UNOS APUNTES JURISPRUDENCIALES RELATIVOS A LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN EN CONTRA DE LO QUE PUBLICA EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ("CONTRA TABULAS")

Como dice la Sentencia Núm. 191/2020, de 12 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Valencia [1]: 

"Respecto de la usucapión " contra tabulas" (en contra del titular registral y por quien asegura tener una posesión anterior), rige lo dispuesto en el art. 36 de la Ley Hipotecaria frente a lo establecido en el art. 1949 CC , ya que este último ha de considerarse derogado. Frente al tercer adquirente del titular inscrito, que reúne las condiciones del artículo 34 LH , sin distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria, el art. 36 LH no exige que el usucapiente tenga inscripción alguna a su favor, sino que adopta como criterio el del conocimiento real o presunto por parte de dicho tercero de la situación posesoria "ad usucapionem".

La exigencia de poseer " en concepto de dueño" es imprescindible para que se produzca la usucapión, ya que, como dice de manera expresa el artículo 447, y reitera el 1941 CC, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el TS al aplicarlos declara que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño.

Esta posesión en concepto de dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño, y no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, lo que debe acreditarse, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse ..." .

Considera que "(A)l no existir o no haberse probado el justo título alegado (compraventa verbal) nos encontramos ante una prescripción extraordinaria es decir se exige una posesión en concepto de dueño publica, pacífica y no ininterrumpida, durante treinta años.

Los documentos aportados por la demandada no acreditan la propiedad del inmueble objeto de controversia,... la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro o Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él en dicho Registro, indicio que, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede por sí sola constituir un justificante del dominio; ya que tal tesis conduciría a convertir los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos, .... el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical a favor de quien en él aparece propietario.

Y aclarado que el pago del IBI se refiere a parcelas distintas, lo que resulta relevante a efectos de resolver este recurso es que ambas partes han reconocido que el padre del demandado gestionaba las tierras o las explotaba "a cambio de los beneficios que la misma reportaba"...  el Tribunal Supremo siempre ha excluido de la posibilidad de prescribir a los arrendatarios, los precaristas y los usufructuarios lo que es asimilable al título por el cual el padre del demandado y este mismo al fallecer su padre que ostentaba sobre esas tierras porque además dice la STS, Civil del 16 de febrero de 2004 (...) que:" el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al "animus domini" (...)."

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... solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño (...); que la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al " animus domini" (...) ..., para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea civil, es decir, la tenencia a la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño".

Concluye la Sala que "... en este caso, que hasta la propia demandada ha reconocido que explotaba las tierras o las gestionaba, tanto él como antes su padre, pero no acredita tal como afirma que lo hacía creyéndose dueño porque alega una compraventa verbal que en modo alguno ha logrado acreditar, sino tan solo la posesión a título de mero gestor o explotador de unas tierras, reconociendo por ello la propiedad de la actora al menos hasta una fecha indeterminada en la que afirma haber comprado las tierras, de manera que tampoco acredita el tiempo que llevaría poseyendo en concepto de dueño".

La Sentencia Núm. 53/2020, de 31 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña [2] explica que:

"El procedimiento previsto en el art. 41 de la Ley Hipotecaria, regulado en los arts. 250.1-7º, 439.2, 440.2, 441.3 y 444.2 de la LEC., descansa en el principio de legitimidad registral del art. 38 L.H. y persigue hacer efectivas las presunciones de exactitud registral, dominical y posesoria, sobre el derecho inscrito en favor del titular. Su naturaleza sumaria limita las causas de oposición que puede formular el demandado para desvirtuar dicha presunción ( art. 444.2 LEC), no siendo el cauce adecuado para declarar derechos, decidir cuestiones complejas o dilucidar a fondo los problemas relativos a la existencia, legitimidad y vigencia del título posesorio alegado por el demandado, como deriva de que legalmente la sentencia dictada en el mismo carezca de efectos de cosa juzgada ( art. 447.3 LEC).

Esta naturaleza sumaria del debate determina que, ..., que "no es necesaria una prueba plena de la relación jurídica que legitime el uso y la ocupación de la finca por el opositor; pues otra cosa sería tolerar que, al amparo de una inscripción registral, y por el cauce de un procedimiento verbal sumario, se estuvieran ventilando cuestiones impropias de estos juicios que, por otra parte, no producen excepción de cosa juzgada art. 447.3 de la LEC", existiendo una consolidada línea interpretativa (...) que considera, ..., que "como viene señalando la jurisprudencia de forma reiterada, se trata de un proceso sumario, caracterizado, entre otros rasgos, por la limitación de los medios de defensa que puede utilizar el demandado que quedan restringidos a los que taxativamente se recogen en el artículo 444.2 LEC, sin que sea suficiente la mera alegación o apariencia de un título para enervar la acción o la simple alegación de prescripción adquisitiva; debiendo los tribunales examinar las alegaciones de los demandados para determinar si las mismas tienen consistencia jurídica para impedir la protección de los derechos interesada por el titular registral, bien que sin que pueda exigirles en este procedimiento sumario una prueba plena o demostración completa y acabada del derecho que opone, pues basta demostrar que ostentan una apariencia legitima de que la posesión se halla amparada por una relación jurídica cuya plena efectividad deberá ser objeto del correspondiente proceso declarativo que resuelva sobre los derechos en litigio. Con todo, no puede desconocerse que, dada la fuerza de la legitimación registral, y en la medida que la inscripción está bajo la salvaguardia de los tribunales y ha de mantenerse mientras no se pruebe su inexactitud, el poseedor demandado debe vencer aquella fuerza para lograr que esa verdad registral, que el ordenamiento jurídico protege especialmente, ceda ante la acreditada posesión legítima del poseedor, que lo es si está respaldada por un título que merece también protección y está dotado de entidad suficiente para neutralizar la presunción legitimadora que el Registro avala; lo que supone que incumbe al demandado la carga de una prueba suficiente para, siquiera en principio, comprometer la presunción que a favor del titular inscrito establece el art. 38 LH, dado que lo contrario llevaría a debilitar en grado extremo la presunción derivada del Registro de la Propiedad y la finalidad del procedimiento que nos ocupa".

Se trata pues, ... de valorar si la demostración de la causa de oposición tiene o no la suficiente entidad o consistencia como para hacer inviable la protección que se impetra con fundamento en la inscripción registral".

La Sala argumenta que: "... dados los términos ya expuestos en los que ha de ser valorada la causa de oposición prevista en el art. 444.2.2 LEC., existe una apariencia indiciaria suficiente y verosímil de que se ha podido producir una usucapión extraordinaria de la finca por parte del opositor, apta para perjudicar a la adquirente inscrita demandante, sin perjuicio de que deban dilucidarse definitivamente en juicio declarativo -planteado ya previamente al litigio por el demandado frente a quien aparecía anteriormente como titular y que, una vez conocida la adquisición por la demandante, se sigue frente a ésta- los derechos de las partes respecto de la finca".

Así como que, "(D)ebe precisarse, por razones metodológicas, que la sentencia ha desestimado que exista una apariencia de justo título que ampare la posesión a efectos de usucapión, siendo razonable y compartible la interpretación que se realiza del documento de 1931 (folio 89).

Sin embargo, lo realmente relevante es que de tal documento podría hipotéticamente derivar un derecho respecto de las fincas comprendidas en la herencia a la que tal documento pudiera referirse, pero no consta de que entre las fincas de tal herencia, poseídas supuestamente en virtud de tal hipotético título, esté la finca a la que se refiere el proceso, pues es una finca resultante del proceso de concentración cuya coincidencia física y material -de forma que la posesión prosiguiera antes y después de la reordenación de la propiedad- con las aportadas por el titular al proceso de concentración, o con cualquiera otra comprendida en la herencia de la que serían copartícipes DON B.... y la causante del demandado, no consta ni resulta de la prueba practicada (folio 229 y siguientes).

Es decir, la situación fáctica o jurídica previa al proceso de concentración resulta irrelevante a efectos del presente proceso -no se discute en absoluto en él si la finca de reemplazo debió ser adjudicada a otra persona distinta de DON B... o sus causahabientes-, cuyo objeto solo pueden ser las consecuencias de la posesión ejercida sobre la finca resultante de la concentración, a la que se ha ceñido la aportación probatoria testifical que pudiera sustentar la usucapión invocada".

Acto seguido, establece que "(S)e ha de partir de la delimitación jurisprudencial que la sentencia realiza respecto de la necesaria concurrencia de una posesión en concepto de dueño. ...  el requisito de que se trata "no es puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva (...) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal (...) consistente en la existencia de «actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico» (...), la «realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar» (...); «actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios» (...)".

Por otra parte debe tenerse en cuenta que la carencia de título, la conciencia de ello e incluso de que el titular reconocido por el ordenamiento es otra persona no impiden necesariamente que se pueda poseer en concepto de dueño, pues tales factores incidirían en el justo título o en la buena fe del poseedor, no necesarios cuando la posesión en concepto de dueño ha alcanzado los treinta años ( art. 1959 CC.), y son compatibles con que el poseedor, aun sabiendo que la titularidad documentada o registral de la finca es de otro, actúe externamente como propietario sobre la cosa, de forma pública y no clandestina, y sin que sus actos o las circunstancias concurrentes revelen que la tenencia de la cosa derive de actos de tolerancia, permiso o acuerdo del real propietario.

Por ello, varios datos referidos en la sentencia apelada como razón decisoria para estimar no acreditada esta posesión en concepto de dueño (la conciencia de la pertenencia ajena de la finca que revelaría el documento de 1931, que en todo caso carecería de relevancia según lo expresado; el conocimiento por los poseedores -cuya deducibilidad racional resulta compartible- de que la finca litigiosa fue adjudicada por concentración al hermano de la causante del demandado y no a ella) no pueden tener esta eficacia enervatoria de la tesis defensiva, pues atañen a requisitos distintos del concepto posesorio que se estima que falta.

Otros factores de índole jurídica que se invocan -registro catastral a nombre del titular registral, impago de impuestos derivados de la finca- tampoco son incompatibles con una situación, como la existente, de posesión de una finca registrada a nombre de tercero, en especial cuando tampoco se ha probado el dato inverso de que efectivamente tales contribuciones se hubieran pagado por el titular registral o sus causahabientes".

Destaca que "la apariencia fundada que el resultado del presente proceso ofrece es que desde que en los años setenta del siglo pasado la finca fue adjudicada al causante de la demandante la misma nunca fue objeto de actos de posesión constatados en el litigio por parte de sus sucesivos titulares registrales, mientras que siempre fue ocupada y cultivada por el demandado y sus causantes.

No hay ciertamente en el proceso aportación de prueba de actos de posesión distintos de esta tenencia y al efecto la sentencia alude a tal ausencia como indicio negativo respecto de las tesis de la parte demandada, pero que no se haya cerrado la finca por los vientos no delimitados por las propiedades vecinas puede obedecer a variadas causas y se ignoran otros datos circunstanciales que pudieran dar relevancia a tal factor, como puede decirse también de que no se hayan erigido allí construcciones o plantaciones que no fueran de temporada, pues todo ello podría haber ocurrido también aun cuando los poseedores actuasen efectivamente como dueños de la finca.

Se acredita, pues, en el presente juicio el uso constante de la finca, con arreglo a su destino y con exclusión de terceros y sin huella alguna de que tal uso dimane de la voluntad de los propietarios registrales, y ello es coherente con que en el concepto público deducible de las declaraciones de los vecinos que testificaron la finca se considerara como del demandado y de sus causantes, lo cual ha de considerarse, en cuanto pueda perjudicar al titular registral como a continuación se analizará, una situación fáctica que ha de ser considerada coherente con la posesión en concepto de dueño que se postula y que, en el conocimiento sumario y no definitivo que este proceso permite, determina que la razón invocada enerve la acción ejercitada".

Recalca que "(E)sta usucapión se habría consumado con anterioridad a la adquisición por la demandante y, de conformidad con el art. 36.a LH ha de estimarse, a efectos del presente proceso, apta para prevalecer frente a la titular inscrita demandante.

Consta que en octubre de 2017 antes de la venta de la finca el anterior titular registral, además de otras gestiones, había promovido un acto de conciliación (folio 111 y siguientes) para hacer cesar "la posesión y cultivo" de la finca, siendo evidente a tenor de la declaración testifical prestada en juicio que tal posesión y cultivo eran los que ejercitaba el demandado. Por ello, si pocos meses después de que el titular registral conociera, a través de sus representantes, esta posesión ajena, se celebra la venta de la finca a la demandante, es conclusión indiciaria razonablemente consistente la de entender que ella efectivamente conocía o podía conocer esta posesión ajena, pues otra cosa sería pensar que el vendedor le ocultó circunstancias relevantes del objeto vendido y ello no se aviene fácilmente con el hecho de que ella misma era tan apoderada del vendedor como la persona que efectivamente intervino en la transmisión y que sabía, como es posible deducir de la prueba practicada en el juicio, que la finca era trabajada por terceros.

Hay pues base consistente para estimar concurrentes, a los efectos del presente procedimiento, los requisitos necesarios para que la adquirente no pueda invocar su ignorancia de la posesión ajena y, por tanto, para que prime la prescripción " contra tabulas" frente a la acción protectora instada por la titular inscrita que adquirió en tales condiciones".

Concluye que procede "la estimación de la acción planteada, pues la prueba aportada permite inferir, de forma indiciaria y con el conocimiento limitado que este proceso permite, la realidad de la adquisición que se opone a la acción ejercitada, de forma que la titularidad registral no puede bastar en el caso para poner fin materialmente a esta posesión dotada de apariencia suficientemente consistente y fundada, debiendo ser en el proceso declarativo correspondiente donde deba dilucidarse la titularidad dominical que se discute".

Según se recoge en la Sentencia Núm. 166/2020, de 16 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Málaga [3]:

".... El nuevo artículo 36 de la Ley Hipotecaria (texto vigente desde 1944) contempla dos situaciones distintas y contiene una regulación diferente de la anterior respecto de la prescripción adquisitiva frente al tercero registral; tales situaciones son: 1ª) La usucapión que se produce contra el titular inscrito mientras tiene lugar la posesión "ad usucapionem"; y 2ª) La que se produce frente al tercer adquirente de ese titular, que reúne las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

En el primer caso, la solución viene a coincidir con la del anterior artículo 35 LH pues se dice ahora que "en cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la condición de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil" ; pero no sucede igual en el segundo supuesto para el que, sin distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria, se contiene una nueva regulación sobre la eficacia de la prescripción adquisitiva en perjuicio de tercero hipotecario, pues ahora no se exige que el usucapiente tenga inscripción alguna a su favor, sino que adopta como criterio el del conocimiento real o presunto por parte de dicho tercero de la situación posesoria "ad usucapionem". En tal caso prevalece contra el "tercero hipotecario" la prescripción adquisitiva ya consumada en el momento de la adquisición, o que pueda consumarse dentro del año siguiente, en dos supuestos: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; y b) Cuando, fuera del caso anterior, el "tercero hipotecario" consienta dicha posesión, apta para la adquisición del dominio, de forma expresa o tácita, durante todo el año siguiente a la adquisición.

Se trata, en definitiva, de un nuevo régimen totalmente distinto del anterior en lo que afecta a la posición del "tercero hipotecario", que ha venido a sustituir en su integridad el previsto en el artículo 1949 del Código Civil , en cuanto que, al no distinguir, debe entenderse que afecta tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria.

Lo razonado hasta ahora comporta que no se pueda mantener la argumentación de la sentencia recurrida favorable a la vigencia del artículo 1949 del Código Civil y que haya de plantearse la resolución de la cuestión que se discute bajo el prisma de la aplicación de la normativa contenida en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria (...)".

El Tribunal explica que:

"El artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que se refiere a la figura del llamado "tercero hipotecario" establece una serie de exigencias para la protección que dispensa con base en la inscripción registral, como son la adquisición a título oneroso, y de buena fe, de derecho del que resultaba ser titular registral el transmitente, que gozaba de la facultad de transmisión, siempre que el adquirente registre, a su vez, el derecho así adquirido"

En la demanda reconvencional se solicita como petición subsidiaria que el recurrente ha adquirido el pasillo por usucapión contra el tercero hipotecario en base al articulo 36 de la LH, basándose en que el adquirente no solo conocía la posesión, sino como transcurrió mas de un año desde la adquisición.

Como regla general tiene reconocido el Tribunal Supremo que "En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil (...), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio (674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre ), éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil". Por lo tanto la fecha de la que deberiamos partir con carácter general sería la del auto de cesión de adjudicación que es el 24 de abril de 2013, que es lo que pretende el recurrente. Pero en el caso de autos se observa que en la planta baja donde se encuentra el citado pasillo, existen dos locales comerciales, que estaban arrendados y de los que la actora no pudo tomar posesión hasta la fecha del auto de posesión de fecha 27 de noviembre de 2014, existiendo una diligencia de lanzamiento de fecha 21 de enero de 2015, fecha en la que la adquirente tomó posesión del local. Es en ese momento cuando se tiene constancia cierta de la existencia del pasillo, ya que como especifica el informe pericial de la fachada el tratamiento que tiene la puerta del pasillo es acorde con el resto del edificio, no pudiéndose deducir en ningún momento que haya existido una segregación de la parcela o local.

Constando en las actuaciones burofax remitido en fecha 3 de junio de 2015, remitido al demandado para que indicara si tenía algún titulo por el que ocupaba el pasillo.

Interponiendose la demanda en fecha 4 de marzo de 2016, luego no concurren los requisitos para la usucapión contra tabulas".

La Sentencia Núm. 214/2020, de 28 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Palma de Mallorca [4] explica que:

"... discrepa este Tribunal de la entidad apelante, porque la posibilidad que tenía la adquirente de la finca nº NUM000 de conocer que la parcela controvertida no era de su propiedad no es en absoluto intrascendente, y no lo es porque debe tenerse en consideración la influencia decisiva del art. 36 de la Ley Hipotecaria en este caso, ya que nos encontramos en una pretensión de prescripción adquisitiva extraordinaria " contra tábulas" seguida contra tercero hipotecario. Las exigencias de este precepto han sido tenidas en consideración por la juzgadora, que las ha aplicado correctamente en conjunción con la prueba practicada.

Al respecto, la S.T.S. de 21 de enero de 2.014 describe las dos situaciones que contempla el mencionado precepto hipotecario: en primer lugar, la usucapión que se produce contra el titular inscrito mientras tiene lugar la posesión "ad usucapionem"; la segunda situación, que se da frente al tercer adquirente de ese titular y que reúne las condiciones del art. 34 de la Ley Hipotecaria, que es nuestro caso. En el primer supuesto se aplica el párrafo quinto del precepto que remite a la legislación civil, pero en el segundo, sin distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria, se contiene una nueva regulación sobre la eficacia de la prescripción adquisitiva en perjuicio de tercero hipotecario, pues actualmente ya no se exige que el usucapiente tenga inscripción alguna a su favor, sino que se adopta el criterio del conocimiento real o presunto por parte de dicho tercero de la situación posesoria "ad usucapionem". Es entonces, cuando ese conocimiento se da, que prevalece contra el tercero hipotecario la prescripción adquisitiva ya consumada en el momento de la adquisición, o que pueda consumarse dentro del año siguiente, en dos supuestos:

a).- Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente.

b).- Cuando, fuera del caso anterior, el "tercero hipotecario" consienta dicha posesión, apta para la adquisición del dominio, de forma expresa o tácita, durante todo el año siguiente a la adquisición.

Se trata, en definitiva, de un nuevo régimen totalmente distinto del anterior en lo que afecta a la posición del tercero hipotecario, que ha venido a sustituir en su integridad a la regulación prevista en el art. 1.949 del Código Civil, ya que al no distinguir debe entenderse que afecta tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria.

... la concurrencia de los requisitos necesarios para que opere la prescripción contra tabulas en perjuicio del tercer adquirente, viene integrada por datos necesitados de alegación y posterior prueba, requeridos para la aplicación de lo dispuesto por el citado art. 36 de la Ley Hipotecaria. ..., la eficacia positiva de la publicidad registral, en definitiva la plena protección de la fe pública registral que dispensa el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, comporta la consolidación de la adquisición del tercero que inscribe su derecho con arreglo a los requisitos legales contemplados en dicho precepto, siempre que se trate de un adquirente de buena fe, por lo que ... se debe partir de que la buena fe constituye uno de los presupuestos de la protección registral, pues justifica la protección del tercer adquirente, que se da en la medida en que ha contratado confiando en la información ofrecida por el Registro. Si esta razón quiebra porque el tercero es conocedor de la inexactitud del Registro respecto a la realidad jurídica, la especial protección registral carecerá de justificación.

..., nos hallamos aquí en la segunda de las situaciones expuestas y no es posible concluir, ..., que la demandada y ahora apelada que adquirió la finca ... hubiese tenido medios racionales como para saber que la recurrente fuera la propietaria de esa finca, ni mucho menos que llegara a consentir esa posesión.

Continúa señalando que "..., no constituye un argumento sólido para mantener la postura de la apelante que su vendedor, Don A..., le vendiera en 1.955, según afirma, ambas fincas como una sola por no advertir Don A... que se trataba de dos fincas registrales independientes. En este sentido, aparte de que no se ofrece ninguna justificación plausible en la demanda para no haber aportado la escritura pública de compraventa de 18 de enero de 1.955 referida a la finca ...., si nos fijamos en la certificación registral de esta finca incorporada con la demanda, consta con una superficie de 4.797,85 m2 -no los 8.500 metros cuadrados que pretende la apelante-, reflejándose también que linda por el este en un línea de setenta y cuatro metros con terrenos de Don J.... Cabe señalar y así se recoge también en la misma certificación que la mencionada finca ... se inscribió con la referida superficie el 6 de octubre de 1.947, a nombre del vendedor de la apelante, Don A....

Centrándonos ahora en la certificación registral de la finca ..., comprobamos que se halla inscrita a nombre de O.... LTD por título de compraventa de 14 de agosto de 1.973, lo que nos lleva a la consideración del mencionado documento público adjunto a la contestación de la demanda, según el cual, la anterior titular registral de la referida finca, Doña E..., vendió a la referida sociedad dicho inmueble, constando una superficie de 3.048 m2, siendo importante resaltar su lindero oeste, pues es con porción de terreno perteneciente a Don A..., reflejándose también que la finca pertenecía a la Sra. E--- por compra a Don J... mediante escritura pública de 19 de noviembre de 1.953.

Los documentos a que nos acabamos de referir no abonan la tesis defendida por la recurrente, pues desvelan la existencia de dos fincas registrales independientes, con historiales de adquisiciones autónomas y diferentes, colindantes entre sí por los linderos este/oeste. Por ello no se comprende la afirmación de la recurrente cuando indica en la exposición de hechos de la demanda y en referencia a la compraventa, que sólo pretendía establecer la fecha desde la que ha venido poseyendo la finca ... y que la sitúa en 1.955, pues las certificaciones registrales que incorporó con ese escrito acreditan que adquirió en la indicada fecha la finca nº ..., que su cabida es de 4.797,85 m2, que linda con terrenos de Don J... por el lindero este y que la demandada tiene la condición de tercero hipotecario porque adquirió de la titular registral y en las condiciones del art. 34 de la Ley Hipotecaria la finca .... en el año 1.973, por lo que la afirmación de la apelante en su recurso de que han sido "siempre conocedores de que eran propietarios de muchos más m2 que los que se indicaban en su escritura de compra" se realiza en el vacío probatorio. Y es que una mera comprobación por la compradora del Registro de la Propiedad hubiera puesto de manifiesto estos extremos, desmintiendo al vendedor.

Volviendo en este momento a los requisitos indicados en el art. 36 de la Ley Hipotecaria que aquí son de obligado cumplimiento, al tener la demandada la condición de tercero hipotecario respecto de la finca ... que adquirió en 1.973, cabe decir que dada la fecha de adquisición de esta finca no se daban los presupuestos contenidos en el primer párrafo del precepto y en cuanto a la prescripción adquisitiva extraordinaria, que se corresponde con la acción entablada, tampoco se produce alguno de los casos previstos en las letras a) y b) del precepto. En este punto, alegaciones referidas al vallado de la finca litigiosa efectuado por la Sra. A... o la existencia de la pared divisoria y la fecha de la misma no pueden ser acogidas, porque se refieren a elementos correctamente valorados por la juzgadora, ...s, si bien debemos destacar en cuanto al testimonio del Sr. J..., que pese a haber sido tachado por la recurrente su declaración se valora en conjunción con otros elementos probatorios, del que nosotros queremos destacar la declaración del Sr. M..., no sólo por su preparación profesional como topógrafo de ..., sino también porque lleva desde el año 1.964 trabajando en ... y acogemos expresamente la valoración de su testimonio por parte de la juez de primer grado. En este sentido, las afirmaciones de la apelante calificando como inciertas las declaraciones de este testigo no pueden ser asumidas por la Sala, porque la actora no ha acreditado como le correspondía, de conformidad con el art. 217.2 de la Lec., que hubiese sido la Sra. A... quien construyó la pared, sin que las fotografías aéreas sirvan a ese fin, resultando además una mera aseveración la incerteza de la afirmación del Sr. M..., que señala el año 1.989 como el de construcción de la pared.

Por último, no se aportan elementos de convicción suficientes para separarnos del criterio de la juez de primera instancia en relación con el pago de impuestos por la apelante y mantenimiento de la finca,..... Consideramos en consecuencia de gran relevancia que la apelante ha venido pagando los impuestos precisamente por la finca ... que adquirió, sin perjuicio de que lo hiciera en mayor cantidad que la debida ante la información incorrecta del Catastro. (...)".

La Sentencia Núm. 221/2020, de 3 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 11ª) de Valencia [5] señala que:

"... son requisitos necesarios establecidos jurisprudencialmente para que opere la usucapión ordinaria del artículo 1957 CC: el justo título, que ha de ser válido y verdadero y debe probarse por no presumirse nunca (artículos 1953 y 1954), y la buena fe, tal como exige el artículo 1940 del Código; y, para la extraordinaria, simplemente los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe, que son: la posesión, con los caracteres que enumera el artículo 1941; y el tiempo, que es de mayor duración. De tal manera que la posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida. Siendo la exigencia de hacerlo "en concepto de dueño" imprescindible para que se produzca la usucapión, ya que, como dice de manera expresa el artículo 447 y reitera el 1941 CC, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de titulo para adquirir el dominio. ... tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño; que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus dominio; ... para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil; es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño ... la posesión en concepto de dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se debe añadir la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño, de modo que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño; sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, lo que debe acreditarse, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse (...). No siendo bastante para usucapir con que el demandado se considere propietario de la finca poseída, esto es, la intención de poseer en concepto de dueño ( animus pro domino possidendi), sino que la creencia de haber la cosa como propia se ha de fundar en un acto o negocio jurídico antecedente, de esos que sirven naturalmente para la adquisición o la transmisión del dominio y del que debe resultar una identidad entre lo poseído ad usucapionem y lo contenido en el título, circunstancia que no concurre en el supuesto de autos. Y en este orden de cosas, se ha de recordar, tal como establece el art. 447 del Código civil, que "sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio", pero esta creencia o conciencia de tener la cosa como dueño ha de encontrar su fundamento en la justa causa, que es aquel acto o negocio jurídico antecedente que hace nacer en el poseedor la conciencia de ser dueño".

Añade que "... se impone la confirmación de la sentencia apelada, con desestimación del recurso de apelación. De un lado, porque el propio demandante en su demanda manifiesta que ha poseído la finca en cuestión de forma continuada e ininterrumpida así como consentida por los diferentes propietarios, con lo cual reconoce que en un principio su posesión lo fue en precario, y sabido es que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión a efectos de adquirir el dominio por usucapión, como así se desprende del art. 442 de C.C. puesto en conexión con el art. 1942, que expresamente establece que "no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio, ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño". De otra parte, porque los testimonios aportados por el actor vienen a decir que la inicial posesión "ad usucapionem" del mismo sobre la vivienda en cuestión lo fue por donación de un tal "el cubano", y siendo esta nula, porque la donación de bienes inmuebles lo ha de ser mediante escritura pública ( art. 633 C.C.), es claro que la pristina posesión del demandante resulta ineficaz a los efectos prescriptorios que se pretenden, ya que no hay fundamento en justa causa que puede hacer nacer en el poseedor la conciencia de poseer en concepto de dueño. Y finalmente, y a mayor abundamiento, porque pretendiéndose por la parte demandante, poseedora sin título inscrito, una usucapión " contra tabulas" pues se ejercita en perjuicio del titular registral de la finca que ostenta la condición de tercero hipotecario, señala la STS 21 enero 2014, razonando sobre la vigencia del artículo 1949 CC frente a lo dispuesto por el artículo 36 LH, que el Código Civil dispone, desde su redacción original, que contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tiene lugar la prescripción ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud de otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripción del segundo, mientras que el artículo 36 LH establece que frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo 34, sólo prevalece la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes: a) cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; y b) siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición. Y esto entendiendo, no obstante, que el artículo 1949 CC ha sido derogado por el artículo 36-1 y 2 LH que regula los distintos supuestos de usucapión contra tabulas. Precepto que contempla dos situaciones distintas y contiene una regulación diferente de la anterior respecto de la prescripción adquisitiva frente al tercero registral; y tales situaciones son: 1ª) La usucapión que se produce contra el titular inscrito mientras tiene lugar la posesión "ad usucapionem"; y 2ª) La que se produce frente al tercer adquirente de ese titular, que reúne las condiciones del artículo 34 LH. En el primer caso, la solución viene a coincidir con la redacción que precedía a la actual del artículo 35 LH pues se dice ahora que "en cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la condición de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil"; pero no sucede igual en el segundo supuesto para el que, sin distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria, se contiene una nueva regulación sobre la eficacia de la prescripción adquisitiva en perjuicio de tercero hipotecario, pues ahora no se exige que el usucapiente tenga inscripción alguna a su favor, sino que adopta como criterio el del conocimiento real o presunto por parte de dicho tercero de la situación posesoria "ad usucapionem". En tal caso prevalece contra el "tercero hipotecario" la prescripción adquisitiva ya consumada en el momento de la adquisición, o que pueda consumarse dentro del año siguiente, en los dos supuestos mencionados de demostración de que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; y, fuera del caso anterior, de que el "tercero hipotecario" consienta dicha posesión, apta para la adquisición del dominio, de forma expresa o tácita, durante todo el año siguiente a la adquisición. En definitiva se trata de un nuevo régimen totalmente distinto del anterior en lo que afecta a la posición del "tercero hipotecario", que ha venido a sustituir en su integridad el previsto en el artículo 1949 CC, en cuanto que, al no distinguir, debe entenderse que afecta tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria".

Así como que; ",,, en el caso de que se trata, no concurriendo ninguno de los supuestos que contempla el art. 36 de la L.H., ya que el actor no acredita suficientemente, ..., que su posesión se remontara a 1986, ni que lo fuera en concepto de dueño continuadamente, ni que hubiera consumado su usucapión antes de que adquiriera la demandada, ni que la usucapión la hubiera consumado un año después de tal adquisición con actos consentidos del tercer adquirente hipotecario, es patente la improcedencia de la acción ejercitada".

Señala la Sentencia Núm. 140/2020, de 8 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Murcia [6] que:

"Para el cómputo del plazo de prescripción adquisitiva, la posesión de la cosa debe ser con ánimo de dueño, sin que pueda computarse como posesión la mera tenencia provisional y consentida por la parte contraria, lo que excluye la apreciación de la prescripción adquisitiva extraordinaria de 30 años del artículo 1957 del Código Civil; es relevante que S... y su esposa A..., anteriores propietarios, no ocuparon la vivienda del Sr. V... pues estuvieron viviendo (emigrantes) en Francia desde que la compraron en 1982, lo que impide apreciar la posesión de la cuadra y pozo durante 30 años desde dicha fecha; lo que viene corroborado por la testifical de C... quien reconoce que no la usaron.

En cualquier caso, el uso temporal conjunto de la cuadra o parte de ella para guardar enseres, criar animales o guardar fruta recolectada entre las familias que vivían o frecuentaban las "casas ...", no pueden considerarse como actos posesorios a título de dueño válidos, ..., cuando mediaban relación de parentesco entre ellos; desprendiéndose más bien lo contrario, es decir que eran los anteriores vendedores del inmueble al Sr. J... L..., que éstos eran los que la usaban (tenía ponis y conejeras según la testifical practicada).

Sobre el pozo, situado frente a la puerta de la cuadra y atribuido en las escrituras al actor, menos aún puede ser aplicado el instituto de la prescripción, cuando no era usado y estaba reconstruido a los efectos ornamentales".

En la Sentencia Núm. 241/2020, de 29 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 11ª) de Madrid [7] se consigna lo siguiente: 

"... nos encontramos ante un supuesto de usucapión contra tabulas, en el que la usucapión que se produce contra el titular inscrito mientras tiene lugar la posesión "ad usucapionem", al que se refiere el párrafo tercero del artículo 36 de la Ley Hipotecaria que dispone: "En cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil".

/.../ 

La usucapión extraordinaria precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe. Y tales requisitos son la posesión, con los caracteres que enumera el art. 1941 y el tiempo, que es de mayor duración. La posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida. El extremo que conviene destacar es el carácter de "en concepto de dueño" La jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión: (...).

... La S. 14 de marzo de 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el art. 447 CC : y reitera el 1.941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1.941. sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño (...); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aun que quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini (...) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño". ... la posesión en concepto de dueño "ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño" ... "no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse".

Afirma la Sala que "... los demandantes han venido poseyendo la vivienda y la plaza de garaje litigiosa desde el momento de su adquisición mediante documento privado de 19 de octubre de 1985, no existiendo error alguno en la valoración de la prueba práctica, pues fueron ellos queines pagaron las cuotas del garaje a la Comunidad de Propietarios, que siempre los tuvo como dueños, y aunque es cierto que los recibos de la Comunidad de Propietarios no identifican claramente la plaza de garaje a la que se refieren, del conjunto de pruebas practicadas ha quedado probado, que los pagos de la plaza de garaje litigiosa los realizaron los demandantes, que incluso fueron requeridos por la Comunidad para que abonasen las cuotas correspondientes al año anterior a la compra de la vivienda, tenencia de la plaza de garaje, pago que no es un hecho oculto o clandestino como sostienen los recurrentes, sino que se hizo en concepto de dueño, de forma pública, lo que cabe también predicar del pago del IBI. Respecto de este Impuesto, carece de todo sentido las respuestas dadas por el demandado que reconoció no haber pagado el IBI de la plaza de garaje, en principio por desconocer la existencia del impuesto, y que después hizo gestiones en el Ayuntamiento que le dijeron que lo abonaba otra persona sin que le decirle quién, conducta no satisfactoria, pues no realizó actuación alguna efectiva para pagar el impuesto si estimaba que la plaza era suya, cuestión muy sencilla de arreglar si esa era su intención. Impuesto que ha sido pagado evidentemente por los actores durante todo este tiempo. Los demandados no han mantenido contacto alguno en tan largo periodo de tiempo con la Comunidad de Propietarios. Manifestó también el demandado que no puede utilizar la plaza de aparcamiento porque no tiene llave del garaje, respuesta que no merece mayor comentario. La actuación de la actores se complementa por actos concretos de dominio y disposición, como son la utilización efectiva de la plaza y su alquiler a una vecina cuando se trasladan a vivir en el año 2001 a la localidad de B..., como puso de manifiesto la prueba testifical practicada en el acto del juicio, a la que el Juzgador de instancia otorgó plena credibilidad, cuya valoración se mantiene en esta alzada".

Consideran que, "pese a que formalmente ni el contrato privado de compraventa de la vivienda, ni la posterior escritura pública de compraventa incluyen la plaza de garaje, sí existió una inclusión implícita de la misma como anexo de la vivienda, como se hizo en la escritura pública de compraventa de fecha 11 de diciembre de 1985 por la que P... S.A. vendió la misma vivienda a los demandados, que posteriormente éstos vendieron a los actores, Y ello explica todo lo sucedido a continuación: que durante más de 30 años los recurrentes no se volvieran a preocupar lo más mínimo por la situación de dicha plaza, ni realizaran acto alguno sobre la misma, pues carece de toda lógica humana que durante tan largo espacio de tiempo mantuvieran su propiedad sin ocuparse en absoluto de ella, arrendarla o venderla, máxime cuando no residían en Madrid, y sin utilizarla, por carecer de llave del garaje, como se trató de justificar. A la vez que carece de sentido que los actores pagaran las cuotas comunitarias y el IBI de dicha plaza de garaje si no estimaban que era suya con vistas a una posible prescripción adquisitiva transcurridos 30 años. Desde octubre 1985, como ya ha sido expuesto, los actores vinieron detentando permanentemente la posesión de la plaza de garaje, como dueños y obrando públicamente frente a terceros como dueños de la misma, y como tal fueron tenidos por la Comunidad de Propietarios, cumpliéndose además requisito exigido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo anteriormente referida para la concurrencia de la prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria, de la existencia de un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, como es el contrato de compraventa privado posteriormente elevado a escritura pública ya mencionados, en los que implícitamente se incluyó la plaza de garaje, lo que racionalmente explica la conducta de los litigantes respecto de la plaza de garaje durante más de 30 años".

Respecto a la necesidad de que en la demanda de declaración de dominio se solicite cancelación de la inscripción del Registro de la Propiedad de la plaza en favor de los demandados, el Tribunal señala que: 

"Es cierto que resulta constante y reiterada la jurisprudencia que, suavizando el alcance del artículo 38, párrafo 2ºLH , según el cual "no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente", ha mitigado los efectos de esta norma y permite que, aun no pidiéndose expresamente la nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente, se admita y estime la demanda, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se ponga en consonancia el Registro con lo declarado en la misma. ... la más reciente y ya consolidada doctrina de esta Sala, matizando las consecuencias en la esfera del proceso del principio de legitimación registral, tiene declarado que, superando una interpretación rigorista del precepto contenido en el párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , que exigía el ejercicio previo o, al menos, coetáneo con la acción contradictoria del dominio inscrito, de la acción dirigida a obtener la cancelación o nulidad del asiento registral, se pasa a la actual, más acertada desde el plano hermeneútico jurídico-social y flexibilizadora del tráfico jurídico, estableciendo que el hecho de haber ejercitado el actor una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sin solicitar nominal y específicamente la nulidad o cancelación del asiento contradictorio, lleva claramente implícita esta última petición y no puede ser causa de que se deniegue la formulada respecto a la titularidad dominical".

Concluye la Sala que "un efecto inherente a la sentencia de instancia es la cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la plaza del garaje a favor de los demandados, cancelación que se puede llevar a cabo en el trámite de ejecución de sentencia".

Para finalizar creo conveniente hacer mención a la Sentencia Núm. 215/2020, de 3 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de A Coruña [8] que argumenta lo siguiente:

"En cuanto a la prescripción o usucapión en contra de lo que publica el Registro de la Propiedad (" contra tabulas"), decir que de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria en relación al 1949 del Código Civil y la doctrina y jurisprudencia en la materia  resulta que no cabría la usucapión corta más que si los poseedores inscribiesen a su favor en el Registro y a partir de entonces, pues en otro caso tendría que ser la extraordinaria de 30 años con los demás requisitos legales y jurisprudenciales, comenzando por el de poseer en concepto de dueño.

Si, ,,,, tras la expropiación los padres pasaron a ocupar como precaristas o por tolerancia entonces se presume legalmente que la posesión inicial se sigue disfrutando en el mismo concepto, salvo prueba en contra ( art. 436 Código Civil). Por eso, aparte de la presunción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria a favor de la Administración como titular del derecho inscrito en el Registro, ..., se haría necesario una clara inversión o mutación del concepto posesorio a partir de un momento determinado, esto es un cambio digamos de tipo escatológico: fin o ruptura radical entre el anterior o viejo mundo posesorio en concepto de precario o tolerancia y el nuevo de poseedores en concepto de dueños. Al igual que los restantes requisitos ( arts. 1941, 1959 y concordantes Código Civil), los demandantes tienen la carga de probar plenamente el hecho del momento a partir del cual se produjo tal mutación. Lógicamente, en línea con lo apuntado en la sentencia de primera instancia al respecto, no se trata de algo interno sino de una situación claramente exteriorizada e indiscutible frente a todos, además de pacífica, prolongada durante 30 años desde que se hubiese producido la aludida inversión del concepto posesorio, y no interrumpida. Sin olvidar que a este fin no aprovechan los actos posesorios ejecutados por mera tolerancia (art. 1942). En el presente caso, a la vista de los documentos, resoluciones y actos jurídicos expuestos, tampoco podría decirse que la alegada posesión como dueños haya sido pacífica".

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia Núm. 191/2020, de 12 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Valencia; Núm. de Recurso: 1013/2019; Núm. de Resolución: 191/2020; Ponente: Dª. MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ; 

[2] Sentencia Núm. 53/2020, de 31 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña; Núm. de Recurso: 18/2020; Núm. de Resolución: 53/2020; Ponente: D. ANGEL MANUEL PANTIN REIGADA; 

[3] Sentencia Núm. 166/2020, de 16 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Málaga; Núm. de Recurso: 1381/2018; Núm. de Resolución: 166/2020; Ponente: D. JOAQUIN IGNACIO DELGADO BAENA;

[4] Sentencia Núm. 214/2020, de 28 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Palma de Mallorca; Núm. de Recurso: 568/2019; Núm. de Resolución: 214/2020; Ponente: D. ALVARO LATORRE LOPEZ; 

[5] Sentencia Núm. 221/2020, de 3 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 11ª) de  Valencia; Núm. de Recurso: 571/2019; Núm. de Resolución: 221/2020; Ponente: D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO;

[6] Sentencia Núm. 140/2020, de 8 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Murcia; Núm. de Recurso: 924/2019; Núm. de Resolución: 140/2020; Ponente: D. FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZALEZ;

[7] Sentencia Núm. 241/2020, de 29 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 11ª) de Madrid; Núm. de Recurso: 585/2019; Núm. de Resolución: 241/2020; Ponente: D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN;

[8] Sentencia Núm. 215/2020, de 3 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de A Coruña; Núm. de Recurso: 385/2019; Núm. de Resolución: 215/2020; Ponente: D. CARLOS FUENTES CANDELAS;

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Craig Mullins.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSITUTO