Resolución: 171/2019; Ponente: Dª. SUSANA POLO GARCIA;
[4] Sentencia Núm. 173/2019, de 1 de abril, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 234/2018; Núm. de Resolución: 173/2019; Ponente: D. Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO;
[5] Sentencia Núm. 682/2019, de 28 de enero de 2020, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 10426/2019; Núm. de Resolución: 682/2019; Ponente: D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA;
[6] Auto Núm. 279/2018, de 9 de julio, de la Audiencia Nacional; Núm. de Recurso: 278/2018; Núm. de Resolución: 279/2018; Ponente: Dª. CONCEPCION ESPEJEL JORQUERA;
[7] Sentencia Núm. 33/2018, de 25 de septiembre, de la Audiencia Nacional; Núm. de Recurso: 11/2016; Núm. de Resolución: 33/2018; Ponente: D. ANTONIO DIAZ DELGADO;
[8] Sentencia Núm. 30/2019, de 30 de diciembre, de la Audiencia Nacional; Núm. de Recurso: 16/2018; Núm. de Resolución: 30/2019; Ponente: Dª. MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ;
[9] Sentencia Núm. 601/2018, de 3 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Madrid; Núm. de Recurso: 1839/2017; Núm. de Resolución: 601/2018; Ponente: D. JOSE GOYENA SALGADO;
[10] Auto Núm. 715/2018, de 8 de octubre, de la Audiencia Provincial de Barcelona; Núm. de Recurso: 533/2018; Núm. de Resolución: 715/2018; Ponente: Dª. MARIA ISABEL MASSIGOGE GALBIS;
[12] Sentencia Núm. 83/2019, de 16 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; Núm. de Recurso: 64/2019; Núm. de Resolución: 83/2019; Ponente: D. JESUS MARIA SANTOS VIJANDE;
7. DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de Austin Briggs,
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
Gran tema, muy actual para estos tiempos de las seguridades personales de los que dicen verdades... caso crítico en Colombia, donde los líderes sociales están en las miras de los tierreros o despojadores de tierras de labranza... y caen diariamente por las balas asesinas...
ResponderEliminarUnknown7 de julio de 2020, 9:57 gracias por su comentario. Buen martes
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